KIO 1011/22 WYROK dnia 25 kwietnia 2022 r.

Sygn. akt: KIO 1011/22 
 

WYROK 

  z dnia 25 kwietnia 2022 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  

−   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Chudzik 

Protokolant:    

Klaudia Kwadrans 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  25  kwietnia  2022  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Kra

jowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  11 kwietnia  2022  r.  przez 

wykonawcę CA Consulting S.A. z siedzibą w Warszawie, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Bank  Gospodarstwa  Krajowego  z  siedzibą 

w Warszawie, 

orzeka: 

Oddala odwołanie; 

2.  Kosztami  post

ępowania  obciąża  wykonawcę  CA  Consulting  S.A.  z  siedzibą 

w Warszawie i zalicza w poczet 

kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 

00  g

r  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  w

rześnia  2019  r.  –  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  – 

w terminie 14 dni od dnia jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Iz

by Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodni

czący: 

Sygn. akt  KIO 1011/22 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiaj

ący  –  Bank  Gospodarstwa  Krajowego  w  Warszawie  –  prowadzi 

postępowanie  o udzielenie  zamówienia  pn.  Wdrożenie  Platformy  Kanałów  Elektronicznych 

(PKE). Warto

ść zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało 

opublikowane  w Dzienniku 

Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  1  kwietnia  2022  r.  pod  nr 

2022/S 065-170601. 

W dniu 11 kwietnia 2022 r. wykonawca CA Consulting S.A. 

wniósł odwołanie wobec 

treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  specyfikacji  warunków  zamówienia,  zarzucając 

Zamawiającemu naruszenie przepisów: 

1)  art.  112  ust.  1  i  2  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  i  3  ustawy  Pzp, 

poprzez  określenie  warunków 

udziału  w  postępowaniu  w  sposób  nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz 

w 

sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców,  a  także  w  sposób  uniemożliwiający  ocenę  zdolności  wykonawcy  do 

należytego  wykonania  zamówienia,  wskutek  ustanowienia  zbyt  długiego  okresu 

referencyjn

ego w odniesieniu do warunku zdolności technicznej lub zawodowej – warunku 

dotyczącego doświadczenia;  

2)  art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 242 ust. 

1 ustawy  Pzp, 

poprzez  określenie  kryteriów  oceny  ofert  w  sposób  w  sposób 

niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców, 

a 

także  w  sposób  nieproporcjonalny,  prowadzący  do  udzielenia  zamówienia  w  sposób 

niezapewniający  najlepszej  jakości  usług  poprzez  ustanowienie  zbyt  wysokiej  wagi  na 

kryterium  ceny  oraz  brak  zapewnienia  kryterium  jakościowego  oceny  ofert  związanego 

z 

efektywnością oferowanego Systemu.   

Zarzut nr 1 

Odwołujący wskazał, że w rozdz. V ust. 2 pkt 4 lit. a SWZ (odpowiednio sekcja III.1.3) 

o

głoszenia) w odniesieniu do warunku dotyczącego doświadczenia Zamawiający przewidział 

następujące wymaganie:  

Za

mawiający uzna, że Wykonawcy spełniają warunki udziału w postępowaniu, jeżeli wykażą 

się:    posiadaniem  wiedzy  i  doświadczenia,  tj.  wykonaniem,  a  w  przypadku  świadczeń 

okresowych lub ciągłych wykonywaniem, w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu 

sk

ładania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie, 

następujących zamówień:  

Sygn. akt  KIO 1011/22 

Warunek  1 

– co najmniej jednej usługi/projektu informatycznego/zamówienia, zrealizowanej 

dla  instytucji  finansowej*,  obejmującej  dostarczenie,  zainstalowanie,  rozbudowę, 

uruchomienie,  parametryzację,  integrację  oprogramowania,  w  tym  analizę,  wytworzenie, 

testy oraz uruchomienie pr

odukcyjne systemu bankowości elektronicznej.   

Warunek  2 

– co najmniej jednej usługi/projektu informatycznego/zamówienia, zrealizowanej 

dla 

ins

tytucji  finansowej*,  obejmującej  dostarczenie,  zainstalowanie,  rozbudowę, 

uruchomienie,  pa

rametryzację,  integrację  oprogramowania,  w  tym  analizę,  wytworzenie, 

testy oraz uruchomienie produkcyjne systemu host 2 host. (

…)  

Warunek  3 

–  Świadczenie  minimum  jednej  usługi  dla  wdrożonego  systemu  bankowości 

elektronicznej  lub  systemu  host  2  host  obejmu

jącej:  1)  usługi  serwisowe  w  wymiarze 

minimum 3 lat; 2) wsparcie rozwoju oprog

ramowania przez okres minimum 3 lat (…). 

Odwołujący  podniósł,  że  wyznaczony  termin  na  wykonanie  referencyjnych  usług, 

a 

tym samym warunek udziału w postepowaniu w zakresie  doświadczenia wykonawcy, jest 

nieproporcjonalny  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  nie  zapewnia  zachowania 

uczciwej  konkurencji 

oraz  równego  traktowanie  wykonawców,  a  także  uniemożliwia  ocenę 

zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia.  Odwołujący  stwierdził,  że  co 

prawda  zamawiający  ma  pewną  swobodę  w  kształtowaniu  warunków  udziału 

w 

postepowaniu,  w  sposób  uwzględniający  jego  potrzeby  i  oczekiwania,  które  powinny  być 

wyrażone  poprzez  minimalne  poziomy  zdolności,  podkreślił  jednak,  że  warunki  udziału 

w 

postępowaniu  winny  być  ukształtowane  w  sposób  proporcjonalny,  tj.  uzasadniony 

wartością  zamówienia,  jego  charakterystyką,  złożonością,  warunkami  i  zakresem. 

Każdorazowo  określając  warunki  udziału  w  postępowaniu  zamawiający  powinien  mieć  na 

względzie osiągnięcie celu, jakim dane warunki służą, to jest wybór wykonawcy zdolnego do 

realizacji zamówienia i dającego rękojmię jego należytego wykonania.  

Odwołujący zaznaczył, że w przypadku zamówienia na dostawy i usługi podstawowy 

okres  referencyjny  wynosi  co  do  zasady  3  lata,  z

godnie  z  treścią  §  9  ust.  1  pkt 

2 r

ozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie 

pod

miotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może 

żądać zamawiający od wykonawcy. Odwołujący przyznał, że Zamawiający na podstawie § 9 

ust.  4  pkt  2  r

ozporządzenia  w  celu  zapewnienia  odpowiedniego  poziomu  konkurencji 

w 

postępowaniu,  może  dopuścić,  aby  żądany  wykaz  wykonanych  usług  obejmował  okres 

dłuższy  niż  ostatnie  3  lata,  jednak  stosując  ten  przepis  Zamawiający  powinien  mieć  na 

względzie  inne  zasady  Pzp.  W  ocenie  Odwołującego  nie  zachodzą  żadne  szczególne 

przesłanki  do  zastosowania  tak  długiego  terminu  referencyjnego.  Termin  10-letni  okresu 

Sygn. akt  KIO 1011/22 

referencyjnego należy uznać za stanowczo zbyt długi, w szczególności mając na względzie 

przedmiot i charakterystykę przedmiotowego zamówienia.  

Odwołujący  podniósł,  że  branża  informatyczna  jest  branżą,  która  permanentnie, 

znacząco i szybko się rozwija. Każdy rok to krok milowy w branży informatycznej w zakresie 

stosow

anych  rozwiązań,  technologii  czy  wydajności.  Stały  rozwój  branży  informatycznej 

powoduje  dezaktualizację  rozwiązań  technologicznych,  uważanych  za  akceptowalne 

w 

okresie  2  lat  wstecz.  Znakomita  większość  technologii,  które  są  obecnie  stosowane, 

została  wprowadzona  niedawno.  Wynika  to  z  szybkości  z  jaką  zmieniają  się  możliwości 

systemów klienckich,  np.  urządzeń mobilnych. Głównymi  czynnikami  powodującymi  zmiany 

w  technologiach  są:  liczba  nowych  urządzeń  na  rynku  (co  przekłada  się  np.  na  liczbę 

możliwych  odwołań  do  systemów,  w  tym  również  systemów  Banku),  możliwości  sprzętowe 

nowych  urządzeń,  powodujące  pojawianie  się  nowych  możliwości  technologicznych. 

Ponadto  zmiany technologiczn

e podyktowane są wymaganiami odbiorców takich systemów 

(Banków), do których trzeba zaliczyć: niezawodność systemów oraz dostępność usług, stale 

rosnącą  liczbę  użytkowników,  która  powiela  się  z  każdym  rokiem,  powodując  zwiększenie 

zapotr

zebowania  na  dostęp  do  usług  systemów  informatycznych,  a  co  za  tym  idzie, 

wymuszając  inne  rozwiązania  technologiczno-architektoniczne  systemów,  dostosowywanie 

procesów biznesowych bez angażowania znacznych środków,  optymalizację wykorzystania 

zasobów  sprzętowych  w  zależności  od  faktycznego  obciążenia  systemu,  tanią  możliwość 

rozwoju  sys

temów,  zmniejszenie  podatności  na  awarie  –  w  ogólności:  niezawodność 

systemów oraz dostępność usług, potrzebę dostosowywania systemu do nowych technologii 

sprzętowych, na których są osadzane systemy klienckie. W tym ujęciu, powoływanie się na 

doświadczenie  nabyte  nawet  10  lat  przed  terminem  składania  ofert  należy  uznać  za 

niezasadne  i  nieproporcjonalne, 

ponieważ  rozwój  technologiczny  powoduje  również 

konieczność  dostosowywania  rozwiązań  architektonicznych  takich  systemów.  Zmiany 

w technologiach  w  ostatnich 

latach  diametralnie  zmieniają  sposoby  realizacji  systemów 

bankowych,  co  odpowiada  nowym  możliwością  jakie  niosą  nowe  technologie.  Nie  można 

uzna

ć,  że  rozwiązania  funkcjonujące  10  lat  temu  oraz  nabyte  wówczas  doświadczenie 

będzie  pozwalało  na  właściwe  przygotowanie  systemu  informatycznego,  uwzględniające 

uwarunkowania  technologiczne  obowiązujące  obecnie.  Ponadto  starsze  technologie  często 

zostały  wygaszone  i  nie  są  obecnie  wykorzystywane  do  budowy  nowych  systemów,  co 

dodatkowo  umniejsza  rolę  nabytego  wtedy  doświadczenia.  Odwołujący  zaznaczył,  że  

rozwiązania wskazane przez Zamawiającego jako preferowane nie były stosowane w okresie 

dalszym niż 5-7 lat temu.  

Zdaniem  Odwołującego,  w  SWZ  Zamawiający  przedstawił  szereg  wymagań, 

wynikających  między  innymi  ze  zmieniających  się  przepisów  prawa,  we  wdrożeniu  których 

Sygn. akt  KIO 1011/22 

podmiot legitymujący się doświadczeniem sprzed ok. 10 lat, może nie być w stanie rzetelnie 

w

ykonać.  Ponadto  Zamawiający  w  OPZ  wskazał  konkretne  wymagania  wydajnościowe, 

które  wraz  z  pozostałymi  wymaganiami  Zamawiającego  wpisuje  się  w  obecnie  stosowane 

kierunki rozwoju aplikacji, dla których jest wymagana duża wydajność i niezawodność. Tego 

typu  r

ozwiązania  nie  były  stosowane  10  lat  wcześniej.  Tym  samym  ustanowienie  warunku 

doświadczenia zdobytego w okresie 10 lat przed terminem składania ofert należy uznać za 

ustanowie

nie  warunku  nieproporcjonalnego,  bez  dbałości  o  jakość  i  rzetelność  wykonania 

za

mówienia,  nie  umożliwiającego  ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania 

zamówienia,  a  także  naruszającego  uczciwą  konkurencję,  w  związku  z  dopuszczeniem  do 

udziału w postępowaniu wykonawców, którzy legitymując się starszym doświadczeniem nie 

dają  rękojmi  należytego  wykonania  zamówienia,  co  może  osłabić  pozycję  konkurencyjną 

wykonawców, legitymujących się doświadczeniem nowszym, którzy taką rękojmię dają.  

Odwołujący podkreślił, że Zamawiający posiada już System Bankowości Internetowej 

(bgk24), 

wdrożony i ostatecznie odebrany w dniu 26 lipca 2019 r. System ten zrealizowany 

został  na  podstawie  umowy  zawartej  w  dniu  18  grudnia  2014  r.,  według  projektu 

technicznego  z  2015  r. 

Z  treści  Załącznika  nr  1  do  SWZ  rozdział  2  pkt  4  wynika,  że 

Zamawiający oczekuje od wykonawcy zastąpienia obecnie używanego systemu, co pozwolić 

ma  na  eliminację  m.in.  niewspieranych  technologii.  Co  za  tym  idzie,  Zamawiający  sam 

uznaje  technologie  starsze  niż  3-4  lata  za  przestarzałe  i  nie  spełniające  wymagań  SWZ, 

a 

zarazem  żąda  od  wykonawców  doświadczenia  10-letniego,  które  umożliwiłoby 

dostarczenie  rozwiązania  o  nowszych  technologiach,  niż  te  użyte  w  aktualnie  posiadanym 

przez Zamawiającego rozwiązaniu.  

Odwołujący  zaznaczył,  że  w  poprzednio  prowadzonym  (unieważnionym) 

p

ostępowaniu, w rozdziale V ust. 2 pkt 4 lit. a SWZ Zamawiający ustanowił tożsame warunki 

udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia, tyle że wykonawcy mieli się 

wykazać  wykonaniem  referencyjnych  zamówień  w  okresie  ostatnich  7  lat  przed  upływem 

terminu 

składania ofert.  Wydłużenie okresu referencyjnego w obecnym postępowaniu dziwi 

tym bardziej, że w poprzednim postępowaniu zostały złożone trzy oferty, tym samym należy 

uznać,  że  poprzednie  warunki  udziału  umożliwiały  zachowanie  konkurencyjności.  Już 

ustanowiony w poprzednim p

ostępowaniu 7-letni okres referencyjny należy uznać za dłuższy 

niż wynikający z treści Rozporządzenia i dłuższy niż standardowe.  

Odwołujący  wskazał,  że  w  poprzednim  postępowaniu  na  wybór  najkorzystniejszej 

oferty  S

oftax  odwołanie  wniosło  dwóch  wykonawców  –  Odwołujący  i  Ailleron.  Ailleron 

zarzucił  Zamawiającemu  m.in.  naruszenie  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b  w  zw.  z  art.  128  ust. 

1 w zw. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp 

poprzez przyjęcie bez zastrzeżeń dokumentów i wyjaśnień 

p

rzedłożonych  przez  Softax  na  dowód  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu 

Sygn. akt  KIO 1011/22 

w 

zakresie  doświadczenia.  KIO  w  wyroku  z  dnia  23  lutego  2022r.  sygn.  akt  KIO  290/22, 

291/22,  uwzględniła  odwołanie  Ailleron  toczące  się  pod  sygnaturą  KIO  291/22,  częściowo 

uznając  zasadność  postawionego  przez  Ailleron  zarzutu.  W  takich  okolicznościach 

nieoczekiwane wydłużenie okresu referencyjnego z 7 do 10 lat wydaje się być działaniem na 

korzyść  tylko  jednego  wykonawcy,  a  nie  próbą  faktycznego  podniesienia  konkurencyjności 

postępowania.   

Odwołujący  wnosi  o  nakazanie  Zamawiającemu  modyfikacji  zaskarżonego  warunku 

udziału  w  postępowaniu  poprzez  skrócenie  okresu  referencyjnego  do  7  lat  przed  upływem 

terminu składania ofert.  

Zarzut nr 2 

Odwołujący wskazał, że Zamawiający w rozdz. XX ust. 1 SWZ (odpowiednio sekcja 

II.2.5  o

głoszenia) wprowadził następujące kryteria oceny ofert: cena (C) – 75%, dodatkowe 

parametry  oferty,  t

j.  zaproponowane  stawki  wynagrodzenia  za  roboczogodzinę  dla 

stanowisk/ról  (R):  5%,  posiadanie  w  ramach  oferowanego  rozwiązania  standardowego 

gotowych funkcj

onalności (F) – 20%. 

Odwołujący  podniósł,  że  jedynym  kryterium  jakościowym  przewidzianym  przez 

Zamawiającego  jest  kryterium  „F”,  przy  czym  w  ocenie  Odwołującego  jest  to  kryterium 

„iluzoryczne”, a jego faktyczna waga jest niższa niż wskazana w SWZ. Zgodnie z rozdziałem 

XX  ust.  3  pkt  3 

SWZ,  w  kryterium  „F”  Zamawiający  będzie  oceniał,  czy  oferowane 

rozwiązanie  posiada  w  standardzie  określone  funkcjonalności  wymienione  przez 

Zamawiającego  w  załączniku  nr  3b  do  SWZ  (formularzu  FOT).  Ocena  ma  przebiegać 

w 

sposób następujący:  

W  ramach  niniejszego  kryterium  ocenione  zostanie  posiadanie  w  standardzie  przez 

oferowane  rozwiązanie  funkcjonalności,  które  mają  rozszerzać  funkcjonalność  w  stosunku 

do  posiadanego  przez  Zamawiającego  systemu  bgk24  opisanych  w  OPZ  i  wymienionych 

taksatywnie  w  załączniku  nr  3b  do  SWZ,  jako  funkcjonalności  dodatkowo  oceniane. 

Zamaw

iający wymaga ostatecznego wdrożenia wszystkich funkcjonalności opisanych w OPZ 

i Załączniku nr 3b do SWZ. (…)  

Maksymalna l

iczba punktów możliwa do uzyskania w kryterium F wynosi 20 pkt, przy czym 

punkty przyznawane 

będą zgodnie z poniższymi zasadami:  

Oc

ena  oferty  w  kryterium  nr  F  zostanie  dokonana  na  podstawie  złożonej  wraz  z  ofertą 

i 

prawidłowo wypełnionej przez Wykonawcę tabeli w Formularzu Oferty Technicznej (FOT) – 

Załącznik nr 3b do SWZ.  

Sygn. akt  KIO 1011/22 

Oferta  zostanie  ocenio

na  pod  kątem  spełnienia  wymagań  wymienionych,  jako  parametry 

i 

funkcjonalności standardowe wymienione w tabeli FOT.  

Wykona

wca, poprzez odpowiednie wpisy dokonane w tabeli FOT w kolumnie „Potwierdzenie 

funkcjonalności  standardowych”,  wskaże  obecność  albo  brak  w  oferowanym  rozwiązaniu 

standardow

ym funkcjonalności podlegających punktacji, poprzez wpisanie „TAK” albo „NIE”.  

W sy

tuacji, gdy Wykonawca dokona w tabeli FOT w kolumnie „Potwierdzenie zaoferowania 

funkcjonalności standardowych” wpisze słowo „NIE” lub pozostawi kolumnę nie wypełnioną, 

Zam

awiający  uzna,  że  Wykonawca  nie  posiada  danej  funkcjonalności  w  standardzie 

i zostanie  ona 

dopiero  wdrożona  w  ramach  Wdrożenia,  a  tym  samym  za  tę  pozycję 

Wykonawca  otrzyma  jeden  (1)  punkt  techniczny  (przyznawany  na  potrzeby  dalszych 

obliczeń  dla  oceny  tego  kryterium).  Brak  zaprezentowania  funkcji  i  funkcjonalności, 

zadeklarowanej  w  ofercie,  zgodnie  z  wymaganiami 

opisanymi  w  SWZ,  będzie  skutkował 

przyznaniem 1 (jednego) punktu dla danej funkcjonalności.  

W sytuacji, gdy Wykonawca dokona w tabeli FOT w kolumn

ie „Potwierdzenie funkcjonalności 

standardowych”  wpisze  słowo  „TAK”  za  tę  pozycję  Wykonawca  otrzyma  trzy  (3)  punkty 

techniczne.  

Następnie  wszystkie  otrzymane  dla  poszczególnych  ocenianych  funkcjonalności  punkty 

techn

iczne zostaną zsumowane (SPF)  

Punkty  z

ostaną  przyznane  według  poniższego  wzoru,  gdy  Wykonawca  dokona  w  tabeli  nr 

2 FOT,  w 

kolumnie  „Potwierdzenie  dodatkowych  standardowych”  dla  danej  funkcjonalności 

wpisu słowa „TAK”:  

F = (SPF / F-max) x 20 pkt, gdzie:  

SPF 

– łączna liczba punktów technicznych za funkcjonalności dodatkowo oceniane  

F-max 

–  maksymalna  liczba  punktów  technicznych  możliwych  do  otrzymania  za 

funkcjonalności, które zostały wymienione w tabeli Formularza Oferty Technicznej (FOT), tj. 

150 pkt technicznych. 

Odwołujący  podniósł,  że  zarówno  w  sytuacji,  w  której  wykonawca  w  tabeli  FOT 

wskaże,  że  nie  potwierdza  zaoferowania  funkcjonalności  standardowych,  jak  również 

w sytuacji  gdy  wykonawca  potwierdzi  zaoferowanie  funkcjo

nalności  standardowych,  ale 

w 

toku  prezentacji  okaże  się,  że  tych  funkcjonalności  nie  posiada,  uzyska  on  1  punkt  dla 

danej  funkcjonalności.    Biorąc  pod  uwagę,  że  funkcjonalności  wymaganych  w  standardzie 

w formularzu  FOT  jest  5

0, Wykonawca z „automatu” (nawet w przypadku braku posiadania 

tych funkcjonalności) otrzymuje punkty – po jednym dla każdej funkcjonalności. Podstawiając 

powyższe punkty do wzoru Zamawiającego okazuje się, że każdy z wykonawców w ramach 

Sygn. akt  KIO 1011/22 

kryterium  „F”  na  starcie  otrzymuje  6,67  pkt  na  20  pkt  możliwych.  Przy  dwóch  ofertach 

złożonych  na  tym  samym  poziomie  cenowym,  przy  czym  jedna  dotyczy  rozwiązania 

z 

kompletem  gotowych  funkcjonalności  ocenianych  w  ramach  kryterium  F,  a  druga 

rozwiązania  nie  posiadającego  tych  funkcjonalności  w  standardzie,  jako  najkorzystniejsza 

zostanie wybrana ta pierwsza, jednak różnica punktowa pomiędzy nimi, będzie mniejsza niż 

wskazywałaby na to przyjęta w SWZ waga.  

Nazwa oferenta 

Cena 

Kryterium "C"  Kryterium "R"  Kryterium "F" 

Suma punktów 

Oferta A 

30 000 000,00 zł 

Oferta B 

30 000 000,00 zł 

Odwołujący  stwierdził,  że  biorąc  pod  uwagę  ranking  ofert  w  poprzednim 

postępowaniu  (wykonawcy  w  ramach  tego  kryterium  otrzymali:  Softax  13,60  pkt,  Ailleron 

12,80 pkt, 

Odwołujący 6,67 pkt) okazuje się, że wypływ na wynik postępowania oceny ofert, 

w  ramach  kryterium  F  jest 

pomijalny.  Różnica  punktowa  w  ramach  kryterium  „F”  nie  była 

du

ża i nie decydowała o najkorzystniejszej pozycji w rankingu.  Kryterium „F” jako kryterium 

jakościowe  pozostaje  zatem  bez  większego  znaczenia.  Dominującym  kryterium  w  ramach 

kryterium oceny ofert jest kr

yterium „C” – ceny oferty.  

W  ocenie  Odwołującego tak  wysoka  waga  kryterium  ceny, z  pominięciem  kryteriów 

jakościowych,  w  szczególności  związanych  z  efektywnością  oferowanego  rozwiązania,  nie 

zapewnia zachowania uczciwej konk

urencji oraz równego traktowania wykonawców, a także 

skutkuje  prowadzeniem  postępowania  w  sposób  nieproporcjonalny.  Tak  ukształtowane 

kryteria  oceny  ofert  doprowadzają  bowiem  do  gorszego  traktowania  wykonawców,  których 

rozwiązania  nie  wymagają  zakupienia  dużej  infrastruktury  sprzętowej,  a  których  cena 

rozwiązania jest wyższa, a preferują wykonawców, których co prawda cena rozwiązania jest 

niższa, ale rozwiązania te wymagają dużych nakładów sprzętowych.  

Odwołujący  zaznaczył,  że  przedmiotem  zamówienia  jest  wdrożenie  Platformy 

Kanałów  Elektronicznych  (PKE),  z  tym  że  co  do  zasady  zapewnienie  środowiska 

infrastrukturalnego 

(zakup sprzętu, licencji), na którym na być posadowiona Platforma, leży 

po  stronie 

Zamawiającego.  Zgodnie  z  treścią  Załącznika  nr  1  do  SWZ  –  OPZ,  str.  3, 

Zamawiający  zapewnia  Infrastrukturę  IT,  rozumianą  bardzo  szeroko  –  jako  całokształt 

rozwiązań  sprzętowo-programowych  i  organizacyjnych.  Jedynym  wyjątkiem,  w  ramach 

którego  to  wykonawca  jest  zobowiązany  do  dostarczenia  Infrastruktury  IT,  jest  sytuacja 

określona w rozdz. 15 pkt 10 str. 57 OPZ: Wymagania w zakresie wydajności i skalowalności 

(WWS):  

Sygn. akt  KIO 1011/22 

W  przypa

dku  stwierdzenia,  iż  wymagania  odnośnie  wydajności  lub  pojemności  nie  są 

spełnione,  wówczas będzie to traktowane,  jako Błąd  i  Wykonawca zmodyfikuje System  lub 

rozbuduje 

Infrastrukturę  na  swój  koszt,  aż  do  wymaganej  wydajności  i  pojemności,  przy 

czym modyfikacja/rozbudowa:   

a. 

nie może pogarszać już działających funkcjonalności i parametrów Systemu;   

b. 

będzie  objęta  Usługami  Zapewnienia  Jakości  na  takich  samych  warunkach  jak  część 

bazowa Systemu;   

c.  wykonana  zostanie  w  ramach  zaofero

wanej ceny na dostawę i wdrożenie Systemu (tzn. 

wynagrodzenie Wykonawcy nie ulegnie zwiększeniu). 

Zdaniem  Odwołującego,  zaproponowana  przez  danego  wykonawcę  architektura 

o

ferowanego  rozwiązania,  może  wymagać  celem  spełnienia  parametrów  wydajnościowych 

okre

ślonych w rozdziale 15 OPZ, różnej wielkości infrastruktury IT  – w efekcie jej koszt dla 

Zamawiającego  również  może  być  różny.  Tymczasem  Zamawiający  całkowicie  pomija  tę 

o

koliczność w kryteriach oceny ofert. Sytuacja taka może prowadzić do nadużyć, w postaci 

próby  przerzucania  przez  oferentów  kosztów  na  Zamawiającego,  poprzez  oferowanie 

tańszego, jednak bardziej „zasobożernego” rozwiązania, zamiast efektywniejszego. Dziwi to 

tym bardziej, 

że Zamawiający sam wskazuje w przesłankach uruchomienia postępowania, że 

jego podstawowym oczekiwaniem (zgodnie z załącznikiem nr do SWZ str. 5 rozdz. 2 pkt.1) 

jest  obniżenie  całkowitego  kosztu  wdrożenia i  utrzymania rozwiązania informatycznego.  Na 

całkowity  koszt  wdrożenia  i  utrzymania  rozwiązania  składają  się  takie  składniki  jak  zakup 

Systemu  PKE,  ale  również  wyspecyfikowanego  w  ofercie  sprzętu  oraz  oprogramowania 

narzędziowego  firm  trzecich  (Infrastruktury  IT).  Obecne  kryteria  oceny  ofert  uwzględniają 

aktualnie jedynie punktową ocenę zakupu samego Systemu PKE, którego tak uruchomienie, 

jak  również  utrzymanie  wymaga  dodatkowych  nakładów.  Aby  uzyskać  jakikolwiek  pożytek 

z Systemu  PKE  konieczne  jes

t  poniesienie  przez  Zamawiającego  dodatkowych  kosztów, 

które mogą być porównywalne z ceną zakupu Systemu PKE, a nawet wyższe.  

Odw

ołujący  podniósł,  że  zgodnie  z  wymaganiami  SWZ,  opis  oferowanego 

rozwiązania  jest  elementem  obowiązkowym  oferty,  w  szczególności  zawierać  ma  on 

specyfikację  zasobów  sprzętowych,  listę  oprogramowania  dodatkowego,  baz  danych, 

konfiguracji  sieciowej  spełniającej  wymagania  wydajnościowe  specyfikacji  technicznej,  ale 

które de facto zakupi Zamawiający (postanowienia SWZ rozdział XIV ust. 4 pkt 4 lit. f). 

Aktualnie ocena dołączonego opisu architektury polega jedynie na stwierdzeniu, czy 

taki  opis  został  dołączony  do  oferty  w  żądanym  układzie.  Opis  ten  ma  charakter  jedynie 

informacyjny  i  zaproponowanie  nawet  najbardziej  nowoczesnej  architektury  pozostaje  bez 

wpływu na ostateczny wybór najkorzystniejszej oferty. W kontekście tak wysokiego obecnie 

Sygn. akt  KIO 1011/22 

kryterium  cenowego  (

łącznie  80%  oceny  oferty  ma  charakter  oceny  cen),  iluzorycznego 

charakteru kryterium „F” i wobec zupełnego braku oceny całości wymaganych przez System 

nakładów finansowych, takie postępowanie Zamawiającego jest nie tylko niezrozumiałe, ale 

także nieproporcjonalne, jak również prowadzi do preferowania wykonawców, którzy potrafią 

zaoferować  tanie  rozwiązania,  niezależnie  od  wysokości  nakładów  infrastrukturalnych  po 

stronie Za

mawiającego.   

Zdaniem  Odwołującego,  kryterium  ceny  nie  powinno  mieć  aż  tak  dużej  wagi, 

a zmniejszenie  jego  wagi 

powinno  skutkować  wprowadzeniem  dodatkowego  jakościowego 

kryterium  oceny  ofert,  związanego  z  efektywnością  (jakością)  rozwiązania,  w  konsekwencji 

ocenie oferowanej architektury rozwiązania, której przygotowanie i dołączenie do oferty i tak 

jest  wymagane  przez  Zamawiającego.  Postanowienia  związane  z  kryterium  oceny  ofert 

w 

obecnym  brzmieniu  promują  bowiem  nie  tylko  rozwiązania,  które  wymagają  większej 

infrastruktury sprzętowej, ale również rozwiązania, które są mniej efektywne.  

O

dwołujący  stwierdził,  że  Zamawiający  wybierając  oprogramowanie  o  niższym 

zapotrzebowaniu  na  infrastru

kturę  uzyskuje  co  najmniej  wielokrotne  oszczędności  na 

każdym  z  poniższych  elementów,  które  przenoszą  się  na  łączny  koszt  wydatków 

projektowych,  ale  w  post

ępowaniu  nie  podlegają  ocenie.  Są  to  m.in.:  proporcjonalnie 

(wielokrotnie) różniące się koszty zakupu sprzętu, proporcjonalnie (wielokrotnie) różniące się 

koszty  energii  e

lektrycznej  związanej  z  zasilaniem  potrzebnego  sprzętu,  proporcjonalnie 

(wielokrotnie

)  różniące  się  koszty  zapewnienia  pomieszczeń  serwerowych  dla  potrzebnego 

sprzętu,  proporcjonalnie  (wielokrotnie)  różniące  się  koszty  klimatyzacji  i  chłodzenia 

potrzebnego 

sprzętu,  istotnie  różniące  się  koszty  administracji  różnej  liczebności  sprzętu, 

isto

tnie  różniące  się  koszty  zakupu  licencji  oprogramowania  firm  trzecich  dla  różnych 

liczebności sprzętu.  

Odwołujący  przedstawił  następujący  przykład  rozkładu  punktacji  przy  obecnych 

postanowieniach  SWZ,  z  uwzględnieniem  ceny  ukrytej,  rozumianej  jako  cenę  infrastruktury 

IT i związane z jej utrzymaniem koszty, którą ma zapewnić Zamawiający.  

Nazwa 

oferenta 

Cena 

Cena 

„ukryta” 

C 

R 

F 

Suma 

punktów 

Oferent A 

20 mln 

zł 

20 mln zł 

Oferent B 

35 mln 

zł 

4 mln zł 

Na 

powyższym  przykładzie  Odwołujący  wskazał,  że  faktyczny  koszt  wdrożenia 

rozwiązania  zaoferowanego  przez  Oferenta  B  jest  niższy  (39  000  000  PLN  brutto)  –  jego 

rozwiązanie jest bardziej efektywne, zbudowane w oparciu o nowsze technologie, przez co 

wymaga  5-krotnie  mniej

szej  infrastruktury  IT,  a mimo to jego rozwiązanie  otrzymuje  ponad 

Sygn. akt  KIO 1011/22 

mniej  punktów  i  nie  zostaje  wybrane  jako  najkorzystniejsze,  tylko  dlatego,  że  przy 

aktualnej  konstrukcji  kryteri

um  wybory,  premiowane  są  rozwiązania  tanie,  a  nie  dobrej 

jakości.  Dlatego,  w  ocenie  Odwołującego,  niezbędnym  jest  wprowadzenie  kryterium 

jakościowego związanego z efektywnością systemu, możliwą do zbadania np. poprzez liczbę  

wymaganych przez s

ystem wirtualnych procesorów (vCPU).  Takie kryterium doprowadzi do 

prowadzenia  postępowania  w  sposób  proporcjonalny,  z  zachowaniem  zasady  uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  jak  również  prowadzący  do  udzielenia 

zamówienia w sposób zapewniający usługi najlepszej jakości.  

Odw

ołujący  dodał,  że  w  związku  z  tym,  że  specyfikacje  wymaganych  zasobów 

sprzętowych  i  oprogramowania  dodatkowego  nie  podlegają  ocenie,  Zamawiający  stworzył 

sytuację, w której poprzez jedynie cząstkową ocenę całości potrzebnych na projekt kosztów 

premiuje niższej jakości produkty i niedopracowane architektonicznie oprogramowanie, które 

swoją niską efektywność i wydajność kompensować będzie wysokim zapotrzebowaniem na 

zasoby  spr

zętowe  i  oprogramowanie  dodatkowe,  gdyż  tylko  w  takiej  sytuacji 

oprogramowanie  to  będzie  mogło  dorównać  wydajności  i  efektywności  wysokiej  jakości 

oprogramowania  biznesowego. 

Ryzyko  pojawienia  się  oferentów,  którzy  mogą  zaoferować 

mało  wydajne  rozwiązania  zdaniem  Odwołującego  wydaje  się  być  tym  razem  jeszcze 

większe,  z  racji  wydłużenia  okresu  referencji  do  10  lat.  Należy  zatem  spodziewać  się,  że 

pojawią  się  oferty  na  rozwiązania  słabe  i  przestarzałe,  wymagające  dodatkowych  mocy 

obliczeniowych i związanych z tym wydatków na sprzęt, oprogramowanie pomocnicze oraz 

ic

h utrzymanie i eksploatację.  

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  modyfikacji  kryterium  oceny  ofert 

określonych w Rozdziale XX ust. 1 SWZ (odpowiednio sekcja II.2.5 ogłoszenia) poprzez:  

1)  obn

iżenie wagi kryterium „C” – cena oferty do 60%;  

2)  wprowadzenie 

dodatkowego  kryterium  „E”  –  Efektywność  Systemu  i  nadanie  mu  wagi 

%, które będzie liczone w następujący sposób:  

W ramach tego kryterium oceny ofert Wykonawca może otrzymać maksymalnie 20 pkt. 

Punkty w niniejszym kryterium zostaną wyliczone według poniższego wzoru:  E = (Emin 

/ Eof)* 15 pkt,  gdzie:   

E 

–  punktacja  w  kryterium  E  ,  Emin  –  najniższa  liczba  vCPU  dla  Środowiska 

Produkcyjnego  Systemu  PKE  ze  wszystkich  badanych  ofert,  Eof 

–  liczba  vCPU  dla 

Środowiska Produkcyjnego Systemu PKE wymagana przez Wykonawcę badanej ofert 

Sygn. akt  KIO 1011/22 

Na  podstawie  dokumentacji  przedmiotowego  post

ępowania  oraz  biorąc  pod 

uwag

ę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba ustal

iła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki 

korzystania  ze 

środków  ochrony  prawnej,  tj.  ma  interes  w uzyskaniu  zamówienia, 

a naruszenie  przez  Zama

wiającego  przepisów  ustawy  Pzp  może  spowodować  poniesienie 

przez niego szkody polega

jącej na nieuzyskaniu zamówienia.  

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

W  rozdz.  V  ust.  2  pkt  4  lit.  a  SWZ  (sekcja  III.1.3  o

głoszenia  o  zamówieniu) 

Zamawiający  określił  następujące  warunki  w  zakresie  wymaganego  doświadczenia 

wykonawcy:  

Zamawiający uzna, że Wykonawcy spełniają warunki udziału w postępowaniu, jeżeli wykażą 

się:  posiadaniem  wiedzy  i  doświadczenia,  tj.  wykonaniem,  a  w  przypadku  świadczeń 

okresowych lub ciągłych wykonywaniem, w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu 

składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie, 

następujących zamówień:  

Warunek 1.  

co najmniej jednej usługi/projektu informatycznego/zamówienia, zrealizowanej dla instytucji 

finansowej*, 

obejmującej  dostarczenie,  zainstalowanie,  rozbudowę,  uruchomienie, 

parametryzację,  integrację  oprogramowania,  w  tym  analizę,  wytworzenie,  testy  oraz 

uruchomienie produk

cyjne systemu bankowości elektronicznej.  

Warunek 2.  

co najmniej jednej usługi/projektu informatycznego/zamówienia, zrealizowanej dla instytucji 

finansowej*, 

obejmującej  dostarczenie,  zainstalowanie,  rozbudowę,  uruchomienie, 

parametr

yzację,  integrację  oprogramowania,  w  tym  analizę,  wytworzenie,  testy  oraz 

uruchomienie produkcyjne systemu host 2 host. (

…) 

Warunek 3.  

Świadczenie minimum jednej usługi dla wdrożonego systemu bankowości elektronicznej lub 

systemu host 2 host obejmującej:  

1) usługi serwisowe w wymiarze minimum 3 lat;  

2) wsparcie rozwoju oprogramowania przez okres minimum 3 lat.  

Sygn. akt  KIO 1011/22 

W  zakresie  Warunku  nr  3  Zamawiający  dopuszcza  wskazanie  co  najmniej  jednej  usługi 

obejmującej wymogi z pkt. 1) i 2). (…) 

W rozdz. XX ust. 1 SWZ (sekcja II.2.5 o

głoszenia o zamówieniu) Zamawiający określił 

następujące  kryteria  oceny  ofert:  cena  (C)  –  75%,  dodatkowe  parametry  oferty,  tj. 

zaproponowane  stawki  wynagrodzenia  za  roboczogodzinę  dla  stanowisk/ról  (R):  5%, 

posiadanie  w  ramach  oferowanego 

rozwiązania  standardowego  gotowych  funkcjonalności 

(F) 

– 20%. 

Odwołujący  podniósł,  że  jedynym  kryterium  jakościowym  przewidzianym  przez 

Zamawiającego  jest  kryterium  „F”,  przy  czym  w  ocenie  Odwołującego  jest  to  kryterium 

„iluzoryczne”, a jego faktyczna waga jest niższa niż wskazana w SWZ. Zgodnie z rozdziałem 

XX  ust.  3  pkt  3 

SWZ,  w  kryterium  „F”  Zamawiający  będzie  oceniał,  czy  oferowane 

rozwiązanie  posiada  w  standardzie  określone  funkcjonalności  wymienione  przez 

Zamawi

ającego  w  załączniku  nr  3b  do  SWZ  (formularzu  FOT).  Ocena  ma  przebiegać 

w 

sposób następujący:  

W  ramach  niniejszego  kryterium  ocenione  zostanie  posiadanie  w  standardzie  przez 

oferowane  rozwiązanie  funkcjonalności,  które  mają  rozszerzać  funkcjonalność  w  stosunku 

do  posiadanego  przez  Zamawiającego  systemu  bgk24  opisanych  w  OPZ  i  wymienionych 

taksatywnie  w  załączniku  nr  3b  do  SWZ,  jako  funkcjonalności  dodatkowo  oceniane. 

Zamaw

iający wymaga ostatecznego wdrożenia wszystkich funkcjonalności opisanych w OPZ 

i Załączniku nr 3b do SWZ. (…)  

Wykona

wca, poprzez odpowiednie wpisy dokonane w tabeli FOT w kolumnie „Potwierdzenie 

funkcjonalności  standardowych”,  wskaże  obecność  albo  brak  w  oferowanym  rozwiązaniu 

standardow

ym funkcjonalności podlegających punktacji, poprzez wpisanie „TAK” albo „NIE”.  

W sy

tuacji, gdy Wykonawca dokona w tabeli FOT w kolumnie „Potwierdzenie zaoferowania 

funkcjonalności standardowych” wpisze słowo „NIE” lub pozostawi kolumnę nie wypełnioną, 

Zam

awiający  uzna,  że  Wykonawca  nie  posiada  danej  funkcjonalności  w  standardzie 

i zostanie  ona 

dopiero  wdrożona  w  ramach  Wdrożenia,  a  tym  samym  za  tę  pozycję 

Wykonawca  otrzyma  jeden  (1)  punkt  techniczny  (przyznawany  na  potrzeby  dalszych 

obliczeń  dla  oceny  tego  kryterium).  Brak  zaprezentowania  funkcji  i  funkcjonalności, 

zadeklarowanej  w  ofercie,  zgodnie  z  wymaganiami 

opisanymi  w  SWZ,  będzie  skutkował 

przyznaniem 1 (jednego) punktu dla danej funkcjonalności.  

W sytuacji, gdy Wykonawca dokona w tabeli FOT w kolumn

ie „Potwierdzenie funkcjonalności 

standardowych”  wpisze  słowo  „TAK”  za  tę  pozycję  Wykonawca  otrzyma  trzy  (3)  punkty 

techniczne. (

…) 

Sygn. akt  KIO 1011/22 

W  załączniku nr  1 do  SWZ  (Opis  przedmiotu zamówienia)  Zamawiający  zdefiniował 

infr

astrukturę  IT  jako  całokształt  rozwiązań  sprzętowo-programowych  i  organizacyjnych 

udostępnionych  przez  Zamawiającego  na  potrzeby  uruchomienia,  funkcjonowania, 

eksploatacji  i  utrzymania  Systemu.  Główne  elementy  Infrastruktury  IT  to:  Serwer,  System 

operacyjny,  Baza  danych,  Sieć.  OPZ  obejmuje  opis  wymagań  technicznych,  w  tym 

warunk

ów brzegowych dla infrastruktury IT. W punkcie 15 OPZ wskazano: 

W  przypadku  stwierdzenia,  iż  wymagania  odnośnie  wydajności  lub  pojemności  nie  są 

spełnione,  wówczas będzie to traktowane,  jako Błąd  i  Wykonawca zmodyfikuje System  lub 

rozbuduje  Infrastrukturę  na  swój  koszt,  aż  do  wymaganej  wydajności  i  pojemności,  przy 

czym modyfikacja/rozbudowa: 

a. 

nie może pogarszać już działających funkcjonalności i parametrów Systemu;  

b. 

będzie  objęta  Usługami  Zapewnienia  Jakości  na  takich  samych  warunkach  jak  część 

bazowa Systemu;  

c.  wykon

ana  zostanie w  ramach  zaoferowanej  ceny  na  dostawę i  wdrożenie Systemu  (tzn. 

wynagrodzenie Wykonawcy nie ulegnie zwiększeniu). 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Na  wstępie  podkreślić  należy,  że  odwołania  dotyczące  postanowień  ogłoszenia 

o 

zamówieniu  oraz  SWZ,  tak  jak  dotyczące  każdej  innej  czynności  lub  zaniechania 

zamawiającego,  służą  ochronie  wykonawców  przed  działaniami  niezgodnymi  z przepisami 

prawa  (art.  513  pkt  1  i  2 

ustawy  Pzp),  a  Izba  może  uwzględnić  odwołanie  wyłącznie 

w sytuacji,  gdy  stwierdzi 

niezgodność  tych  postanowień  z wymaganiami  wynikającymi 

z 

przepisów  ustawy  (art.  554  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp).  Nie  korzystają  zatem  z ochrony 

prawnej dążenia wykonawców ukierunkowane jedynie na ukształtowanie korzystniejszej dla 

siebie 

treści  SWZ,  jeżeli  treść  nadana  przez  Zamawiającego  nie  narusza  obowiązujących 

przepisów.  

W  ocenie  Izby  zarzuty  podniesione  w  rozpoznawanej  sprawie  nie  zmierz

ają  do 

wyeliminowani

a  działań  Zamawiającego  naruszających  przepisy  prawa,  ale  jedynie  do 

nadania postanowieniom SWZ 

treści korzystniejszej dla wykonawcy.  

Kwestion

ując  brzmienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  dotyczących 

doświadczenia  wykonawcy,  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  przepisów, 

które stanowią: 

Sygn. akt  KIO 1011/22 

−  art.  112  ust.  1:  Zamawiający  określa  warunki  udziału  w  postępowaniu  w  sposób 

proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  umożliwiający  ocenę  zdolności 

wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia,  w  szczególności  wyrażając  je  jako 

minimalne poziomy zdolno

ści. 

−  art. 112 ust. 2: Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć:  

1) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym;  

2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile 

wynika to z odrębnych przepisów;  

3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej;  

4) zdolności technicznej lub zawodowej.  

−  art.  16  ust.  1:  Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia w sposób:  

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 

3) proporcjonalny.  

I

zba  stwierdziła,  że  Zamawiający,  określając  zaskarżony  warunek  udziału 

w 

postępowaniu, nie naruszył ww. przepisów ustawy Pzp.  

Z

auważenia  wymaga,  że  zarzut  odwołania  dotyczy  ustanowienia  warunku 

dotyczącego  doświadczenia  wykonawcy  na  poziomie  zbyt  mało  restrykcyjnym  (długi  okres 

referencyjny),  a 

Odwołujący  zmierza  do  spowodowania  zaostrzenia  tego  warunku  poprzez 

skrócenie  okresu,  z  którego  ma  pochodzić  wymagane  doświadczenie.  Nie  ma  wątpliwości, 

że  warunek  w  obecnym  brzmieniu  jest  „łagodniejszy”  niż  warunek  w  brzmieniu 

wniosk

owanym  przez  Odwołującego,  łatwiej  jest  bowiem  wykazać  dysponowanie 

doświadczeniem zdobytym w dłuższym okresie poprzedzającym termin składania ofert. 

Odnosząc  się  do  powyższego  zarzutu  należy  podkreślić,  że  w  świetle  przepisów 

ustawy  zamawiający  ma  prawo,  a  nie  obowiązek,  sformułowania  warunków  udziału 

w post

ępowaniu.  Wynika  to  wprost  z  przepisu  art.  57  pkt  2  ustawy  Pzp,  który  stanowi,  że 

o 

udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się  wykonawcy,  którzy  spełniają  warunki  udziału 

w 

postępowaniu,  o  ile  zostały  one  określone  przez  zamawiającego.  Z  powyższego  wynika, 

że ustawa pozostawia zamawiającemu decyzję, czy w danym postępowaniu określić warunki 

udziału  w postępowaniu,  stanowiąc  jednocześnie,  że  jeśli  takie  warunki  zamawiający 

zdecyduje  się  określić,  muszą  być  one  –  zgodnie  z  art.  112  ust.  1  ustawy  Pzp  – 

proporcjona

lne  do  przedmiotu  zamówienia oraz umożliwiające  ocenę zdolności  wykonawcy 

Sygn. akt  KIO 1011/22 

do  należytego  wykonania  zamówienia.  Zamawiający  nie  ma  więc  obowiązku  ustanowienia 

warunków udziału w postępowaniu na określonym minimalnym poziomie. Powyższy przepis 

wyznacza  granic

ę  swobody  zamawiającego  w  kształtowaniu  warunków  udziału 

w 

postępowaniu, uniemożliwiając ich opisywanie w sposób nadmierny i niezwiązany z celem, 

jakim jest weryfikacja zdolności wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia. W żadnej 

mierze  jednak  nie  wpro

wadza  on  obowiązku  ustanowienia  warunków  udziału 

w 

postępowaniu  ani  nie  zobowiązuje  do  opisywania  ich  na  określonym,  minimalnym 

poziomie

. Obowiązku takiego nie sposób też wywodzić z przepisów ogólnych, określających 

zasady  udzielania  zamówień  publicznych,  w  tym  z  zasady  proporcjonalności.  Nie  można 

bowie

m  z  ogólnych  zasad  nakazujących  prowadzenie  postępowania  w  sposób 

proporcjonalny  i  zapewniający  najlepszą  jakość  dostaw,  usług,  oraz  robót  budowlanych, 

w

ywodzić obowiązku opisania określonych warunków udziału  w postępowaniu i uzasadniać 

tego  stopniem  skomp

likowania  zamówienia  czy  specyfiką  zamówienia  w  sytuacji,  gdy  inny 

przepis  ustawy,  odnoszący  się  wprost  do  warunków  udziału  w  postępowaniu  (art.  57  pkt 

2 ustawy  P

zp)  wyraźnie  stanowi,  że  Zamawiający  może,  ale  nie  musi  warunków  udziału 

w 

postępowaniu określać.  

Skoro 

określenie warunków udziału w postępowaniu jest prawem, a nie obowiązkiem 

zamawiającego,  to  nie można  w  drodze  środków  ochrony  prawnej  skutecznie domagać  się 

ani  formułowania  przez  zamawiającego  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  określonym 

zakresie,  ani  „zaostrzenia”  warunków,  które  zamawiający  określił.  Zarówno  bowiem 

nieokreślenie  warunków,  jak  i określenie  ich  na  poziomie  niższym  niż  jest  to  dopuszczalne 

z 

uwagi na przedmiot zamówienia, nie stanowi naruszenia przez Zamawiającego przepisów 

ustawy  i w 

konsekwencji  nie  może  prowadzić  do  uwzględnienia  odwołania.  Wymóg 

proporcjonalności warunków udziału w postępowaniu należy natomiast rozumieć, jako zakaz 

określenia warunków zbyt wygórowanych w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie zaś – 

jak 

to robi Odwołujący – jako zakaz określania warunków na zbyt niskim poziomie. 

Izba  podziela  tym  samym  p

ogląd  przedstawiony  w  publikacji  Urzędu  Zamówień 

Publicznych z 2021 r. P

rawo zamówień publicznych. Komentarz, gdzie wskazano: Swoboda 

okre

ślenia  przez  zamawiających  warunków  zamówienia  obejmuje  nie  tylko  swobodę 

kszta

łtowania  treści  warunków,  ale  również  swobodę  decydowania,  czy  warunki  zostaną 

w og

óle  określone.  Zgodnie  bowiem  z art.  57  pkt  2  Pzp  o  zamówienie  mogą  ubiegać  się 

wykonawcy,  kt

órzy  spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu,  o  ile  zostały  one  określone 

przez  zamawiaj

ącego.  Zamawiający  zatem  może,  ale  nie  musi,  określać  warunki  udziału 

w post

ępowaniu. 

W 

związku  z  powyższym  bez  znaczenia  dla oceny  zasadności  niniejszych zarzutów 

pozostaj

ą wszelkie twierdzenia Odwołującego oraz dowody (wydruki ze stron producentów) 

Sygn. akt  KIO 1011/22 

mające wykazywać, że ze względu na charakter przedmiotu zamówienia i określone w OPZ 

wymagania, 10-

letni okres referencyjny jest zbyt długi. Twierdzenia te mogą być postrzegane 

naj

wyżej jako argumenty za tym, że ze względów celowościowych bardziej zasadne byłoby 

określenie krótszego okresu referencyjnego. Nie można jednak pominąć, że wydłużenie tego 

okresu 

bez wątpienia służy rozszerzeniu konkurencji w postępowaniu i zwiększa szanse na 

uzyskanie  większej  liczby  ofert,  co  z  kolei  przemawia  za  celowością  przyjęcia  takiego 

dłuższego  okresu.  Kwestia  celowości  nie może  być  jednak  utożsamiana  z  legalnością,  a  – 

jak 

wskazano  powyżej  –  tylko  opisanie  warunku  w  sposób  naruszający  ustawę,  może 

prowadzić do stwierdzenia zasadności zarzutu odwołania. 

Za  niezasadny  Izba  u

znała  także  zarzut  dotyczący  przyjętych kryteriów  oceny  ofert. 

W  tym  zakresie  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów 

ustawy Pzp: 

−  art. 16 pkt 1 i 3: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie 

zamówienia w sposób:  

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 

3) proporcjonalny.  

−  art. 17 ust. 1 pkt 1: Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający najlepszą 

jakość  dostaw,  usług,  oraz  robót  budowlanych,  uzasadnioną  charakterem  zamówienia, 

w 

ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację. 

−  art. 239: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny 

ofert  określonych  w  dokumentach  zamówienia.  2.  Najkorzystniejsza  oferta  to  oferta 

przedstawiająca  najkorzystniejszy  stosunek  jakości  do  ceny  lub  kosztu  lub  oferta 

z 

najniższą ceną lub kosztem. 

−  art. 242 ust. 1: Najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 1) kryteriów 

jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. 

I

stotą  przedmiotowego  zarzutu  jest  twierdzenie  o  zbyt  dużej  wadze  kryterium  ceny, 

która to waga powinna być – zdaniem Odwołującego – zmniejszona na rzecz dodatkowego 

kryterium wnioskowanego 

jakościowego wnioskowanego w odwołaniu. 

Odnosząc się do tego zarzutu, Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że z uwagi 

na  jego  status,  nie  jest  on  obj

ęty  dyspozycją  art.  246  ust.  1  ustawy  Pzp,  który  zakazuje 

stosowania ceny jako jedynego kryterium albo jako kryterium o wadze p

rzekraczającej 60% 

Sygn. akt  KIO 1011/22 

(co  jest  zre

sztą  niesporne  między  stronami).  Zgodnie  z  ww.  przepisem  zamawiający 

publiczni, o których mowa w art. 4 pkt 1 i 2, oraz ich związki nie stosują kryterium ceny jako 

jedynego  kryterium  oceny  ofert  albo  jako  kryterium  o 

wadze  przekraczającej  60%.  Bank 

Gospodarstwa Krajowego nie jest zamawiającym, o którym mowa w art. 4 pkt 1 lub 2 ustawy. 

Skoro  tak, 

to  Zamawiający  jest  uprawniony  do  oceny  ofert  nawet  wyłącznie  w  oparciu 

o kryterium 

ceny  i  również  wówczas  nie  naruszyłby  przepisów  ustawy.  Tym  bardziej  nie 

sposób twierdzić, że do takiego naruszenia doszło przez ustalenie zbyt dużej wagi kryterium 

c

eny w stosunku do kryteriów jakościowych.  

Niezasadne 

jest  też  wywodzenie  takiego  naruszenia  z  ogólnych  zasad  udzielania 

zamówień  publicznych,  określonych  w  art.  16  i  17  ustawy  Pzp,  należy  bowiem  mieć  na 

uwadz

e,  że  sam  ustawodawca  zdecydował,  iż  określone  kategorie  zamawiających  mogą 

stosować  wyłącznie  kryterium  ceny  i  nie  uzależnił  tego  do  żadnych  dodatkowych 

o

koliczności.  W związku  z  tym,  że  przepisy  odnoszące się wprost  do  kryteriów  oceny  ofert 

dopuszczają  taką  możliwość,  to  niezasadne  jest  wyprowadzanie  odmiennych  wniosków 

z zasad 

ogólnych,  zasady  te  są  bowiem  realizowane  przepisami  szczególnymi  ustawy, 

określającymi  konkretne  obowiązki  zamawiającego.  Skoro  więc  kryteria  przyjęte  przez 

Za

mawiającego  i  przypisana  im  waga  były  dopuszczalne  w  świetle  przepisów  ustawy,  to 

odwołanie nie mogło podlegać uwzględnieniu. 

W  tej  sytuacji  dodatkowo  jedynie  n

ależy  również  zauważyć,  że  to  Zamawiający, 

znając  własne  uwarunkowania,  w  tym  finansowe,  decyduje,  jakie  aspekty  oferty  będzie 

premiował.  Wykonawca  nie  może  skutecznie  narzucać  Zamawiającemu  innych  kryteriów, 

twierdząc,  że  będą  one  dla  Zamawiającego  korzystniejsze,  o  ile  kryteria  określone  w  SWZ 

mieszczą  się  w  ramach  określonych  przepisami  ustawy  Pzp,  w  tym  przede  wszystkim  art. 

241  i art.  246. 

Przyjęcie stanowiska przeciwnego wiązałoby się z tym, że niemal w  każdym 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  wykonawca  mógłby  twierdzić,  że  kryteria  można 

określić  bardziej  lepiej  czy  bardziej  racjonalnie,  niż  to  zrobił  Zamawiający,  zawsze  można 

bowie

m  dopatrzeć  się  określonych  aspektów  oferty,  co  do  których  możliwe  jest 

przedstawienie argument

ów przemawiających za zasadnością ich punktowania.  

Dodatkowo  zauważenia  wymaga,  że  nie  jest  tak  –  jak  to  próbował  przedstawiać 

Odwołujący  –  że  Zamawiający  przyjął  na  siebie  niczym  nieograniczone  zobowiązanie  do 

zapewnienia  infrastruktury

,  wiążące  się  z  trudnymi  do  przewidzenia  kosztami.  Jak  bowiem 

słusznie  wskazał  Zamawiający,  OPZ  określa  warunki  brzegowe  w  tym  zakresie, 

Zamawiający wie zatem, jakich obowiązków w tym zakresie może się spodziewać. Nie jest 

więc uprawniony wniosek, że konieczność zapewnienia infrastruktury przez Zamawiającego 

jest  równoznaczna  z  poniesieniem  kosztów  większych  niż  przy  wyborze  oferty 

niewymagającej takiej infrastruktury. Ponadto Odwołujący zdaje się nie brać pod uwagę, że 

Sygn. akt  KIO 1011/22 

znaczną  częścią  takiej  infrastruktury  Zamawiający  może  już  dysponować  i  może 

przeznaczyć ją na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia.  

Niezależnie  od  powyższego  wskazać  należy,  że  nawet  gdyby  z  punktu  widzenia 

celowości możliwe było bardziej racjonalne określenie wag poszczególnych kryteriów oceny 

ofert,  nie 

mogłoby  to  być  utożsamiane  z  naruszeniem  przepisów  ustawy  prowadzącym  do 

uwzględnienia odwołania. 

Wobec 

powyższego, oceny przedmiotowego zarzutu nie mogą zmieniać  twierdzenia 

Odwo

łującego  i  przedłożone  przez  niego  dowody  dotyczące  wcześniej  prowadzonych 

postępowań  (opis  architektury  systemu  oferowanego  przez  innego  wykonawcę,  informacje 

z otwarcia  ofert)

,  a  także  przedstawione  symulacje  oceny  ofert.  Zamawiający  nie  naruszył 

bowiem 

przepisów dotyczących sposobu ustalania kryteriów oceny ofert, a dodatkowo brak 

jest  p

odstaw  do  twierdzenia,  że  z  punktu  widzenia  Zamawiającego,  biorąc  pod  uwagę 

uwarunkowania  dotyczące  jego  działalności,  posiadane  zasoby  infrastruktury  IT  czy 

ewentualne warunki jej zakupu, ustalone kryter

ia oceny ofert doprowadzą do wyboru oferty, 

która będzie dla Zamawiającego mniej korzystna.  

Wobec  niestwier

dzenia  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy, 

odwołanie podlegało oddaleniu. 

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy 

Pzp oraz 

§ 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 

2020  r.  w sprawie  sz

czegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania 

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 

stosownie 

do 

wyniku 

postępowania  obciążając  kosztami  postępowania 

Od

wołującego. 

Przewodnicz

ący: