KIO 1003/22 WYROK dnia 26 kwietnia 2022 r.

KIO 1003/22 

Sygn. akt: KIO 1003/22 

WYROK 

z dnia 26 kwietnia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Emilia Garbala 

Protokolant:             Klaudia Kwadrans 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  26  kwietnia  2022  r.  w  Wa

rszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  w  dniu  11  kwietnia  2022  r.  przez 

wykonawcę CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  „TEATR  ROZMAITOŚCI”,  Oddział 

zamawiającego: TR Warszawa, ul. Marszałkowska 8, 00-590 Warszawa,  

przy  udziale  wykonawcy  Korporacja  Budowlana  DORACO  sp.  z  o.o.,  ul.  Opacka  12,                

338  Gdańsk,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

odwołującego,  

orzeka: 

1.  umarza  post

ępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutów  dotyczących  okresów 

referencyjnych, z których wykonawca ma wykazać doświadczenie opisane w pkt VI.1.2) 

a)  i  c)  Opisu  potrzeb  i  w

ymagań  oraz  w  zakresie  zarzutu  dotyczącego  podkryterium 

selekcji 

„widownia”,  

2.  oddala odwo

łanie w pozostałym zakresie, 

kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego:  CONTROL  PROCESS  S.A.,                              

ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

KIO 1003/22 

zasądza od odwołującego: CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-

733  Kraków,  na  rzecz  zamawiającego:  „TEATR  ROZMAITOŚCI”,  Oddział 

zamawiającego: TR Warszawa, ul. Marszałkowska 8, 00-590 Warszawa, kwotę 3 600 

zł 00 gr  (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów 

wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11 

września 2019 r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok    -                         

w  terminie  14  dni 

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewo

dniczący:      ………………………… 

KIO 1003/22 

Sygn. akt KIO 1003/22 

                                                             UZASADNIENIE 

Zamawiający  –  „TEATR  ROZMAITOŚCI”,  Oddział  zamawiającego:  TR  Warszawa,                        

ul.  Marszałkowska  8,  00-590  Warszawa,  prowadzi  w  trybie  dialogu  konkurencyjnego, 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.

„Budowa budynku TR Warszawa na 

placu Defilad w Warszawie

”, numer referencyjny: PZP.TR-2.2022. Ogłoszenie o zamówieniu 

zosta

ło  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  01.04.2022  r.,                   

nr 2021/S 065-167591.  

W  dniu  11.04.2022 

r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie 

wniesione przez wykonaw

cę CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 

Kraków (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  112  ust.  1  w  zw.  z  art.  16 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.U.  z  2021             

poz.  1129  ze  zm.),  zwanej  dalej 

„ustawą  Pzp”,  poprzez  określenie  warunków  udziału                

w postępowaniu w sposób nadmierny i przekraczający minimalne poziomy zdolności, a 

co za tym idzie niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, 

2)  art. 121 pkt 1 ustawy Pzp poprzez nadmierne 

i nieuzasadnione zastrzeżenie obowiązku 

osobistego wykonania przez wykonawcę części zamówienia, 

3)  art.  7  pkt  9  w  zw.  z  art.  16  ustawy  Pzp 

poprzez  określenie  nieobiektywnych  i 

dyskryminacy

jnych kryteriów selekcji. 

W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. 

„1.  Zapis  dotyczący  wymaganego  wskaźnika  ekonomicznego  –  płynności  gotówkowej  jest 

wymaganiem  nadmiernym  i  przekraczającym  standardy  rynkowe.  Wskaźnik  ten  należy 

odnosić  do  branży  w  której  działa  firma  –  wysokie  wskaźniki  występują  w  firmach 

działających  w  branżach,  gdzie  jest  mało  zapasów  i  należności  (np.  w  informatyce, 

przemyśle  farmaceutycznym  i  rynku  kapitałowym).  Branża  budowlana  cechuje  się  inną 

specyfiką – długie terminy realizacji inwestycji, projekty o znacznych wartościach itp… (…) 

Zwrócić  należy  także  uwagę  na  aktualną  sytuację  gospodarczą,  gdzie  utrzymywanie 

wysokich  stanów  gotówki  przy  wysokiej  inflacji  jest  całkowicie  nieracjonalne.  Tym  samym 

uz

nać  należy,  że  określony  przez  Zamawiającego  wskaźnik,  został  określony  na  zbyt 

wysokim  poziom

ie,  gdyż  eliminuje  z  udziału  w  postępowaniu  wiele  podmiotów,  które                     

w rzeczywistości z sukcesami realizują projekty budowlane. 

2.  Zamawiający  zastrzegł  obowiązek  osobistego  wykonania  przez  „spełniającego  warunek 

określony w pkt VI. 2. a) zadania zarządzania realizacją całości prac”. Zastrzeżenie takie jest 

niezgodne  z  prze

pisami  PZP,  gdyż  zgodnie  z  art.  121  PZP  Zamawiający  może  zastrzec 

obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: 

KIO 1003/22 

1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 

2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy 

Należy jednak na wstępie podkreślić, że prawo Zamawiającego do zastrzeżenia osobistego 

wykonania  zamówienia  na  zasadzie  art.  121  PZP  prowadzi  do  ograniczenia  uprawnień                  

i  swobody  wykon

awców,  w  zakresie  prawa  do  polegania  na  zasobach  podmiotów  trzecich 

celu  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  kryteriów  selekcji, 

określone w art. 118 PZP. Skutkuje również ograniczeniem swobody wykonawcy w zakresie 

zlecania  podwyko

nawstwa,  co  również  stanowi  zasadę  systemu  zamówień  publicznych 

określoną w art. 462 ust. 1 PZP. 

W konsekwencji, zastrzeżenie osobistego wykonania, jako odstępstwo od wskazanych wyżej 

zasad  - 

dopuszczalności  podwykonawstwa  oraz  dopuszczalności  korzystania  z  zasobów 

podmiotów  trzecich  -  powinno  być  stosowane  w  szczególnie  uzasadnionych  przypadkach,              

a także interpretowane możliwie wąsko. 

Zamawiający  nie  wskazał  w  istocie  zakresu  prac,  którego  to  zastrzeżenie  dotyczy  i  nie 

wykazał  związku  takiego  zastrzeżenia  z  realizacją  prac,  a  zastrzeżenie  to  najwyraźniej  ma 

s

łużyć  niemożliwością  posłużenia  się  zasobami  podmiotu  trzeciego  w  zakresie  o  którym 

mowa w pkt VI. 2. a) OPiW. 

Tym 

samym, stwierdzić należy, że oczekiwanie Zamawiającego osobistego wykonania prac 

w  z

akresie  wskazanym  w  Ogłoszeniu  o  zamówieniu  oraz  OPiW  jest  całkowicie 

nieuzasadnione  technicznie,  gdyż  w  żaden  sposób  nie  podnosi  ich  jakości  realizacji 

zamówienia,  a  tym  samym  nie  wpływa  korzystnie  na  celowości  i  rzetelności  wydatkowania 

środków publicznych. 

Powyższe okoliczności wskazują jasno, że zastrzeżenie osobistego wykonania niewątpliwie 

ogranicza  konkurencję  w  niniejszym  postępowaniu,  co  skutkować  musi  również 

podwy

ższeniem  cen  składanych  ofert  w  porównaniu  do  sytuacji  braku  przedmiotowego 

zastrzeżenia  –  także  i  z  tej  przyczyny,  dokonanie  rzeczonego  zastrzeżenia  nie  jest 

racjonalne i uzasadnione. (

…) 

3.  Odwołujący  wskazuje,  że  warunek  określony  w  pkt  VI.  2.  a)  jest  nadmierny,                                

w szczególności biorąc pod uwagę istnienie warunku zawartego w pkt VI. 2. b). (…)  

Wskazać należy, że przedmiotem niniejszego postępowania jest budowa jednego budynku – 

zaś  warunki  udziału  wskazują  na  trzy  zadania,  przy  czym  zadanie  z  pkt  VI.  2.  b)  i  c)  są                    

w  pełni  adekwatne  do  przedmiotu  zamówienia,  zwłaszcza  że  warunki  te  dotyczą  obiektu 

użyteczności  publicznej  należącego  do  klasy  PKOB  1261  tj.  „Ogólnodostępne  obiekty 

kulturalne”, a taki niewątpliwie stanowi przedmiot zamówienia. Ponadto w wymogu z pkt VI. 

2.  b)  znalazł  się  wymóg  „powierzchnia  całkowita  zrealizowanego  budynku  nie mniejsza  niż 

12 000 m2”, co niewątpliwie potwierdza nadmierność wymogu określonego na wstępie. Tym 

samym  warunek  określony  w  pkt  VI.  2.  a)  nie  znajduje  uzasadnienia  w  przedmiocie 

KIO 1003/22 

zamówienia. 

Zamawiający  wykazuje  się  także  niekonsekwencją  –  gdyż  dla  warunku  najbardziej 

zbliżonego  do  przedmiotu  zamówienia,  tj.  określonego  w  pkt  VI.  2.  b)  przewidział  15  letni 

okres referencyjn

y, zaś dla warunku określonego w pkt VI. 2. a) – okres 5 letni. 

W  ocenie  Odwołującego  całkowicie  wystarczającym  i  adekwatnym,  spełniającym  wszelkie 

wymagania  z  art.  112  PZP  warunkiem  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  robót 

budowlanych jest warunek określony w pkt VI. 2. b) i usunięcie warunku określonego w pkt 

VI. 2. a) jest całkowicie uzasadnione. 

4. Z ostrożności, w przypadku nieuwzględnienia argumentacji przemawiającej za usunięciem 

warunku  określonego  w  pkt  VI.  2.  a),  Odwołujący  wskazuje  że  zasadnym  jest  uspójnienie 

okresu refere

ncyjnego dla warunków określonych w pkt VI. 2. a) i b). 

W zakresie warunku określonego w pkt VI. 2. c) wskazać należy, że okres 5 letni dla zadania 

o  bardzo  specyficznych  parametrach  należy  uznać  za  zbyt  krótki.  Wymagane  zadanie 

referencyjne  nie  dotyczy  po

wszechnie  budowanych  obiektów  (jak  osiedla  mieszkaniowe, 

drogi,  mosty  itp..)  a  specyfic

znego,  nowego  budynku  użyteczności  publicznej  z  licznymi 

wyłączeniami.  Wiele  z  budynków  użyteczności  publicznej  powstaje  na  drodze  rozbudowy, 

przebudowy  czy  modernizacji 

budynków  istniejących  –  zaś  warunek  wyłącza  możliwość 

wykazania  się  takim  doświadczeniem,  pomimo  tego,  że  realizacja  przebudowy,  rozbudowy 

lub modernizacji istniejącego budynku często jest zadaniem o wyższym poziomie trudności 

technicznej. 

5.  W  zakresie  k

ryteriów  selekcji  wskazać  należy,  że  zgodnie  z  przepisami  PZP  kryteria 

selekcji mają być obiektywne i niedyskryminacyjne. Określone przez Zamawiającego kryteria 

nie spełniają tych wymagań. 

5.a. - 

kryterium KI, podkryterium „nagroda za inwestycje” (pkt VII.8.4).viiii) – uznać należy, że 

przyjęte  rozumienie  tego  pojęcia  jest  nieprecyzyjne  i  nieporównywalne.  Za  nagrodę                      

„o zasięgu krajowym” można uznać dowolną nagrodę architektoniczną (np. puchar prezesa 

firmy  składającej  ofertę  w  postępowaniu)  zaś  o  zasięgu  międzynarodowym  –  np.  nagrodę 

przyznaną  w  konkursie  obejmującym  dwa  dowolne  kraje  (nawet  nie  mające  tradycji  w 

architekturze,  kraje  o  niskim  poziomie  rozwoju)  lub  dowolne  co  najmniej  dwa  regiony 

narodowe.  Tym  s

amym  taką  samą  dodatkową  punktację  uzyskają  obiekty  nagrodzone                   

w poważnej rywalizacji jak i takie, które uzyskały „nagrody” będące całkowitą fikcją. 

5.b.  - 

kryterium  KI,  podkryterium  „zakres  robót”  (pkt  VII.8.4).ix)  lit.  a)  („wysokiej  jakości 

wykonania  i  wykończenia  połączeń  stalowych  w  technologii  spawania”)  –  Zamawiający  nie 

określił  w  jaki  sposób  będzie  dokonywał  takiej  oceny  (np.  w  jaki  sposób  uzyska  dostęp  do 

inwestycji  zrealizowanych  kilka  lat  temu,  nie  będących  już  w  dyspozycji  Wykonawcy)  co 

będzie  uznane  za  „wysoką  jakość”  –  wg.  jakich  norm  będzie  to  oceniane,  kto  to  będzie 

oceniał i w jakiej procedurze. 

KIO 1003/22 

5.c.  - 

kryterium  KI,  podkryterium  „zakres  robót”  (pkt  VII.8.4).ix)  lit.  d)  „stałego 

automatycznego  monitorowania  podziemnych  tuneli  metra  lub  kolei  -  5  pk

t”  –  Odwołujący 

wskazuje że przedmiotem zamówienia nie jest budowa podziemnych tuneli metra lub kolei, 

co  powoduje  że  kryterium  to  jest  całkowicie  nieadekwatne  do  zakresu  niniejszego 

postępowania i jest prawdopodobnie omyłką. 

5.d. 

–  kryterium  KII,  podkryterium  „widownia”  (pkt  VII.9.3).ii)  -  Odwołujący  wskazuje  że                   

w  ramach  prze

dmiotu  zamówienia  maksymalna  pojemność  widowni  w  obiekcie  będącym 

przedmiotem  postępowania  wynosić  będzie  700  osób  –  zatem  punktowana  jest  cecha 

dotycząca  w  znacznej  mierze  zakresu  przekraczającego  zakres  adekwatny  do  przedmiotu 

zamówienia  –  maksymalna  punktacja  będzie  przyznana  za  1.200  miejsc,  zatem  niemal 

dwukrotnie większą niż będącą przedmiotem zamówienia - co nie powinno mieć miejsca.” 

W z

wiązku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

1)  zmiany 

wymaganego  wskaźnika  płynności  gotówkowej  (pkt  VI.1.1).c.ii.),  tj.  zastąpienia 

stwierdzenia  „na  poziomie  nie  mniejszym  niż  0,3”  stwierdzeniem  „na  poziomie  nie 

mniejszym niż 0,03”, 

2)  usuni

ęcia zapisu – pkt IV.8 – o treści: „Zamawiający wymaga osobistego wykonania przez 

Wykonawcę  spełniającego  warunek  określony  w  pkt  VI.  2.  a)  zadania  zarządzania 

realizacją  całości  prac.”  oraz  usunięcia  zapisu  o  treści:  „Zamawiający  zastrzega,  że  ten 

warunek 

winien  być  spełniony  osobiście  przez  Wykonawcę  lub  jednego  z  Wykonawców 

występujących  wspólnie,  bez  udziału  podmiotu  trzeciego.”  –  zawartego  w  pkt  VI.  2.  a),      

a 

w  przypadku  nieusunięcia  wymogu  zawartego  w  pkt  VI.  2.  a)  -  w  całości  zgodnie  z 

żądaniem z pkt 3, 

3)  u

sunięcia wymogu zawartego w pkt VI. 2. a) jako nadmiernego, 

4)  zmiany 

okresu  „referencyjnego”,  w  którym  należało  zrealizować  roboty  stanowiące 

warunek udziału w postępowaniu: 

a) 

zawartego w pkt VI. 2. a) [w przypadku jego nieusunięcia] okresu 5 lat na okres 15 lat 

(tj. uspójnienia z okresem wskazanym w pkt VI. 2. b)), 

b)  zawartego w pkt VI. 2. c) okresu 5 lat na okres 10 lat, 

5)  u

sunięcia z kryteriów selekcji [w przypadku nieusunięcia wymogu zawartego w pkt VI. 2 

a)]: 

a)  w kryterium K I podkryter

ium „nagroda za inwestycje” (pkt VII.8.4).viiii), 

b) 

w  kryterium  K  I  podkryterium  „zakres  robót”  (pkt  VII.8.4).ix)  lit.  a)  „wysokiej  jakości 

wykon

ania i wykończenia połączeń stalowych w technologii spawania - 5 pkt”, 

c) 

w  kryterium  K  I  podkryterium  „zakres  robót”  (pkt  VII.8.4).ix)  lit.  d  „stałego 

automatycznego monitorowania podziemnych tuneli metra lub kolei - 

5 pkt”, 

d)  w kryterium K II pod

kryterium „widownia” (pkt VII.9.3).ii). 

KIO 1003/22 

Pismem  z  dnia  14.04.2022  r.  wykonawca  Korporacja  Budowlana  DORACO                    

sp.  z  o.o.,  ul.  Opacka  12,  80-

338  Gdańsk,  zgłosił  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie odwołującego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane 

skutecznie.  

Pismem  z  dnia  25.04.2022  r. 

zamawiający  przekazał  odpowiedź  na  odwołanie,                         

w której poinformował o jego uwzględnieniu w zakresie zarzutów, dla których żądania zostały 

w odwołaniu oznaczone numerami 4 i 5d, tj. zarzutów dotyczących okresów referencyjnych, 

z których wykonawca ma wykazać doświadczenie opisane w pkt VI.1.2) a) i c) Opisu potrzeb 

i  wymagań  oraz  zarzutu  dotyczącego  podkryterium  selekcji  „widownia”.  W  związku                           

z 

uwzględnieniem  ww.  zarzutów  i  brakiem  przystąpienia  po  stronie  zamawiającego 

jakiegokolwiek wykonawcy, 

postępowanie odwoławcze podlegało w ww. zakresie umorzeniu.  

W 

stosunku  do  pozostałych  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu  zamawiający  wniósł                     

o oddalenie odwołania.  

W trakcie rozprawy strony podtrzyma

ły swoje stanowiska w sprawie. 

Krajow

a  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego oraz stanowiska stron 

złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, 

zważyła, co następuje.  

W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy 

Pzp, 

tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane 

czynności zamawiającego. 

Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych 

skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.  

Zarzut dotyczący warunku płynności gotówkowej. 

W pkt VI.1.1) c)ii Opisu potrzeb i wymag

ań (dalej: „OPiW), zamawiający wskazał, że 

w

ykonawca  musi  wykazać,  że  na  koniec  ostatniego  zakończonego  roku  obrotowego  (dla 

k

tórego  zostało  wydane  i  podpisane  przez  biegłego  rewidenta  sprawozdanie  finansowe), 

osiągnął m.in.: 

ii. Wskaźnik płynności gotówkowej, będący stosunkiem posiadanych środków pieniężnych do 

sumy bieżących zobowiązań – na poziomie nie mniejszym niż 0,3. 

KIO 1003/22 

Zamaw

iający  do  wyliczenia  wskaźników  przyjmie  następujące  wzory  kalkulacji, 

korzystając z zasad prezentacji zgodnych ustawą z dnia 29 września1994r o rachunkowości 

(Dz.U.2021r poz. 217 ze zm.) dla jednostek innych niż banki, zakłady ubezpieczeń i zakłady 

reasekuracyjne: 

ii. Wskaźnik płynności gotówkowej: 

środki pieniężne (Bilans, Aktywa, poz. B. III.1.c) 

zobowiązania  krótkoterminowe  (Bilans,  Pasywa,  poz.  B.I.2  część  krótkoterminowa  +  Bilans,  Pasywa, 

poz.  B.I.3  część  krótkoterminowa  +  Bilans,  Pasywa,  poz.  B.III  +  Bilans,  Pasywa,  poz.  B.IV.2  część 

krótkoterminowa) 

Odwołujący  domaga  się  zmiany  ww.  warunku  w  ten  sposób,  aby  wskaźnik  płynności 

gotówkowej był wymagany na poziomie nie mniejszym niż 0,03. 

Zgodnie  z  art.  112  ust.  1  ustawy  Pzp,  zamawiający  określa  warunki  udziału                          

w  postępowaniu  w  sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  umożliwiający 

ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia,  w  szczególności 

wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Z ww. przepisu wynika, że warunki udziału 

w  pos

tępowaniu  są  określane  w  celu  zbadania,  czy  wykonawca  posiada  zdolność  do 

należytego wykonania zamówienia. Muszą być one zatem określone na takim poziomie, aby 

można  było  sprawdzić,  czy  dany  wykonawca  posiada  potencjał  zapewniający  należyte 

wykonanie  zamówienia,  ale  z  drugiej  strony  ustawodawca  wymaga,  aby  poziom  ten 

wskazywał minimalny wymagany potencjał potrzebny do należytego wykonania zamówienia. 

Warunki  udziału  w  postępowaniu  muszą  być  zatem  określone  w  taki  sposób,  aby  w  ich 

ramach  badany  był  ten  potencjał  wykonawcy,  który  jest  rzeczywiście  niezbędny  do 

należytego  wykonania  zamówienia,  co  wynika  także  z  użytego  przez  ustawodawcę 

sformułowania „proporcjonalny do przedmiotu zamówienia”. 

O

dnosząc się do zarzutu podniesionego w odwołaniu, w pierwszej kolejności należy 

zauważyć,  że pismem  z  dnia 20.04.2022 r.  zamawiający  dokonał  modyfikacji  ww.  warunku 

poprzez ustalenie 

wskaźnika płynności gotówkowej na poziomie nie mniejszym niż 0,2. Tym 

samym 

zamawiający  istotnie  obniżył  pierwotnie  wymaganą  wartość  ww.  wskaźnika. 

Jednocześnie  należy  zwrócić  uwagę,  że  z  dowodów  złożonych  na  rozprawie  przez 

zamawiającego, tj.:  

1)  opracowania  ze  strony  Stockbroker.pl 

wynika,  że  wśród  spółek  WIG20,  mWlG40, 

sWlG80 wskaźnik przeciętnie przyjmuje wartość 0,25, przy czym dla większości spółek 

wartość wskaźnika mieści się w przedziałach od 0 do 0,09 oraz od 0,1 do 0,2, a ponadto 

spora 

jest  też  grupa  spółek  o  płynności  gotówkowej  powyżej  1,  natomiast  w  branży 

KIO 1003/22 

budownictwa 

wskaźnik osiąga wartość średnio ok. 0,25, 

2)  opracowania  ze  strony  BiznesRadar.pl.  wynika, 

że  większość  wskazanych  w  tym 

opracowaniu przedsiębiorstw posiada wskaźnik na poziomie 0,2 lub wyższym. 

W 

świetle  przedstawionych  dowodów  należy  stwierdzić,  że  wymagany  wskaźnik 

płynności gotówkowej na poziomie nie mniejszym niż 0,2, nie jest nadmierny, skoro może go 

s

pełnić  wielu  wykonawców  na  rynku,  a  ponadto  jest  nawet  niższy  od  średniego  w  branży 

budownictwa. 

Należy  przy  tym  pamiętać,  że  warunki  udziału  w  postępowaniu  mają  być 

opisywane  na  poziomie  mini

malnym,  ale  jednak  umożliwiającym  ocenę  zdolności 

wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia.  Skoro  zatem  wymagany  poziom 

wska

źnika  jest  osiągalny  dla  wielu  wykonawców  i  jest  niższy  od  średniej  w  branży,                           

a  jednocześnie  właściwa  realizacja  niniejszego  zamówienia  wymaga,  aby  wykonawca 

posia

dał  zasoby  pieniężne  pozwalające  mu  na  pokrywanie  zobowiązań  wobec  np. 

podwykon

awców,  to  znaczy,  że  warunek  został  opisany  zgodnie  z  art.  112  ust.  1  ustawy 

Pzp,  w 

tym  także  proporcjonalnie  do  przedmiotu  zamówienia.  Dlatego  Izba  oddaliła 

odwołanie w zakresie ww. zarzutu.  

Zarzut dotyczący warunku doświadczenia - VI.1.2) a) OPiW. 

W  pkt  VI.1.2)  a)  OPiW

zam

awiający  wskazał,  że

w  zakre

sie  zdolności  technicznej                   

i zawodowej wykonawca musi wy

kazać, że (przed zmianą): 

a) w okresie ostatnich 5 lat p

rzed upływem terminu składania Wniosków o dopuszczenie do 

udziału w postępowaniu (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) 

zrealizował  roboty  budowlane  w  zakresie  budowy  co  najmniej  1  nowego  budynku                          

o w

ymaganych (dla każdego z wskazanych budynków) parametrach: 

- powierz

chnia całkowita nie mniejsza niż 12 000,00 m

wartości robót nie mniejszej niż 200.000.000,00 zł netto, 

wraz z kondygnacją podziemną, 

budynek był realizowany w bezpośrednim sąsiedztwie innych budynków, z ograniczeniami 

w zakresie powierzchni terenu budowy, 

- wskazany obiekt oddano d

o użytkowania – wydano pozwolenie na użytkowanie, 

p

owyższy warunek winien spełnić w całości co najmniej jeden z wykonawców występujących 

wspólnie.

Zamawia

jący zastrzega,  że ten  warunek  winien  być spełniony  osobiście przez  Wykonawcę 

lub jednego z Wykonawców występujących wspólnie, bez udziału podmiotu trzeciego. 

W  pkt  IV.8.  OPiW  zamawiający  wskazał,  że  wymaga  osobistego  wykonania  przez 

wykonawcę spełniającego warunek określony w pkt. VI. 2. a) zadania zarządzania realizacją 

całości prac. 

KIO 1003/22 

Odwołujący domaga się usunięcia tego warunku w całości, ewentualnie w przypadku 

jego  nieusunięcia  w  całości,  domaga  się  zmiany  ww.  warunku  w  ten  sposób,  aby  usunąć 

postanowienia: 

„Zamawiający  wymaga osobistego wykonania przez Wykonawcę spełniającego  warunek 

określony w pkt VI. 2. a) zadania zarządzania realizacją całości prac.”                     

„Zamawiający  zastrzega,  że  ten  warunek  winien  być  spełniony  osobiście  przez 

Wykonawc

ę  lub jednego  z  Wykonawców  występujących  wspólnie,  bez  udziału podmiotu 

trzeciego.” 

Zgodnie  z  art.  121  ustawy  Pzp, 

zamawiający  może  zastrzec  obowiązek  osobistego 

wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: 

1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 

2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. 

W  pierwszej 

kolejności  należy  stwierdzić,  że  zarządzanie  realizacją  wykonywanych 

robót stanowi element wykonania tych robót. Jest przy tym zasadne, by uznać ten element 

za kluczowy dla 

zamówienia, gdyż od właściwego zarządzania całością robót zależy jakość i 

terminowość  ich  wykonania.  Jest  także  naturalne,  że  zarządzanie robotami  powinno  co  do 

zasady 

należeć  do  zadań  generalnego  wykonawcy,  który  powinien  też  współpracować               

z 

zamawiającym i z projektantem i który ponosi odpowiedzialność za realizację zamówienia. 

Tym  samym 

Izba  nie  dopatrzyła  się  naruszenia  art.  121  ustawy  Pzp  w  postanowieniu 

przewi

dującym  obowiązek  osobistego  wykonania  zadania  polegającego  na  zarządzaniu 

realizacją  całości  prac.  Zadanie  to  dotyczy  robót  budowlanych  i  jest  kluczowe  dla  ich 

wykonania, 

zatem 

obowiązek  jego  osobistego  wykonania  (bez  korzystania  z 

podwykonawców) jest zasadny.  

Konsekwenc

ją powyższego jest także stwierdzenie, że spełnienie warunku zdolności 

technicznej  lub  zawodowej  w  za

kresie  doświadczenia,  opisanego  w  pkt  VI.1.2)  a)  OPiW, 

musi  być  wykazane  bez  udziału  podmiotu  użyczającego  zasoby.  Zgodnie  bowiem                     

z  art.  118  ust.  2  ustawy 

Pzp,  podmiot  udostępniający  zasoby  musi  (zwykle  w  charakterze 

podwykonawcy)  wykon

ać  roboty  budowlane,  do  realizacji  których  jego  zasoby  były 

wymagane.  Skoro 

zamawiający  wyłączył  możliwość  powierzenia  podwykonawcy  zadania 

polegającego  na  zarządzaniu  robotami,  to  w  efekcie  wykonawca  wykazujący  spełnienie 

warunku doświadczenia (zamawiający ograniczył to tylko do doświadczenia z pkt VI.1.2) a) 

nie  może  wykazać  spełnienia  tego  warunku  przy  pomocy  podmiotu  użyczającego  zasoby, 

gdyż prowadziłoby to ominięcia zakazu podwykonawstwa w zakresie ww. zadania. W ocenie 

Izby  wymóg  wykazania  spełnienia  tego  warunku  osobiście  przez  wykonawcę  lub  jednego              

z  w

ykonawców  występujących  wspólnie,  bez  udziału  podmiotu  trzeciego,  jest  zatem 

KIO 1003/22 

skorelowany z uznaniem  zadania 

polegającego na zarządzaniu robotami za kluczowe i jest 

konsekwencją  tego  uznania.  Przy  czym  Izba,  jak  już  wyżej  wskazano,  stwierdziła,  że 

zasadne  jest  uznanie  zarz

ądzania  robotami  za  zadanie  kluczowe,  zatem  konsekwentnie 

stwierdziła  też,  że  zasadne  jest  zastrzeżenie,  że  spełnienie  warunku  doświadczenia  (tylko               

z  pkt  VI.1.2)  a)  musi  by

ć  wykazane  bez  korzystania  z  zasobów  tzw.  podmiotów  trzecich. 

Dlatego 

odwołanie w zakresie ww. zarzutu zostało oddalone.  

Zarzu

ty dotyczące kryteriów selekcji. 

W pkt VII OPiW, 

zamawiający wskazał, że do udziału w dialogu zaprosi nie więcej niż 

5  wykonawc

ów  i  że  będzie  przyznawał  punkty  zgodnie  z  określonymi  parametrami  za 

doświadczenie  wykonawcy  w  realizacji  inwestycji  referencyjnych  o  charakterze  i  zakresie 

zbliżonym  do  przedmiotu  zamówienia.  Zamawiający  wskazał  w  związku  z  tym  m.in. 

następujące kryteria selekcji: 

8. KRYTERIUM K I 

1)  Wykonawca  w  ramach  tego  kr

yterium  może  wskazać  kwestionariuszu  inwestycji 

referencyjnych  maksymalnie  2  inwesty

cje  referencyjne  spełniające  warunek  udziału                        

w postępowaniu określony w pkt VI.1.2) lit. a), które będą podlegać ocenie Zamawiającego. 

Zamawiający  będzie  przyznawał  maksymalną  ilość  punktów  wynikającą  z  poniżej 

określonych parametrów wskazanych dla inwestycji referencyjnych. 

2) UWAG

A. Zamawiający zastrzega, że to kryterium ma być spełniane przez Wykonawcę lub 

jednego z Wykonawców występujących wspólnie, bez udziału potencjału podmiotu trzeciego. 

3)  Zamawiający  oceni  oddzielnie  każdą  z  przedstawionych  inwestycji  referencyjnych. 

Zamawi

ający  w  tym  kryterium  będzie  przyznawał  ilość  punktów  uzyskanych  za  dwie 

wykazane inwestycje referencyjne. 

4) Zamawiający oceni inwestycje w zakresie m.in. następujących parametrów: 

viii.  nagroda  za  inwestycje  -  j

eżeli  zrealizowana  Inwestycja  referencyjna  otrzymała 

nagrodę architektoniczną o zasięgu krajowym lub międzynarodowym - Zamawiający 

przyzna 10 pkt, 

ix. zakres robót – Zamawiający będzie oceniał wykonanie: 

a.  wysokiej  jakości  wykonania  i  wykończenia  połączeń  stalowych  w  technologii 

spawania - 5 pkt 

d

. stałego automatycznego monitorowania podziemnych tuneli metra lub kolei - 5 pkt. 

Odwołujący domaga się - o ile nie zostanie w całości usunięty warunek z pkt VI.1.2) a) OPiW 

– usunięcia wszystkich wskazanych podkryteriów selekcji. 

KIO 1003/22 

Zgodnie  z  art.  7  pkt  9  ustawy  Pzp,  przez  kryteria  selekcji  - 

należy  rozumieć 

obiektyw

ne i niedyskryminacyjne kryteria stosowane przez zamawiającego w postępowaniu 

o  udzielenie  zamówienia  albo  w  konkursie,  w  celu  ograniczenia  liczby  wykonawców  albo 

uczestników  konkursu,  niepodlegających  wykluczeniu  i  spełniających  warunki  udziału                   

w postępowaniu albo w konkursie, których zamawiający zaprosi do złożenia ofert wstępnych 

lub ofert, do negocjacji lub dialogu albo do 

złożenia prac konkursowych. 

Zarówno  odwołujący,  jak  i  zamawiający  byli  zgodni,  że  do  kryteriów  selekcji 

zastosowan

ie  mają  także  reguły  dotyczące  kryteriów  oceny  ofert,  w  tym  zakaz 

nieograniczonej swobody pozostawionej 

zamawiającemu przy ich opisie. Pozostając przy tej 

retoryce stron, n

ależy się jednak zgodzić z zamawiającym, że pewna, ograniczona swoboda 

jest  zatem  dozwolona.  Potwierdza  to  praktyka 

i  konieczność  zastosowania  przez 

zamawiaj

ących  niejednokrotnie  kryteriów  oceny ofert  takich jak  np.  ocena  jakiejś  metodyki, 

czy  koncepcji

,  w  których  ocena  ta  nie  może  mieć  charakteru  zero-jedynkowego, 

sprowadzającego się do przeliczenia punktów wg „twardych danych”, ale siłą rzeczy zawiera 

jakie

ś elementy subiektywizmu. Choć jednocześnie należy podkreślić, że element taki musi 

zostać ograniczony do sytuacji niezbędnych.  

W  przedmiotowej  sprawie  podkryteria  selekcji 

dotyczące  punktacji  za  nagrody 

architektoniczne  oraz  za  wysok

ą  jakość  wykonania  i  wykończenia  połączeń  stalowych                     

w  technologii  spawania 

zawierają  pewien  czynnik  subiektywizmu,  zatem  należało 

odpowiedzieć na  pytanie,  czy  dają  one  zamawiającemu  nieograniczoną  swobodę w  ocenie 

wykonawców.  Izba  stwierdziła,  że  w  podkryterium  nagród  zostało  jednak  wskazane,  że 

chodzi o nagrody architektoniczne 

o zasięgu krajowym lub międzynarodowym, co oczywiście 

nie  wyłącza  konieczności  dokonywania  oceny  nagród  przyznawanych  w  wielu  różnych 

konkursach

,  ale  też  w  jakiś  sposób  ogranicza  ich  liczbę  i  rodzaj.  Należy  się  też  zgodzić                   

z  zamawiaj

ącym, że doprecyzowanie punktowanych nagród czy tego, co będzie uznawane 

za  wysok

ą  jakość  spawania,  wobec  istniejących  w  tym  zakresie  różnorodności,  mogłoby 

doprowadzić  do  niezasadnego  wyłączenia  z  góry  udziału  określonych  wykonawców                         

w 

postępowaniu.  Wreszcie  należy  zwrócić  uwagę  na  cel  zastosowania  kryteriów  selekcji, 

którym  jest  zaproszenie  do  dialogu  wykonawców,  którzy  w  najwyższym  stopniu  spełniają 

oczekiwania 

zamawiającego,  a  zatem  w  najwyższym  stopniu  zapewniają  zdolność  do 

nale

żytego  wykonania  zamówienia.  Izba  wzięła  w  związku  z  tym  pod  uwagę  charakter 

nin

iejszego zamówienia, w tym jego skalę, wyjątkowość, stopień skomplikowania i lokalizację 

czyli  duży  obiekt  o  przeznaczeniu  artystycznym  ze  ścianami  ze  spawanych  płyt,  mający                

w  zamierzeniu  s

am  w  sobie  stanowić  –  wg  słów  zamawiającego  –  „dzieło  sztuki”  i 

umiejscowiony  w  ruchliwym  centrum  miasta) 

i  stwierdziła,  że  w  świetle  tej  specyfiki 

KIO 1003/22 

zamówienia, zamawiający nie przekroczył dozwolonych granic swobody w kształtowaniu ww. 

pod

kryteriów selekcji.  

Odnosząc  się  natomiast  do  podkryterium  stałego  automatycznego  monitorowania 

podziemnych  tuneli  metra  lub  kolei, 

zamawiający  wyjaśnił,  że  wykonawca  realizujący 

zamówienie będzie musiał zainstalować czujniki, za pomocą których będzie monitorował, czy 

bud

owa nie wpływa negatywnie na sytuację w biegnącym przez działkę metrze. Tym samym 

należy uznać, że dodatkowe punktowanie doświadczenia w tym zakresie jest uzasadnione. 

Z uwagi na 

powyższe ustalenia, odwołanie w zakresie ww. zarzutu zostało oddalone.  

Wobec  powyższego,  Izba  postanowiła  jak  w  sentencji  wyroku,  orzekając  na 

podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp.  

Orzeczenie  Izby  zostało  wydane  w  oparciu  o  dokumentację  postępowania                                 

o  udzielenie  zamówienia,  stanowiska  stron  przedstawione  na  rozprawie  i    w  pismach 

procesowych.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art.  574  i 

art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy 

§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b 

rozporządzenia  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

ich  rozliczania 

oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.U.  z  2020  r. 

poz. 2437).   

Przewodnic

zący   ...…………………………….