KIO 999/21 WYROK dnia 21 maja 2021 r.

Sygn. akt KIO 999/21 

WYROK 

z dnia 21 maja 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

  Protokolant: 

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  18  maja  2021  r.  w  Warsz

awie  odwołania  wniesionego 

30 marca 2021 r. do Prezesa Krajowej Iz

by Odwoławczej  

przez wykonawcę: EKSA sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi 

w 

postępowaniu  pn.  Budowa  pasywnego  budynku  Urzędu  Miasta  w  Uniejowie 

(nr 

postępowania ZP.271.31.2020.ML) 

prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Uniejów 

przy  udziale  wykonawcy:  Grupa  Ekoen

ergia  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Sierakowicach 

Prawych 

–  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego

orzeka: 

1.  Oddala 

odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  i  zalicza  w  poczet  kosztów 

po

stępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych 

zero groszy) 

uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  poz.  2019  ze  zm.)  w  zw.  z  art.  92  ust.  2  ustawy 

z  dnia  11  września 

r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 

ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga 

za 

pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu  Okręgowego 

w Warszawie. 

Sygn. akt KIO 999/21 

U z a s a d n i e n i e 

Gmina  Uniejów  {dalej:  „Zamawiający”}  prowadzi  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29 

stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej 

również:  „ustawa  pzp”,  „pzp”}  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie 

o udzielenie 

zamówienia  na  roboty  budowlane  pn.  Budowa  pasywnego  budynku  Urzędu 

Miasta w Uniejowie (nr 

postępowania ZP.271.31.2020.ML) 

Ogłoszenie o tym zamówieniu 3 listopada 2020 r. zostało zamieszczone w Biuletynie 

Zamówień Publicznych pod nr 605756-N-2020. 

Wartość tego zamówienia  nie  przekracza kwot  określonych  w  przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

25  marca  2021 

r.  Zamawiający  zawiadomił  drogą  elektroniczną  wykonawców 

uczestniczących  w  powyższym  postępowaniu  o  wykluczeniu  z  niego  EKSY  sp.  z  o.o. 

z 

siedzibą w Łodzi. 

30  marca  2021  r. 

EKSA  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Łodzi  {dalej  również:  „Eksa” 

lub 

„Odwołujący”}  wniosła  w  postaci  elektronicznej  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

odwołanie od powyższej czynności. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  pzp  –

przez  niezasadne  wykluczenie  Eksy  z  postępowania  z  powodu  uznania,  że  nie  spełnia 

warunków udziału w postępowaniu. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Powtórzenia badania i oceny ofert. 

Powtórzenia wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Odwołujący  sprecyzował  powyższy  zarzut  w  szczególności  przez  podanie 

nas

tępujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania. 

Z  uzasadnienia 

odwołania  wynikają  następujące  okoliczności  faktyczne  odnośnie 

przebiegu badania spełniania przez Eksę warunków udziału w postępowaniu. 

W  rozdziale  B  pkt  1.2.3.  lit.  a  oraz  b 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

{dalej: 

„SIWZ”} Zamawiający określił, że wykonawca ma wykazać: 

Sygn. akt KIO 999/21 

a)  Co  najmniej  jedną  usługę  obejmującą  swym  zakresem  opracowanie  dokumentacji 

projektowej  pasywnego  budynku  użyteczności  publicznej  o  powierzchni  zabudowy 

co najmniej 500 m

b)  Co  najmniej  jedną  robotę  budowlaną  w  zakresie  budowy  pasywnego  budynku 

użyteczności publicznej o powierzchni zabudowy co najmniej 500 m

, który uzyskał certyfikat 

pasywności. 

Na  potwierdzenie  powyższych  okoliczności  Zamawiający  żądał  złożenia  wykazu 

usług  i  wykazu  robót  stanowiących  odpowiednio  załączniki  nr  7  i  4  do  SIWZ  wraz 

z dowodami. 

Pismem 

z  25.01.2021  r.  Zamawiający  wystosował  do  Eksy  w  powyższym  zakresie 

wezwanie. 

W  zakresie  części  projektowej  i  wykonawczej  Eksa  powołała  się  w  złożonych 

wykazach  na  inwestycję  zrealizowaną  na  rzecz  Gminy  Aleksandrów  Łódzki  jako 

podwykonawca  generalnego  wykonawcy 

–  Grupy  Ekoenergii  sp.  z  o.o.  {dalej:  „Grupa 

Ekoenergia}, 

występującej w przedmiotowym postępowaniu jako jeden z wykonawców. Wraz 

z  wykazami złożono  ponadto szereg  dokumentów,  w  tym  umowę podwykonawczą,  z  której 

wynikało, że Eksa była zobowiązana do zaprojektowania i budowy pasywnego budynku hali 

sportowej (§ 1 ust. 1 umowy z 24.06.2019 r.).  

Ponadto w ramach uzupełnienia z 27.01.2021 r. złożono:  

protokół odbioru końcowego podpisany przez przedstawicieli Grupy Ekoenergii [str. 37.]; 

-  list  referencyjny  z  1.09.2020  r.,  wystawion

y  bezpośrednio  przez  inwestora  –  Gminę 

Aleksandrów  Łódzki,  która  potwierdza  przedmiotowy  zakres  umowy  podwykonawczej, 

wskazując, że Eksa wykonała projekt i roboty budowlane [str. 41]; 

-  pismo  z  11.01.2021  r.  jako 

uzupełnienie  do  ww.  referencji,  wskazujące,  że  umowa 

podwykonawstwa była zgłoszona i obejmowała zaprojektowanie i wybudowanie pasywnego 

budynku hali sportowej zlokalizowanego 

w Bełdowie; 

certyfikat pasywności, którego pozyskanie leżało po stronie Eksy [str. 47]. 

Następnie  Zamawiający  wystosował  w  oparciu  o  art.  26  ust.  3  pzp  do  Eksy  kolejne 

wezwanie, tym razem 

do złożenia wyjaśnień. 

Zamawiający wskazał w nim w szczególności, że z załączonych dokumentów wynika, 

że  przedmiot  umowy  nie  obejmował  wykonania  prac  z  zakresu  instalacji  sanitarnych, 

elektrycznych oraz OZE. 

Zamawiający  wywodził,  że  konieczność  wykonania  instalacji  wynikała  z  SIWZ, 

a konkret

nie z opisu przedmiotu zamówienia. 

Pismem z 22.03.2021 r. Eksa 

potwierdziła spełnianie warunku udziału oraz wyjaśniła, 

że okoliczność wykonania czy nie instalacji i OZE był irrelewantny z punktu widzenia oceny 

Sygn. akt KIO 999/21 

warunku udziału, gdyż wymóg taki nie wynikał z SIWZ. 

25.03.2021  r.  Zamawia

jący  dokonał  wykluczenia  Eksy,  stwierdzając,  że  w  ramach 

przedstawionej inwestycji wykonała część prac projektowych oraz część prac budowlanych, 

co wywiódł z postanowień umowy podwykonawczej, z której wynikało, że Eksa nie wykonała 

instalacji  sanitarnych,  elektrycznych  i  OZE.  Tym  samym  Zamawiający  negatywnie  ocenił 

spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. 

W uzasadnieniu odwołania powołano się na następujące okoliczności prawne. 

Z  a

rt.  22  ust.  1a  pzp  wynika,  że  obowiązkiem  zamawiającego  jest  opisanie 

przedmiotu zamówienia w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, umożliwiający 

ocenę zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, wskazując je jako minimalne poziomy 

zdolności należy  

Niedopuszczalne 

jest  na  etapie  prowadzenia  oceny  ofert  dokonywanie  wykładni 

rozszerzającej  postawionych  warunków  udziału  w  postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia 

publicznego.  Warunki  muszą  być  interpretowane  ściśle,  bez  dokonywania  jakichkolwiek 

wykładni  warunków,  gdyż  ocena  wykazania  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu 

determinuje  udział  danego  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego oraz ma wpływ na innych wykonawców biorących udział w postępowaniu. 

Wywodzenie  na  etapie  badan

ia  i  oceny  ofert  w  oparciu  o  bardziej  uszczegółowione 

wymogi jest przejawem dyskryminacji wykonawcy i naruszenia zasady równego traktowania. 

W tych okolic

znościach Odwołujący wywiódł, co następuje. 

Po pierwsze, że przywołane warunki udziału odpowiadają wymaganiom wynikającym 

z art. 22 ust. 1a pzp. 

Po drugie, że ponieważ przywołane warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu 

nie  zawierają  wymagania,  aby  zaprojektowany  i  wybudowany  budynek  obejmował 

wykonanie  instalacji  sanitarnych,  elektrycznych  i  OZE,  poz

iom  minimalnych  wymagań 

powinien być rozumiany dosłownie, a nie rozszerzająco.  

Po  trzecie,  ze  skoro  Eksa 

wykazała  się  realizacją  inwestycji  spełniającej  każde 

z 

wyartykułowanych  wymagań,  nie  było  podstaw,  aby  ją  wykluczyć  z  uwagi  na  brak 

wymaganych zdolno

ści. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  20  kwietnia  2021  r.  wniósł  o  jego 

oddalenie, w szczególności następująco uzasadniając swoje stanowisko.. 

W uzupełnieniu opisanych w odwołaniu okoliczności dotyczących przebiegu badania 

Sygn. akt KIO 999/21 

spełniania przez Eksę warunków udziału w postępowaniu Zamawiający podał, co następuje. 

W  celu  ustalenia  zakres

u  prac  zrealizowanych  przez  Eksę  jako  podwykonawca 

na 

podstawie § 2 ust. 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie 

rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  {dalej:  „rozporządzenie”},  pismem  z  16.03.2021  r.  zwrócił  się  do 

wykonawcy przedmiotowych rob

ót, Grupy Ekoenergia. 

W  odpowiedzi  Grupa  Ekoenergia 

wskazała,  że  Eksa  jako  jej  podwykonawca 

zrealizowała: 

część  prac  związanych  z  wykonaniem  dokumentacji  projektowej,  tj.  wykonaniem  projektu 

branży architektoniczno-budowlanej oraz konstrukcyjnej; 

-  p

race  budowlane  zgodnie  z  umową  o  podwykonawstwo  nr  UOP  Ol/B-175/2019  z  24 

czerwca 2019 r., w 

szczególności zakres ten obejmował: 1) wykonanie płyty fundamentowej, 

wykonanie  ścian  zewnętrznych  oraz  wewnętrznych,  3)  wykonanie  stropu,  4)  wykonanie 

dachu, 5)  wykonani

e stolarki okiennej i drzwiowej, 6) wykonanie robót wykończeniowych 6) 

zagospodarow

anie  terenu  oraz  inne  niezbędne  prace  z  wyłączeniem  prac  z  zakresu 

instalacji sanitarnych, elektrycznych oraz OZE. 

Jednocześnie  Grupa  Ekoenergia  poinformowała  m.  in.,  że  zakres  podwykonawstwa 

Eksy  nie  obejmował  szeregu  pozostałych,  niezbędnych  do  zaprojektowania  i  wybudowania 

pasywnego  budynku  hali  sportowej  w  Bełdowie,  prac,  tj.:  1)  zaprojektowania  i  wykonania 

komplek

sowych  instalacji  elektrycznych,  3)  sporządzenia  kompleksowej  dokumentacji 

projektowej  branży  sanitarnej  oraz  projektu  wykonawczego  z  uzgodnieniami,  3)  wykonania 

projektu robót  geologicznych  na  wykonanie  otworów  wiertniczych,  4)  wykonania  doziemnej 

instalacji  wodociągowej,  5)  wykonania  instalacji  odwodnienia  terenu,  6)  wykonania  robót 

dotyczących  instalacji  sanitarnych  wewnętrznych,  7)  dostawy  i  instalacji  turbozespołu 

wiatrowego  o  mocy  1

0  kW,  8)  wykonania  robót  dotyczących  instalacji  wentylacji 

mechanicznej,  9)  d

ostawy  i  montażu  pompy  ciepła  z  automatyką  i  osprzętem,  zbiornikami 

buforowymi  i  ich  izolacją,  zasobnikiem  c.w.u.  oraz  z  pompami  obiegowymi,  10)  wykonania 

odwiertów wiertniczych w celu zbudowania instalacji kolektora pionowego pompy ciepła oraz 

wykonania przyłączy poziomych do budynku.  

Zamawiający  podał,  że  w  przedstawionym  przez  Eksę  certyfikacie  budynku 

o pasywnej  charakterystyce  energetycznej  wskazane  jest  roczne  zapotrzebowanie  budynku 

na  energię  użytkową  do  celów  ogrzewania  i  do  celów  chłodzenia  oraz  wskazane  jest, 

że średnioroczny  odzysk  ciepła  poprzez  wentylację  mechaniczną  wynosi  85-86%  (przy 

wartości  wymaganej  85%).  Jednocześnie  w  treści  certyfikatu  jest  zapis,  że  budynek  został 

wyposażony w wysokoefektywną wentylację mechaniczną nawiewno-wywiewną z odzyskiem 

ciepła. 

Sygn. akt KIO 999/21 

W  ocenie  Zamawiającego  w  związku  z  powyższym  Eksa  co  prawda  uzyskała 

certyfikat  budynku  o  pasywnej  charakterystyc

e  energetycznej,  jednak  nie  był  to  budynek, 

który został w całości przez nią wybudowany. 

Zamawiający podniósł następujące okoliczności prawne. 

Ponieważ  podstawy  wykluczenia  wykonawców  z  postępowania  należy  rozumieć 

ściśle,  zastosowanie art.  24  ust.  1  pkt  12  pzp jest  możliwe tylko w  przypadku, gdy  warunki 

udziału  zostały  skonkretyzowane  i  wyartykułowane  w  dokumentacji  postępowania: 

Z 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  należy  wykluczyć  wykonawcę,  który 

nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  sformułowanych  przez 

zamawiającego. Zatem ocena możliwości ubiegania się o udzielenie  zamówienia następuje 

w  oparciu  o  warunki  udziału  w  postępowaniu,  które  przez  zamawiającego  zostały 

wyartykułowane.  Spełniać  bowiem  można  tylko  taki  warunek,  który  został  opisany, 

skonkretyzowany.  W  przypadku  zaś  niesformułowania  warunku  udziału  w  postępowaniu 

niemożliwa jest ocena jego spełniania, a w konsekwencji stwierdzenie, że wykonawcę należy 

wykluczyć  z  postępowania  z  powodu  niespełniania  warunku  udziału  w  nim  (wyrok  KIO  z 

5.07.2017  r.,  KIO  1276/17,  LEX  nr  2337910)  [z  uzasadnienia  wyroku  Izby  z  27  listopada 

2020 r. sygn. akt  KIO 2844/20).  

Podkreślić  przy  tym  należy,  że  ustawodawca  nie  nałożył  na  zamawiających 

obowiązku  formułowania  warunków  w  taki  sposób,  który  odzwierciedla  przedmiot 

zamówienia, lecz pozostawił zamawiającym swobodę w tym zakresie, stwierdzając jedynie, 

że  warunki  udziału  w  postępowaniu  muszą  być  związane  z  przedmiotem  zamówienia  oraz 

określone  w  sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia.  Przy  czym  zaznaczyć 

należy,  że  warunki  udziału  w  postępowaniu  podlegają  w  pierwszej  kolejności  literalnej 

wykładni.  Stanowi  to  gwarancję  obiektywizmu  zamawiającego  w  procesie  weryfikacji 

zdolności  wykonawcy  do  realizacji  zamówienia,  jak  również  stanowi  narzędzie  realizujące 

zasadę równego traktowania wykonawców (zob. uzasadnienie wyroku Izby z 21 października 

2020  r.  sygn.  akt 

KIO  2346/29,  LEX  nr  3099187).  Przy  czym  zamawiający  nie  może 

zapominać,  że  wykluczenie  wykonawcy  z  postępowania  na  podstawie  niniejszej  przesłanki 

następuje po przeprowadzeniu procedury na podstawie art. 26 ust. 3 pzp. 

W tych okolicznościach Zamawiający wywiódł, co następuje. 

Po pierwsze, że określenia „wykonał należycie, co najmniej jedną usługę ” i „wykonał 

należycie, co najmniej jedną robotę budowlaną” użyte w treści warunku podlegają wykładni 

literalnej,  zgodnie  z  ich  potocznym  rozumieniem. 

Słowo „wykonać”  zgodnie ze „Słownikiem 

Sygn. akt KIO 999/21 

języka  polskiego  PWN”  oznacza  zrobić  coś,  wyprodukować  coś,  a  w  odniesieniu  do 

zrealizowania  czegoś  oznacza  doprowadzić  coś  do  skutku,  nadawać  czemuś  kształt, 

prze

prowadzić, zrealizować. Słowo „co najmniej” oznacza nie mniej niż, nie rzadziej niż. 

Po  drugie,  że  biorąc  pod  uwagę  treść  certyfikatu,  bez  zrealizowania  instalacji 

elektrycznej  or

az  instalacji  branży  sanitarnej  budynek  nie  spełniałby  wymagań  stawianych 

budynkom o pasywnej charakterystyce energetycznej. 

Po  trzecie, 

że  ze  względu  na  wykonanie  prac  jako  podwykonawca,  a  nie  jako  np. 

członek  konsorcjum,  w  ramach  inwestycji  obejmującej  zaprojektowanie  i  budowa  pasywnej 

hali  sport

owej  zlokalizowanej  w  Bełdowie,  nie  ma  podstaw,  aby  uznać  że  Eksa  może 

wykazywać  się  doświadczeniem  w  zakresie  zaprojektowania  i  zbudowania  pasywnego 

budynku użyteczności  o powierzchni  zabudowy  co najmniej  500  m

który  uzyskał  certyfikat 

pasywności zdobytym w  

W  konsekwencji  warunek  wykonania 

co  najmniej  jednej  usługi  obejmującej  swym 

zakresem  opra

cowanie  dokumentacji  projektowej  pasywnego  budynku  użyteczności 

o powierzchni zabudowy co najmniej 500 m

, nie z

ostał spełniony, gdyż Eksa wykonała tylko 

cześć  tej  usługi.  Także  warunek  wykonania  co  najmniej  jednokrotnie  robót  budowlanych 

w zakresie  budowy 

pasywnego budynku użyteczności o powierzchni zabudowy co najmniej 

500 m

, który uzyskał certyfikat pasywności, nie został spełniony, gdyż Eksa wykonała tylko 

cześć tych robót. 

Wykonawca  nie  wykazał  również  zdobycia  wymaganego  doświadczenia  w  ramach 

innej realizacji. 

Pr

zystępujący  po  stronie  Zamawiającego  wniósł  o  oddalenie  odwołania  i  wskazał 

argumentację zbieżną z odpowiedzią odwołanie. 

Z  uwagi  na  brak  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego,  sprawa  została  skierowana  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której 

uczestnicy sporu pozostali przy swoich stanowiskach i argumentacji. 

Po 

przeprowadzeniu 

rozp

rawy  z  udziałem  Odwołującego,  Zamawiającego 

i 

Przystępującego,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak  również 

bio

rąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  wyrażone  ustnie  na  rozprawie 

i odnotowane w 

protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Zaznaczyć  należy,  że  z  uwagi  na  datę  wniesienia  rozpoznawanego  odwołania 

do 

postępowania  odwoławczego  w  tej  sprawie,  zgodnie  z  art.  92  ust.  2  ustawy  dnia  11 

Sygn. akt KIO 999/21 

września  2019  r.  –  Przepisy  wprowadzające  ustawę  –  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j. 

Dz.U. poz. 2020 ze zm.), znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  poz.  2019  ze  zm.)  {dalej:  „nowa  ustawa  pzp” 

lub 

„npzp”}. 

Z 

art.  505  ust.  1  npzp  wynika,  że  legitymacja  do  wniesienia  odwołania  przysługuje 

wykonawcy,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może 

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. 

W  ocenie  Izby  Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie 

może  ponieść  szkodę  w  związku  z  zarzucanymi  Zamawiającemu  naruszeniami  przepisów 

ustawy  pzp

,  gdyż  wykluczenie  go  z  postępowania  uniemożliwia  Odwołującemu  uzyskanie 

przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. 

Z  uwagi  na  przebieg  rozprawy,  podczas  której  Odwołujący  podniósł  zupełnie  nowe 

w stosu

nku do odwołania okoliczności, konieczne stało się zaznaczenie, że sprawa została 

rozpoznana w granicach 

zarzutów zawartych w odwołaniu. 

Zgodnie z art. 555 npzp 

Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte 

w  odwołaniu  {art.  192  ust.  7  pzp  miał  identyczną  treść}.  Oznacza  to,  że  niezależnie 

od wskazania  w 

odwołaniu  przepisu,  którego  naruszenie  jest  zarzucane  zamawiającemu, 

Izba  jest  uprawniona  do  oceny  prawidłowości  zachowania  zamawiającego  (podjętych 

czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu 

okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące 

znaczenie  dla  ustalenia  granic  kognicji 

Izby  przy  rozpoznaniu  sprawy,  gdyż  konstytuują 

zarzut podlegający rozpoznaniu. 

Inn

ymi słowy, jak trafnie wskazał Sąd Okręgowy w Gdańsku w uzasadnieniu wyroku 

z  

25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12, stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy 

rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale przede wszystkim jako 

wskaza

ne okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego 

i  

mają wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego odwołanie. 

Z powyższych względów w tej sprawie przedmiotem rozpoznania nie mogła stać się 

kwestia  wykazania  spełniania  tych  samych  warunków  udziału  dotyczących  wiedzy 

i 

doświadczenia  wykonawcy  przez  Przystępującego  z  powołaniem  się  na  to  samo 

przedsięwzięcie, w którym Odwołujący był jego podwykonawcą. 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

Sygn. akt KIO 999/21 

O  ile  brzmienie  warunków  udziału  dotyczących  zdolności  zawodowych  wykonawcy 

(jego  wiedzy  i  doświadczenia)  było  oczywiście  niesporne,  o  tyle  –  jak  to  zwykle  bywa 

w takich  sprawach 

–  spór  dotyczył  ich  interpretacji.  Nie  ma  zatem  potrzeby  powtórnego 

zacytowania  tych  warunków,  gdyż  zostało  to  już  uczynione  powyżej  przy  relacjonowaniu 

treści uzasadnienia odwołania. 

Niespo

rne  było  również  nie  tylko  to,  że  przedmiotem  tego  zamówienia  jest 

zaprojektowanie  i  budowa  nowego  budynku 

Urzędu  Miasta  w  Uniejowie  jako  tzw.  budynku 

pasywnego, ale na

wet i to, że Zamawiający adekwatnie dla takiego zakresu przedsięwzięcia 

określił  minimalne  warunki  dotyczące  doświadczenia,  wykonawcy,  w  sposób  umożliwiający 

realizację  zamówienia  na  odpowiednim  poziomie  jakości,  czyli  że  Zamawiający  uczynił 

zadość dyspozycji art. 22d ust. 1 pzp. Przynajmniej tak deklarował Odwołujący w odwołaniu. 

Umknęło  jednak  uwadze  Odwołującego,  że  skoro  zakres  przedmiotu  najbardziej 

zwięźle  można  tak  przedstawić  i  wiadomo,  że  chodzi  o  kompleksowe  zaprojektowanie 

i wybudowanie  pasywneg

o  budynku,  który  uzyska  certyfikat  pasywności,  oczywiste  jest, 

że z analogicznie  sformułowanych  warunków  wynika,  że  wymagane  minimalnie 

doświadczenie obejmuje  opracowanie całości  dokumentacji  projektowej  i  wykonanie całego 

zakresu  prac  budowalnych,  które  były  konieczne  dla  osiągnięcia  rezultatu  w  postaci 

wybudowania  pasywnego  budynku  użyteczności  publicznej,  którego  pasywność  została 

potwierdzona stosowanym certyfikatem. 

Tymczasem  niesporna  była  przecież  również  okoliczność,  że  w  ramach  inwestycji 

dotyczącej  zaprojektowanie  i  wybudowanie  hali  sportowej  w  Bełdowie  jako  budynku 

pasywnego  Odwołujący  był  podwykonawcą,  a  nie  wykonawcą  całości  prac  i  robót 

budowlanych,  które  były  konieczne  dla  osiągnięcia  tego  celu.  W  szczególności  nie 

wykonywał  prac  w  zakresie  instalacji  elektrycznej,  sanitarnej  i  instalacji  związanej 

z 

odnawialnym źródłem energii (tzw. OZE). 

W  konsekwencji  Odwołujący  jako  podwykonawca  może  skutecznie  powoływać  się 

wyłącznie  na  zdobyte  w  ramach  powyższego  przedsięwzięcia  doświadczenia  wyłącznie 

w 

odniesieniu  do  prac  projektowych  i  robót  budowlanych,  które  faktycznie  wykonał. 

Oczywiste  jest,  że  aby  wspomniana  hala  sportowa  mogła  zostać  uznana  za  kompletny 

budynek  certyfikowany  jako  pasywny,  niewystarczające  było  wykonanie  nawet  całego 

zakresu  robót  konstrukcyjno-budowlanych,  gdyż  budynek  ten  wyposażony  jest  we 

wspomniane instalacje, 

których Odwołujący nie wykonywał. 

Innymi  słowy  Odwołujący  mógłby  ubiegać  się  o  przedmiotowe  zamówienie,  gdyby 

w 

treści  warunku  zostało  wprost  wskazane,  że  wymagane  doświadczenie  ograniczone  jest 

wyłącznie  do  wykonania  dokumentacji  projektowej  architektoniczno-budowlanej  oraz  robót 

Sygn. akt KIO 999/21 

konstrukcyjno-

budowlanych  w  ramach  przedsięwzięcia  dotyczącego  zaprojektowania 

i 

wybudowania pasywnego budynku użyteczności publicznej. 

W  przek

onaniu  Izby  ustalone  powyżej  znaczenie  warunków  udziału,  które  stanowią 

element  treści  oświadczenia  woli  Zamawiającego  adresowanego  do  wykonawców,  w  tym 

przypadku  niewątpliwie  profesjonalistów,  odpowiada  również  regułom  wykładani 

wynikającym  z  art.  65  §  1  Kodeksu cywilnego {dalej:  „kc”},  zgodnie z  którym  oświadczenie 

woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone 

zostało,  zasady  współżycia  społecznego  oraz  ustalone  zwyczaje.  W  tym  przypadku 

powiązanie  warunku  udziału  z  opisem  przedmiotu  zamówienia  zostało  wręcz  podniesione 

do 

rangi reguły znajdującej oparcie w normie wynikającej z art. 22 ust. 1a pzp. 

W tak ustalonych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty są niezasadne. 

Z  art.  22  ust.  1  pkt  2  pzp  wynika,  że  o  udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się 

wykonawcy,  którzy  spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu,  o  ile  zostały  one  określone 

przez  zamawiającego  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub  w  zaproszeniu  do  potwierdzenia 

zainteresowania. Przy czym według art. 22 ust. 1b pkt 3 pzp warunki udziału w postępowaniu 

mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej. Jednocześnie na mocy art. 22d ust. 1 

pzp oceniając zdolność techniczną lub zawodową wykonawcy, zamawiający może postawić 

minimalne  warunki  dotyczące  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych,  doświadczenia, 

potencjału  technicznego  wykonawcy  lub  osób skierowanych przez  wykonawcę do  realizacji 

zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. 

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp 

z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza 

się  wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  nie 

został  zaproszony  do  negocjacji  lub  złożenia  ofert  wstępnych  albo  ofert,  lub  nie  wykazał 

braku  podstaw  wykluczenia.  Stosownie  zaś  do  art.  24  ust.  12  pzp  ofertę  wykonawcy 

wykluczonego uznaje się za odrzuconą. 

Skoro,  jak  to  powyżej  ustalono,  warunki  udziału  dotyczące  wiedzy  i  doświadczenia 

wykonawcy  zostały  jednoznacznie  sformułowane,  bezprzedmiotowa  jest  w  tej  sprawie 

powoływanie  się  przez  Odwołującego  na  wypracowaną  w  orzecznictwie  zasadę, 

że wątpliwości co do treści postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy 

interpretować na korzyść wykonawcy, który działał w dobrej wierze w zaufaniu do jej treści. 

Nawet w sytuacji

, gdy okazuje się, że warunek udziału mógłby zostać sformułowany bardziej 

dobitnie,  w  lepszy  sposób  oddając  intencje  zamawiającego  (co  nie  miało  miejsca  w  tej 

sprawie),  nie  zwalnia  to 

wykonawcy  z  podjęcia  starań,  aby  –  kierując  się  choćby  regułami 

Sygn. akt KIO 999/21 

wykładni  oświadczeń  woli  wynikającymi  z  Kodeksu  cywilnego  –  odczytać  wolę 

zamawiającego na podstawie wszechstronnego rozważenia okoliczności, przede wszystkim 

treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  lub  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia. A  w  razie 

niemożności  usunięcia  powziętych  wątpliwości,  wykonawca  nie  tylko  może,  ale  i  powinien 

skorzystać  na  etapie  przed  upływem  terminu  składania  wniosków  lub  ofert  z  możliwości 

zwrócenia  się  do  zamawiającego  o  wyjaśnienie  treści  sformułowanych  przez  niego 

postanowień.  Wykonawca,  który  nie  próbował  rozwiać  swoich  wątpliwości  nie  może  być 

preferowany  kosztem  innych  wykonawców,  którzy  ich  nie  mieli  lub  zadali  sobie  trud,  aby 

prawidłowo odczytać intencje zamawiającego. Wykonawca, który po stwierdzeniu, że jakieś 

postanowienie  może  być  różnie  interpretowane  –  co  nigdy  nie  jest  pożądane,  ani  dla 

warunków udziału w postępowaniu, ani dla opisu przedmiotu zamówienia, ani dla warunków 

umowy 

–  i  nie  korzysta  z  możliwości  usunięcia  takiej  niejednoznaczności,  nie  może  być 

uznany  za  działającego  w  dobrej  wierze,  a  jego  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  kosztem 

innych wykonawców nie zasługuje na ochronę. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  –  działając  na  podstawie  art.  553  zd.  1  nowej 

ustawy pzp 

– orzekła, jak w pkt 1. sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie 

do  jego  wyniku,  na 

podstawie  art.  575  npzp  w  zw.  z  §  5  pkt  1  oraz  §  8  ust.  2  zd.  1 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając Odwołującego kosztami tego 

postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis.