KIO 994/21 WYROK dnia 12 maja 2021 r.

Sygn. akt KIO 994/21 

WYROK 

z dnia 12 maja 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodnicząca:      Magdalena Grabarczyk 

Protokolant:   

Adam Skowroński           

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 maja 2021 r. 

w Warszawie odwołania wniesionego do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 marca 2021 r. przez wykonawców wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI S.A. w Sopocie, NDI SOPOT S.A. w Sopocie 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytet Medyczny w Lublinie 

przy udziale wykonawcy Goldbeck Sp. z o.o. w Komornikach 

zgłaszającego przystąpienie do 

udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego 

  orzeka: 

1. oddala odwołanie;  

2.  kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia NDI S.A. w Sopocie, NDI SOPOT S.A. w Sopocie i: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: 

dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI S.A. w Sopocie, NDI SOPOT S.A. w Sopocie  

tytułem wpisu od odwołania; 

2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI S.A. 

w  Sopocie,  NDI  SOPOT  S.A.  w  Sopocie  na  rzecz  Uniwersytetu  Medycznego  w  Lublinie 

kwotę  3.777  zł  77  gr  (słownie:  trzy  tysiące  siedemset  siedemdziesiąt  siedem  złotych 

siedemdziesiąt 

siedem 

groszy) 

stanowiącą 

uzasadnione 

koszty 

postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 

11  września  2019  r.  –  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy 

z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych 

(Dz.U.  2019  poz.  2020)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  – 

przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Warszawie. 

Przewodnicząca:      ……………………… 

Sygn. akt KIO 994/21

Uzasadnienie

Za

mawiający  –  Uniwersytet  Medyczny  w  Lublinie  –  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej ja

ko: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie 

o u

dzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest budowa parkingu wielopoziomowego przy 

ulicy  Gębali  w  Lublinie  w  formule  zaprojektuj  i  wybuduj.  Ogłoszenie  o  zamówieniu 

opublikowane  zostało  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  4  listopada  2020  r.  pod 

numerem  2020/S  215-526051

.  Wartość  zamówienia  jest  większa  niż  kwota  wskazana  w 

przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Goldbeck Sp. z o.o. 

w Ko

mornikach, w związku z czym 29 marca 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o 

udzielenie zamówienia NDI S.A. w Sopocie, NDI SOPOT S.A. w Sopocie wnieśli odwołanie. 

Zachowany  został  termin  ustawowy  i  obowiązek  przekazania  zamawiającemu  kopii 

odwołania. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  24  ust.  1  pkt  17  ewentualnie  art.  24  ust.  1  pkt  16  Pzp  przez  zaniechanie 

wykluczenia  Goldbeck  Sp.  z  o.o.

,  dalej  również  jako  „Goldbeck”  pomimo,  iż 

wykonawca  ten  w  wyniku  co  najmniej  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił 

informacje  wprowadzające  zamawiającego  w  błąd  w  zakresie  oświadczenia,  że  nie 

podlega  wykluczeniu,  a  mianowicie  w  odpowiedzi  na  pytanie  w  Części  III  punkt  C 

Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, dalej JEDZ: „Czy wykonawca lub 

przedsiębiorstwo  związane  z  wykonawcą  doradzał  instytucji  zamawiającej  lub 

podmiotowi zamawiającemu bądź był w inny sposób zaangażowany w przygotowanie 

postępowania o udzielenie zamówienia” udzielił odpowiedzi przeczącej, podczas gdy 

informacja  ta  wobec 

wskazania  przez  wykonawcę  na  stanowisko  projektanta  w 

specjalności  architektonicznej  jako  zasób  własny  osoby,  która  brała  udział  w 

przygotowaniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest 

nieprawdziwa, co mogło mieć istotny wpływ na decyzję zamawiającego odnośnie do 

braku podstaw wykluczenia Goldbeck ergo wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej; 

 art. 24 ust. 10 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wskazania w protokole z 

postępowania sposobu zapewnienia konkurencji, pomimo iż wobec uwzględnienia w 

całości  zarzutów  odwołania  odwołującego  z  12.02.2021  r.  i  wezwania  wykonawcy 

Goldbeck Sp. z o.o. 

do wyjaśnień na podstawie art. 24 ust. 10 Pzp uznał, iż w istocie 

mogło dojść do zakłócenia konkurencji, co w konsekwencji skutkowało prowadzeniem 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  sposób  nie  zapewniający 

przejrzystości,  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 

wykonawców. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:

1.  rozpatrzenie i uwzgl

ędnienie niniejszego odwołania; 

2.   nakazanie z

amawiającemu: 

a) 

unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Goldbeck; 

b) 

wykluczenie wykonawcy Goldbeck z postępowania o udzielenie zamówienia i uznanie 

złożonej przez niego oferty za odrzuconą; 

c) 

dokonanie  ponownej  oceny  ofert  z  pominięciem  oferty  złożonej  przez  wykonawcę 

Goldbeck, a w następstwie wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący wniósł również o: 

obciążenie  w  całości  zamawiającego  kosztami  postępowania,  tj.  zasądzenie  od 

z

amawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  wpisu  od  odwołania  w  wysokości 

20.000,00  zł  wraz  z  pozostałymi,  uzasadnionymi  kosztami  postępowania 

odwoławczego  w  tym  kosztami  dojazdu  na  rozprawę  i  wynagrodzeniem 

pełnomocnika w wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt 

sprawy na rozprawie; 

dopuszczenie  załączonych  do  niniejszego  odwołania  dowodów  z  dokumentów  w 

postaci: 

a)  informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z 2 lutego 2021 r.; 

b)  informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z 17 marca 2021 r.; 

na fakty, o których mowa w przedmiotowych dokumentach; 

c) 

Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia złożonego przez Goldbeck  Sp. z 

o.o. (wyciąg strona 1-2 i 12); 

d)  wykaz

u osób złożonego przez Goldbeck Sp. z o.o.; 

e)  wezwania zamawiaj

ącego z  26 lutego 2021 r. Goldbeck Sp. z o.o.; 

f)  odpowiedzi na wezwanie z dnia 4 marca 2021 r. wykonawcy Goldbeck Sp. z o.o.; 

g)  o

świadczenia Pana A. B. z 1 marca 2021 r.; 

h) 

protokołu postępowania zatwierdzonego 2 lutego 2021 r. (wyciąg str. 1-2, 5, 12-13); 

i)  p

rotokołu z postępowania zatwierdzonego 17 marca 2021 r. (wyciąg str. 1-2, 5,11,14-

wszystkie  na  fakt  wprowadzenia  w  błąd  zamawiającego  odnośnie  do  braku  podstaw 

wykluczenia Goldbeck, a nadto zaniechania podania sposobu zapewnienia konkurencji. 

 Wykonawca  Goldbeck  Sp.  z  o.o.  w  Komornikach 

przystąpił  do  udziału  w 

postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  zachowując  termin  ustawowy  oraz 

obowiązek  przekazania  zamawiającemu kopii  odwołania.  Przystępujący  wniósł  o  oddalenie 

odwołania.

Zam

awiający  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  z  23  marca  2021  r.  wniósł  o 

oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający  opisał  przedmiot  zamówienia  m.in.  za  pomocą  Programu  Funkcjonalno-

Użytkowego.  Na  zawartych  w  nim  rysunkach  widnieje  nazwisko  Pana  A.  B.a  jako  autora 

dokumentacji projektowej. W 

protokołach postępowania z 2 lutego 2021 r. i 17 marca 2021 r., w 

pkt 4 lit. B ppkt 2) jako osoba w

ykonująca czynności związane z przygotowaniem postępowania, 

osoba ustalająca wartość zamówienia został wskazany Pan A. B. . 

W  Rozdziale  XI 

Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia,  dalej  jako  SIWZ, 

z

amawiający  żądał,  aby  w  celu  wykazania  braku  podstaw  do  wykluczenia,  wykonawcy  złożyli 

wraz z ofertą aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w formie jednolitego europejskiego 

dokumentu  zamówienia  (JEDZ).  Część  III  JEDZ  odnosi  się  do  oświadczenia  wykonawcy  w 

zakresie  podstaw  do  wykluczenia.  W  części  III  sekcji  C  zawiera  oświadczenie,  czy  wobec 

wykonawcy  zachodzą  podstawy  do  wykluczenia  związane  z  niewypłacalnością,  konfliktem 

interesów lub wykroczeniami zawodowymi. 

Goldbeck 

w wyniku wezwania zamawiającego 18 stycznia 2021 r. złożył JEDZ, w którym 

w  odpowiedzi  na  pytanie  „Czy  wykonawca  lub  przedsiębiorstwo  związane  z  wykonawcą 

dorad

zał  instytucji  zamawiającej  lub  podmiotowi  Zamawiającemu  bądź  był  w  inny  sposób 

za

angażowany  w  przygotowanie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia”  udzielił  odpowiedzi 

„Nie.  ”  W  złożonym  tego  samego  dnia  wykazie  osób  skierowanych  przez  wykonawcę  do 

realizac

ji  zamówienia  publicznego,  stanowiącym  Załącznik  nr  5  do  SIWZ,  Goldbeck  na 

potwierdzenie spełniania  warunku  w  zakresie  zdolności  zawodowej określonego oświadczył, iż 

podstawą do dysponowania osobami wskazanymi w pkt 1-5 oraz 7-8 wykazu będzie „umowa o 

podwykonawstwo.  

Podstawa ta dotyczyła siedmiu z dziewięciu wskazanych osób 

Projektanta w specjalności architektonicznej - mgr inż. A. B.; 

Projektanta w specjalności konstrukcyjnej - dr inż. P. W.; 

3) Projektanta w specjalno

ści instalacji i sieci sanitarnych - mgr inż. R. E. K.; 

Projektanta w specjalności instalacji i sieci elektrycznych - mgr. inż. T. Z.a; 

Projektanta w specjalności drogowej - dr inż. P. G.; 

Kierownika robót w specjalności instalacji i sieci sanitarnych - mgr. inż. S. D.; 

Kierownika robót w specjalności instalacji i sieci elektrycznych - mgr inż. L. R. G. . 

Zamawiający  wybrał  ofertę  przystępującego  w  związku  z  czym  odwołujący  12  lutego 

2021 r.  wni

ósł odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów Pzp przez 

zaniechanie wykluczenia 

Goldbeck, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków 

udziału w postępowaniu w postaci dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, 

oraz  z  powodu  uczestnictwa 

w  przygotowaniu  postępowania  osoby  wskazanej  do  wykonania 

zamówienia  –  Pana  A.  B.  .  Pismem  z  25  lutego  2021  r.  zamawiający  uwzględnił  w  całości 

z

arzuty  podniesione  w  odwołaniu,  czemu  nie  sprzeciwił  się  przystępujący  po  jego  stronie 

Goldbeck.  Krajowa  Izba  Odwoławcza  umorzyła  postępowanie  odwoławcze  (sygn.  akt  KIO 

Zamawiający unieważnił wybór najkorzystniejszej oferty, a następnie pismem z 26 lutego 

2021  r.  wezwał  Goldbeck  do  złożenia  wyjaśnień  treści  oferty  przez  odniesienie  się  do  całości 

zarzu

tów  przedstawionych  w  odwołaniu  z  12.02.2021  r.  Zamawiający  żądał  wyjaśnienia 

podstawy  dysponowania  osobami  wykazanymi  w  pkt  1-5  oraz  7-8  wykazu 

osób  opisanej  jako 

„umowa o podwykonawstwo" i wskazania, czy wykonawca dysponuje bezpośrednio wskazanymi 

osobami  (zasoby  własne  wykonawcy)  i  na  jakiej  podstawie  prawnej  i  tym  samym  zgodnie  z 

oświadczeniem  zawartym  w  JEDZ  wykonawca  nie  polega  na  zdolnościach  innych  podmiotów 

czy też są to osoby pozostające w zasobie podmiotów trzecich, którymi wykonawca dysponuje 

pośrednio? 

W  odpowiedzi  z  4  marca  2021  r. 

Goldbeck  wyjaśnił,  iż  wbrew  informacji  zawartej  w 

przedłożonym wykazie osób, w istocie podstawą do dysponowania osobami wskazanymi w pkt 

1-5 oraz 7 i 8 w

ykazu osób są, nie umowy o podwykonawstwo, a „umowy cywilnoprawne (na tym 

etapie postępowania, w tym na moment złożenia oferty) są to umowy nienazwane (o charakterze 

przedwstępnym)”  ),  na  podstawie  których  osoby  te  przystąpią  do  realizacji  zamówienia,  jeśli 

wykonawca zawrze z zamawiaj

ącym umowę o realizację zamówienia publicznego. Oświadczył, 

że  docelowo  w  przypadku  osób  wskazanych  w  pkt  1-5  wykazu  będą  to  umowy  o  dzieło, 

natomiast w 

przypadku osób wskazanych w pkt 7 i 8 będą to umowy zlecenia. Goldbeck wskazał 

również, że w tym kontekście użył w wykazie w zakresie określającym podstawę dysponowania 

tymi osobami sformułowania „umowa podwykonawcza”, gdyż wszystkimi osobami wskazanymi 

w  w

ykazie osób dysponuje zatem w sposób bezpośredni, tj. nie korzysta z zasobów podmiotu 

trzeciego  w  celu 

wykazania  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności 

zawodowej. 

Odnośnie udziału Pana A. B. przystępujący wyjaśnił, że sporządzenie przez niego 

Programu  Funkcjonalno-

Użytkowego,  który  stał  się  załącznikiem  do  SIWZ  oraz  ewentualny 

udział A. B. w realizacji zamówienia na budowę parkingu wielopoziomowego pry ulicy Gębali w 

Lublinie  w  części  architektonicznej  dokumentacji  projektowej  nie  zakłóca  konkurencji  w 

postępowaniu. Wskazał, że 17 listopada 2020 r. po opublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu, a 

zatem po 

powzięciu przez wszystkich potencjalnych wykonawców wiedzy o tym, kto jest autorem 

Programu  Funkcjonalno-

Użytkowego,  zwrócił  się  do  A.  B.  z  pytaniem  dotyczącym  udziału  w 

realizacji  za

mówienia  w  charakterze  projektanta  w  części  architektonicznej,  a  następnie  w 

z

wiązku z potwierdzeniem przez niego woli udziału w realizacji pomówienia, przeprowadził z nim 

negocjacje  przedkontraktowe

.  Uzgodniono,  że  w  przypadku  udzielenie  zamówienia  Goldbeck 

Pan  A.  B. 

będzie  wykonywał  prace  projektowe  w  zakresie  architektury.  Do  wyjaśnień 

przystępujący dołączył spójne z nim oświadczenie Pana A. B. z 1 marca 2021 r.  

Po ocenie otrzymanych wyjaśnień 17 marca 2021 r. zamawiający wybrał ofertę Goldbeck 

jako najkorzystniejszą w związku z czym odwołujący wniósł odwołanie. 

Prezentowanych  ustaleń  Izba  dokonała  na  podstawie  dowodów  z  wymienionych 

dokumentów postępowania oraz oświadczeń. 

Izba 

zważyła, co następuje:  

Zgodnie  z  art.  90  ust.  1  ustawy  z  dnia  11  wrze

śnia  2019  r.  -  Przepisy  wprowadzające 

ustaw

ę  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  poz.  2020  ze  zm.)  do  postępowań  o 

udzielenie zamówienia wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się 

przepisy  dotychczasowe.  Natomiast  stosownie  do  a

rt.  92  ust.  2  powołanej  ustawy  do 

post

ępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu 

wszcz

ętych  po  dniu  31  grudnia  2020  r.,  dotyczących  postępowań  o  udzielenie  zamówienia 

wszcz

ętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 

r.  - 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2019  ze  zm.). W  związku  z  tym  Izba 

rozpoznała  odwołanie  stosując  w  zakresie  procedury  odwoławczej  przepisy  ustawy  z  dnia  11 

września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U  z  2019  r.  poz.  2019  ze  zm.)  dalej 

jako: „nPzp”, natomiast do oceny zarzutów odwołania przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 

r. - 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.).

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 nPzp. 

Jest  wykonawcą,  który  złożył  ofertę  i  ma  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia. 

Zarzucane  zamawiającemu  naruszenia  przepisów  powodują,  że  odwołujący,  może  ponieść 

szkodę  w  postaci  utraty  możliwości  uznania  jego  oferty  za  najkorzystniejszą.    Przesłanki 

wymagane ustawą zostały więc spełnione.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, pomimo tego, że Izba podziela w części 

stanowisko odwołującego. 

Okoliczności faktyczne są w przeważającej części niesporne. Pan A. B. brał udział w 

przygotowaniu  postępowania.  Był  autorem  dokumentacji  projektowej  wchodzącej  w  skład 

Programu  Funkcjonalno-

Użytkowego  oraz  osobą  ustalającą  wartość  zamówienia.  Również 

niesporne jest, że Goldbeck pierwotnie wskazał, że zamierza współpracować z Panem B. na 

zasadach  umowy  o  podwykonawstwo,  by  w  toku 

wyjaśnień  uzasadniać,  że  Pan  B.  w  toku 

wykonywania  zamówienia  będzie  stanowił  jego  zasób.  Przedmiotem  sporu  jest  ocena,  czy 

zachowanie  przystępującego  wypełnia  przesłanki  wskazane  w  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp. 

Przepis ten 

stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który 

w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd 

zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Przesłanki  konieczne  czynności  wykluczenia  na  podstawie  powołanego  przepisu  to: 

przedstawienie  przez  wykonawcę  informacji  wprowadzających  w  błąd  zamawiającego  oraz 

istotny wpływ tych informacji na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o 

udzielenie  zamówienia.  Ponadto  przedstawienie  informacji  wprowadzających  w  błąd 

zamawiającego powinno być zawinione przez wykonawcę, czyli wynikać z jego lekkomyślności 

lub  niedbalstwa,  a  po

między  wskazanymi  przesłankami  powinien  istnieć  adekwatny  związek 

przyczynowo-skutkowy. 

Zdaniem Izby 

przystępujący wprowadził w błąd zamawiającego, gdyż na pytanie zawarte 

w  JEDZ 

„Czy  wykonawca  lub  przedsiębiorstwo  związane  z  wykonawcą  doradzał  instytucji 

zamawiającej  lub  podmiotowi  Zamawiającemu  bądź  był  w  inny  sposób  zaangażowany  w 

przygotowa

nie postępowania o udzielenie zamówienia” powinien udzielić odpowiedzi „TAK” i to 

niezależnie od sposobu opisania więzi łączącej go z Panem A. B. .  

Przystępujący  w  JEDZ  wskazał,  że  Panem  A.  B.  dysponuje  na  podstawie  umowy  o 

podwykonawstwo. 

Należy  zwrócić  uwagę,  że  pytanie  zawarte  w  JEDZ  dotyczyło  współpracy 

wykonawcy  lub  „przedsiębiorstwa  związanego  z  wykonawcą”.  Zakres  przedmiotowy  pojęcia 

„przedsiębiorstwa  związanego  z  wykonawcą”  nie  może  być  ograniczony  do  osób  prawnych. 

Powinien  natomiast 

obejmować  również  osoby  fizyczne,  które  doradzały  zamawiającemu  lub 

były  zaangażowane  w  przygotowanie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Wykładnia 

przeciwna  prowadziłaby  do  oczywiście  nielogicznego  i  niesprawiedliwego  rezultatu 

sprowadzającego się do przyjęcia, że udział osób fizycznych w przygotowaniu postepowania nie 

może prowadzić do naruszenia konkurencji i to niezależnie od okoliczności danego przypadku, w 

tym 

zakresu i specyfiki doradztwa. Z obowiązku udzielenia odpowiedzi „TAK” na pytanie zawarte 

w JEDZ nie zwalniało też przystępującego uznanie wiedzy i doświadczenia Pana A. B. za swój 

własny  zasób.  Nawet  bowiem  w  takiej  sytuacji  Pan  A.  B.  jest  niezależnym  podmiotem,  który 

współpracował z zamawiającym przy przygotowaniu postępowania, a z przystępującym uzgodnił 

zasady  współpracy  na  przyszłość.  Oznacza  to,  że  Pan  A.  B.  powinien  być  uznany  za 

przedsiębiorstwo  związane  z  wykonawcą,  o  którym  mowa  w  części  III  sekcji  C.  Decydujące 

znaczenie  mają  tu  zaangażowanie  Pana  A.  B.  w  przygotowanie  postępowania  i  związek 

istniejący  między  nim  a  Goldbeck  wyrażający  się  w  nawiązaniu  współpracy  przed  złożeniem 

oferty, 

wskazaniu  w  wykazie  osób,  którego  złożenia  żądał  zamawiający  oraz  uzgodnieniach 

dotyczących  współpracy  przy ewentualnym  wykonaniu umowy. Uznanie Pana A. B. za  własny 

zasób  przystępującego,  nie  zmienia  żadnej  z  tych  okoliczności.  Funkcją  pytania  zawartego  w 

JEDZ  jest  uzyskanie  przez  zamawiającego  informacji  umożliwiających  zachowanie  w 

postępowaniu  zasad  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  w  szczególności 

zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania  i przejrzystości. Całkowicie sprzeczne  z tymi 

zasadami  byłoby  uznanie,  że  fakt,  iż  osoba  fizyczna  lub  podmiot,  które  uczestniczyły  przy 

przygotowaniu  po

stępowania,    następnie  związały  się  z  wykonawcą  ubiegającym  się  o 

udzielenie  zamówienia,  jest  bez  znaczenia  dla  prawidłowego  przebiegu  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  lub,  że  możliwość  oceny  okoliczności  faktycznych  dotyczących  tej 

współpracy  może  być  wyłączona  przez  rodzaj  więzi  prawnej  łączącej  dany  podmiot  z 

wykonawcą oraz kwalifikacja tej więzi na gruncie regulacji ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Ponadto  Izba  stwierdziła,  wbrew  stanowisku  zamawiającego  i  przystępującego,  że 

istnieje 

więź prawna łącząca Pana A. B. z przystępującym. Niewątpliwie ustalone zostały zasady 

współpracy Pana A. B. i Goldbeck przy ewentualnym przyszłym wykonaniu umowy. Wynika to z 

oświadczenia  samego  Pana  B.  oraz  wyjaśnień  przystępującego.  Nie  sposób  też  przyjąć, 

zwłaszcza  wobec  braku  dowodów  na  twierdzenie  przeciwne,  że  Pan  B.  nie  wyraził  zgody  na 

wskazanie  swojej  osoby  w  celu  wykazania  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Nie 

zasługują  na  aprobatę  próby  pomniejszenia  relacji  między  przystępującym  a  A.  B.  przez 

wskazanie, że na obecnym nie jest to żadna z umów nazwanych znanych kodeksowi cywilnemu. 

Pogląd ten całkowicie pomija zasadę swobody umów oraz fakt, że nawet umowa przedwstępna 

dotycząca przyszłej współpracy nie musi być zawarta w formie pisemnej i jest umową wzajemnie 

zobowiązującą,  przy  wypracowaniu  której  niezbędne  jest  uzgodnienie  jej  postanowień  co 

najmniej  przedmiotowo  istotnych  dla  stron. 

Za  takie  postanowienia  należy  uznać  uzgodnienie 

przyszłej  współpracy,  podstawę  prawną  tej  współpracy  oraz  wskazanie  osoby  Pana  B.  w  celu 

wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 

Przystępujący  złożył  zatem  zamawiającemu  oświadczenie  niezgodne  z  rzeczywistym 

stanem rzeczy. 

Pierwsza z przesłanek wymaganych przez art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp została więc 

spełniona. 

Działaniu przystępującego należy przypisać również co najmniej lekkomyślność. 

Należyta  staranność  obowiązująca  profesjonalnego  uczestnika  rynku  zamówień 

publicznych  zakłada  rzetelność  wykonawcy,  która  powinna  wyrażać  się  między  innymi  w 

przekazywaniu zamawiającemu uczciwie i zgodnie z rzeczywistością informacji żądanych przez 

zamawiającego. Przystępujący  nie  wykazał  się  taką  rzetelnością.  Przeciwnie,  próbował  relacje 

łączące go z A. B. ubrać w taką konstrukcję prawną, która w jego przekonaniu odsuwałaby od 

niego  zagrożenie  zarzutu  uprzywilejowania  w  stosunku  do  konkurentów,  a  tym  samym 

możliwość  wykluczenia  go  z  udziału  w  postępowaniu  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  19  Pzp. 

Przystępujący  stał  na  stanowisku,  że  bezpośrednie  dysponowanie  Panem  A.  B.  uniemożliwia 

uznanie, że mogło dojść do zakłócenia konkurencji.  

Izba  nie  zgadza  się  z  tym  poglądem.  Jeśli  stanowisko  przystępującego  wynikało  z 

nie

znajomości  przepisów  ustawy,  to  i  tak  udzieloną  przez  niego  odpowiedź  przeczącą 

współpracy  Pana  A.  B.  z  zamawiającym,  należy  uznać  za  udzieloną  lekkomyślnie.  Model 

należytej  staranności,  do  zachowania  której  zobowiązany  jest  wykonawca  ubiegający  się  o 

udzielenie  zamówienia,  obejmuje  bowiem  znajomość  przepisów  prawa  i  wynikających  z  nich 

następstwa. 

Izba uznała jednak, że zamawiający nie naruszył art. 24 ust.1 pkt 17 Pzp z powodu braku 

spełnienia  ostatniej  wymaganej  przesłanki  w  postaci  istotnego  wpływu  wprowadzenia 

zamawiającego  w  błąd  na  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego  w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia.  

Nie  z

godzono  się  z  odwołującym,  że  przesądzające  znaczenie  dla  zaistnienia  wpływu 

udzielonych  informacji  na  czynności  zamawiającego  ma  wyłącznie  moment  złożenia 

zamawiającemu  oświadczenia  wprowadzającego  go  w  błąd.  Pomija  odwołujący,  że  wydając 

wyrok  Izba  uwzgl

ędnia  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania  zgodnie  z  nakazem 

wynikającym z art. 552 ust. 1 nPzp, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału, do 

czego  zobowiązuje  Izbę  art.  542  ust.  1  nPzp.  Nie  można  zatem  pominąć,  że  po  umorzeniu 

postępowania  w  sprawie  KIO  471/21  zamawiający  wystąpił  o  wyjaśnienia  do  przystępującego. 

Na podstawie tych wyjaśnień zamawiający uznał, że nie doszło do zakłócenia konkurencji. Izba 

zważyła, że o wpływie oświadczenia na czynności zamawiającego, a w konsekwencji również na 

wynik postępowania, można mówić wyłącznie w sytuacji, gdyby udział Pana A. B. prowadził do 

zakłócenia konkurencji  i ewentualnego wykluczenia przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 

pkt  19  Pzp. 

Okoliczności  uzasadniające  ewentualne  wykluczenia  na  podstawie  tego  przepisu 

powinny być  wskazane i  udowodnione przez  odwołującego, nie  zaś ustalane i oceniane przez 

skład orzekający. 

Art.  555  nPzp  nakazuje  Izbie  rozpoznanie  odwołania  wyłącznie  w  granicach 

podniesionych  w  nim  zarzutów.  Zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  19  Pzp  nie  został 

podniesiony  przez  odwołującego,  a  do  jego  badania  nie  może  dojść  via  art.  24  ust.  10  Pzp, 

którego  naruszenie  odwołujący  zarzucił  zamawiającemu.  Wynikający  z  tego  przepisu  nakaz 

wskazania w protokole postępowania sposobu zapewnienia konkurencji odnosi się do sytuacji, 

gdy  udział  wykonawcy  w  przygotowaniu  postępowania  może  stanowić  zakłócenie  konkurencji. 

Sam  fakt  zwrócenia  się  przez  zamawiającego  do  wykonawcy  o  wyjaśnienia  dotyczące 

okoliczności faktycznych dotyczących tego udziału nie jest równoznaczny ze stwierdzeniem, ze 

doszło  do  zakłócenia  konkurencji.  W  badanej  sprawie  zamawiający  uznał,  że  Goldbeck  nie 

podlega  wykluczeniu  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  19  Pzp  oraz  że  udział  Pana  B.  w 

przygotowaniu  postępowania  nie  skutkuje  naruszeniem  konkurencji  w  postępowaniu.  Nie  był 

zatem zobowiązany do wskazywania w protokole sposobu zapewnienia konkurencji. Nie doszło 

zatem do naruszenia art. 24 ust. 10 Pzp. 

Podniesienie przez odwołującego zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 

pkt  17  Pzp 

nakłada  na  niego  ciężar  udowodnienia  wszystkich  przesłanek  zawartych  w  tym 

przepisie.  Brak  wywiedzenia  i  udowodnienia 

przez  odwołującego  przesłanki  istotnego  wpływu 

informacji zawartych w JEDZ na czynności zamawiającego dokonane w postepowaniu skutkuje 

uznaniem, że nie doszło do naruszenia powołanego przepisu. 

Badając przesłankę wpływu na czynności zamawiającego Izba uwzględniła również, że 

udział  w  przygotowaniu  postępowania,  który  polegał  na  opracowaniu  dokumentacji 

projektowej,  nie  oznacza  automatycznie  zaistnienia  przesłanek  wykluczenia  wykonawcy  z 

postępowania,  w  którym  zamawiający  udzielać  będzie  zamówienia  na  wykonanie  robót 

budowlanyc

h  na  podstawie  tej  dokumentacji.  Pogląd  ten  jest  wyrażany  w  orzecznictwie 

Kra

jowej  Izby  Odwoławczej  (vide  wyroki  z  dnia  22  lutego  2018  r.  sygn.  akt  KIO  233/18, 

234/18, z dnia 28 marca 2018 r. sygn. akt KIO 437/18 oraz z dnia 25 maja 2020 r. sygn. akt 

KIO 440/20 ).  

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 4 art. 553 ust. 1, art. 554 ust. 1 nPzp 

orzekła,  jak  w  pkt  1  sentencji.  O  kosztach  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  574  i  575  nPzp, 

uwzględniając  koszty  wynagrodzenia  pełnomocnika  zamawiającego  oraz  koszt  dojazdu  na 

posiedzenie.

Przewodniczący: