KIO 992/21 WYROK dnia 25 maja 2021 roku

Sygn. akt: KIO 992/21 

WYROK 

z dnia 25 maja 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Danuta Dziubińska 

Protokolant:             Klaudia Kwadrans 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 maja 2021 roku odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 marca 2021 r. przez wykonawcę FlexiPower Group 

Sp

ółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  z  siedzibą  w 

Kudrowicach, Kudrowice 12, 95-200 Pabianice 

w postępowaniu prowadzonym przez Gminę 

Garbów, ul. Krakowskie Przedmieście 50, 21-080 Garbów 

przy udziale wykonawcy Arenella Sp

ółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w 

Strawczynku, ul. Turystyczna 78, 26-067 Strawczynek 

zgłaszającego swoje przystąpienie do 

postępowania po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  Oddala 

odwołanie; 

Kosztami  postępowania  obciąża  FlexiPower  Group  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Kudrowicach, i: 

2.1.zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.zasądza od FlexiPower Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka 

komandytowa 

z siedzibą w Kudrowicach na rzecz Gminy Garbów kwotę 3 600 zł 00 

gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  tytułem  uzasadnionych 

kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony. 

Stosownie do  art.  579 ust.  1 i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok  -  w terminie 14 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………… 

Sygn. akt: KIO 992/21 

U z a s a d n i e n i e 

Gmina Garb

ów (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego 

na 

podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (tj.  Dz.U.  z 

2019  r.  poz.  1843  ze  zm.),  zwanej  dalej:  „ustawa  Pzp”,  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  pn.:  „Dostawa  i  montaż  instalacji  fotowoltaicznych  oraz  kotłów  na 

biomasę  na  terenie  Gminy  Garbów”,  numer  referencyjny:  ZP.2710.XI.SŁON.GAR.1.2020. 

Zamówienie  zostało  podzielone  na  dwie  części.  Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty 

określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Pzp.  Ogłoszenie  o 

zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  18 

grudnia 2020 r. nr ogłoszenia

2020/S 247 610870. 

Zamawiający 17 marca 2021 r. zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej 

oferty  w  części  1,  złożonej  przez  Arenella  sp.  z  o.o..  W  terminie  ustawowym  wykonawca 

FlexiPower  Group  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  (dalej:  „Odwołujący”)  wniósł  odwołanie,  zarzucając 

Zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  91  ust  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  poprzez  dokonanie  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  Arenell

a  sp.  z  o.o.  w  sytuacji,  w  której  jest  ona  niezgodna  ze 

specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”), 

2)  art.  89  ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia 

oferty  Arenella  sp.  z  o.o.  podczas  gdy  ofert

a  ta podlegała odrzuceniu jako  niezgodna  z 

SIWZ w zakresie w jakim zaoferowane falowniki produkcji Afore New Energy Technology 

(Shanghai) Co., Ltd o nazwach BNT003KTL oraz HNS3000 TL-

1 nie spełniają warunków 

opisu  przedmiotu  zamówienia  określonych  w  pkt  1.12.  dokumentacji  technicznej  - 

instalacja  fotowoltaiczna  o  mocy  3,10  kWp  oraz  pkt  1.8.  dokumentacji  technicznej  - 

instalacja fotowoltaiczna o mocy 3,10 kWp, a przed

stawione przez Wykonawcę Arenella 

sp. z o.o. dokumenty nie potwierdzają zgodności oferowanych dostaw, 

3)  art.  7  ust.  1.  w  zw.  z  art.  7  ust.  3  w  zw.  z  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez  nierówne 

traktowanie  wykonawców  w  szczególności  zaś  przez  wybór  jako  najkorzystniejszej  w 

postępowaniu  oferty,  która  zgodnie  z  ustawą  podlegała  odrzuceniu  i  traktowaniu  jej  na 

równi z ofertą wykonawców, których oferta nie podlegała odrzuceniu, 

ewentualnie,  w  przypadku  uznania  przez  Izbę,  że  dokumenty  na  potwierdzenie 

okoliczności  zgodności  oferowanych  dostaw  z  normą  podlegają  uzupełnieniu  zarzucam 

naruszenie  art.  26  ust.  3  w  zw.  z  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie 

wezwania  wykonawcy  Arenella  sp.  z  o.o.  do  wyjaśnienia  jaki  rodzaj  fizycznego 

zabezpieczenia  przeciwprzepięciowego  (ogranicznika  przepięć)  znajduje  się  w 

oferowanych falownikach produkcji Afore New Energy Technology (Shanghai) Co., Ltd o 

nazwach 

BNT003KTL 

oraz 

HNS3000 

TL-

1  i  przedstawienia  dokumentów 

potwierdzających, że ograniczniki przepięć są zgodne z SIWZ. 

Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o: 

uwzględnienie odwołania, 

2)  nakazanie 

Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 

nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Arenella sp. z o.o. 

względnie, w przypadku uwzględnienia jedynie zarzutu z punktu IV. Petitum ~ nakazanie 

Zamawiającemu  wezwania  Arenella  sp.  z  o.o.  do  wyjaśnienia  w  trybie  art.  26  ust.  3 

ustawy  Pzp 

okoliczności  czy  rodzaj  fizycznego  zabezpieczenia  przeciwprzepięciowego 

(ogranicznika  przepięć)  znajduje  się  w  oferowanych  falownikach  produkcji  Afore  New 

Energy  Technology  (Shanghai)  Co.,  Ltd  o  nazwach  BNT003KTL  oraz  HNS3000  TL-1  i 

przedstawienia  dokumentów  potwierdzających,  że  ograniczniki  przepięć  są  zgodne  z 

SIWZ, a w przypadku niezastosowania się do wezwania lub niepotwierdzenia zgodności 

oferowanych dostaw z SIWZ, nakazanie Zamawiającego odrzucenia oferty Arenella sp. z 

o.o. 

nadto 

Odwołujący wniósł o: 

orzeczenie  na  rzecz  odwołującej  się  uzasadnionych  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  obejmujących  w  szczególności  wynagrodzenie  pełnomocnika  w 

wysokości 3,600 złotych, określonej na podstawie rachunku, który zostanie przedłożony 

do akt sprawy, 

dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania na 

okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania,  

zobowiązanie  Zamawiającego  do  załączenia  dokumentacji  postępowania  oraz 

dokument

acji  postępowania  w  postaci  elektronicznej  o  udzielenie  zamówienia  na 

Dostawę  i  montaż  instalacji  fotowoltaicznych  oraz  kotłów  na  biomasę  na  terenie  Gminy 

Garbów. 

W uzasadnieniu zarzutu 

niezgodności oferty Wykonawcy Arenella sp. z o.o. z SIWZ 

Odwołujący  podał,  że  Zamawiający  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  wymagał  dla 

inwerterów  3-fazowych  następujących  parametrów  (analogiczny  wymóg  w  zakresie 

posiadania  ograniczników  przepięć  odnosi  się  dla  inwerterów  1-fazowych):  moc  czynna 

inwertera 3,0 kW; europejska sprawno

ść nie mniejsza niż 97%; moc wyjściowa inwertera w 

granicach 80- 120% mocy elektrowni; zabezpieczenie inwertera - zintegrowane w obudowie 

Inwertera: Ograniczn

iki przepięć typu JH (AC) oraz typu ll (DC), rozłącznik DC; min 2 wejścia 

MPPT; 

Stopień szczelności min. IP 65, Zintegrowany monitoring sieci zabezpieczenia przed 

pracą  wyspową;  Gwarancja  10  lat.  W  toku  wyjaśnień  treści  SIWZ  Zamawiający  zmienił 

częściowo  wymóg  dla  zabezpieczenia  przeciwprzepięciowego  poprzez  odpowiedź  na 

pytanie 1 z dnia 7 stycznia 2021 r. (odpowi

edź z dnia 12 stycznia 2021 r.): Czy zamawiający 

zezwala  na  zamontowanie  ograniczników  przepięć  typ  III  (AC]  oraz  typ  II  (DC)  poza 

obudową  inwertera  w  dedykowanej  skrzynce?  Na  rynku  nie  ma  obecnie  falowników  w 

wbudowanymi  takimi  zabezpieczeniami. 

Odpowiedź  na  pytanie  1:  Zamawiający  wymaga 

i

nwerterów z fabrycznie wbudowanymi tego typu zabezpieczeniami. Zdaniem Odwołującego 

w

łaściwa  odpowiedź  na  pytanie  1  powinna  brzmieć:  Zamawiający  wymaga  inwerterów  z 

fabrycznie  wbudowanymi  zabezpieczeniami 

przepięciowymi.  Zamawiający  rezygnuje  z 

zapisu odnośnie wymaganych typów ograniczników przepięć AC i DC. Arenella sp. z o.o. w 

złożonej  ofercie  zaoferowała  falowniki  produkcji  Afore  New  Energy  Technology  (Shanghai) 

Co.,  Ltd  o  nazwie  BNT003KTL  (3-fazowe)  oraz  HNS3000TL-1  (1-fazowe).  Zgodnie  z 

punktem  8.7.3.  i 

następnymi  SIWZ  potwierdzenie  wymaganych  parametrów  tychże 

falowników miało nastąpić w oparciu o karty katalogowe załączone wraz z ofertą. Załączona 

karta katalogowa dołączona do oferty Arenella sp. z o.o. wskazuje co prawda na posiadanie 

ochrony  przeciwprzepięciowej  AC/DC  falownika,  ale  nie  potwierdza  spełniania  wymogu 

posiadania  fizycznego  ogranicznika  przepięcia  AC  i  DC.  Objaśnieniem  dla  powyższej 

niezgodności jest treść dokumentacji przygotowanej przez Zamawiającego. 

Poza  przywołanymi  wyżej  fragmentami  dokumentacji  i  zmianą  treści  SIWZ, 

Zamawiający  wskazał  wprost  w  punkcie  1.12.  dokumentacji  technicznej  wymóg 

zastosowania  fizycznego  systemu  przeciwprzepięciowego  po  stronie  zarówno  napięcia 

stałego  jak  i  zmiennego.  O  jednoznaczności  wymogu  fizycznego  systemu 

przeciwprzepięciowego  świadczy  przede  wszystkim  zdanie  „Wszystkie  zastosowane 

ograniczniki  przepięć  należy  bezwzględnie  uziemić  przewodem  LgY  o  polu  przekroju 

poprzecznego co najmniej 16mm2 w żółto-zielonej izolacji. Ograniczniki przepięć DC należy 

uziemić  do  osobnego  punktu  uziemieniowego  o  rezystancji  R<10Q,  natomiast  ogranicznik 

przepięć  AC  może  być  połączony  z  główną  szyną  uziemiającą  budynku,  aby  zabezpieczyć 

instalację przed skutkami wyładowań  pojawiających się w okolicy". Jako normę stanowiącą 

podstawę  opracowania  dokumentacji  Zamawiający  wskazał  m.in.  PN  EN  62305-1:2008 

Ochrona Odgromowa. Część l: Zasady Ogólne lub normę równoważną. Zgodnie z definicją 

zawartą  w  tej  normie  -  w  punkcie  3.53  Urządzenie  do  ograniczania  przepięć  SPD  to 

urządzenie  przeznaczone  do  ograniczania  przepięć  przejściowych  i  do  odprowadzania 

prądów  udarowych,  zawierające  przynajmniej  jeden  element  nieliniowy.  Oznacza  to,  że 

instalacja  zgodna  z  przywołaną  normą  i  wymogami  Zamawiającego,  w  ramach 

zabezpieczenia  przeciwprzepięciowego  musi  zawierać  co  najmniej  jeden  warystor  tj. 

element,  który  zabezpiecza  instalację  przed  wpływem  przepięcia.  Tymczasem  zgodnie  z 

informacją  uzyskaną  od  polskiego  dystrybutora  falowników  -  Afore  Polska  sp.  z  o.o. 

zabezpieczenie  w  falownikach  BNT003KTL  oraz  HNS3000TL-1  jest  zabezpieczeniem 

polegającym na instalacji oprogramowania wykrywającego zmiany napięcia pracy falownika. 

Okoliczność tę potwierdza także fakt dostosowania karty technicznej oferowanego falownika 

pod  wymóg  postępowania.  Karta  techniczna  dostępna  powszechnie  w  Internecie,  na 

stronach powiązanych z dystrybutorem zawiera informację: Ochrona przepięciowa (AC/DC) - 

Wbudowane  (-  /Typ  IlI). 

Podczas  gdy  karta  załączona  do  postępowania  jest  dostosowana 

tak, by pomijać informację o typie zastosowanego ogranicznika przepięć i odwołania się do 

lakonicznej  informacji  o  szeroko  rozumianej  ochronie  przeciwprzepięciowej,  bez 

wskazywania konkretnie zastosowanego rozwiązania: Ochrona przepięciowa (AC/DC) - (Tak 

/Tak).

Falowniki Afore BIM T003KTL oraz HNS3000TL-

1 nie posiadają zatem wymaganego 

treścią  SIWZ  zabezpieczenia  przeciwprzepięciowego.  Żaden  dokument  techniczny  nie 

potwierdza  tego  jakie  rozwiązanie  przeciwprzepięciowe  zostało  zastosowane  przez 

pro

ducenta  urządzeń,  a  brak  potwierdzenia,  że  jest  to  fizyczne  rozwiązanie  zgodne  z 

przywołaną w dokumentacji normą w zakresie wymaganych ograniczników przepiąć. 

W  ocenie  Odwołującego  powyższa  niezgodność  oferowanych  urządzeń  z  opisem 

przedmiotu  zamówienia  stanowi  nieusuwalną  wadę  skutkującą  odrzuceniem  oferty  Arenela 

sp. z o.o. jako niezgodnej z SIWZ, co czyni uzasadnionym zarzut, że zaniechanie czynności 

odrzucenia  oferty  przez  Zamawiającego  było  niezgodne  z  ustawą.  Powyższe  okoliczności 

prowadzą do  konstatacji,  że Zamawiający  miał  obowiązek  odrzucenia oferty  Arenella Sp.  z 

o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp lub co najmniej zbadania jej w procedurze 

określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, których to obowiązków nie dochował, wskutek czego 

narusz

ył przepisy ustawy przy dokonywaniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. 

W  uzasadnieniu  prawnym  swojego  stanowiska  Odwołujący  stwierdził,  że  w  świetle 

podniesionych  powyżej  zarzutów,  czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  została  

dokonana  przez 

Zamawiającego  bez  kontroli  spełniania  wszystkich  wymogów  nałożonych 

przez  SIWZ,  co  sprawia,  że  oferta  nie  może  zostać  uznana  za  zgodną  z  SIWZ.  Nadto 

Zamawiający  dopuścił  się  zaniechania  odrzucenia  oferty  niezgodnej  z  ustawą  oraz 

zawierającą rażąco niską cenę. Należy także wskazać, że za niezgodne z art. 7 ust. 1ustawy 

Pzp 

należy  uznać  takie  zachowanie  Zamawiającego,  który  pozwala  na  udzielenie 

zamówienia  przez  wybór  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy,  którego  oferta  podlega 

odrzuceniu,  a  także  takie,  które  polega  na  odrzuceniu  oferty,  która  nie  powinna  podlegać 

odrzuceniu. 

W  świetle  powyższego,  zdaniem  Odwołującego,  nie  budzi  wątpliwości  także 

zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  3  ustawy  Pzp 

statuującego  zasadę  legalizmu.  Zgodnie  z  nią 

zamówienia  udziela  się  wyłącznie  wykonawcy  wybranemu  zgodnie  z  przepisami  prawa 

zamówień  publicznych.  Tym  samym  nie  można  uznać,  że  wybór  najkorzystniejszej  oferty, 

która  podlegała  odrzuceniu  czyni  zadość  wskazanej  wyżej  zasadzie.  Z  zasady  równego 

traktowania  wywodzi  się  odwołanie  do  zasady  przejrzystości  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  wyrażone  m.in.  w  orzecznictwie  ETS.

Powyższe  okoliczności  prowadzą  do 

konstatacji,  że  Zamawiający  miał  obowiązek  odrzucenia  oferty  Arenella  sp.  z  o.o.  na 

podstawie  trzech  niezależnych  przestanek.  Wskazane  naruszenia  miały  wpływ  na  wynik 

postępowania. 

Pismem  z  19  maja 

2021  r.  Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie wnosząc o 

jego oddalenie. 

20  maja  2021  r.  wykonawca  Arenella  Sp.  z  o.o. 

(dalej:  „Przystępujący”),  który  z 

zachowa

niem  wymogów  ustawowych zgłosił  przystąpienie do  postępowania odwoławczego 

po  stronie  Zamawiającego  stając  się  jego  uczestnikiem,  przedstawił  swoje  stanowisko  w 

sprawie, 

wnosząc  o  oddalenie  odwołania.  Do  pisma  zostały  załączone  karty  katalogowe 

oferowanych falowników.

Na ro

zprawie Strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. 

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego 

oraz ww. dowody załączone do pisma Przystępującego, a także złożone na rozprawie przez: 

Odwołującego w tym w postaci: oświadczenia Afore Polska Sp. z o.o. z dnia 11 maja 2021 r., 

wyciągu  z  Polskiej  Normy  PN-EN  62305-1  Ochrona  odgromowa,  wydruku  zawierającego 

definicję elementu liniowego oraz przez Zamawiającego w postaci: korespondencji mailowej 

z 18 maja 2021 r. Przyst

ępującego z Afore Polska Sp. z o.o., kart katalogowych producenta 

falowników  zaoferowanych  przez  Przystępującego  i  kart  katalogowych  producenta 

falowników zaoferowanych przez Odwołującego. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  uwzględniając  dokumentację  postępowania  o 

u

dzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego, a także 

zgromadzone 

dowody, ustaliła i zważyła co następuje: 

Do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy 

ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  za

mówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz. 

1843 ze zm.), Stosownie bowiem do 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy 

wprowadzające  ustawę  –  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2020),  do 

postępowań  o  udzielenie  zamówienia,  o  których  mowa  w  ustawie  uchylanej  w  art.  89, 

wszczętych  i  niezakończonych  przed  dniem  1  stycznia  2021  r.  stosuje  się  przepisy 

dotychczasowe. 

Natomiast  do  postępowania  odwoławczego  zastosowanie  mają  przepisy 

ustawy  - 

Prawo  zamówień  publicznych  z  dnia  11  września  2019  r.  (Dz.U.  z  2019  r.  poz. 

2019),  zwanej  „ustawą  NPzp”.  Stosownie  bowiem  do  92  ust.  2  ustawy  z  dnia  11  września 

2019 r. 

– Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. 

poz.  2020), 

do  postępowań  odwoławczych  oraz  postępowań  toczących  się  wskutek 

wniesienia  skargi  do  sądu,  o  których  mowa  w  ustawie  uchylanej  w  art.  89,  wszczętych  po 

dniu  31  grudnia  2020  r.,  dotyczących  postępowań  o  udzielenie  zamówienia  wszczętych 

przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1.  

Odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych.  Wpis  w  prawidłowej  wysokości  został 

wniesiony w ustawowym terminie.  Ni

e została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących 

odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.  

Uzasadniając interes prawny we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., że 

uczestniczył  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jako  wykonawca,  lecz 

jego 

oferta  nie  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza.  Zarzuty  zostały  podniesione 

przeciwko  wyborowi  najkorzystniejszej  oferty  i  zaniechaniu  odrzucenia  oferty  Arenella  sp.  z 

o.o.,  która  jest  w  chwili  obecnej  ofertą  wybraną  jako  najkorzystniejsza.  W  przypadku  jej 

odrzucenia  oferta  FlexiPower  Group  sp.  z  o.o.  sp.k.  będzie  mogła  zostać  poddana 

ponownemu badaniu i ocenie. Ponieważ oferta FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. oraz innych 

wykonawców, nie były poddane badaniu pod kątem przesłanek wykluczenia oraz odrzucenia 

oferty,  skutkiem  uwzględnienia  odwołania  Odwołujący  będzie  miał  możliwość  uzyskać 

zamówienie.  Tym  samym  interes  FlexiPower  Group  sp.  z  o.o.  sp.k.  wyraża  się  w  tym,  że 

utrzymanie  w  mocy  dotychczasowej  decyzji  Zamawiającego,  naraża  spółkę  na  szkodę  w 

zakresie 

w jakim nie będzie mogła zrealizować zamówienia. 

W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania ze środków 

ochrony  prawnej.  Zostały  wypełnione  przesłanki,  o  których  mowa  w  art.  505  ust.  1  ustawy 

NPzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. 

W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania Odwołujący mógłby liczyć na udzielenie 

zamówienia. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie  nie  zasługuje  na  uwzględnienie.  Nie  potwierdziły  się  bowiem  zarzuty 

odwołania w granicach których Izba orzeka.  

Ad. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp 

Stosownie  do  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp 

Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli  jej 

treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 

87 ust. 2 pkt 3. 

Na  wstępie  zauważenia  wymaga,  iż  niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  w 

rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jest oceniania z uwzględnieniem definicji 

oferty,  zawartej  w  art.  66  Kodeksu  cywilnego, 

zgodnie  z  którym  ofertą  jest  oświadczenie 

drugiej stron

ie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Chodzi 

zatem  o  materialną  sprzeczność  zobowiązania  zawartego  w  ofercie  z  zobowiązaniem, 

którego zamawiający oczekuje i który opisał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Niezgo

dność  ta  występuje  wówczas,  gdy  zaoferowany  przez  wykonawcę  przedmiot 

zamówienia  nie  odpowiada  opisanemu  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  w 

szczególności  co  do  zakresu,  ilości,  jakości,  warunków  realizacji  i  innych  elementów,  które 

są  istotne  dla  wykonania  zamówienia  w  stopniu  zaspokajającym  oczekiwania 

Zamawiającego.  Dla  zastosowania  tego  przepisu  powinno  być  możliwe  wykazanie,  jaki 

merytoryczny  element  oferty  jest  niezgodny  z  konkretnymi  postanowieniami  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  i  na  czym  ta  niezgodność  polega.  Przy  ocenie  w  tym 

zakresie brany jest pod uwagę podwyższony miernik staranności w działaniu wykonawcy, co 

wynika z art. 355 

§ 1 i 2 k.c. w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym dłużnik 

obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta 

staranność),  zaś  należytą  staranność  dłużnika  w  zakresie  prowadzonej  przez  niego 

działalności  gospodarczej  określa  się  przy  uwzględnieniu  zawodowego  charakteru  tej 

działalności.  Ponadto  zasadą  jest,  że  niezgodność  oferty  z  SIWZ  musi  być  jednoznacznie 

wykazana,  a 

istniejące  wątpliwości  w  zakresie  interpretacji  postanowień  SIWZ  w  zakresie 

wymagań Zamawiającego nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawcy. 

Przechodząc  od  powyższych  uwag  na  grunt  analizowanej  sprawy,  wskazania 

wymaga, 

iż zgodnie z pkt. 1.8. Projektu Budowlano-Wykonawczego branży elektrycznej dla 

zestawów fotowoltaicznych w zakresie części 1, stanowiącego opis przedmiotu zamówienia 

(OPZ) w postępowaniu, inwertery (falowniki) fotowoltaiczne to urządzenia do konwersji prądu 

stałego  na  prąd  zmienny,  dla  których  Zamawiający  wymagał  m.in.  zabezpieczenia,  które 

miało być zintegrowane w obudowie inwertera: Ograniczniki przepięć typu III(AC) oraz typu II 

(DC),  rozłącznik  DC  (str.  15).  Przedmiotem  sporu  jest  to,  czy  zaoferowane  przez 

Przystępującego falowniki spełniają wymagania SIWZ w zakresie zabezpieczenia inwertera. 

Wobec stanowiska zaprezentowanego na rozprawie przez Odwołującego, nie jest sporne, że 

spełniają  wymóg  w  zakresie  dotyczącym  prądu  stałego  (DC),  a  różnica  stanowisk  dotyczy 

tego 

czy  posiadają  zintegrowane  w  obudowie  inwertera  ograniczniki  przepięć  typu  III  (AC) 

dla prądu zmiennego. 

 W  tym  zakresie 

zauważenia  wymaga,  że  Odwołujący  prezentuje  odmienne 

rozumienie  postano

wień  SIWZ,  niż  Przystępujący  i  Zamawiający.  Odwołujący  twierdzi,  że 

Zamawi

ający wymagał w pkt 1.12 dokumentacji fizycznego ogranicznika przepięć AC i DC, 

natomiast   

Przystępujący  stoi  na  stanowisku,  że:  Zamawiający  dopuścił  dowolny  rodzaj 

zabezpieczenia,  b

yle  zabezpieczenie  to  spełniało  wymagania  przeciwprzepięciowe 

przewidziane  dla  inwertera

,  że  nie  wymagał  aby  inwerter  posiadał  fizyczne  zabezpieczenie 

przeciwprzepięciowe, a jedynie, aby zabezpieczenie było fabrycznie wbudowane.  

Jak 

słusznie  wskazał  Przystępujący,  argumentacja  Odwołującego  z  powołaniem  się 

na 

pkt  1.12  dokumentacji  technicznej,  że  Zamawiający  wymagał  fizycznego  systemu 

przepięciowego  po  stronie  zarówno  napięcia  stałego  jak  i  zmiennego,  nie  dotyczy 

zabezpieczeń,  jakie  mają  być  zastosowane  w  inwerterze,  a  zabezpieczeń,  które  mają 

znaleźć  się  w  rozdzielnicach  poza  inwerterem,  tj.  plastikowych  skrzynkach  elektrycznych, 

będących odrębnymi od falownika elementami instalacji fotowoltaicznej. Wynika to z faktu, iż 

na  początku  pkt  1.12  dokumentacji  technicznej  stwierdza  się:  „Ochrona  przepięciowa 

instalowanego 

systemu 

fotowoltaicznego 

jest 

zrealizowana 

poprzez 

ochronniki 

przeciwprze

pięciowe  typu  I+II,  instalowane  po  stronie  napięcia  stałego  DC  w  rozdzielnicy 

RDC, oraz po stronie napięcia zmiennego AC w rozdzielnicy zbiorczej RPV. Zabezpieczenie 

przed przeciążeniem po stronie napięcia DC zostało zrealizowane w oparciu o normę PN-HD 

712  lub  równoważna.  Przed  inwerterem  (po  stronie  zasilania  z  generatora  PV) 

instalować ochronniki przepięciowe kombinowane typu I+II (wyposażone w iskierniki gazowy) 

o  maksymalnym  prądzie  wyładowczym  (8/20  us)  min.  40kA  dedykowane  instalacjom 

fotowoltaicznym.”  Powyższe  zostało  na  rozprawie  potwierdzone  przez  Zamawiającego  i 

znajduje potwierdzenie w treści Projektu Budowlano-Wykonawczego branży elektrycznej dla 

zestawów  fotowoltaicznych  w  zakresie  części  1,  stanowiącego  OPZ  w  postępowaniu. 

Również  przywołana  przez  Odwołującego  norma  została  wskazana,  zdaniem 

Przystępującego,  w  kontekście  zabezpieczeń  zewnętrznych  (poza  falownikiem),  a  nie  w 

odniesieniu  do  zabezp

ieczeń  wbudowanych  w  inwerterze.  Odwołujący  nie  przedstawił 

kontrargumentów  w  tym  zakresie,  pozwalających  na  stwierdzenie,  że  stanowisko 

Przystępującego nie znajduje oparcia w przywołanej przez niego normie.  

Powyższe  wskazuje,  że  ww.  wykonawcy  z  treści  SIWZ  wyprowadzali  odmienne 

wnioski dotyczące wymogów zabezpieczenia inwerterów, co jak wyżej wskazano, w sytuacji, 

gdy  

SIWZ i odpowiedź na pytanie nr 1, przedstawione w odwołaniu, nie były jednoznaczne 

w tym zakresie, to nie 

może negatywnie skutkować dla wykonawcy, który zastosował się do 

wymagań  Zamawiającego  określonych  w  SIWZ  i  przedstawił  wymagane  w  niej  karty 

katalogowe potwierdzające spełnienie wymogów Zamawiającego.  

Niezależnie  od  powyższego  zauważenia  wymaga,  że  Przystępujący  wykazał,  że 

zaoferowane  przez  niego  inwertery  posiadają  zabezpieczenia  sprzętowe,  wskazując  m.in., 

że  jest  to  fizyczne  warystorowe  zabezpieczenie  przeciwprzepięciowe,  znajdujące  się 

wew

nątrz  obudowy  falownika,  co  wynika  ze  złożonych  przez  niego  kart  katalogowych.  Jak 

stwierdził Zamawiający karty katalogowe złożone przez Przystępującego pochodzą ze strony 

producenta i wskazują na zintegrowaną ochronę przepięciową po stronie AC i DC. Wynika z 

nich, że jest zapewniona zintegrowana ochrona przepięciowa, która była wymagana na str. 

15  projektu,  o  którym  wspominał  Odwołujący.  Jest  to  element  fizycznie  zabudowany, 

nieliniowy,  tj.  fizyczny  ogranicznik  przepięć,  przy  czym  chodzi  o  dwa  urządzenia,  jedno  po 

stronie AC drugie po stronie DC.  

Oznacza t

o, że zarówno Przystępujący jaki i Zamawiający, wskazując m.in. na karty 

katalogowe  producenta, 

stwierdzają,  że zaoferowane przez  wykonawcę Arenella Sp.  z  o.o. 

inwertery  pos

iadają  zabezpieczenie  sprzętowe.  Potwierdzają  to  załączone  do  pisma 

Przystępującego  karty  katalogowe  dla  falowników  serii  HNS  jednofazowych  i  serii  BNT 

trójfazowych  w  odniesieniu  do  zabezpieczenia  przeciwprzepięciowego  wskazują: 

„Zintegrowany  (Typ  III)”.  Tymczasem  Odwołujący  powołuje  się  na  karty  katalogowe,  jak 

stwierdził,  pochodzące  ze  stron  powiązanych  z  dystrybutorem,  z  brzmienia  których 

wyprowadza odmienne wnioski. 

W ocenie Izby karty katalogowe pochodzące od producenta 

są  bardziej  wiarygodne,  niż  te,  które  pochodzą  od  bliżej  niezidentyfikowanych,  co  do 

posiadania aktualnej wiedzy o 

produkcie, podmiotów.  

Nie  jest  sporne,  że  dla  potwierdzenia  spełniania  wymagań  SIWZ  w  tym  zakresie 

wykonawcy  byli  zobowiązani  przedłożyć  karty  katalogowe,  jak  też,  że  przedłożone  przez 

Przystępującego  karty  katalogowe  wskazują  na  ochronę  przepięciową  AC/DC  bowiem 

zarówno  dla  prądu  zmiennego  (AC),  jak  i  prądu  stałego  (DC)  jest  potwierdzenie  jej 

występowania, na co wskazują adnotacje „Tak/Tak”. Nie jest też sporne, że karty katalogowe 

złożone  przez  Przystępującego  zostały  sporządzone  z  zaznaczeniem  przedmiotowego 

postępowania.  Istotą  sporu  według  treści  odwołania  jest  natomiast  to,  że  karta  katalogowa 

złożona  przez  Przystępującego  nie  potwierdza  spełniania  wymogu fizycznego  ogranicznika 

przepięcia AC i DC, a według stanowiska zaprezentowanego na rozprawie tylko AC, bowiem 

pomija informację o typie zastosowanego ogranicznika przepięć i odwołuje się do lakonicznej 

informacji  o  szeroko  rozumianej  ochronie  przepięciowej,  bez  wskazywania  konkretnie 

zastosowanego rozwiązania. 

W ocenie Izby okoliczność, iż karty katalogowe, pozyskane przez Odwołującego ze 

stron  internetowych 

powiązanych  z  dystrybutorem,  w  tym  zakresie  posiadają  wskazane 

przez  niego  ww.  wp

isy,  sama  w  sobie  nie  oznacza,  że  to  te  karty  są  właściwe  dla 

zaoferowanych  przez  Przystępującego  falowników  6  generacji,  a  nie  karta  katalogowa 

złożona  przez  Przystępującego.  Po  pierwsze,  jak  wyżej  zaznaczono,  karty  katalogowe 

złożone  przez  Przystępującego  zawierają  wskazanie  na  przedmiotowe  postępowanie.  Po 

drugie, 

wykonawca  ten  stwierdził,  że  zaoferował  inwertery  szóstej  generacji,  czemu 

Odwołujący  nie  zaprzeczył.  Po  trzecie,  jak  wynika  ze  złożonej  przez  Zamawiającego  na 

rozprawie korespondencji mailowej z 18 maja 2021 r. pomiędzy Arenella Sp. z o.o. a Afore 

sp. z o.o., 

na wystąpienie Przystępującego o potwierdzenie, że szósta generacja inwerterów 

Afore  (w  szczególności  modele  HNS3000-TL1  oraz  BNT003KTL)  posiadają  wbudowane 

fizyczne  zabezpieczenia  przeci

wprzepięciowe  typu  III  oraz  o  potwierdzenie,  że  karty 

katalogowe nowej generacji inwerterów były dostępne od stycznia 2021 r. w celu składania 

zam

ówień  na  przyszłe  dostawy,  Afore  Sp.  z  o.o.  udzieliła  odpowiedzi,  że  falowniki  6 

generacji  serii  HNS  (jednofazowe)  są  dostępne  w  sprzedaży  i  posiadają  zabezpieczenie 

przeciwprze

pięciowe  typu  III  po  stronie  AC/DC,  natomiast  falowniki  6  generacji  serii  BNT 

(trójfazowe)  będą  dostępne  w  magazynie od  czerwca (pierwsze ok.  200  szt.),  a  proces  ich 

certyfikacji ma zostać ukończony najpóźniej pod koniec lipca 2021 r. Wg ustaleń z fabryka i 

uzgodnionych 

kart 

katalogowych 

wszystkie 

model

e  trójfazowe  będą  posiadać 

zabezpieczenie  przeciwprze

pięciowe  typu  II.  Parametry  falowników/karty  katalogowe  6 

generacji serii 

BNT są znane od końca 2020 r. – z drobnymi modyfikacjami wprowadzonymi 

przez  fabrykę  na  etapie  przedprodukcyjnym.  Na  kolejne  pytanie  Arenella  Sp.  z  o.o.  z  ww. 

daty  tj.  od  kiedy  w  sprzedaży  są  falowniki  HNS  szóstej  generacji,  Afore  Polska  Sp.  z  o.o. 

odpowiedziała, że od wiosny 2020 r.  

W  związku  z  tym  należy  uznać,  że  złożone  na  rozprawie  przez  Odwołującego 

oświadczenie  Afore  Polska  Sp.  z  o.o.  z  dnia  15  maja  2021  r.  nie  stanowi  wystarczającego 

dowodu  na  potwierdzenie  jego  twierdzeń.  Wynika  to  z  oceny,  że  nie  pozostaje  ono  w 

sprzeczności  z  ww.  stanowiskiem  tego  podmiotu  i  tego  autora,  zaprezentowanym  w 

korespondencji  mailowej,  bowiem  o

dnosi  się  do  falowników  serii  HNS  oraz  BNT  (do  mocy 

30kW)  obecnie  dostępnych  na  rynku.  Wskazuje  ono  wprawdzie,  że  obecnie  dostępna  na 

rynku  seria  posiada  wbudowane  ograniczniki  przepięć  po  stronie  DC  typu  III,  natomiast 

falowniki  po  stronie  AC  posiadają  zabezpieczenie  przed  nieprawidłowościami  sieci 

elektroenergetycznej  wykonywane  poprzez  oprogramowanie  falownika,  który  nie  zapewnia 

takiej  samej  funkcjonalności  działania  co  wbudowany  element  nieliniowy,  jednak  zawiera 

także informację, że nowy model falowników, który będzie posiadał wbudowane ograniczniki 

przepięć po  stronie DC  i  AC typu  II (iskierniki)  na chwilę obecną  nie jest  w  sprzedaży,  jest 

aktualnie  w  certyfikacji. 

Zauważenia  przy  tym  wymaga,  że  złożeniu  powyższego 

oświadczenia  nie  towarzyszy  wystąpienie  Odwołującego  do  tego  dystrybutora.  Nie  jest 

zatem wiadomo z jakim pytaniem i o jaką treść oświadczenia wystąpił.   

Z  tych  względów  należy  uznać,  że Odwołujący,  po  którego  stronie,  zgodnie  z  art.  6 

k.c.  w  zw.  z  art.  14  ust.  1  ustawy  Pzp

,  spoczywał  ciężar  dowodu,  nie  wykazał,  że  oferta 

Przystępującego jest sprzeczna z SIWZ w omawianym zakresie.  

Ad. zarzut nr i 3 dotyczący naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. 

Zgodnie  z  art.  91  ust.  1 ustawy  Pzo: 

Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na 

podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Stosownie  do  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp:  1. 

Zamawiający  przygotowuje  i 

przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie 

uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami 

proporcjonalności  i  przejrzystości.  3.  Zamówienia  udziela  się  wyłącznie  wykonawcy 

wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.  

W  sprawie  nie  jest  sporne,  że  oferta  Przystępującego  uzyskała  najwyższą  liczbę 

punktów. Zarzuty odnoszące się do wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej są 

konsekwencją  zarzutu  zaniechania  odrzucenia  oferty  tego  wykonawcy.  Skoro  Odwołujący 

nie  wykazał,  aby  brak  odrzucenia  przez  Zamawiającego  oferty  wykonawcy  Arenella  Sp.  z 

o.o. 

oznaczał naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, to również ten zarzut należy uznać 

za niezasadny. 

Ad. Ewentualny zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp  

Stosownie  do  art.

  26  ust.  3  ustawy  Pzp:

Jeżeli  wykonawca  nie  złożył  oświadczenia,  o 

którym  mowa  w art.  25a  ust.  1,  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających  okoliczności,  o 

których  mowa  w art.  25  ust.  1,  lub  innych  dokumentów  niezbędnych  do  przeprowadzenia 

postępowania,  oświadczenia  lub  dokumenty  są  niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą 

wska

zane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia 

lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo 

ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  udzielenia  wyjaśnień  oferta  wykonawcy  podlega 

odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

W  sytuacji,  gdy  wymagane, 

dla  potwierdzenie  spełnienia  wymogów  Zamawiającego 

określonych w SIWZ przez oferowane inwertory, karty katalogowe, które zostały przedłożone 

przez  Przyst

ępującego,  potwierdzają  spełnienie  tych  wymogów,  również  zarzut  naruszenia 

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie znalazł potwierdzenia.  

Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp, 

Izba uwzględnia odwołanie w 

całości  lub  w  części,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub 

może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  konkursu  lub 

systemu kwalifikowania wykonawców.  

W  analizowanej  sprawie 

Izba  stwierdziła,  że  nie  zostało  wykazane,  że  nastąpiło 

naruszenie 

przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp,  które  miało  wpływ  na  wynik 

prowadzonego  przez  niego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Musiało  to  skutkować 

brakiem uwzględnienia odwołania. 

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze w związku z art. 

554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. 

Zgodnie  z  art.  557  ustawy  NPzp, 

w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie  odwoławcze  Izba  rozstrzyga  o  kosztach  postępowania  odwoławczego.  W 

analizowanej  sprawie  Izba  odda

liła  odwołanie  w  całości.  Odpowiedzialność  za  wynik 

postępowania ponosił zatem w całości Odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis 

od  odwołania  uiszczony  przez  Odwołującego  oraz  uzasadnione  koszty  wynagrodzenia 

pełnomocnika Zamawiającego. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono 

stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 

2  lit.  b  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

Przewodniczący:      ………………….………..