Sygn. akt: KIO 991/21
WYROK
z dnia 18 maja 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant:
Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2021 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2021 r. przez wykonawców
Konsorcjum Firm: 1) JPD Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum), 2) J. K.
prowadzący
działalność gospodarcza pod firmą Zakład Budowlany K. J. K. (Konsorcjant), z
adresem dla lidera konsorcjum: ul. Droga Kręta 2A 86-300 Grudziądz w postępowaniu
prowadzonym przez
Gminę Miejską Starogard Gdański, ul. Gdańska 6, 83-200 Starogard
Gdański
orzeka:
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów od 2 do 5 dotyczącego naruszenia:
a) art. 16 pkt. 1 w
zw. a art. 224 ust. 1 i 6 ustawy Prawa zamówień publicznych
z
r.
poprzez
podejmowanie
p
rzez Zamawiającego czynności
w p
ostępowaniu, które naruszają zasadę równego traktowania wykonawców
oraz zasadę zachowania uczciwej konkurencji poprzez uznanie, że wyjaśnienie
Wykonawcy nie potwierdza, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny;
b) art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 pkt 8) ustawy Prawa
zamówień publicznych z 2019 r., poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako
zawieraj
ącej rażąco niską cenę pomimo, iż treść wyjaśnień złożonych przez
Wykonawcę w tym zakresie jednoznacznie wskazuje, że nie można przypisać jej
takiego przymiotu;
c) art.
16 pkt. 1 w zw. z art. 226 pkt 3) ustawy Prawa zamówień publicznych
z 2019 r., poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej
z przepisami ustawy; pomimo, iż ofercie złożonej przez Wykonawcę w toku
p
ostępowania nie można przypisać takiego przymiotu;
d)
art. 218 ust. 2 w zw. z art. 226 pkt 5) ustawy Prawa zamówień publicznych
z 2019 r.
, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jakoby jej treść nie spełniała
warunków zamówienia pomimo, iż oferta złożona przez Wykonawcę w toku
p
ostępowania spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego w kontekście art.
223 ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych z 2019 r., poprzez zaniechanie
przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego odnośnie treści oferty
Odwołującego pomimo iż Zamawiający powziął wątpliwości co do zgodności
treści jego oferty z warunkami zamówienia;
i w konsekwencji nakazuje
Zamawiającemu unieważnienie czynności
z 24.03
.2021 r. odrzucenia oferty Odwołującego - Konsorcjum Firm: 1) JPD Sp.
z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum), 2) J. K.
prowadzący działalność gospodarcza
pod firmą Zakład Budowlany K. J. K. (Konsorcjant), z adresem dla lidera
konsorcjum: ul. Droga Kręta 2A 86-300 Grudziądz oraz nakazuje
Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której
nakazuje
Zamawiającemu wezwanie Odwołującego:
a)
po pierwsze do wyjaśnień treści jego oferty w trybie art. 223 ust. 1
ustawy
Prawa zamówień publicznych z 2019 r., w zakresie wycenienia, w złożonym
kosztorysy ofertowym,
do wyjaśnień z 03.03.2021 r., dotyczącym branży
budowlanej, w poz. 144 balustrady tarasowej z pochwytem stalowym zamiast
balustrady ze stali nierdzewnej oraz w tym samym kosztorysie w poz. 25 izolacji
z papy asfaltowej na sucho pionowe
– jedna warstwa zamiast izolacji
wykonanej z folii kubełkowej;
b) po drugie
do wyjaśnień i złożenia dowodów w trybie art. 224 ust. 1 ustawy
Prawa zamówień publicznych z 2019 r., w ramach dodatkowych wyjaśnień
w zakresie zaoferowanej ceny, a w szczególności w zakresie istotnych części
składowych, które budzą wątpliwości Zamawiającego, tj. w kosztorysie
ofertowym do wyjaśnień z 03.03.2021 r., dotyczącym branży budowlanej - poz.
(montaż powierzchni podłogi sportowej), poz. 158 (montaż szafek
ubraniowych w szatni), poz. 176 (frezowania korzeni), poz. 204 (nasadzeń
drzew), jak i pozost
ałych pozycji tego kosztorysu zakwestionowanych przez
Zamawiającego w ramach załącznika szczegółowego do odrzucenia
z 24.03.2021 r. (łącznie 20 pozycji);
c) po trzecie
do wyjaśnień i złożenia dowodów w trybie art. 224 ust. 1 ustawy
Prawa zamówień publicznych z 2019 r., w ramach dodatkowych wyjaśnień
w zakresie zaoferowane
j ceny, odnośnie kosztów z zakresu prawa pracy
i zabezpieczenia społecznego wskazanych w wyjaśnieniach z 03.03.2021 r.,
np. co do kosztów pracodawcy, które ponosi przy wynagrodzeniu danego
pracownika;
d) po czwarte
do wyjaśnień i złożenia dowodów w trybie art. 224 ust. 1 ustawy
Prawa zamówień publicznych z 2019 r., w ramach dodatkowych wyjaśnień
w zakresie zaoferowanej ceny oraz
w zakresie istotnych części składowych
które budzą wątpliwości Zamawiającego, tzn. w zakresie wartości robót
z branży sanitarnej, jak również wycenienia w ramach branży elektrycznej, czy
też sanitarnej – instalacji tryskaczy, wobec wykazania i udowodnienie
niezamierzonego
zdublowania
kosztorysów
z
branży
elektrycznej
w wyjaśnieniach z 03.03.2021 r. kosztem kosztorysu z branży sanitarnej,
z uwagi na potwierdzenie
się zarzutów przywołanych w sentencji.
W
pozostałym zakresie oddala odwołanie.
kosztami postępowania obciąża: Gminę Miejską Starogard Gdański, ul. Gdańska
200 Starogard Gdański w 4/6 części oraz Konsorcjum Firm: 1) JPD Sp.
z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum), 2) J. K.
prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Zakład Budowlany K. J. K. (Konsorcjant), z adresem dla lidera
konsorcjum: ul. Droga Kręta 2A 86-300 Grudziądz w 2/6
części i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego,
zasądza od Gminy Miejskiej Starogard Gdański, ul. Gdańska 6, 83-200 Starogard
Gdański na rzecz Konsorcjum Firm: 1) JPD Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum),
2) J. K.
prowadzący działalność gospodarcza pod firmą Zakład Budowlany K. J.
K.
(Konsorcjant), z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Droga Kręta 2A 86-300
Grudziądz kwotę 9 066 zł 67 gr (słownie: dziewięć tysięcy sześćdziesiąt sześć
złotych sześćdziesiąt siedem groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w
terminie 14 dni od dn
ia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 991/21
UZASADNIENIE
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
podstawowym pn:
„Rozbudowa Publicznej Szkoły Podstawowej nr 8 o łącznik wraz
z budową sali gimnastycznej w Starogardzie Gdańskim przy Al. Jana Pawła II 10 – przetarg
III, znak sprawy: RKIZP.271.02.2021;
zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem
opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 2021/BZP 00005123/01, data
zamieszczenia 02.03.2021 r. przez:
Gminę Miejską Starogard Gdański, ul. Gdańska 6,
200 Starogard Gdański zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie
zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm., zwana dalej „NPzp” albo
„ustawy Prawa zamówień publicznych z 2019 r.” albo „ustawy Pzp z 2019”.
W dniu 24.03.2021 r.
(za pomocą platformy zakupowej:
Zamawiający przesłał informację o odrzuceniu oferty
Konsorcjum Firm: 1) JPD Sp. z o.o.
Sp. k. (Lider Konsorcjum), 2) J. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Budowlany K. J. K. (Konsorcjant), z adresem dla lidera k
onsorcjum: ul. Droga Kręta 2A 86-
300 Grudziądz zwanego dalej: „Konsorcjum JPD” albo „Odwołującym”
na podstawie art. 226
ust.1 pkt 3 w zw. z art. 223 ust. 1 jako niezgodną z przepisami NPzp, na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 5 jako niezgodną z warunkami zamówienia oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8
w zw. z art. 224 ust. 6 NPzp jako zawierającą rażąco niską cenę. Stwierdził, że: „W dniu
24.02.2021 r. zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej ceny, określając minimalny zakres wyjaśnień jako:
• zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564)
lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie;
• zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
• wartości robót branży:
▪ konstrukcyjno – budowlanej;
▪ drogowej,
▪ sanitarnej,
▪ elektrycznej;
• wartości wyposażenia sportowego;
• wartości nawierzchni sportowej.
W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca złożył wyjaśnienia, w których całkowicie
pominął wyjaśnienia w zakresie wartości robót branży sanitarnej, nie przedstawił żadnych
wyliczeń oraz nie dołączył dowodów w powyższym zakresie. Natomiast w złożonym
kosztorysie dotyczącym instalacji przeciwpożarowej nie wycenił instalacji tryskaczy.
Niezgodnie z odpowiedziami Zamawiającego na pytania odnośnie wycinki i nasadzeń drzew
Wykonawca przyjął i wycenił frezowanie 54 korzeni (powinien wycenić 69) i nasadzeń 3
drzew (powinien wycenić 72 drzewa do nasadzeń). Ponadto oprócz ogólnych twierdzeń, że
Wykonawca przestrzega przepisów z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
nie przedstawił w jaki sposób uwzględnił te koszty w cenie oferty.
Zgodnie
ze złożoną ofertą wykonawca zadeklarował, że wykona zamówienie
samodzielnie bez udziału podwykonawców. Natomiast jako argument w zakresie
zaoferowanej ceny podnosi, że przy realizacji zamówienia będzie współpracował z innymi
podmiotami, których zadaniem będzie realizacja części zamówienia. Treść formularza
ofertowego także w zakresie określenia sposobu realizacji zamówienia (wykonanie
zamówienia bez udziału podwykonawców) stanowi treść oferty w rozumieniu ścisłym. Jest to
element przedmiotowy nie podlegający modyfikacji. Takie działanie wykonawcy należy uznać
za zmianę treści oferty, co jest czynnością niedozwoloną z zastrzeżeniem art. 223 ust. 2
Ustawy. Należy jednocześnie zwrócić uwagę, że koszty odpowiednich pozycji
w kosztory
sach przedstawionych przez Wykonawcę są znacząco niższe niż koszty, które
wynikają z załączonych do wyjaśnień ofert. Wykonawca w wyjaśnieniach przedstawił jako
dowód umowę z firmą Eversport Sp z o.o. na wykonanie podłogi sportowej. Umowa ta
jednak jest z 2
019 r, nie określa jakiej inwestycji dotyczy. Gdyby zakładać, że Wykonawca
zawarł np. umowę „ramową” z firmą Eversport na wykonywanie podłóg sportowych to
zapewne cena z 2019 jest już nieaktualna. Gdyby jednak liczyć tak jak jest w umowie
przedstawione, cz
yli 1m2 kosztuje 225 zł netto to: powierzchnia podłogi sportowej 1278 m2 *
225 zł =287 550 zł. Wykonawca w swoim kosztorysie zastosował kwotę 247 255,98 zł
(przyjmując cenę 193,35 zł za m2). Jest to niezgodne z przedstawionym dowodem.
Identyczna sytuacja m
a miejsce w przypadku szafek w szatni. Wykonawca w wyjaśnieniach
przedstawił jako dowód ofertę firmy MTB GROUP, gdzie koszt szafek ubraniowych został
wyceniony na 60 000 zł netto. Wykonawca w swoim kosztorysie zapisał kwotę 43 700 zł.
Jest to niezgodne z p
rzedstawionym dowodem. Tym samym Wykonawca potwierdził, że
oferowana przez niego cena jest niższa niż wartość tych robót/dostaw dostępna na rynku.
Ponadto szereg robót, które wycenił wykonawca jest niższa niż wartość tych robót ujętych
w ko
sztorysie inwestorskim, którym dysponuje Zamawiający. Kosztorys został opracowany
w roku 2017. Zgodnie z danymi publikowanymi przez GUS koszty, w tym okresie wzrosły
o około 9,5%. Zestawienie pozycji zawiera załącznik do niniejszej informacji.
Ostatnim elementem powodującym konieczność odrzucenia oferty Wykonawcy jest
jej niezgodność z warunkami zamówienia. Zgodnie z rozdz. XIV ust. 1 SWZ Przedmiotem
zamówienia jest wykonanie robót budowlanych polegających na rozbudowie Publicznej
Sz
koły Podstawowej nr 8 o łącznik wraz z budową sali gimnastycznej w Starogardzie
Gdańskim przy Al. Jana Pawła II 10 na terenie działek nr: 154/14, obręb 22, realizowanych
na podstawie:
1) projektu budowlano-
wykonawczego rozbudowy PSP 8 o łącznik wraz z budową Sali
gimnastycznej,
2) Specyfikacji Warunków Zamówienia,
3) STWIORu.
Natomiast zgodnie ze złożonymi kosztorysami Wykonawca oferuje odmienny sposób
realizacji zamówienia niż ten wynikający z powyższych dokumentów. Zgodnie z SWZ
Zamawiający wymagał, aby:
• balustrady zostały wykonane ze stali nierdzewnej, natomiast wykonawca wycenił balustrady
ze stali;
• izolacja została wykonana z folii kubełkowej, natomiast wykonawca wycenił wykonanie
izolacji z papy asfaltowej. (…)”. Załącznikiem do informacji o odrzuceniu oferty było
szczegółowe zestawienie 20 pozycji kosztorysu ofertowego załączonego do wyjaśnień
Odwołującego z 03.03.2021 r.
z
branży budowlanej.
W dniu 29.03.2021 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
Konsorcjum JPD
wniosło odwołanie na czynności z 24.03.2021 r. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (za pomocą platformy zakupowej:
). Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego
następujących przepisów NPzp:
1) art. 28 w zw. z art. 34 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 NPzp, poprzez ustalenie szacunkowej
wartości zamówienia z rażącym naruszeniem prawa;
2) art. 16 pkt. 1 w zw. a art. 224 ust. 1 i 6 NPzp poprzez podejmowanie przez
Zamawiającego czynności w postępowaniu, które naruszają zasadę równego traktowania
wykonawców oraz zasadę zachowania uczciwej konkurencji poprzez uznanie, że
wyjaśnienie Wykonawcy nie potwierdza, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny;
3) art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 pkt 8) NPzp, poprzez odrzucenie
oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę pomimo, iż treść wyjaśnień
złożonych przez Wykonawcę w tym zakresie jednoznacznie wskazuje, że nie można
przypisać jej takiego przymiotu;
4) art. 16 pkt. 1 w zw. z art. 226 pkt 3) NPzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako
niezgodnej z przepisami ustawy; pomimo, iż ofercie złożonej przez Wykonawcę w toku
post
ępowania nie można przypisać takiego przymiotu
5)art. 218 ust. 2 w zw. z art. 226 pkt 5) NPzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego
jakoby jej treść nie spełniała warunków zamówienia pomimo, iż oferta złożona przez
Wykonawcę w toku postępowania spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego,
ewentualnie:
art. 223 ust. 1 NPzp, poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego
odnośnie treści oferty Odwołującego pomimo iż Zamawiający powziął wątpliwości co do
zgodności treści jego oferty z warunkami zamówienia;
6) art. 16 pkt. 1 w zw. z art. 287 ust. 3 NPzp poprzez podejmowanie przez Zamawiającego
czynności w postępowaniu, które naruszają zasadę równego traktowania wykonawców oraz
zasadę zachowania uczciwej konkurencji poprzez uznanie, że informacja w zakresie
uzasadnienia faktycznego odnośnie odrzucenia oferty Wykonawcy odpowiada prawu.
Odwołujący wnosił o u uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
2) dokonanie ponownego badan
ia i oceny ofert, w tym uznaniu, że oferta Odwołującego nie
zawiera rażąco niskiej ceny; ewentualnie z ostrożności procesowej:
prowadzenia dalszego postępowania wyjaśniającego wobec oferty Odwołującego w celu
rozwiania wątpliwości Zamawiającego co do kosztów czy założeń kalkulacyjnych,
a w konsekwencji wykazania, że cena oferty Wykonawcy nie nosi znamion rażąco niskiej;
3) dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym uznania, że treść oferty Odwołującego
jest zgodna z usta
wą;
4) dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym uznania, że treść oferty Odwołującego
spełnia warunki zamówienia; ewentualnie z ostrożności procesowej:
przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego wobec oferty Odwołującego w celu
rozwiania wątpliwości Zamawiającego co do zgodności treści jego oferty z warunkami
zamówienia;
5) prowadzenia dalszej procedury w ramach postępowania z uwzględnieniem oferty
Odwołującego oraz w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej,
spełniającej warunki zamówienia i wymagania Zamawiającego.
Ponadto, wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z akt (dokumentów)
postępowania przetargowego przedłożonych przez zamawiającego, tj.: SWZ oraz innych
dokumentów wskazanych przez Odwołującego w treści odwołania (w szczególności
wyjaśnień złożonych przez w ww. wykonawców celu wykazania okoliczności
uzasadniających wniesienie odwołania.
Zarzut naruszenia art. 28 w zw. z art. 34 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1
NPzp, poprzez
ustalenie szacunkowej
wartości zamówienia z rażącym naruszeniem prawa. W pierwszej
kolejności podkreślił, iż w ramach przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia
jedną z najistotniejszych czynności, obok jednoznacznego i wyczerpującego opisania
przedmiotu zamówienia, jest obowiązek ustalenie przez Zamawiającego jego wartości.
Czynność oszacowania wartości zamówienia jest podstawowym elementem całej procedury
przygotowawczej planowanego postępowania, gdyż od ustalonej wartości zamówienia
zależy zakres obowiązków zamawiającego przy udzielaniu zamówienia, a także wybór
przepisów właściwych do zastosowania w danym postępowaniu. Zgodnie z brzmieniem art.
34 NPzp wartość zamówienia na roboty budowlane ustala się na podstawie kosztorysu
inwestorskiego sporządzanego na podstawie dokumentacji projektowej oraz specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót albo na podstawie planowanych kosztów robót
budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym, jeżeli przedmiotem
zamówienia jest wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. –
Prawo budowlane (Dz.U. z 2019 r. poz. 1186, 1309, 1524, 1696, 1712 i 1815). Wskazał, że
kosztorys inwestorski to dokument określający szacunkową wartość przedmiotu zamówienia
na podstawie cen rynkowych takiego samego lu
b podobnego składnika lub
z wykorzystaniem publikowanych przez GUS lub inne podmioty dostępnych wskaźników cen
produkcji budowlano-
montażowej, stanowiący podstawę do ustalenia potrzebnych środków
na wykonanie zamówienia. Kosztorys inwestorski powinien zatem stanowić miarodajny
wyznacznik wartości prac, materiałów, sprzętu opracowany z uwzględnieniem statystycznie
funkcjonujących cen oraz ilości zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia, na
podstawie kosztorysowych n
orm nakładów rzeczowych i katalogów nakładów rzeczowych.
Zauważył, iż Zamawiający jest zobowiązany do oszacowania wartości zamówienia
z należytą starannością. Mając na uwadze, iż ustawodawca na gruncie Pzp nie zdefiniował
pojęcia należytej staranności przy ustalaniu wartości zamówienia, z uwagi na delegację
ustawową należy odnieść się do Kodeksu cywilnego, a w szczególności do art. 355 § 2 KC,
z którego wynika, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego
d
ziałalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej
działalności. Zgodnie z opinią UZP w przedmiocie szacowania wartości zamówienia
wskazuje się, że definicja ta może być przydatna w stosunkach związanych z zamówieniami
public
znymi, przy uwzględnieniu specyfiki tych stosunków. Uwzględniając różnice, należy
stosować do zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
ustalenia wartości zamówienia taką samą miarę należytej staranności, jakiej oczekuje się od
wykonawcy umowy w sprawie zamówienia publicznego (staranność ogólnie wymagana
w stosunkach danego rodzaju, przy uwzględnieniu charakteru prowadzonej działalności
gospodarczej). W powyższą definicję wpisuje się z godnie z brzmieniem art. 36 ust. 1 NPzp
obowiązek oszacowania wartości zamówienia nie wcześniej niż 6 miesięcy przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia. W uchwale KIO z 05.10.2016 r., sygn. akt
KIO/KD 60/16 Izba wskazała m.in., że przepis art. 35 ust. 1 p.z.p. określa maksymalny
dopuszczalny termin na oszacowanie wartości zamówienia, przed wszczęciem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. przed opublikowaniem ogłoszenia
o zamówieniu (w trybach z ogłoszeniem), niezależnie od tego czy udzielane zamówienie jest
jednym zamówieniem niepodzielonym na części, czy też jest zamówieniem udzielanym
w częściach, z których każda część udzielana jest w innym terminie i w ramach innego
postępowania. (…) Mając powyższe na uwadze, kontrolujący stwierdził, że zamawiający
ustalając wartość szacunkową zamówienia z naruszeniem wskazanego tam terminu,
naruszył art. 35 ust. 1 p.z.p. Przepis Pzp w analizowanym zakresie wymaga, aby wycena
nastąpiła nie wcześniej niż 6 miesięcy przed dniem wszczęcia postępowania, dlatego też
dokonanie szacowanie wartości zamówienia w odniesieniu do cen z wcześniejszego okresu,
o bliżej nie sprecyzowanej dacie i przyjęcie jej jako podstawy do ustalenia wartości
zamówienia, wydaje się być w tej sytuacji niedopuszczalne. Podkreślił, iż w literaturze
przedmiotu panuje pogląd, zgodnie z którym zamawiający ustalając wartość zamówienia,
powinien pamiętać o różnicy między pojęciem „szacunkowej wartości zamówienia”,
a terminem „cena oferty”. Określenie podobnych zasad dla ustalenia wartości zamówienia,
a następnie dla wskazania sposobu obliczenia ceny oferty pozwoli zamawiającemu dokonać
porównania tych wielkości i znaleźć odpowiedź, czy i w jakich elementach cena oferty
powinna budzić wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie
z wymaganiami zamawiającego lub wymaganiami wynikającymi z odrębnych przepisów,
oczywiście tylko w przypadku, gdy działania zamawiającego w zakresie obliczenia ceny były
dokonane z należytą starannością. [por. I. Skubiszak-Kalinowska, E. Wiktorowska, Prawo
zamówień publicznych. Komentarz. LEX 2020]. W ocenie Odwołującego z analogiczną
sytuacją mamy do czynienia w ramach prowadzonego postępowania. Z informacji
przekazanej przez Zamawiającego w przedmiocie odrzucenia oferty wynika, iż kosztorys
inwestorski, na którym opiera się Zamawiający pochodzi z 2017 r., a wiec ponad 36 miesięcy
przed wszczęciem postępowania. Zamawiający zestawiając szacowany koszt robót
Odwołującego z własnymi szacunkami odnosi się właśnie do cen z tego okresu. Trudno
zatem uznać, iż wyliczenia i założenia tam zawarte należy uznać za aktualne, a przede
wszystkim miarodajne do ustalania szacunkowej wartości zamówienia. Zdaje się dostrzegać
ten problem sam Zamawiający, wskazując chociażby na dane GUS, które mogą służyć
aktualizacji, nie przesądzając jednocześnie, iż sam uwzględnił ten czynnik w swoich
wyliczeniach. Mając na uwadze powyższe Odwołujący stoi na stanowisku, iż brak
docho
wania należytej staranności przez Zamawiającego przy ustalaniu szacunkowej
wartości zamówienia przekłada się bezpośrednio na prawidłowość dalszych ustaleń, a co za
tym idzie czynności podejmowanych przez Zamawiającego w ramach postępowania, które
w konsekwencji naruszają zasadę równego traktowania wykonawców oraz obowiązku
zachowania uczciwej konkurencji. Tym samym nie można wykluczyć, iż w sytuacji w której
Zamawiający zaniechał koniecznej zmiany szacunkowej wartości zamówienia, doprowadził
do podniesienia w stosunku do oferty Odwołującego bezzasadnego zarzutu w przedmiocie
rażąco niskiej ceny. W kontekście powyższego – szczególnie w sytuacji, iż błędne ustalenia
Zamawiającego ab initio przekładają się na dalsze czynności podejmowane w ramach
Postępowania – trudno się spodziewać, aby czynność ustalenia szacunkowej wartości
zamówienia nie była obarczona wadą i pozwalała Zamawiającemu dokonać następnie
prawidłowego porównania tej wielkości z ceną oferty Wykonawcy i znaleźć odpowiedź, czy
i w jakich elementach cena oferty może budzić wątpliwości, co do możliwości wykonania
zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego lub wymaganiami wynikającymi
z odrębnych przepisów. Na marginesie podkreślenia jedynie wymaga, iż oprócz naruszenia
dyspozycji, o których mowa w przepisach ustawy Pzp, to także co równie istotne – na co
zwróciła w wystąpieniu pokontrolnym RIO w Kielcach znak sprawy: WK – 60/8/2358/2007 –
to fakt, że stwierdzona nieprawidłowość w zakresie korzystania przez zamawiających
z wadliwych kosztorysów służących do ustalania wartości zamówienia może stanowić
naruszenie dyscypliny finansów publicznych stosownie do art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia
17 grudnia 2004 roku o odpowied
zialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych
(Dz. U. z 2005 r., Nr 14, poz. 114) wobec określenia przedmiotu i warunków postępowania
w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Abstrahując od powyższego, w związku z obowiązkiem ustalenia przez Zamawiającego
szacunkowej wartości zamówienia w sposób prawidłowy, Zamawiający winien zarzut rażąco
niskiej ceny oprzeć na trzech miernikach, oszacowanych zgodnie z należytą starannością tj.
(i) wartości szacunkowej zamówienia; (ii) średniej arytmetycznej ofert lub, (iii) cenach
rynkowych. Zamawiający w postępowaniu żadnego z powyższych mierników nie ustalił
prawidłowo, a przez to nie mógł się do nich odnieść w uzasadnieniu odrzucenia oferty.
W k
onsekwencji stwierdził, iż doszło do naruszenia art. 28 w zw. z art. 34 ust. 1 w zw. z art.
36 ust. 1 ustawy w stopniu uzasadniającym przyjęcie, iż naruszenia dokonane przez
Zamawiającego miały istotny wpływ na wynik postępowania.
Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 pkt. 8)
ustawy, poprzez uznanie, że wyjaśnienie Wykonawcy nie potwierdza, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej
rażąco niską cenę. Mając na uwadze dotychczasową argumentację podniesioną w Zarzucie
nr 1 wskazać należy, iż czynności podejmowane w stosunku Odwołującego ab initio były
dotknięte wadą. Tytułem wstępu podkreślenia wymaga, iż Zamawiający w Rozdziale XXV
ust. 1 SWZ przesądził, iż cena ma charakter ryczałtowy. Wykonawca obliczy cenę w oparciu
o opis przedmiotu zamówienia zawarty w SWZ i jej załącznikach (dokumentacja techniczna
i Program funkcjonalno-
użytkowy), uwzględniając koszty wszystkich wymagań i okoliczności
wpływających na cenę. Nadto, w ustępie 2 przywołanego Rozdziału wskazano, iż cena
podana w ofercie musi uwzględniać wszelkie stosowane przez wykonawcę zniżki, opusty,
rabaty itp. oraz obowiązującą w tym przedmiocie stawkę VAT. Wskazał, odnosząc się do
wzoru formularza ofertowego, że Zamawiający wymagał od wykonawców wskazania ceny
całkowitej za realizację zamówienia, bez rozbijania jej na poszczególne zakresy, branże, etc.
Co niezwykle istotne w okolicznościach niniejszej sprawy to fakt, iż Zamawiający nie
wymagał od wykonawców przedkładania kosztorysów ofertowych. Zamawiający zastrzegł
dodatkowo, iż niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu przedmiotu
umowy nie będą podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia wskazanego w ofercie.
Powyższe jednoznacznie przesądza, iż przy wynagrodzeniu ryczałtowym ewentualne
niedoszacowania oraz pomięcia stanowią ryzyko wykonawcy, które powinien wkalkulować
w wartość oferty, bowiem w konsekwencji, niezależnie od rzeczywistych rozmiarów robót
niezbędnych do prawidłowej realizacji zamówienia – in plus/in minus – otrzyma z góry
ustalone wynagrodzenie. Potwierdzenie powyższego znajdziemy również w § 9 ust. 2 wzoru
umowy, zgodnie z którym niedoszacowanie, pominiecie, brak rozpoznania zakresu umowy,
niezapoznanie się z dokumentami oraz z warunkami w terenie i obecnym stanem
technicznym obiektu, niedopełnienie innych czynności związanych z prawidłowym
przygotowaniem przedmiotu umowy czy powstanie innych czynników na etapie realizacji, nie
stanowi podstawy do żądania podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego. Przytoczył
utrwalony w judykaturze pogląd, zgodnie z którym jeżeli zamawiający przyjął zasadę
wynagrodzenia ryczałtowego, to przedmiar robót, stanowiący podstawę sporządzenia
kosztorysu,
jest opracowaniem wtórnym w stosunku do projektu i specyfikacji technicznych
i to nie on determinuje zakres prac objętych przedmiotem zamówienia. Potwierdzenie
powyższego znajdziemy m.in. w wyroku KIO z 09.02.2015 r., sygn. akt: KIO 175/15, który
pomimo, iż został wydany na kanwie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych, jednak z uwagi na fakt, że cytowane przepisy, co do ich istoty nie uległy zmianie
należy uznać, że orzecznictwo w tym zakresie zachowuje swoją aktualność. W przywołanym
wyroku Izba potwierdziła zasadę, iż obowiązkiem wykonawcy jest realizacja umowy na
podstawie dokumentacji projektowej, nie zaś kosztorysu sporządzonego w oparciu o jej
fragment, bowiem to dokumentacja projektowa opisuje przedmiot zamówienia, a kosztorys
co najwyżej opisuje wynagrodzenie za jego wykonanie, bądź podstawy ustalenia tego
wynagrodzenia. Nie może on zatem zastępować dokumentacji projektowej i być traktowany
na równi z nią. W tak ustalonym stanie faktycznym wskazać należy, iż Zamawiający pismem
z 24.02.2021 r. zwrócił się do Odwołującego z wnioskiem o złożenie wyjaśnień
w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Tytułem wstępu wskazał, iż
instytucja wyjaśnień, o której mowa w art. 224 ustawy została przewidziana nie tylko po to,
aby wykonawca podał zamawiającemu stosowne informacje na temat własnych wycen,
kalkulacji, cech i uwarunkowań... etc., dowodzące możliwości zaoferowania cen o obniżonej
w stosunku do przedmiotu zamówienia wartości, a zamawiający mógł te informacje ocenić
i na ich podstawie podjąć decyzję, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty, ale również po to,
aby de facto umożliwić wykonawcy wykazanie, iż w ramach założonego budżetu daje
Zamawiającemu rękojmię należytego wykonania zamówienia. Mając na uwadze powyższe,
w pierwszej kolejności podkreślił, iż Odwołujący z pełną świadomością ewentualnych sankcji
grożących za niezłożenie bądź złożenie lakonicznych, niepełnych wyjaśnień podszedł do
wykonania ciążącego na nim obowiązku. Po pierwsze, w związku z faktem, iż Zamawiający
wyznaczył Odwołującemu stosunkowo krótki termin na złożenie przedmiotowych wyjaśnień,
Wykonawca wystąpił z wnioskiem o wydłużenie pierwotnego terminu uzasadniając, iż zgoda
Zamawiającego w przedmiocie prolongaty terminu pozwoli Wykonawcy na przygotowanie
rzetelnych i wyczerpujących wyjaśnień w postulowanym zakresie, a co za tym idzie umożliwi
wykonanie ciążącego na nim obowiązku. Po drugie, przygotował obszerne i wyczerpujące
stanowisko merytor
yczne, które zostało wsparte niezbędnymi dowodami zawierającymi się
na kilkudziesięciu stronach druku formatu A4 w postaci: (i) kosztorysów branżowych; (ii)
ofert, które uzupełnić miały (potwierdzić lub ewentualnie zmodyfikować) dokonane
Odwołującego we własnym zakresie obliczenia oraz szacunki wartości przedmiotu
zamówienia; (iii) umów o prace personelu skierowanego do realizacji zamówienia. W tym
stanie rzeczy należy jednoznacznie ocenił, iż Odwołujący przygotowując wyjaśnienia
w zak
resie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny dołożył należytej
staranności w tym zakresie, przedkładając rzetelne i wyczerpujące wyjaśnia w postulowanym
zakresie, a co za tym idzie wykonał ciążący obowiązek ustawowy, czyniąc zadość żądaniu
Zamawi
ającego. W kontekście powyższego – szczególnie w sytuacji, gdy cena ofertowa jest
ceną ryczałtową, a Zamawiający nie wymaga od wykonawców przedłożenia wraz z ofertą
dodatkowych kosztorysów odnoszących się do poszczególnych elementów robót – trudno
oczekiwa
ć od Wykonawcy dostarczenia wyczerpujących i satysfakcjonujących wyjaśnień
w omawianym zakresie, a co za tym idzie Wykonawca nie powinien ponosić negatywnych
konsekwencji w sytuacji, w której w ocenie Zamawiającego pewne elementy cenotwórcze nie
zostały w dostateczny sposób wyjaśnione lub budzą wątpliwości Dostrzegł, co równie istotne
z punktu widzenia składanych przez Odwołującego wyjaśnień, a następnie możliwości ich
prawidłowej oceny to fakt, na który zwrócił uwagę pierwotnie Wykonawca, że Zamawiający
wbrew poglądom doktryny i utrwalonemu orzecznictwu nie sformułował przedmiotowego
wezwania w sposób precyzyjny i wyczerpujący, bowiem ograniczył się de facto do
zacytowania obligatoryjnych elementów wynikających z delegacji ustawowej. Tym samym
należy ocenić, iż Zamawiający nie dołożył należytej staranności formułując ww. wezwanie.
Podkreślił, iż Izba wielokrotnie stawała na stanowisku, iż w okolicznościach danej sprawy
należy mieć na uwadze także sposób sformułowania przez zamawiającego wezwania
z złożenia wyjaśnień. Pismo dla swej skuteczności powinno zawierać precyzyjne określenie
żądanego zakresu wyjaśnień, które budzą wątpliwości zamawiającego, być konkretne,
szczegółowe, zawierać podstawę prawną wezwania, tak, aby z jednej strony umożliwić
wykonawcy wyjaśnienie wątpliwości, jakie posiada zamawiający w zakresie ceny oferty,
a z drugiej strony umożliwić zamawiającemu ocenę udzielonych wyjaśnień. Zauważył, iż
zasady, jawności, pisemności i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wymagają, aby ocena wyjaśnień wykonawców była związana z jasnymi
i jednoznacznymi wymaganiami w tym zakresie. W okolicznościach niniejszej sprawy
Zamawiający pismem z 24.02.2021 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w sytuacji, gdy cena oferty
Wykonawcy stanowiła aż 93,87 % wartości budżetu założonego przez Zamawiającego,
na
tomiast średnia arytmetyczna cen wszystkich ofert w Postępowaniu wynosiła 9 440.898,54
zł brutto, zaś cena oferty Wykonawcy to 8 448.000,00 zł brutto, przy kwocie którą
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia 9
0 zł. Powyższe jest o tyle istotne, czego wykaz dał Odwołujący w dotychczasowej
argumentacji, iż zachodzi uzasadnione ryzyko, że Zamawiający opierając się na
nieaktualnych kosztorysach inwestorskich, nie dokonał prawidłowego ustalenia szacunkowej
wartości zamówienia, co w konsekwencji prowadzi do wniosku, że nie można wykluczyć
sytuacji, aby czynność ustalenia szacunkowej wartości zamówienia była obarczona wadą
i pozwalała Zamawiającemu dokonać następnie prawidłowego porównania tej wielkości
z ceną oferty Wykonawcy i znaleźć odpowiedź, czy i w jakich elementach cena oferty może
budzić wątpliwości, co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami
zamawiającego lub wymaganiami wynikającymi z odrębnych przepisów. W tym stanie rzeczy
Odwołujący nie może zgodzić się z ustaleniami Zamawiającego, stanowiącymi podstawę do
formułowania zarzutów w stosunku do Wykonawcy, skutkujących odrzuceniem jego oferty.
Wskazał, iż w sytuacji gdyby Zamawiający powziął jakiekolwiek wątpliwości odnośnie co do
kosztów czy założeń kalkulacyjnych przedstawionych w pierwotnych wyjaśnieniach
złożonych przez Odwołującego powinien w pierwszej kolejności kontynuować postępowanie
wyjaśniającego wobec oferty Odwołującego w celu rozwiania wątpliwości Zamawiającego
w tym zakresie, a w konsekwencji wykazania, że cena oferty Wykonawcy nie nosi znamion
rażąco niskiej. Po pierwsze nie sposób zgodzić się z zarzutem Zamawiającego, iż
w złożonym kosztorysie dotyczącym instalacji przeciwpożarowej Wykonawca nie wycenił
instalacji tryskaczy. Wskazał, iż przedmiotowe instalacje tryskaczy zostały uwzględnione
przez Odwołującego w ramach wartości robót branży sanitarnej – poz. 107. Po drugie nie
sposób zgodzić się z zarzutem Zamawiającego, iż w złożonym kosztorysie przyjął i wycenił
frezowanie 54 korzeni (powinien wycenić 69) i nasadzeń 3 drzew (powinien wycenić 72
drzewa do nasadzeń). Wskazał, iż zakres prac koniecznych do przeprowadzenia
karczowania Wykonawca przyjął w innych kosztach pośrednich jako konieczność
przygotowania terenu pod realizację inwestycji. Natomiast część nasadzeń Wykonawca ujął
w kosztach pośrednich jako odtworzenie terenów zielonych po placu budowy – poz. 176
i 204. Niezależnie od powyższego, w tym miejscu podkreślenia wymaga, iż zgodnie
z utrwaloną linią orzeczniczą, wyrażoną m.in. w wyroku SO w Warszawie z 03.01.2019 r.,
sygn. akt: XXV C 1598/16 w sytuacji przyjęcia przez zamawiającego wynagrodzenia
ryczałtowego ewentualny przedmiar załączony do SIWZ ma charakter pomocniczy. Jeżeli
zamawiający przyjął zasadę wynagrodzenia ryczałtowego, to przedmiar robót, stanowiący
podstawę sporządzenia kosztorysu, jest opracowaniem wtórnym w stosunku do projektu
i
specyfikacji technicznych i to nie on determinuje zakres prac objętych przedmiotem
zamówienia. Zawarte w przedmiarze robót zestawienia mają zobrazować skalę roboty
budowlanej i pomóc wykonawcom w oszacowaniu kosztów inwestycji, wobec czego
przedmiarowi ro
bót należy przypisać charakter dokumentu pomocniczego. Przy czym,
w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej kosztorys ofertowy, niezależnie od tego, czy jest on
sporządzany w formie uproszczonej, czy też szczegółowej, nie może stanowić
wysta
rczającej podstawy służącej ustaleniu zakresu prac, do których wykonania zobowiązuje
się wykonawca składając ofertę. Trzeba mieć bowiem na względzie, że skoro przedmiotem
zamówienia są roboty budowlane, to - zgodnie z przepisem art. 31 ust. 1 Pzp - opisuje się je
za pomocą dokumentacji projektowej i STWiORB. W świetle poczynionych uwag nie sposób
zgodzić się, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, z argumentacją, że jeżeli wykonawca
pominie w złożonym kosztorysie ofertowym, nawet wbrew wyraźnemu oczekiwaniu
za
mawiającego, określoną pozycję kosztorysową konieczne jest niejako automatyczne
odrzucenie złożonej przez niego oferty, jako niezgodnej z treścią SIWZ. Nie przekreśla to
jednak, zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, zobowiązania wykonawcy do wykonania robót
budowlanych zgodnie z projektem, czy zasadami wiedzy technicznej, co wynika z istoty
umowy o roboty budowlane (por. przepis art. 647 k.c.), ani takiemu zobowiązaniu nie
przeczy. (wyrok wyrokiem KIO z 09.02.2015 r., sygn. akt: KIO 175/15). Po trzecie nie spo
sób
zgodzić się z zarzutem Zamawiającego, iż w złożonym kosztorysie dotyczącym montażu
nawierzchni (podłogi) sportowej Odwołujący przyjął zaniżoną stawkę za m2. Wskazał, iż
z uwagi na parametry i wymagania Zamawiającego w tym zakresie Wykonawca
w kwestionowanej pozycji kosztorysu posiłkował się wyceną własną. Przedstawiona
poglądowa oferta dotyczy montażu powierzchni (podłogi) sportowej charakteryzującej się
wyższymi parametrami, niż tymi wymaganymi przez Zamawiającego. Na potwierdzenie
słuszności przyjętej wyceny Odwołujący dysponuje kartą techniczną produktu oraz
zobowiązaniem przedsiębiorcy Sławex Ć. S., z którego wynika, iż koszt m2 powierzchni
(podłogi) – zgodnych z parametrami określonymi przez Zamawiającego – zgodny jest z ceną
zaoferowana przez Wykonawcę. Po czwarte nie sposób zgodzić się z zarzutem
Zamawiającego, iż w złożonym kosztorysie dotyczącym montażu szafek ubraniowych w
szatni Odwołujący przyjął zaniżoną stawkę za cenę jednostkową. Wskazał, iż do wyceny
oferty przyjęto szafki ubraniowe typu L 180x80x50 z ławką tj. o parametrach wyższych niż
wymaganych przez Zamawiającego. Na potwierdzenie słuszności przyjętej wyceny
Odwołujący dysponuje oświadczeniem producenta MTB Group, z którego wynika, iż koszt
szafek ubraniowych
– zgodnych z wymaganiami Zamawiającego tj. typu L 180x80x49 –
zgodny jest z ceną zaoferowana przez Wykonawcę. Po piąte nie sposób zgodzić się
z zarzutem Zamawiającego, iż Wykonawca nie złożył wyjaśnień w zakresie zgodności
z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi
w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Zauważył, iż Odwołujący w złożonych
wyjaśnieniach przedstawił środki zaradcze podejmowane w celu zagwarantowania
pracownikom należytego zabezpieczenia społecznego. Wskazał przy tym, iż przyjęte przez
pracodawcę normy w pełni respektują uregulowania dotyczące m.in. dobowego
i tygodniowego
wymiaru czasu pracy; pracy w porze nocnej, jak również w niedzielę i święta;
terminowej wypłaty należnego pracownikowi wynagrodzenia; oraz przysługującego urlopu
wypoczynkowego
– przedstawiając na tę okoliczność stosowne dowody w postaci kopii
umów personelu skierowanego do realizacji zamówienia. Ostatecznie Wykonawca złożył
oświadczanie, iż Spółka na bieżąco wywiązuje się z obowiązku ponoszenia kosztów
związanych z obowiązkowym składkom na ubezpieczenie społeczne. Po szóste nie sposób
zgodzić się z zarzutem Zamawiającego, iż w złożonych kosztorysach Wykonawca
w stosunku do szeregu robót bezpodstawnie przyjął wartości niższe, niż wartość tych robót
ujętych w kosztorysie inwestorskim, którym dysponuje Zamawiający. W pierwszej kolejności
wskazał, iż kosztorysy Odwołującego, przedstawione Zamawiającemu wyłącznie na
okoliczność wykazania zasadności ceny przyjętej w ofercie Wykonawcy liczą co najmniej
kilkaset pozycji, przy czym Zamawiający zakwestionował jedynie kilkanaście z nich.
Podkreślił, iż z informacji przekazanej przez Zamawiającego w przedmiocie odrzucenia
oferty wynika, iż kosztorys inwestorski, na którym opiera się Zamawiający pochodzi z 2017
r., a wiec ponad 36 miesięcy przed wszczęciem postępowania, trudno zatem mówić
o aktualności tych wyliczeń. Niemniej w celu wykazania należytej staranności, w sytuacji
w której Zamawiający nie umożliwił Odwołującemu złożenie dalszych wyjaśnień w tym
przedmiocie, Wykonawca poniżej odnosi się do każdej zakwestionowanej pozycji.
W konsekwencji Odwołujący stoi na stanowisku, iż ewentualne nieścisłości w złożonych
wyjaśnieniach lub zauważone przez Zamawiającego pominięcia, jak np. w przypadku
szczegółowych wyjaśnień w zakresie wartości robót branży sanitarnej, co do zasady
kwalifikują się do prowadzenia dalszego postępowania wyjaśniającego wobec oferty
Wykonawcy w celu rozwiania wątpliwości Zamawiającego co do kosztów czy założeń
kalkulacyjnych, a w konsekwencji wykazania, że cena oferty Wykonawcy nie nosi znamion
rażąco niskiej. Mając na uwadze przywołaną argumentację Odwołujący stoi na stanowisku
Zamawiający bezzasadnie uznał, iż wyjaśnienie Wykonawcy nie potwierdza, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, a w sytuacji w której powziął wątpliwości co do kosztów czy
założeń kalkulacyjnych, przedwcześnie odrzucił ofertę Odwołującego, szczególnie, że sam
Odwołujący w treści pierwotnych wyjaśnień wskazał na potwierdzoną w orzecznictwie sądów
powszechnych możliwość kilkukrotnego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 224 ust. 1 Pzp (dawny art. 90 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych), tak m.in. w wyroku SO w Olsztynie z 09.12.2010 r., sygn. akt V Ga
122/10. Por. m.in. wyrok z 07.03.2017 r., KIO 321/170, wyrok z 28.02.2017 r., sygn. akt KIO
288/17). Zbieżny pogląd został również wyrażony w zamieszczonej w Informatorze UZP nr
11/2013 opinii pt. "Badanie oferty pod kątem rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia". W świetle powyższego stwierdził, iż w okolicznościach niniejszej sprawy
Odwołujący wykazał zasadność zarzutu art. 16 pkt. 1 w zw. a art. 224 ust. 1 i 6 NPzp
poprzez podejmowanie przez Zamawiającego czynności w postępowaniu, które naruszają
zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę zachowania uczciwej konkurencji
poprzez uznanie, że wyjaśnienie Wykonawcy nie potwierdza, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny. Rekapitulując, brak jest podstaw, aby nie zgodzić się z faktem, iż Zamawiający,
który obowiązany był do działania w zakreślony prawem zamówień publicznych sposób, nie
dokonał prawidłowej analizy w ramach oceny i badania ofert, co w konsekwencji
doprowadziło do błędu w ustaleniach faktycznych, a tym samych dokonania obarczonej
błędem czynności polegającej na bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego, która
w świetle powyższego wywodu jurydycznego, obowiązujących przepisów oraz ugruntowanej
linii orzeczniczej nie może się ostać.
Zarzut naruszenia art. 16 pkt. 1 w zw. z art. 226 pkt 3) NPzp, poprzez odrzucenie
oferty Odwołującego jako niezgodnej z przepisami ustawy. Tytułem wstępu podkreślił, iż
zgodnie z brzmieniem art. 7 pkt 27 ustawy przez umowę o podwykonawstwo należy
rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą
a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie
w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym
podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio
podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia.
Mając na uwadze powyższe mianem podwykonawcy określimy zatem podmiot, który na
podstawie umowy z wykonawcą, zawartej w formie pisemnej, zobowiązany jest za
wynagro
dzeniem wykonać część zamówienia. Wskazał, iż w literaturze przedmiotu panuje
pogląd, zgodnie z którym, w związku z powiązaniem przedmiotu umowy o podwykonawstwo
z częścią zamówienia publicznego, do kategorii tego rodzaju umów będą kwalifikowane
wyłącznie te umowy, których rezultat będzie stanowił jednocześnie wykonanie zamówienia
publicznego, podlegający następnie odbiorowi i ocenie, w zakresie należytego wykonania
przez zamawiającego. W świetle definicji legalnej, o której mowa w Pzp, umowy
o podwykonawstwo nie będą dotyczyły świadczeń potrzebnych podwykonawcom i dalszym
podwykonawcom do prowadzenia działalności związanej z realizacją podzlecanych
zamówień, lecz nieobjętych opisem przedmiotu zamówienia, np. usługi i dostawy pełniące
jedynie funkcję służebną w stosunku do realizowanej części zamówienia. Kolejno,
przechodząc do analizy wymagań Zamawiającego w tym przedmiocie należy, zauważyć, iż
w Rozdziale V ust. 2 SWZ znalazła się dyspozycja, zgodnie z którą Wykonawca jest
zobowi
ązany wskazać w formularzu ofertowym części zamówienia których wykonanie
zamierza powierzyć podwykonawcom i podać nazwy ewentualnych podwykonawców, o ile
są już znane. Mając na uwadze powyższe wymagania Zamawiającego oraz dotychczasową
argumentację, podkreślenia wymaga, iż Odwołujący przystępując do postępowania, w treści
formularza ofertowego złożył oświadczenie – zgodne ze stanem faktycznym, na dzień
składania ofert, iż zamówienie wykona bez udziału podwykonawców. W tak ustalonym stanie
faktycznym, Zamawi
ający w ramach oceny i badania ofert zwrócił się do Odwołującego
o złożenie wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Odwołujący złożył stosowne i wyczerpujące wyjaśnienia w tym przedmiocie wskazując m.in.,
iż kolejnym etapem ustalenia budżetu oferty było przeprowadzenie przez Wykonawcę
aktywnych badań rynkowych, które uzupełnić miały (potwierdzić lub ewentualnie
zmodyfikować) dokonane przez niego we własnym zakresie obliczenia oraz szacunki
wartości przedmiotu zamówienia. W tym celu wykonawca zwrócił się z zapytaniem
ofertowym do szeregu podmiotów rynkowych, prosząc o przedstawienie ofert na
poszczególne zakresy składające się na całość zamówienia. (…) Mając na uwadze treść
wezwania Zamawiającego, Wykonawca na potwierdzenie prawidłowości przyjętych wyliczeń
załącza do przedmiotowych wyjaśnień dowody w postaci ofert podmiotów, z którymi
zamierza współpracować przy realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego.
Zestawiając powyższe z przywołaną definicją legalną umowy o podwykonawstwo oraz
wywiedzionej z niej definicji podwykonawcy, czyli podmiotu z którym wykonawca, w tym
przypadku Odwołujący ma zawartą umowę w formie pisemnej na realizację części
zamówienia trudno upatrywać naruszeń Wykonawcy w tym zakresie i doszukiwać się
nieprawdziwego oświadczenia złożonego w treści jego oferty. W tym miejscu z pełna
stanowczością wskazać należy, iż oferty zaprezentowane w ramach złożonych wyjaśnień
w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny miały na celu li tylko
unaocznienie Zamawiającemu przeprowadzonych przez Wykonawcę aktywnych badań
rynkowych, które uzupełnić miały (potwierdzić lub ewentualnie zmodyfikować) dokonane
przez niego we własnym zakresie obliczenia oraz szacunki wartości przedmiotu zamówienia.
Odwołujący nie miał na etapie składania ofert, i nadal nie ma zawartych żadnych umów
odpłatnych, których przedmiotem jest realizacja jakiegokolwiek zakresu przedmiotu
zamówienia, dlatego nie mógł złożyć innego oświadczenia woli, niż to, że zamówienie
wykona bez udziału podwykonawców. Wobec czego nie sposób zgodzić się z twierdzeniem
i zarzutem Zamawiającego, które znalazło się w informacji z 24.03.2021 r. o odrzuceniu
oferty Odwołującego, jakoby z treści złożonych wyjaśnień w zakresie elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny wynikało, iż Wykonawca wykona część zamówienia przy
udziale podwykonawców, modyfikując tym samym, w sposób nieuprawniony pierwotne
oświadczenie złożone w tym zakresie w formularzu ofertowym. Odwołujący stoi na
stanowisku, iż złożone w treści oferty oświadczenie, z uwagi na brak znanych
podwykonawców, odnośnie samodzielnego wykonania zamówienia, było i nadal pozostaje
aktualne, stąd brak jest podstaw do uznania, że jakakolwiek część wyjaśnień złożonych
przez Wykonawcę mogło podważyć jego prawdziwość lub dążyć do modyfikacji w tym
zakresie. A contrario złożenie odmiennego oświadczenia przez Odwołującego, należałoby
poczytywać, jako próba przedstawiania przez Wykonawcę informacji mających wprowadzić
Z
amawiającego w błąd. Wskazał, iż adresatem normy prawnej określonej w art. 409 ust. 1
NPzp jest zamawiający, który może żądać od wykonawców wskazania tych części
zamówienia, które zrealizowane zostaną z udziałem podwykonawców, a także wymagać
wskazania naz
w firm tych podmiotów. Cytowany przepis nie określa zasad wypełnienia
powyższego żądania ani nie wskazuje granicy czasowej, w której przedmiotowy wymóg musi
zostać przez wykonawcę zrealizowany. Co więcej zarówno przepisy dyrektyw jak i prawo
krajowe pozost
awiają wykonawcy co do zasady swobodę w doborze podwykonawców,
a także w odniesieniu do ich zmiany na każdym etapie prowadzonego postępowania.
Powyższe dostrzegał sam Zamawiający wskazując w Rozdz. V ust. 1 SWZ, iż Wykonawca
może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający nie zastrzega
obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań dotyczących
zamówienia na roboty budowlane. Interpretacja przywołanych przepisów, dokonana przez
pryzmat uregulowań prawa europejskiego wskazuje na słuszność twierdzenia, iż odnosi się
on do projektu, pewnego zarysu listy podwykonawców proponowanych przez wykonawcę
i nie stanowi podstawy do ukształtowania obowiązku wskazania nazw wykonawców już na
etap
ie składania ofert, gdy żaden z wykonawców nie ma pewności co do wyniku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W wyroku z 13.02.2017 r. sygn. akt:
192/17 KIO stwierdziła, iż ewentualne ograniczenie wykonawców w zakresie swobody
doboru podwykonaw
stwa (w zakresie podania nazw firm podwykonawców) możliwe jest tylko
na etapie realizacji zamówienia, gdyż niewątpliwie podwykonawstwo dotyczy właśnie tej fazy
postepowania o udzielenie zamówienia publicznego i samo podwykonawstwo (podanie nazw
firm podwyk
onawców) w świetle znowelizowanych przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych ma charakter wtórny, istotne znaczenie ma treść oferty, w rozumieniu opisu
i wskazania zakresu zobowiązania, które wykonawca na siebie przyjmuje i które zaciąga.
Przepis art. 409 ust. 1 pkt 1 NPzp, określając zakres żądania informacji dotyczących
podwykonawstwa w realizacji określonej części zamówienia, posługuje się sformułowaniem
„której wykonanie powierzone zostanie podwykonawcom”, co wskazuje, iż realizacja przez
wykonawcę obowiązku informacyjnego na etapie składania ofert może nastąpić wyłącznie
w okolicznościach, gdy firmy podwykonawców, z którymi wykonawca zamierza zrealizować
określone działania, są mu tym momencie już znane. Wskazał, iż takie same rozumienie
wskazuje Zamawiający, który w cytowanym już w Rozdziale V ust. 2 SWZ określił, że
Wykonawca jest zobowiązany wskazać w formularzu ofertowym części zamówienia których
wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podać nazwy ewentualnych
podwykonawców, o ile są już znane. Potwierdzenie powyższego znajdziemy w opinii UZP
pt.: „Obowiązek wskazania nazw firm podwykonawców w ofercie wykonawcy”, która pomimo,
iż została wydana na kanwie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publiczny
ch, jednak z uwagi na fakt, że cytowane przepisy, co do ich istoty nie uległy zmianie
należy uznać, że tezy w tym zakresie zachowują swoją aktualność. Zasadność powyższej
interpretacji potwierdza w szczególności treść art. 71 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego
i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej
dyrektywę 2004/18/WE, w świetle którego „instytucja zamawiająca może żądać albo zostać
zobowiązana przez państwo członkowskie do żądania od oferenta, aby wskazał on w swojej
ofercie ewentualną część zamówienia, której wykonanie zamierza zlecić osobom trzecim
w ramach podwykonawstwa, a także aby podał ewentualnych proponowanych
podwykonawców”. Uwzględniając powyższe stwierdził, iż dyspozycja art. 409 ust. 1 pkt. 1
NPzp, nakładająca na zamawiających obowiązek żądania ujawnienia informacji dotyczących
imion i nazwisk (firm) podwykonawców w realizacji zamówienia, nie zobowiązuje
wykonawców do ich wskazania już na etapie składania ofert. W świetle przepisów,
wykonawca zobowiązany jest do wypełnienia obowiązku wynikającego z treści cytowanego
przepisu w momencie, gdy pozna krąg podmiotów, z którymi podejmie współpracę na
zasadach podwykonawstwa. W dalszej części przywołanej Opinii UZP czytamy, iż w świetle
przepisów ustawy Pzp, treścią oferty jest skonkretyzowany w oparciu o informacje
przedstawione przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zakres
zobowiązania jakie przyjmuje na siebie wykonawca, w szczególności sposób, termin, a także
warunki wykonania zamówienia publicznego, które nie mogą podlegać modyfikacjom na
późniejszym etapie. Powyższe stanowisko znajduje swoje odzwierciedlenie również
w wyroku KIO z 22.02.2017 r. sygn. akt: KIO 234/17, w
którym Izba uznała, iż „oświadczenie
o podwykonawcach, wymagane na skutek żądania zamawiającego wynikającego z art. 36b
ust. 1 ustawy Pzp, mającego odzwierciedlenie w art. 71 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE (…)
nie stanowi treści oferty w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. merytorycznej treści
zobowiązania wykonawcy oferowanego w odpowiedzi na opisany przez zamawiającego
w SIWZ przedmiot zamówienia. Nie jest to zatem oświadczenie woli, o jakim stanowi art. 66
§ 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp. W szczególności o charakterze żądania
zamawiającego, o którym mowa w art. 36b ust. 1 ustawy Pzp, na które odpowiedź
wykonawcy nie stanowi treści oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
świadczy również treść przepisów art. 36b ust. 1a, ust. 1b, czy ust. 2 ustawy Pzp – w myśl
których czas żądania złożenia oświadczenia o powierzeniu części zamówienia
podwykonawcom ze wskazaniem ich firm i części powierzanych do wykonania jak również
możliwość zmiany tych danych w trakcie realizacji zamówienia (art. 36ba ust.1-3 ustawy
Pzp) może być różny (…)”. W konsekwencji nie można uznać, iż zakres informacji, o których
mowa w art. 36b NPzp, tj. nazwy firm podwykonawców, może zostać uznany za treść oferty
w rozumieniu 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp. Informacja dotycząca imion i nazwisk (firm)
podwykonawców nie posiada waloru treści oferty, a tym samym brak ww. informacji nie
może stanowić podstawy do jej odrzucenia. Brak jest zatem podstaw do uznania, jak
bezzasadnie wskazuje Zamaw
iający w treści uzasadnienia, iż treść formularza ofertowego
także w zakresie określenia sposobu realizacji zamówienia (wykonanie zamówienia bez
udziału podwykonawców) stanowi treść oferty w rozumieniu ścisłym. Jest to element
przedmiotowy nie podlegający modyfikacji. Takie działanie wykonawcy należy uznać za
zmianę treści oferty, co jest czynnością niedozwoloną z zastrzeżeniem art. 223 ust. 2 NPzp.
Na marginesie wskazał, co zauważa również sam Zamawiający, przesądzając jednocześnie,
iż cenzurą na wskazanie w treści oferty nazw (firm) podwykonawców jest złożenie
oświadczenia w treści oferty, bowiem z godnie z brzmieniem § 7 ust.1 wzoru umowy
w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, które mają być wykonane w miejscu
podlegającym bezpośredniemu nadzorowi Zamawiającego, Zamawiający żąda, aby przed
przystąpieniem do wykonania zamówienia wykonawca, o ile są już znane, podał nazwy albo
imiona i nazwiska oraz dane kontaktowe podwykonawców i osób do kontaktu z nimi,
zaangażowanych w takie roboty budowlane lub usługi. Powyższe jednoznacznie kwalifikuje,
iż dopiero przed przystąpieniem do realizacji robót zmaterializuje się obowiązek
ostatecznego wskazania podwykonawców, jeżeli na tym etapie znane są wykonawcy dane
tych podmiotów, bowiem zamierza wykonać część zamówienia z ich udziałem. Mając na
uwadze przywołaną argumentację wskazał, iż działania podjęte przez Wykonawcę są
w zgodzie z ustawą, a co za tym idzie zarzut Zamawiającego w tym zakresie należy uznać
za bezzasad
ny, a jako taki nie powinien się ostać. W konsekwencji stwierdził, iż doszło do
naruszenia art. 16 pkt. 1 w zw. z art. 226 pkt 3) NPzp w stopniu uzasadniającym przyjęcie, iż
dokonane przez Zamawiającego naruszenia miały istotny wpływ na wynik postępowania.
Zarzut naruszenia art. 218 ust. 2 w zw. z art. 226 pkt 5) NPzp, poprzez odrzucenie
oferty Odwołującego jakoby jej treść nie spełniała warunków zamówienia. Tytułem wstępu
podkreślenia wymaga, iż zgodnie z rozdz. XIV ust. 1 SWZ przedmiotem zamówienia jest
w
ykonanie robót budowlanych polegających na rozbudowie Publicznej Szkoły Podstawowej
nr 8 o łącznik wraz z budową sali gimnastycznej w Starogardzie Gdańskim przy Al. Jana
Pawła II 10 na terenie działek nr: 154/14, obręb 22. Wskazał, iż zgodnie z warunkami
z
amówienia określonymi przez Zamawiającego przedmiotowe roboty mają zostać
realizowane na podstawie: 1) projektu budowlano-wykonawczego rozbudowy PSP 8
o łącznik wraz z budową sali gimnastycznej, 2) Specyfikacji Warunków Zamówienia,
3) STWIORu. W pierwszej kolejności zwrócił uwagę na fakt, co przez Odwołującego zostało
podniesione wielokrotnie, że kosztorysy zostały przedstawione Zamawiającemu wyłącznie
na okoliczność wykazania zasadności ceny przyjętej w ofercie. W tym stanie rzeczy brak jest
jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, iż kosztorys jest dokumentem potwierdzającym
spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, stąd też zamawiający
w niniejszej sprawie nie mógł odrzucić oferty Odwołującego ze względu na ewentualne
rozbieżności wynikające z zakresu robót uwzględnionych w kosztorysach. Odrzucenie oferty
przez Zamawiającego mogło więc (czego, wobec niejednoznacznego uzasadnienia
odrzucenia oferty można się jedynie domyślać) wynikać jedynie z przyjęcia, że błędy
w kosztorysie równoznaczne są z zaoferowaniem przez Wykonawcę wykonania innych niż
wymagane w SWZ prac. Takie założenie jest z gruntu rzeczy wadliwe, gdyż Odwołujący
zaoferował wykonania prac zgodnie z przedmiarem, a więc uwzględniając również te prace,
które ewentualnie mogły zostać pominięte w kosztorysie, jak również te prace, które
w kosztorysie ujęte zostały nieściśle. Na potwierdzenie przywołanej tezy, w tym miejscu
należy przywołać pogląd wyrażony w m.in. w wyroku KIO z 09.02.2015 r., sygn. akt: KIO
175/15, który pomimo, iż został wydany na kanwie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych, jednak z uwagi na fakt, że cytowane przepisy, co do ich istoty nie
uległy zmianie należy uznać, że orzecznictwo w tym zakresie zachowuje swoją aktualność.
W cytowanym wyroku Izba stanęła na stanowisku, iż w świetle poczynionych uwag nie
sposób zgodzić się, w ocenie Izby, z argumentacją, że jeżeli wykonawca pominie
w złożonym kosztorysie ofertowym, nawet wbrew wyraźnemu oczekiwaniu zamawiającego,
określoną pozycję kosztorysową konieczne jest niejako automatyczne odrzucenie złożonej
przez niego oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ. Obowiązkiem wykonawcy jest realizacja
umowy na podstawie dokumentacji projektowej, nie zaś kosztorysu sporządzonego
w oparciu o jej fragment, bowiem to dokumentacja projektowa opisuje przedmiot
zamówienia, a kosztorys co najwyżej opisuje wynagrodzenie za jego wykonanie, bądź
podstawy ustalenia tego wynagrodzenia. Nie może on zatem zastępować dokumentacji
projektowej i być traktowany na równi z nią. W tym stanie rzeczy Odwołujący stoi na
stanowisku, iż nie sposób zatem zgodzić się zarzutami formułowanymi w stosunku do
złożonych wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, które
Zamawiający bezrefleksyjnie odczytuje jako zobowiązanie Wykonawcy w przedmiocie
realizacji zamierzenia inwestycyjnego wbrew warunkom zamówienia. Skoro bowiem, jak to
zostało wykazane powyżej przedmiar robót nie determinuje zakresu prac objętych
przedmiotem zamówienia, ten bowiem wynika z dokumentacji projektowej, to nieujęcie
w kosztorysie pewnych elementów – zagregowanie ich w innych pozycjach, nie może
stanowić o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, co jednocześnie przesądza
o niedopuszczalności odrzucenia oferty na podstawie art. 226 pkt 5 NPzp. Szczególnie, iż
okolicznościach niniejszej sprawy, na co wielokrotnie wskazywał już Odwołujący,
a podkreślał w SWZ sam Zamawiający przy wynagrodzeniu ryczałtowym ewentualne
niedoszacowania oraz pomięcia stanowią ryzyko wykonawcy, które powinien wkalkulować
w wartość oferty, bowiem w konsekwencji, niezależnie od rzeczywistych rozmiarów robót
niezbędnych do prawidłowej realizacji zamówienia – in plus/in minus – otrzyma z góry
ustalone wynagrodzenie. Po pierwsze nie sposób zatem zgodzić się z zarzutem
Zamawiającego, iż z zakresu złożonych wyjaśnień wynika, że Wykonawca oferuje odmienny
sposób realizacji zamówienia niż ten wynikający z warunków zamówienia. Zgodnie z SWZ
wymagano, aby balustrady zostały wykonane ze stali nierdzewnej, natomiast w ocenie
Zamawiającego Wykonawca zaoferował balustrady ze stali. Wskazał, iż w złożonym
kosztorysie znajduje się pozycja z opisem „balustrady tarasowe z pochwytem stalowym”,
w ramach której Zamawiający błędnie wywnioskował, iż oferowana balustrada nie została
wykonana ze stal
i nierdzewnej. Na potwierdzenie braku słuszności przyjętego przez
Zmawiającego rozumowania Odwołujący dysponuje zobowiązaniem przedsiębiorcy F.P.U.H.
MORO M. C.
, z którego wynika, iż w związku z zapytaniem ofertowym na wykonanie
balustrady zewnętrznej w ramach zadania Rozbudowa Publicznej Szkoły Podstawowej nr 8
o łącznik wraz z budową sali gimnastycznej w Starogardzie Gdańskim przy Al. Jana Pawła II
10 zobowiązuje się do wykonania balustrad zewnętrznych z materiału powierzonego (czyli
pozostającego w dyspozycji Wykonawcy) wykonanych ze stali nierdzewnej w ilości 15,02 m,
za cenę 193,83 zł. Po drugie nie zgodził się z zarzutem Zamawiającego, iż z zakresu
złożonych wyjaśnień wynika, że Wykonawca oferuje odmienny sposób realizacji zamówienia
niż ten wynikający z warunków zamówienia. Zgodnie z SWZ wymagano, aby izolacja została
wykonana z folii kubełkowej, natomiast w ocenie Zamawiającego wykonawca wycenił
wykonanie izolacji z papy asfaltowej. Wskazał, iż w złożonym kosztorysie znajduje się
pozycja z prawidłowym odniesieniem do nakładów rzeczowych KNR-W 2-02 0615-04
analogia, jednak z uwagi na niezamierzony błąd „czynnika ludzkiego” wkradł się lapsus w
opisie „izolacje z papy asfaltowej na sucho pionowe - jedna warstwa”, stąd Zamawiający
błędnie wywnioskował, iż zaoferowane rozwiązane w zakresie izolacji nie odpowiada
warunkom zamówienia. Na potwierdzenie prawidłowości w zakresie zaoferowania przez
Wykonawcę izolacji zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i przyjętej wyceny Odwołujący
dysponuje zobowiązaniem przedsiębiorcy Livoro Group Sp. z o.o. na wykonanie izolacji z
folii kubełkowej w ilości 175,13 m2 za kwotę 1 042,02 zł netto, czyli 5,95 zł za m2, zgodnie z
wyceną przyjętą w kosztorysie przez Wykonawcę. Niezależnie od przywołanej powyżej
argumentacji, w ocenie Odwołującego ewentualne wątpliwości, które pojawiły się u
Zmawiającego w następstwie złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień w zakresie elementów
oferty maj
ących wpływ na wysokość ceny, co do zgodności treści oferty z warunkami
zamówienia powinny w pierwszej kolejności zostać rozwiane po przeprowadzeniu
postępowania wyjaśniającego wobec oferty, czy konkretnie wyjaśnień złożonych w zakresie
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Wskazał, iż zgodnie z brzmieniem art.
223 ust. 1 NPzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych
lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Podkreślił, iż na podstawie cytowanego
przepisu zamawiający może w toku badania i oceny ofert żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących nie tylko treści złożonych ofert, lecz także – co stanowi w tym miejscu
odmienność od regulacji Prawa zamówień publicznych z 2004 r. – przedmiotowych środków
dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. W języku polskim słowo
„wyjaśnić” oznacza „uczynić coś zrozumiałym”, „podać powody, motywy”. Zastosowanie
instytucji wyjaśnień wymaga zatem wystąpienia po stronie zamawiającego wątpliwości, a ich
zaistnienie powinno wynikać z uzasadnionych przesłanek, co w okolicznościach niniejszej
sprawy, czytając uzasadnienie faktyczne Zamawiającego w przedmiocie odrzucenia oferty
Odwołującego, niewątpliwie miało miejsce. Wskazał, iż wyjaśnienia mogą przy tym dotyczyć
wszystkich elementów oferty: zarówno jej zawartości merytorycznej, jak i warunków
wykonania zamówienia. W literaturze przedmiotu podnosi się, iż w orzecznictwie istnieje
również stanowisko, które w pełni popiera Odwołujący, zgodnie z którym wbrew literalnemu
brzmieniu art. 223 ust. 1NPzp w którym użyto słowa „może” („w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących złożonych ofert lub innych
składanych dokumentów lub oświadczeń”), nie można wywodzić, iż wyjaśnienie treści oferty
stanowi wyłącznie uprawnienie zamawiającego. Uznaje się, że skorzystanie z procedury
opisanej w powołanym przepisie stanowi obowiązek zamawiającego, jeśli stwierdzone
niejasności mogą skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. podstawie
art. 226 pkt 5) NPzp. Inne rozumienie komentowanego przepisu stałoby w sprzeczności z
zasadą wskazaną w art. art. 16 pkt. 1 Pzp i mogłoby prowadzić do nie równego traktowania
wykonawców oraz naruszać zasadę zachowania uczciwej konkurencji. Mając na zatem
uwadze konieczność rozumienia cytowanego przepisu, w sposób przyświecający
konieczności poszanowania zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, w tym miejscu należy przedstawić utrwalony pogląd, podzielany m.in. przez J.
Pieróga, zgodnie z którym nie można w związku z tym postawić skutecznego zarzutu w
formie odwołania na samo nieskorzystanie przez zamawiającego z przysługującego mu
prawa in fine, można jednak stawiać zarzut nieskorzystania z trybu przewidzianego w art. 87
ust. 1 (obecnie art. 223 ust. 1)
w przypadku, gdy działania zamawiającego, podjęte bez
stosownych wyjaśnień, powodują dla wykonawcy niekorzystne konsekwencje (np.
odrzucenie oferty, zbyt mała liczba punktów w kryterium itp.). [por. J. Pieróg, Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, Legalis 2019 r., wyd. 15]. Potwierdzenie powyższego
znajdziemy również w utrwalonym orzecznictwie Izby. Cytowane poniżej wyroki zostały
wydane na kanwie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, jednak z
uwagi na fakt, że przywołane przepisy, co do ich istoty nie uległy zmianie należy uznać, że
orzecznictwo w tym zak
resie zachowuje swoją aktualność. KIO poparła taki pogląd w swoim
wyroku z 03.10.2017 r., sygn. akt: KIO 1926/17, w którym wskazała, że konieczność
wyjaśnienia wątpliwości dotyczących treści złożonej przez wykonawcę oferty wynika z
obowiązku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z
uwzględnieniem zasady należytej staranność. Podobnie Izba wypowiedziała się w wyroku z
27.11.2017 r., sygn. akt: KIO 2383/17. W konsekwencji stwierdził, iż przepis wyrażony w art.
223 ust. 1 NPzp należy odczytywać zarówno jako uprawnienie zamawiającego zależne od
jego uznania, jak i prawo do żądania wyjaśnień powiązane z obowiązkiem ich zażądania w
celu dochowania wymaganej staranności przez Zamawiającego w procedurze badania i
oceny ofert., bowiem powini
en zbadać rzeczywistą treść oświadczenia woli wykonawcy,
która powinna być tłumaczona z uwzględnieniem nie tylko okoliczność w jakich została
złożona, ale również panujących w danej branży zwyczajów oraz zasad współżycia
społecznego. Na marginesie zauważył, iż zgodnie z najnowszym orzecznictwie Izby
Zamawiający jest uprawniony do dokonywania wzywania do wyjaśnień na podstawie kilku
przepisów ustawy, z których zwłaszcza zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp zamawiający może
żądać wyjaśnień wielokrotnie, aż do rozwiania wątpliwości. (wyrok KIO z 28.01.2021, sygn.
akt: KIO 3471/20). W związku z powyższym, Odwołujący stoi na stanowisku, iż w
okolicznościach niniejszej sprawy w sytuacji, w której w następstwie złożonych przez
Wykonawcę wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
Zamawiający powziął wątpliwości co do zgodności treści oferty z warunkami zamówienia
powinien w pierwszej kolejn
ości wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w tym w
zakresie, bowiem odrzucenie oferty na podstawie art. 226 pkt 5) NPzp, bez uprzedniego
rozstrzygnięcia wątpliwości dotyczących zgodności oferty z warunkami zamówienia
(postanowieniami SWZ) na podstawie wyj
aśnień przedstawionych przez wykonawcę będzie
powodowało naruszenie nie tylko cytowanego przepisu, ale również art. art. 223 ust. 1 Pzp.
W konsekwencji stwierdził, iż doszło do naruszenia zarówno do naruszenia art. 226 pkt 5)
NPzp oraz art. 16 pkt. 1 w zw.
z art. 223 ust.1 NPzp w stopniu uzasadniającym przyjęcie, iż
dokonane przez Zamawiającego naruszenia miały istotny wpływ na wynik postępowania.
Zarzut naruszenia art. 16 pkt. 1 w zw. z art. 287 ust. 3 NPzp poprzez uznanie, że
informacja w zakresie uzasad
nienia faktycznego odnośnie odrzucenia oferty Wykonawcy
odpowiada prawu. W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, iż obowiązki informacyjne
zamawiającego, w tym także w toku postępowania o udzielenie zamówienia stanowią
odzwierciedlenie zasady jawności postępowania. Dotyczy to w szczególności wszelkich
decyzji podejmowanych przez zamawiającego, które mają wpływ na przebieg postępowania
przetargowego oraz sytuację wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Przewidziane w przepisach Pzp obowiązki zamawiającego
w zakresie przekazywania wykonawcom uzasadnienia faktycznego i prawnego swoich
decyzji mają gwarantować wykonawcom ocenę prawidłowości działań Zamawiającego
i faktyczną (realną) możliwość skorzystanie ze środków ochrony prawnej. Potwierdzenie
powyższego znajdziemy w utrwalonym orzecznictwie KIO, gdzie m.in. w wyroku KIO
z 22.09.2020 r., sygn. akt: KIO 1864/20, KIO 1869/20 stanęła ponownie na stanowisku, iż
u
zasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu ofert powinno wyczerpująco
obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca
mógł się ustosunkować do wskazanych uchybień. Co prawda wyrok został wydany na
kanwie ustawy z d
nia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, jednak z uwagi na
fakt, że cytowane przepisy, co do ich istoty nie uległy zmianie należy uznać, że orzecznictwo
w tym zakresie zachowuje swoją aktualność. W cytowanym wyroku Izba potwierdziła, iż
zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być
oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego
przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena dokonywana przez KIO w tym
zakresie nie mo
że więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego,
nie może polegać na badaniu istnienia powodów do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie,
ale także nie może polegać na poszukiwaniu i domniemywaniu przyczyn, które legły
u podstaw decyzji zamawiającego. Jedynie wtedy wykonawcy mogą w odwołaniu sensownie
podnieść zarzuty względem takich podstaw faktycznych czynności, które zostały im
zakomunikowane przez zamawiającego w uzasadnieniu tej czynności. Nie mogą podnosić
zarzutów względem powodów odrzucenia ich oferty, których mogą się jedynie domyślać lub
które zamawiający zakomunikował im na przykład dopiero w odpowiedzi na odwołanie czy
na rozprawie, a uprzednio nie raczył wyrazić. Tym samym jakiekolwiek podstawy odrzucenia
oferty niewyrażone w piśmie informującym o danej czynności, a podnoszone dodatkowo
przez zamawiającego, nie mogą zostać wzięte pod uwagę w trakcie wyrokowania przez Izbę.
Rangę zakomunikowania wykonawcy uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji
o odrzuceniu oferty w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego opisano
w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie
C-
406/08 Uniplex: „W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ust. 1
dyrektywy 89/665 państwa członkowskie są zobowiązane do upewnienia, iż sprzeczne z
prawem decyzje instytucji zamawiających mogą skutecznie i możliwie szybko podlegać
odwołaniu. Tymczasem fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub
oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie
informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatom lub oferentom wykrycie
wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po
poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go
z postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do
występowania ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do
możliwości wniesienia odwołania. Wynika z tego, że cel założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy
89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych środków odwoławczych w razie naruszenia
przypisów obowiązujących w zakresie zamówień, publicznych, może zostać osiągnięty,
wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do wniesienia takich środków odwoławczych
rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się
o podnoszonym naruszeniu rzeczo
nych przypisów.”. Mając na uwadze powyższe
Odwołujący stoi na stanowisku, iż uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu jego
oferty nie pozwala w sposób jednoznaczny i wyczerpujący zobrazować, jakie przyczyny legły
u podstaw decyzji zamawiającego. W ocenie Odwołującego pismo Zamawiającego jest
chaotyczne i skonstruowane w taki sposób – pomieszane zarzutów i podstaw prawnych
dokonanych czynności – aby Wykonawca nie mógł de facto odgadnąć rzeczywistych intencji,
jakie legły u podstaw decyzji Zamawiającego. Brak jest przy tym niebudzących wątpliwości
Wykonawcy odesłań do postanowień warunków zamówienia, przepisów ustawy, które
z perspektywy potencjalnych naruszeń przyświecały określonej ocenie Zamawiającego.
Zamawiający w dniu 30.03.2021 r. (za pomocą platformy zakupowej:
) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp,
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego nie miało
miejsca.
W dniu 11.05.2021 r. (e-mailem - podpisano kwalifikowanym podpisem
elektronicznym) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na
piśmie, w trybie art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie
zarzutów odwołania w całości. Kopia została przekazana Odwołującemu.
Zarzut naruszenia art. 28 w zw. z art. 34 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 NPzp, poprzez
ustalenie szacunkowej wartości zamówienia z rażącym naruszeniem prawa.
W przedmiotowym postępowaniu złożono 10 ofert, 7 z nich mieściło się w przedziale od
około 9.230.000,00 zł do około 9.740.000,00 zł. Również Odwołujący w uprzednio
prowadzonym postępowaniu złożył ofertę na zbliżonym poziomie tj. 9.123.631,20 zł.
Natomiast w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący złożył ofertę o wartości 8.448.000,00
zł. Należy zwrócić uwagę, że w wezwaniu do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej
ceny Zamawiający, powołał się na art 224 ust. 1, który w odróżnieniu od art. 224 ust. 2 daje
Zamawiającemu prawo do żądania wyjaśnień bez wystąpienia konkretnych okoliczności.
Wystarczy sam fakt, że zaoferowana cena wydaje się rażąco niska lub budzi wątpliwości
Zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności oczywistym jest, że takie
wątpliwości wystąpiły. W tym kontekście argumenty podnoszone przez Odwołującego jakoby
niewłaściwe ustalenia wartości zamówienia mogło mieć wpływ na wezwanie do złożenia
wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny należy uznać za całkowicie chybione. Niemniej
jednak Zamawiający stoi na stanowisku, że dokonał ustalenia szacunkowej wartości
za
mówienia zgodnie z przepisami. Zgodnie z treścią art. 34 NPzp kosztorys inwestorski
stanowi podstawę do ustalenia wartości zamówienia, ale nie jest sam w sobie taką
wartością. Natomiast z treści art. 36 ust. 1 nie wynika, że to kosztorys ma być nie starszy niż
6 miesięcy lecz wartość zamówienia należy ustalić nie wcześniej niż 6 miesięcy przed dniem
wszczęcia postępowania. Faktem jest, że kosztorys inwestorski, którym dysponuje
Zamawiający został sporządzony w 2017 r., ale został on zaktualizowany a ustalenia
szacunkowej wartości zamówienia dokonano w dniu 21.01.2021 r., czyli z zachowaniem
terminów określonych w art. 36 ust. 1 NPzp.
Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 pkt 8) NPzp,
poprzez uznanie, że wyjaśnienie Wykonawcy nie potwierdza, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, a w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco
niską cenę. Przedstawiona przez Odwołującego argumentacja oraz orzecznictwo dotyczące
tego jaką rolę pełnią przedmiary w przypadku postępowań z wynagrodzeniem ryczałtowym
odnoszą się do sytuacji, gdy wykonawca z własnej inicjatywy lub zgodnie z wymaganiami
zamawiającego dołączył do oferty kosztorys ofertowy. W przedmiotowym postępowaniu taka
sytuacja nie miała miejsca, tym samym argumenty oraz orzecznictwo podnoszone przez
Odwołującego należy uznać za nietrafione. Natomiast gdyby uznać inaczej to należy
zauważyć, że działa to raczej na niekorzyść Odwołującego ponieważ podważa wartość
złożonych kosztorysów jako środka dowodowego mającego potwierdzić, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie wymagał od Odwołującego złożenia
kosztorysów, a jedynie przedstawienia wartość poszczególnych branż, w tym branży
sanitarnej. W związku z faktem, że Odwołujący całkowicie pominął tę branżę w swoich
wyjaśnieniach tzn. nie przedstawił tej wartości, nie dokonał żadnych wyliczeń, nie przedstawił
dowodów Zamawiający nie znalazł podstawy, aby ponownie wezwać do złożenia wyjaśnień,
ponieważ nie miał się do czego odnieść, nie miał o co dopytać. W wyroku z dnia 24.11.
2017 r., KIO 2380/17, KIO uznała, że „Przedstawione przez wykonawcę, w odpowiedzi na
wezwanie skierowane do niego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnienia i dowody
podlegają więc ocenie zamawiającego, który następnie dokonuje odpowiednich czynności, tj.
przyjmuje bądź odrzuca ofertę. Stąd też istotnym jest, aby wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przedstawił zamawiającemu wszystkie
informacje dotyczące zaoferowanej ceny, w tym informacje na temat kalkulacji ceny,
uwarunkowania, w jakich ta kalkulacja była dokonana, szczególne przesłanki warunkujące
przyjęty sposób kalkulacji, a także inne istotne elementy mające wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny. Podkreślić przy tym należy, że informacje, o których mowa, zamawiający
uzyskuje od wykonawcy, do którego kierowane jest wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp. Zgodnie natomiast z treścią art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Skoro więc źródłem
informacji są wyjaśnienia wykonawcy i to na nim spoczywa ciężar dowodu, powinien on
zadbać o to aby przedstawione wyjaśnienia były rzetelne, pełne i wyczerpujące, a także aby
nie były to wyjaśnienia gołosłowne, a co za tym idzie, wykonawca powinien też załączyć do
wyjaśnień stosowne dowody. W tym miejscu wskazać należy, że choć przepis art. 90 ust. 1
ustawy Pzp nie zawiera ograniczenia co do jednokrotnego wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, to zgodnie z jednolitą linią orzeczniczą przyjmuje
się, że biorąc pod uwagę, iż wezwanie kierowane jest do profesjonalnego uczestnika obrotu
gospodarczego, wobec którego stosowany jest miernik podwyższonej staranności (art. 355 §
2 k.c.), a także mając na uwadze zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji (art. 7 ust. 1
ustawy Pzp), wezwanie w przedmiocie rażąco niskiej ceny należy,
co do zasady, kierować do wykonawcy jednokrotnie. Powtórne wezwanie jest możliwe, jeśli
złożone wyjaśnienia rodzą u zamawiającego kolejne wątpliwości, na przykład gdy treść
wyjaśnień jest niejasna dla zamawiającego i oczekuje on doprecyzowania niektórych
zagadnień. Stanowczo należy podkreślić, że nie jest rolą zamawiającego przejęcie od
wykonawcy inicjatywy w wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny i kierowanie wezwań „do skutku”.
Odnosząc się do zarzutu jakoby wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej
ceny nie zostało sformułowane w sposób precyzyjny i wyczerpujący, należy zacytować treść
pisma Odwołującego z 25.02.2021 r. „...z uwagi na zakres, specyfikę i szczegółowość
danych, o przedst
awienie których wystąpił Zmawiający, zwracamy się z prośbą o wydłużenie
pierwotnego terminu na złożenie Wyjaśnień do dnia 03.03.2021 r. Wskazać bowiem należy,
iż oprócz zakresu informacji, o którym mowa w art. 224 NPzp, Zamawiający wymaga od
Wykonawcy prze
dstawienia: 1) wartości robót, w rozbiciu na branże: - konstrukcyjno –
budowlaną; - drogową, - sanitarną, - elektryczną; 2) wartości wyposażenia sportowego;
3) wartości nawierzchni sportowej. W sytuacji, w której to na Wykonawcy ciąży obowiązek,
aby wszelkimi niezbędnymi środkami, dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi
w konkretnym stanie faktycznym wykazał, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, zgoda
Zamawiającego w przedmiocie prolongaty terminu pozwoli Wykonawcy na przygotowanie
rzetelnych i wyczerpujących wyjaśnień w postulowanym zakresie, a co za tym idzie umożliwi
wykonanie ciążącego na nim obowiązku”. W związku z faktem, że w ocenie Odwołującego,
przedstawionej na wcześniejszym etapie postępowania, wezwanie było szczegółowe to
trudno przyjąć założenie, że mogło utracić ten walor na bieżącym etapie postępowania. O ile
w zakresie wartości robót branży sanitarnej Odwołujący nie przedstawił żadnych informacji,
o tyle w zakresie zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia
społecznego, Odwołujący przedstawił bardzo ogólne wyjaśnienia, które sprowadzają się do
stwierdzenie, że ich przestrzega. Nie wskazał natomiast jaki mają wpływ na cenę oferty
chociażby koszty zastępstw wynikających z nieobecności pracowników (zwolnienia lekarskie
i urlopy) oraz składka zdrowotna, emerytalna, rentowa, wypadkowa, PPK, czy też składka na
Fundusz Pracy leżące po stronie pracodawcy. Obowiązek żądania złożenia wyjaśnień
w powyższym zakresie wyrażony w art. 224 ust. 4 NPzp podkreśla szczególną wagę
złożenia wyjaśnień w tym zakresie, tym samym lakonicznie, oraz pozbawione dowodów
wyjaśnienia Odwołującego nie pozostawiły Zamawiającemu wyboru, co do ich negatywnej
oceny. Zgodnie z wyrokiem KIO z 06.02.2020 r., sygn. akt: KIO 170/20:
„złożenie wyjaśnień
niepopartych dowodami bądź ogólnikowych może zostać uznane przez zamawiającego za
brak złożenia wyjaśnień. W orzecznictwie podkreśla się, że wyjaśnienia wykonawcy,
udzielone w trybie art. 90 ust
. 1 ustawy Pzp nie mogą mieć charakteru ogólnego, nie mogą
ograniczać się do zapewnienia, że wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie za
podaną w ofercie cenę. Wykonawca, wezwany do udzielenia wyjaśnień, jest zobowiązany
szczegółowo wskazać konkretne, dające się zweryfikować czynniki umożliwiające mu
skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie. Ponadto wykonawca winien przedstawić
w jakim stopniu dany czynnik wpłynął na obniżenie ceny”. W złożonym, w celu wyjaśnienia
zaoferowanej ceny, kosztory
sie robót Odwołujący zawarł pozycje „frezowanie korzeni – 54
szt.” (powinien wycenić 69 szt.), „sadzenie drzew i krzewów liściastych form naturalnych na
terenie płaskim w gruncie kat. I-II z zaprawą do połowy głębokości dołów;
średnica/głębokość: 0.5 m – 3 szt.” (powinien wycenić 72 szt.). Twierdzenie Odwołującego,
że brakujące frezowanie korzeni oraz nasadzenia drzew zostały ujęte w innych pozycjach
jest głęboko nielogiczne, tym samy trudno uznać je za wiarygodne.
Zarzut naruszenia art. 16 pkt. 1 w zw. z art. 226 pkt 3) NPzp, poprzez odrzucenie
oferty Odwołującego jako niezgodnej z przepisami ustawy. Wykonawca przedstawił ofertę,
w treści której złożył oświadczenie, że wykona zamówienie samodzielnie bez udziału
podwykonawców. Natomiast w treści wyjaśnień zaoferowanej ceny Odwołujący twierdzi, że
„wykonawca wykorzystując swoje kontakty handlowe, utrwaloną już pozycję na rynku, która
w sposób oczywisty wpływa na jego pozycję negocjacyjną, uzyskał w efekcie negocjacji
z podmiotami, z którymi zamierza współpracować przy realizacji przedmiotowego
zamówienia publicznego warunki, które pozwoliły mu na zaoferowanie ceny na wskazanym
w ofercie poziomie” oraz w pkt. Wyjaśnień „Koszty osobowe” Odwołujący stwierdza, że
„w pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, iż Wykonawca planuje zrealizować
zamówienie korzystając przede wszystkim z zasobów własnych”, co oznacza, że przy
realizacji zamówienia będzie również korzystał z zasobów (pracowników) innych podmiotów,
czyli podwykonawców. Również w dołączonych do odwołania dowodach (dowód nr 6)
Odwołujący posługuje się terminem oferta podmiotu trzeciego, natomiast oferta dotyczy
wykonania izolacji z folii kubełkowej. Analogiczna sytuacja miała miejsce, w przypadku ofert
dołączonych do wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, które dotyczyły m.in.:
• wykonania robót elektrycznych,
• wykonania konstrukcji z drewna klejonego,
• dostawy oraz montażu podłogi sportowej,
• wykonania oraz montażu stolarki okiennej i drzwiowej,
• wykonania instalacji wentylacji,
• dostawy oraz montażu wyposażenia hali sportowej.
W ocenie Zamawiającego jeżeli inny podmiot wykona część zamówienia w pełnym
zakresie w w imieniu wykonawcy staje się jego podwykonawcą. Gdyby Odwołujący np. tylko
zakupił podłogę sportową, ale sam ją zmontował, nie można by mówić o podwykonawstwie,
natomiast jeśli podmiot trzeci zrealizuje część zamówienia w pełnym zakresie tzn. dostarczy
oraz zamontuje podłogę sportową staje się podwykonawcą. I nie ma tu znaczenie fakt, że
Odwołujący nie posługuje się wprost terminem „podwykonawca”, ponieważ o tym jaką rolę
podmiot trzeci pełni przy realizacji zamówienia nie decyduje, nazewnictwo stosowane przez
Odwołującego, tylko to w jakim zakresie zrealizuje zamówienie.
W wyroku z 26.09.2016 r., KIO stwierdz
iła, że „treść formularza ofertowego także
w zakresie określenia sposobu realizacji zamówienia stanowi treść oferty w rozumieniu
ścisłym. Jest to element przedmiotowy nie podlegający modyfikacji”. Podobne stanowisko
KIO wyraziła w wyroku z 09.11.2017 r. sygn. akt: KIO 2245/17, zgodnie z którym: „zakres
podwykonawstwa (tj. część zamówienia wskazana w ofercie, które wykonawca przeznacza
do realizacji za pomocą podwykonawstwa) stanowi o sposobie spełnienia świadczenia przez
wykonawcę i jako taki nie może ulegać zmianie po złożeniu oferty. Biorąc powyższe pod
uwagę oczywistym jest, że Wykonawca zmienił treść ofert po jej złożeniu co jest niezgodne
z przepisami Ustawy. Natomiast jeśli wbrew logice przyjąć, że podmioty te nie będą
podwykonawcami to należy stwierdzić, że przedstawione oferty nie stanowią wartości
dowodowej ponieważ są to ceny, za które podmioty trzecie są w stanie zrealizować
zamówienie a nie Odwołujący. Ponadto ceny wskazane przez Odwołującego w kosztorysach
są niższe niż te w złożonych ofertach. Co tylko potwierdza, że wskazane przez
Odwołującego ceny nie są cenami rynkowymi. Tym samym wyjaśnienia w zakresie
zaoferowanej ceny stają się niewiarygodne ponieważ korzystanie z podwykonawców jest
jednym z argumentów, dzięki którym Odwołujący mógł zaoferować cenę na tak niskim
poziomie.
Zarzut naruszenia art. 218 ust. 2 w zw. z art. 226 pkt 5) NPzp, poprzez odrzucenie
oferty Odwołującego jakoby jej treść nie spełniała warunków zamówienia. Zgodnie
z twierdzeniem Odwołującego brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, iż kosztorys jest
dokumentem potwierdzającym spełnienie przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu, stąd też zamawiający w niniejszej sprawie nie mógł odrzucić oferty
Odwołującego ze względu na ewentualne rozbieżności wynikające z zakresu robót
uwzględnionych w kosztorysach. Zamawiający oceniał złożone kosztorysy w kontekście
oceny oferty w zakresie zaoferowanej ceny oraz sposobu wykonania
zamówienia, a nie
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z wyrokiem KIO
z 15.04.2019 r., sygn. akt: KIO 522/19: „Nie można zakładać, że badanie rażąco niskiej ceny
odbywa się niejako w oderwaniu od sposobu wykonania zamówienia, w tym wyceny
materiałów służących do realizacji zamówienia. Skoro wykonawca składa wyjaśnienia
dotyczące wyceny materiałów, to za oczywiste uznać należy, że wycena materiałów
niezgodnych z specyfikacją techniczną zawartą w SIWZ powoduje jednocześnie
niezgodność oferty z SIWZ, o jakiej ustawodawca mówi w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp”.
Nie sposób dać wiary twierdzeniom Odwołującego, że zaoferowanie balustrady ze stali jest
równoznaczne zaoferowaniu balustrad ze stali nierdzewnej, są to materiały o różnych
właściwościach, a ich nazewnictwo nie jest zamiennie stosowane. Odwołujący przyznał, że
zaoferował błędną metodę izolacji natomiast w ocenia Zamawiającego, to z czego ten błąd
wynikał nie ma wpływu na ocenę niezgodności oferty z warunkami zamówienia. W tym
miejscu warto przywołać dalszą część wyżej cytowanego wyroku „Wykonawca powołuje się
na różnicę w nazewnictwie i drobną omyłkę, jednakże w ocenie Izby omyłka ta sprowadza
się de facto do zaoferowania produktów innych niż wymagane przez Zamawiającego, co
w konsekwencji powoduje niezgodność oferty z SIWZ”. Jak słusznie podkreśla Odwołujący
zastosowanie instytucji wyjaśnień wymaga wystąpienia po stronie zamawiającego
wątpliwości. W związku z tym, że sposób w jaki Odwołujący zamierzał zrealizować
zamówienie został jednoznacznie opisany, zamawiający nie miał wątpliwości co do sposobu
realizacji zamówienia. Dalej w cytowanym wyżej wyroku Izba stwierdza: „W ocenie Izby brak
uwzględnienia w kalkulacji odpowiedniego sprzętu lub materiału oraz przewidzenie przez
wykonawców ... użycia materiałów niezgodnych z SST (co do zasady lub w niezgodnych
z tym dokumentem ilościach, proporcjach itp.) stanowi nie tylko o niedoszacowaniu kosztów
wykonania przedmiotu umowy, ale
równocześnie świadczą o niezgodności oferty wykonawcy
z wymogami SIWZ. Niezgodności, która - wobec jednoznacznego oświadczenia wykonawcy
nie może zostać usunięta jako inna omyłka”.
Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 w zw. z art. 287 ust. 3 NPzp poprzez uzna
nie, że
informacja w zakresie uzasadnienia faktycznego odnośnie odrzucenia oferty Wykonawcy
odpowiada prawu. W związku z faktem, że Odwołujący odniósł się do wszystkich podstaw
odrzucenia, które Zamawiający podnosił w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty należy
przyjąć, że uzasadnienie prawne i faktycznie zostało sporządzone w sposób jasny
i wyczerpujący.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
zważyła, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkuj
ących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący
odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 Pzp, dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z:
dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej w formie
elektronicznej, w tym Specyfikacji
Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” wraz
udzielonymi przez Zamawiającego odpowiedziami na pytania, kopii oferty Odwołującego,
wezwania z 24.02.2021 r. (pis
ma Odwołującego z 25.02.2021 r., pisma Zamawiającego
z 26.02.2021 r.), odpowiedzi -
wyjaśnienia z 03.03.2021 r. (cz. jawna i tajna) wraz
z załącznikami: 1) kosztorys – branża elektryczna (ostatecznie załączono, omyłkowo
2-krotnie); 2) kosztorys
– branża budowlana; 3) kosztorys – branża sanitarna (ostatecznie
nie załączona, omyłkowo 2-krotnie branża elektryczna, jak wynika z plików); 4) oferta
Elektrobud
– Grudziądz sp. z o.o. – branża elektryczna; 5) oferta KONSBUD Drewno
Kolejowe
– branża konstrukcyjna; 6) oferta Drutex – stolarka; 7) oferta Solair Instalacje Sp.
z o.o.
– wentylacja; 8) umowa z Eversport Sp. z o.o. – podłogi sportowe; 9) oferta MTB
Group
– wyposażenie hali sportowej; 10) umowy o prace dla personelu skierowanego do
realizacji zamówienia – wymagania Zamawiającego odnośnie konieczności zatrudniania na
umowę o pracę (pkt XVII SWZ); Do uzasadnienia konieczności zastrzeżenia części
wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa: 1) wewnętrzne uregulowania mające gwarantować
odpowiednie zabezpieczenie informacji i danych
– Polityka Bezpieczeństwa Informacji;
informacje o warunkach zatrudnienia zawierające klauzule o konieczności zachowania
w poufności informacji niejawnych.
Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego załączone przez
Odwołującego do odwołania na okoliczności wskazane w odwołaniu:
kosztorys branży sanitarnej;
2) kosztorys budowlany;
3) karta techniczna nawierzchni sportowej kombi firmy Novol;
oferta Sławex;
5) oświadczenie MTB Group (w tym wypadku de facto złożono wydruk korespondencje
z firmą Novol, a nie wskazane oświadczenie, którego nie załączono);
wskaźniki cenotwórcze wraz z wykazem inwestycji;
7) oferta F.P.U.H MORO;
8) oferta Livoro Group
Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego złożone przez
Zamawiaj
ącego na rozprawie - na ustalenie szacunkowej wartości zamówienia
w wymaganym przez NPzp terminie:
1) kopie zaktualizowanego kosztorysu inwestorskiego ze stycznia 2021 r.,
oświadczenie pracownika Zamawiającego o dokonaniu ustalenia wartości szacunkowej
zamówienia 21 stycznia 2021 r.,
3) kopie wewnętrznego dokumentu (wniosku o przeprowadzenie postępowania
przedmiotowego).
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
odpowiedź na odwołanie, stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić
należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie jedynie w zakresie zarzutu od 2 do 5.
Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia:
1) art. 28 w zw. z art. 34 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 NPzp, poprzez ustalenie szacunkowej
wartości zamówienia z rażącym naruszeniem prawa;
2) art. 16 pkt. 1 w zw. a art. 224 ust. 1 i 6 NPzp poprzez podejmowanie przez
Zamawiającego czynności w postępowaniu, które naruszają zasadę równego traktowania
wykonawców oraz zasadę zachowania uczciwej konkurencji poprzez uznanie, że
wyjaśnienie Wykonawcy nie potwierdza, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny;
3) art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 pkt 8) NPzp, poprzez odrzucenie
oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę pomimo, iż treść wyjaśnień
złożonych przez Wykonawcę w tym zakresie jednoznacznie wskazuje, że nie można
przypisać jej takiego przymiotu;
4) art. 16 pkt. 1 w zw. z art. 226 pkt 3) NPzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako
n
iezgodnej z przepisami ustawy; pomimo, iż ofercie złożonej przez Wykonawcę w toku
postępowania nie można przypisać takiego przymiotu
5)art. 218 ust. 2 w zw. z art. 226 pkt 5) NPzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego
jakoby jej treść nie spełniała warunków zamówienia pomimo, iż oferta złożona przez
Wykonawcę w toku postępowania spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego,
ewentualnie:
art. 223 ust. 1 NPzp, poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego
odnośnie treści oferty Odwołującego pomimo iż Zamawiający powziął wątpliwości co do
zgodności treści jego oferty z warunkami zamówienia;
6) art. 16 pkt. 1 w zw. z art. 287 ust. 3 NPzp poprzez podejmowanie przez Zamawiającego
czynności w postępowaniu, które naruszają zasadę równego traktowania wykonawców oraz
zasadę zachowania uczciwej konkurencji poprzez uznanie, że informacja w zakresie
uzasadnienia faktycznego odnośnie odrzucenia oferty Wykonawcy odpowiada prawu.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania.
W p
ierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania
oraz odpowiedzi
na odwołanie, w tym także wezwania z 24.02.2021 r., odpowiedzi -
wyjaśnienia z 03.03.2021 r. (cz. jawna i tajna) wraz z załącznikami. Zgodnie z wezwaniem
Zama
wiający wskazał, że:
„Na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień
publicznych Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów,
dotyczących zaoferowanej ceny za realizację przedmiotu zamówienia, w szczególności
w zakresie:
1. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564)
lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie;
2. zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
3. wartości robót branży:
• konstrukcyjno – budowlanej;
• drogowej,
• sanitarnej,
• elektrycznej;
4. wartości wyposażenia sportowego;
5. wartości nawierzchni sportowej.
Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.
Dokument objęty wezwaniem należy przesłać do dnia 1 marca 2021 r. (…)”
Termin na wyjaśnienia został przedłużony w odpowiedzi na pismo Odwołującego
z 25.02.2021 r. do 03.03.2021 r. (pismem z 26.02.2021 r.).
W odpowiedzi
– Odwołujący udzielił wyjaśnień 03.03.2021 r. składających się z cz.
jawnej oraz cz. tajnej wraz z załącznikami. Z uwagi na ostatnią z tych okoliczności Izba
przytacza poniżej jedynie cz. jawna tych wyjaśnień:
„W odpowiedzi na Państwa pismo z dnia 24 lutego 2021 r. dotyczące Postępowania,
mając na uwadze zgodę Zamawiającego wyrażoną w piśmie z dnia 26 lutego 2021 r.
w przedmiocie wydłużenia terminu na złożenie wyjaśnień, niniejszym składamy wyjaśnienia
w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny naszej oferty. Na
marginesie należy zaznaczyć, iż poniższe wyjaśnienia nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa Spółki – w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913)
– wobec czego podlegają ujawnieniu.
Tytułem wstępu wskazać należy, iż instytucja wyjaśnień, o której mowa w art. 224
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2020 r., poz.
288 z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp” została przewidziana właśnie po to, aby wykonawca
podał zamawiającemu stosowne informacje na temat własnych wycen, kalkulacji, cech
i uwarunkowań... etc., dowodzące możliwości zaoferowania cen obniżonej w stosunku do
wartości zamówienia, a zamawiający mógł te informacje ocenić i na ich podstawie podjąć
decyzję, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Wiadomości na temat kalkulacji cenowej
wykonawcy oraz indywid
ualnych, dostępnych wykonawcy okoliczności, które taką kalkulację
umożliwiają, zamawiający zazwyczaj nie może uzyskać i ustalić na podstawie innego źródła
niż sam wykonawca i przede wszystkim informacje te powinien uzyskać w stosownym czasie
– co pozwoli mu na dokonanie prawidłowej czynności przyjęcia bądź odrzucenia oferty –
a nie dopiero na etapie postępowania odwoławczego. Tym samym, co do zasady,
wykonawca już w ramach swoich wyjaśnień składanych zamawiającemu w odpowiedzi na
jego wezwa
nie, powinien podać dostępne mu indywidualnie okoliczności i powody, które
umożliwiły skalkulowanie tak niskiej ceny.
Nadto podkreślenia wymaga, iż przepisy Pzp nie określają definicji pojęcia rażąco
niskiej ceny. Punktem odniesienia do określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można,
że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen
rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. (por. m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach
z dnia 28 kwietnia 2008 r. sygn. akt: XIX Ga 128/08).
Również w literaturze przedmiotu podkreśla się, że w obowiązującym stanie prawnym
brak jest definicji legalnej rażąco niskiej ceny. Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień
Publicznych dotyczącej ceny rażąco niskiej wskazano m.in.: Ustawa wprowadzając
możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny nie
precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej
będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia również
orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Mając na względzie cel
przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę
z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych
zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt
realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej.
Mając na uwadze powyższe oraz dotychczasowe, utrwalone orzecznictwo sądów
powszechnych oraz KIO, należy wskazać ogólne definicyjne ramy i odniesienia dla tego
pojęcia. I tak, o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne. O cenie rażąco niskiej można zatem mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że
przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od
realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub
wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę.
Reasumując, cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do
zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą
wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną
rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in.
poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym,
postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji
podmiotów racjonalnie na nim działających.
Kolejno wskazać należy, iż w literaturze przedmiotu używając pojęcia „rażąco niska”
referuje się do znaczącego zaniżenia kwotowego ceny ofertowej względem przyjętego
miernika. Tym samym dla porównania i stwierdzenia zaniżenia wartości żądanego
świadczenia pieniężnego w stosunku do wzajemnego świadczenia niepieniężnego,
konieczne jest ustalenie bądź przyjęcie jakiejś wartości pieniężnej owego świadczenia
wzajemnego. Wartością taką jest szacunkowa wartość zamówienia ustalana przez
zamawiającego przed wszczęciem postępowania powiększona o należny podatek od
towarów i usług.
Mając na uwadze sposób rozumienia pojęcia „cena rażąco niska” oraz obowiązki
Zamawiającego wynikające z treści art. 224 ustawy Pzp na uwagę zasługuje fakt, że średnia
aryt
metyczna cen wszystkich ofert w Postępowaniu wynosi 9 440.898,54 zł brutto, zaś cena
oferty Wykonawcy to 8 448.000,00 zł brutto, przy kwocie którą Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia 9 000.000,00 zł. Nadto,
wskazać należy, iż cena oferty Wykonawcy stanowi 93,87 % wartości budżetu założonego
przez Zamawiającego.
vide informacja z otwarcia ofert z dnia 19.02.2021 r.
Powyższe już na pierwszy rzut oka jednoznacznie pozwala stwierdzić, iż przyjęta
przez Wykonawcy kalkulac
ja oferty, nie tylko nie stanowi zaniżenia ceny ofertowej względem
przyjętego miernika tj. kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, ale jako jedna z dwóch mieści się w budżecie Zamawiającego.
Powyższe pozwala ocenić, iż w ramach przyjętego przez Zamawiającego budżetu
występujące dysproporcje przy szacowaniu oferty Wykonawcy są minimalne (niecałe 7 %),
a przez to nie sposób przyjąć, że cena oferty Wykonawcy nosi znamiona „rażąco niskiej”.
Na marginesie podkreślenia jedynie wymaga, iż w ocenie Wykonawcy odstępstwa
w wysokości do 15 % zakładanego budżetu są naturalnym zjawiskiem i związane są
z przyjętą przez danego przedsiębiorcę polityką w zakresie satysfakcjonującej i uzasadnionej
z biz
nesowego punktu widzenia poziomu marży, a co za tym idzie zwrotu z danej inwestycji.
W konsekwencji należy zauważyć, iż występujące dysproporcje wskazują na
dopuszczalną, a co za tym idzie w pełni uzasadnioną rywalizację pomiędzy podmiotami
ubiegającymi się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Uzasadnienie
konieczności
zastrzeżenia
części
wyjaśnień
tajemnicą
przedsiębiorstwa. W pierwszej kolejności wskazać należy, iż składane przez Wykonawcę
wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, zawierają dwa rodzaje
informacji. Po pierwsze są to informacje dotyczące planowanych kontaktów z podmiotami,
z którymi Wykonawca zamierza współpracować przy realizacji zamówienia publicznego.
Drugi rodzaj informacji stanowią dane dotyczące funkcjonowania spółki, sposobu organizacji
pracy
w przedsiębiorstwie, metod kalkulacji cen stosowanych w ramach działalności
operacyjnej, wysokości kosztów własnych, wysokości stosowanych marż.
Mając na uwadze powyższe zastrzegamy, iż informacje zawarte w oznaczonej części
niniejszej odpowiedzi, jak i w załącznikach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w związku
z powyższym informacje te, jak i informacje zawarte w załącznikach wyczerpują definicję
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), zwanej dalej „uznk” przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Informacje zawarte w zastrzeżonej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny wypełniają
definicję tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż mają dla Wykonawcy istotną wartość
gospodarczą. Zawierają one przedstawienie sposobu wyceny przedmiotu zamówienia oraz
czynników wpływających na obniżenie kosztów realizacji zamówienia, mają zatem charakter
handlowy oraz ujawniają know-how dokonywania wyceny przedmiotu zamówienia przez
Wykonawcę. Informacje te mają znaczenie z punktu widzenia przewagi konkurencyjnej
Wykonawcy, gdyż ujawniają elementy mające korzystny wpływ na cenę oferowanego
rozw
iązania. Ich ujawnienie wiąże się zatem z możliwością poniesienia przez Wykonawcę
niepowetowanej szkody i grozi naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Warto przy tym wskazać, że w części niejawnej Wykonawca
przedstawił opracowania własne, które zostały przygotowane przez zespół pracowników
wykonawcy na potrzeby Postępowania. Opracowania (zestawienia, tabele, informacje
o czynnikach, kosztach) mają charakter unikalny, nie zostały ujawnione do wiadomości
publi
cznej, a Wykonawca poniósł istotny koszt w celu ich przygotowania (wynikający m.in.
z zaangażowania zespołu pracowników oraz użytych narzędzi niezbędnych do ich
wytworzenia).
Wskazać należy na utrwalony w orzecznictwie KIO i w praktyce postępowań
o udzielenie zamówienia publicznego pogląd, co do poufnego charakteru tej części
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, która zawiera listę czynników cenotwórczych, jak również
informacje dotyczące właściwego danemu wykonawcy sposobu obliczania ceny oferty oraz
wykonania zamówienia, w szczególności zaś – kalkulacji i dowodów załączanych do
wyjaśnień.
Zasadność uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji zawartych
w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny znajduje potwierdzenie w utrwalonym na przestrzeni lat
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, m.in.: (i) Wyrok KIO z dnia 20 lipca 2012 r., sygn.
akt: KIO/ 1432/12, zgodnie z którym: "(...) zawarcie w treści wyjaśnień informacji dotyczących
podejmowanych przez wy
konawcę działań mających na celu obniżenie stosowanych cen,
może uzasadniać uznanie tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, która nie podlega
ujawnieniu. Informacje tego rodzaju, stanowiące element konkurowania na rynku i sposobu
uzyskiwania przewag
i nad innymi wykonawcami, wyczerpują definicję tajemnicy
przedsiębiorstwa. Z powyższych względów Izba nie dopatrzyła się działaniach
Zamawiającego w tym zakresie naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych." (ii) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lutego 2013 r., sygn. akt: KIO
175/13: "(...) zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze ujawnione
przez wykonawcę na żądanie zamawiającego dla sprawdzenia, czy cena oferty nie jest ceną
rażąco niska, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być przedmiotem ochrony przez
ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu (...)"
(wyrok SO w Katowicach z dnia 8 maja 2007 r., sygn. akt XIX Ga 167/07). Informacje te
powstają bowiem na potrzeby konkretnego postępowania o zamówienie publiczne. Tak więc
informacje zawarte w wyjaśnieniach wykonawcy mają wartość gospodarczą. Sposób
budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe tej strategii (kosztorysy
i struktura zat
rudnienia) spełniają przesłanki uznania informacji tych za tajemnicę
przedsiębiorstwa, stanowią jego know-how, jako posiadających wartość handlową
i gospodarczą, obrazują bowiem rozwiązanie dotyczące kalkulacji ceny, która pozwoliła na
wybór jego oferty jako najkorzystniejszej.”(iii) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21
stycznia 2013 r., sygn. akt: KIO 2835/12: „W wyroku sygn. akt KIO 228/11, którego
rozstrzygnięcie podziela skład orzekający rozpoznający odwołanie, wyrok znalazł także
odzwierciedlenie w orzecznictwie Izby, Izba uznała, że: uprawniona była czynność
w zakresie utajnienia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji złożonych w toku wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny. Tym samym skład orzekający podzielił stanowisko Krajowej
Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku sygn. akt KIO 2721/10, 2728/10. Przekazane przez
wykonawcę Przystępującego informacje, co do których zastrzegł, iż są one tajemnicą
przedsiębiorstwa, stanowiły rozwinięcie elementów kosztowych, wskazujących na sposób
kalkulacji ceny złożonej oferty. Zawierały także informacje, których wykonawca nie
udostępnił na zewnątrz, np. wysokość naliczanej marży. (…) Wypełniona w ocenie składu
orzekającego została definicja pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (…). Zgodnie z art. 11
ust. 4 wskazanej ustawy przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.”
Ujawnienie zastrzeżonych informacji narusza uzasadniony interes Wykonawcy
związany z jego pozycją na rynku konkurencyjnym, wpływając na możliwość realnego
i uczciwego konkurowania z innymi wykonawcami w toku ubiegania się o udzielenie innych
zamówień obejmujących taki sam lub zbliżony przedmiot. Nie budzi zatem wątpliwości, iż
wiedza, co do okoliczności właściwych konkurentom, ma istotny wpływ na uzyskanie
kolejnych zamówień, ze względu na możliwość zaoferowania konkurencyjnej ceny.
Poza tym, know-
how Wykonawcy wpływając korzystnie na możliwość obniżenia ceny
lub sprawną i należytą realizację zamówienia, zwiększa jego przewagę konkurencyjną nad
pozostałymi uczestnikami rynku, tak długo, jak jest dostępne tylko temu Wykonawcy.
Powyższe ma szczególne znaczenie na rynku robót budowlanych, których dotyczy
Postępowanie,
na
którym
istnieje
duża
rywalizacja
pomiędzy
wykonawcami
w postępowaniach o udzielenie zamówienia.
W odniesieniu do informacji o sposobie wyceny, kalkulacji i wysokości ponoszonych
ko
sztów, czynnikach wpływających na ich wysokość i uwzględnianych przy kalkulacji ceny
oferty
– jest to know-how Wykonawcy, którego ujawnienie nie tylko niweczy przewagę
konkurencyjną wynikającą z możliwości wykorzystania przez konkurentów metod i procedur
o
pracowanych przez Wykonawcę. Umożliwia również przewidzenie przez inne podmioty
okoliczności istotnych dla kalkulacji ceny oferty Wykonawcy w przypadku ubiegania się
o pozyskanie określonego kontraktu, a tym samym – może prowadzić do dedukcji poziomu
ceny, jaki będzie możliwy do zaoferowania przez Wykonawcę w innych postępowaniach.
Wpływa to istotnie na szanse na uzyskanie przez Wykonawcę zamówień, w których
przeważającym kryterium oceny ofert jest cena.
Korzystając z posiadanych zasobów oraz kontaktów biznesowych wykonawca
skonstruował bowiem najkorzystniejszą dla Zamawiającego ofertę. Przekazanie konkurencji
przewag biznesowych wykonawcy, może natomiast w przyszłości utrudnić lub nawet
uniemożliwić wykonawcy przedkładanie porównywalnych ofert. Dysponując tymi
informacjami konkurenci będą mogli m. in.: zastosować analogiczny sposób kalkulacji ceny,
w tym zasad określania marży, poziomu kosztów własnych czy kreowania polityki
wynagrodzeń. W/w elementy – tj. polityka cenowa Wykonawcy, polityka wynagrodzeń,
poziom marży to elementy, które składają się na całość informacji dotyczących zasad
prowadzenia przez Wykonawcę działalności gospodarczej i które wykonawca kształtował
w perspektywie długoterminowej. Ostatecznie wypracowane w tym zakresie rozwiązania są
efektem znacznego nakładu Wykonawcy i składają się na jego strategię biznesową, zatem
ich wartość gospodarcza dla Wykonawcy nie może zatem budzić wątpliwości.
Reasumując, zastrzeżone informacje mają charakter organizacyjny i handlowy
przedsiębiorstwa i posiadają wartość gospodarczą. Wykonawca oświadcza, że wszystkie
zastrzeżone informacje nie były i nie są ujawnione do publicznej wiadomości, w tym
w szczególności informacje, w jaki sposób wykonawca kalkuluje cenę, jakie czynniki mają
wpływ na jej wysokość i jaką posługuje się marżą.
Powyższe wyjaśnienia oraz załączniki do nich nie zostały ujawnione do wiadomości
publicznej, a jednocześnie Wykonawca podjął w stosunku do nich niezbędne działania
w celu zachowania poufności, zgodnie z obowiązującą w przedsiębiorstwie Wykonawcy
polityką ochrony informacji. Nadto wskazać należy, iż każdy z pracowników Wykonawcy
zobowiązał się poprzez pisemne oświadczenie do zachowania w tajemnicy informacji
pozyskanych w takcie wykonywania obowiązków służbowych.
Zważywszy na istotną wartość gospodarczą, którą niosą za sobą informacje
przekazane
w wyjaśnieniach Wykonawcy w sposób oczywisty nie dopuszcza do ich
ujawnienia, nie są one więc podawane do wiadomości publicznej. Nie są to niewątpliwie
informacje, które może pozyskać osoba zainteresowana, która nie posiada szczególnych
uprawnień do dysponowania tymi informacjami.
Niewątpliwie zastrzeżone informacje nie mogą zostać pozyskane przez osobę zwykle
zajmującą się świadczeniem usług tego rodzaju w jakikolwiek sposób, w tym m. in. drogą
elektroniczną (w Internecie), czy od kontrahentów Wykonawcy. Powyższe prowadzi do
wniosku, że ujawnienie danych objętych wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny przez
Zamawiającego stanowiłoby pierwsze podanie tych informacji do wiadomości publicznej.
Wykonawca podejmuje zintensyfikowane i permanentne działania ukierunkowane na
zapewnienie zachowania ich poufności i ochrony przed dostępem osób trzecich. Wykonawca
wskazuje na wybrane,
stosowane prze niego, mechanizmy, szczególnie istotne z punktu
widzenia zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa w przetargach publicznych:
wewnętrzne uregulowania mające gwarantować odpowiednie zabezpieczenie informacji
i danych,
wykonywanie dla każdego projektu indywidualnego planu realizacji projektu, w ramach
którego nacisk kładzie się także na zapewnienie zachowania poufności danych i informacji,
wprowadzenie programu kompleksowego audytu wewnętrznego w celu zapewnienia,
że standardy bezpieczeństwa informacji są dotrzymywane,
wprowadzenie odpowiednich klauzul poufności w umowach z pracownikami i podmiotami
współpracującymi.
Podsumowując wskazać należy, iż przedstawione w wyjaśnieniach informacje
dotyczą zarówno rozwiązań technicznych, jak również wypracowanych standardów pracy.
Dotyczą wynagrodzenia personelu, kosztów dostaw oraz pozostałych kosztów, ryzyk
i uwzględniającej zysk marży. Przedmiotowe opracowania zostały indywidualnie wytworzone
na potrzeby Postępowania, co w konsekwencji prowadzi do wniosku, iż niewątpliwie
posiadają wartość gospodarczą dla Wykonawcy, a więc mieszczą się w definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa wskazanej w art. 11 ust. 2 uznk. Wykonawca w uzasadnieniu objęcia
wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa przedłożył również stosowne dowody na
potwierdzenie podjętych przez niego działań mających na celu zachowanie poufności
przekazanych informacji.
Jednocześnie podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 11 ust. 4 uznk „Wykorzystanie
lub ujawnienie
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, w szczególności gdy następuje bez zgody uprawnionego do korzystania
z informacji lub rozporządzania nimi i narusza obowiązek ograniczenia ich wykorzystywania
lub ujawniania wynikający z ustawy, czynności prawnej lub z innego aktu albo gdy zostało
dokonane przez osobę, która pozyskała te informacje, dokonując czynu nieuczciwej
konkurencji.” Mając na uwadze dotychczasową argumentację oraz działania podejmowane
przez Wykonawcę wskazać należy, iż zarówno na obecnym etapie, jak również na każdym
innym nie wyraża on zgody na korzystanie ze wskazanych powyżej informacji lub
rozporządzanie nimi bez uzyskania uprzedniej zgody.
Biorąc pod uwagę, iż Wykonawca prawidłowo skorzystał z uprawnienia wynikającego
z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, jak również wykazał powyżej spełnienie przez zastrzeżone
informacje wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 unzk, wnosimy
o nieudostępnianie ich podmiotom nieuprawnionym, w szczególności innym wykonawcom
ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego zamówienia.
Zważywszy, iż nawet jednorazowe ujawnienie informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, może mieć dla Wykonawcy istotne znaczenie, zastrzegamy, iż jeżeli
przedstawione wyjaśnienia budzą w jakimkolwiek zakresie wątpliwości Zamawiającego lub
wymagają dalszego uszczegółowienia, wyrażamy gotowość do udzielenia Zamawiającemu
dalszych wyjaśnień. Dlatego, przed podjęciem decyzji, co odtajnienia jakichkolwiek informacji
podlegających zastrzeżeniu zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy, wnosimy o wcześniejsze
poinformowanie Wykonawcy, o zakresie budzącym wątpliwości Zamawiającego
i umożliwienie mu ustosunkowania się do decyzji Zamawiającego lub skorzystania
z przysługujących w tym zakresie środków ochrony prawnej.”.
Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego
stanu faktycznego
, ale dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego. Do
pozost
ałych kwestii Izba odniesie się w ramach poszczególnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp),
oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego
materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu czwartego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający uwzględnieniu.
W ocenie Izby, brak jest podstaw
do uznania, że załączone do wyjaśnień oferty
handlowe świadczą o tym, że Odwołujący nie zrealizuje zamówienie samodzielnie. Należy
podkreślić, że na rozprawie Odwołujący podtrzymał swoje oświadczenie z oferty
o samodzielnej realizacji zamówienia. Podkreślając zarazem, że w ofercie należało wskazać
konkretnych podwykonawców o ile są już znani. Jednocześnie należy zgodzić się, że
dotychczasowe orzecznictwo jest dalej aktualne,
iż oświadczenie co do nazw
podwykonawców nie stanowi treści oferty – ma charakter informacyjny. W wyroku
z 13.02.
2017 r., sygn. akt: KIO 192/17, Izba wyraziła pogląd, że za brakiem możliwości
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, w przypadku niewskazania w ofercie
nazw podwykonawców na żądanie Zamawiającego, przemawia m.in. to, iż stosownie do
przepisów Pzp wskazany w ofercie podwykonawca na etapie realizacji umowy może być
zastąpiony innym oraz dopuszczona jest możliwość późniejszej weryfikacji podwykonawcy.
Ponadto żądanie wskazania podwykonawcy odnosi się do wskazania przez wykonawcę
części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania firm
podwykonawców, co uwzględniając art. 71 dyrektywy klasycznej, należy rozmieć jako
podanie ewentualnych proponowanych podwykonawców. Tym samym „zamiar”, o którym
mowa w art. 36b ust. 1 Pzp, odnosi się do projektu, pewnego zarysu listy podwykonawców
proponowanych przez wykonawcę. Podobne stanowisko zaprezentowała KIO w wyrokach:
z 04.09.2017 r., sygn. akt: KIO 1756/17, z 04.04.2017 r., sygn. akt: KIO 534/17 i KIO 540/17,
z 21.11.2017 r., sygn. akt: KIO 2336/17. W wyroku z 17.11.2017 r., sygn. akt: KIO 2320/17,
Izba wyraziła również pogląd, że nie ma uzasadnienia dla bardziej rygorystycznego
traktowania wykonawców, którzy na etapie składania ofert jeszcze nie znają
podwykonawców, ale już planują część zamówienia powierzyć innym podmiotom, niż tych,
którzy dopiero na etapie realizacji zamówienia zdecydują się na powierzenie części
zamówienia innemu podmiotowi. Opowiadając się za omawianym kierunkiem wykładni
w wyroku z 22.02.
2017 r., sygn. akt: KIO 234/17, Izba wyraziła z kolei pogląd, iż sprzeczność
treści oferty z treścią SIWZ zachodzi wówczas, gdy przedmiot przedstawiony w ofercie nie
odpowiada przedmiotowi zamówienia i rozbieżności te dotyczą istotnych elementów.
Wszelkie niezgodności powinny być oceniane z uwzględnieniem definicji oferty zawartej
w art. 66 k.c., tj. niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami
zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia.
Powyższe zostało wypracowane w orzecznictwie, odnosi się to także do możliwości
zmiany zakresu podwykonawstwa. W wyroku KIO z 04.08.2017 r., sygn. akt: KIO 1528/17,
Izba wyraziła przekonanie, że wskazanie przez wykonawcę zakresu prac, jakie zamierza
powierzyć podwykonawcy, ma charakter informacyjny i nie przesądza o zgodności czy
o braku zgodności treści oferty z treścią SIWZ. Nadto, w wyroku KIO z 02.07.2019 r., sygn.
akt: KIO 1082/19:
"Przepisy art. 36a, art. 36b oraz art. 36ba pzp nie statuują bezwzględnego
obowiązku podania w ofercie nazw podwykonawców oraz zakresu powierzonych im prac
i to pod
rygorem odrzucenia oferty.”. Izba przywołuje także wyrok KIO z 17.07.2018 r., sygn.
akt: 1304/18:
„(…)Skoro zatem powierzenie podwykonawcy części zamówienia może
nastąpić dopiero w trakcie realizacji zamówienia, tym bardziej dopuszczalne jest
doprecyzowanie zakresu podwykonawstwa w okresie od złożenia oferty do zawarcia umowy.
(…)”(za wyrokiem KIO z 27.06.2019 r., sygn. akt: KIO 1060/19). W każdym razie oferty
załączone do wyjaśnień z 03.03.2021 r. w zakresie rażąco niskiej ceny miały na celu
wykazanie realności wyceny przygotowanej przez Odwołującego i przyjętych założeń
cen
otwórczych, a nie zmianę treści oferty w zakresie podwykonawstwa.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu.
Zamawiający na rozprawie przedstawił dowody co do zaktualizowanego kosztorysu
inwestorskiego ze stycznia 2021 r.,
jak również co do ustalenia wartości szacunkowej
zamówienia 21.01.2021 r. (oświadczenie pracownika Zamawiającego o dokonaniu ustalenia
wartości szacunkowej zamówienia 21.01.2021 r., kopie wewnętrznego dokumentu /wniosku
o przeprowadze
nie postępowania przedmiotowego/). Nadto, wyjaśnił również, że bazował
w informacji z 24.03.2021 r. w zakresie cen jednostkowych na kosztorysie inwestorskim
z 2017 r., gdyż był bardziej korzystny dla Odwołującego niż kosztorys inwestorski ze stycznia
2021 r. W konsekwencji bazując na złożonych dowodach Izba oddaliła zarzut.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu piątego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający uwzględnieniu.
W tym wypadku, z uwagi na to, że Zamawiający nie oczekiwał złożenia kosztorysu
ofertowego do oferty (okoliczność bezsporna nie kwestionowana, a nawet potwierdzona na
rozprawie przez Zamawiającego) z racji ryczałtowego charakteru wynagrodzenia nie można
w sposób bezrefleksyjny i automatyczny podważać zgodność oferty Odwołującego ze
szczegółowymi warunkami zamówienia.
Zasadnie Odwołujący wskazywał na konieczność, a nawet oblig (wynikający
z orzecznictwa - (vide np. wyroki Kio w sprawach o sygn. akt: KIO 1926/17, KIO 2383/17,
KIO 53/19).
) przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie treści oferty,
w sytuacji gdy konsekwencją jest odrzucenia oferty Wykonawcy z tej podstawy prawnej. Przy
czym z uwagi na to, że w przedmiotowym stanie faktycznym, nie było obowiązku załączenia
kosztorysu ofertowego do oferty (kosztorys został złożony jedynie w celach dowodowych
przy wyjaśnieniach z 03.03.20201 r. w zakresie ceny rażąco niskiej), takie wyjaśnienia
w zakresie treści oferty są tym bardziej konieczne i zasadne. Zamawiający zakwestionował
w zakresie wycenienia, w złożonym kosztorysy ofertowym, do wyjaśnień z 03.03.2021 r.,
dotyczącym branży budowlanej, w poz. 144 balustrady tarasowej z pochwytem stalowym
zamiast
balustrady ze stali nierdzewnej, choć w opisie chodzi jedynie o pochwyt,
a nie balustradę sensu stricte oraz w tym samym kosztorysie w poz. 25 izolacji z papy
asfaltowej na sucho pionowe
– jedna warstwa zamiast izolacji wykonanej z folii kubełkowej,
choć numery KNR-ów były prawidłowe i dotyczyły izolacji wykonanej z folii kubełkowej.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu szóstego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu.
W tym wypadku, Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego. W jej ocenie,
uzasadnienie faktyczne zawierało wszystkie kluczowe elementy, które było podstawą
odrzucenia oferty Odwołującego, w tym szczegółową listę w formie załącznika do informacji
z 24.03.2021 r. pozycji kosztorysu ofertowego z branży budowlanej dołączonego do
wyjaśnień z 03.03.2021 r. Odwołującego. Uzasadnienie pozwalało odnieść się w sposób
miarodajny Odwołującemu do tez Zamawiającego i wnieść przysługujący Odwołującemu
środek ochrony prawnej. Drobne uchybienia, takie jak brak wskazania numerów
zakwestionowanych pozycji w kosztorysie (numery KNR-
ów i opisy), jak i brak podania
którego ze złożonych kosztorysów zakwestionowane pozycje dotyczą – nie zmienia
stanowiska Izby w tym zakresie.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu drugiego i trzeciego, Izba uznała w/w zarzuty za podlegające
uwzględnieniu. W tym zakresie Izba uznała, ze konieczne jest dodatkowe dopytanie
w zakresie wezwania w zakresie ceny rażąco niskiej.
Izba,
względem nakazanego dopytania w sentencji, kierowała się tym, że wezwanie
nie było dostateczne precyzyjne i nie wyrażało kluczowych intencji Zamawiającego, np.
w zakresie
prawa pracy i zabezpieczenia społecznego np. co do kosztów pracodawcy, które
ponosi przy wynagrodzeniu danego pracownika
. Nadto, Izba wzięła pod uwagę specyficzną
sytuacje, która zaistniała z branży sanitarnej, która Odwołujący wykazał (niezamierzone
zdublowanie
kosztorysów z branży elektrycznej w wyjaśnieniach z 03.03.2021 r. kosztem
kosztorysu
z branży sanitarnej – dwukrotnie załączono pliki dotyczące tego samego
kosztorysu, daty ich zaś są z 15.02.2021 r.).
Dodatkowo, wobec
wątpliwości Zamawiającego w zakresie określonych pozycji
jednostkowych
– złożonych w wyjaśnieniach z 03.03.2021 r. – branża budowlana (łącznie 20
pozycji
/lista stanowiła załącznik do informacji o odrzuceniu z 24.03.2021 r./). Podobnie, co
do
poz. 97 (mon
taż powierzchni podłogi sportowej), poz. 158 (montaż szafek ubraniowych
w szatni), poz. 176 (frezowania korzeni), poz. 204 (nasadzeń drzew). Izba uwzględniła że
wynagrodzenie miało charakter ryczałtowy, złożenie do oferty kosztorysów ofertowych nie
było wymagane, a Odwołujący złożył je do wyjaśnieniach z 03.03.2021 r. w zakresie ceny
rażąco niskiej, jako środek dowody, a pierwotne wezwanie z 24.02.2021 r. ich nie dotyczyło.
Wyjaśnienia przedstawione przez Odwołującego w zakresie powyższych pozycji
w odwołaniu, Izba nie mogła przyjąć muszą one zostać złożone w toku postępowania
wyjaśniającego wraz z dowodami, stąd też nakazanie stosownego dodatkowego wezwania.
Na możliwość dodatkowego wezwania (dopytania) w zakresie wyjaśnień co do ceny rażąco
niskiej zasadnie wskazywał Odwołujący w odwołaniu przytaczając stosowne orzecznictwo,
tym bardziej wobec nieprecyzyjności wezwania i wyniknięcia kwestii cen jednostkowych, do
których nie referowało samo wezwanie. Jednocześnie w SWZ znajdowało się stwierdzenie,
że: „niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu przedmiotu umowy nie
będą podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia wskazanego w ofercie” (Rozdz. XXV
Sposób obliczania ceny, ust. 3 pkt 3 /wskazano pkt 1/). W konsekwencji konieczne stało się
dopytanie w zakresie konkretnych cen jednostkowych, które uznał Zamawiający za istotne
w kontekście całego przedmiotu zamówienia.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie r
zeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie
pierwsze, 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
W niniejszej sprawie Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia – częściowo oddaliła
i częściowo uwzględniła odwołanie. Izba stwierdziła, że zasadny okazał się jeden zarzut
z sześciu (zarzut siódmy Izba uznała jako konsekwencje pozostałych i nie wliczała odrębnie),
zaś za chybione należało uznać pięć zarzutów. Odwołanie okazało się zasadne zatem
w stosunku 4/6 i chybione w stosunku 2/6.
Kosztami postępowania w części 2/6 obciążono
za
tem Odwołującego, a w części 4/6 – Zamawiającego. Na koszty postępowania
odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 10.000 zł oraz
koszty p
oniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocników (3.600 zł), co
daje łącznie kwotę 13.600,00 zł.
Zamawiający poniósł dotychczas koszty w wysokości 0 zł, tymczasem odpowiadał za
nie do wysokości 9.066,67 zł.
13.600,00 zł ÷ 6 = 2.266,67 x 4 = 9.066,67).
Odwołujący zaś, poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego
w wysokości 13.600,00 zł (10.000,00 zł tytułem wpisu oraz 3.600,00 zł tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości
zł (13.600,00 zł ÷ 6 = 2.266,67 x 2 = 4.533,34). Wobec powyższego Izba zasądziła
od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 9.066,67 zł (13.600,00 – 4.533,34),
stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego
a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Zasądzona od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwota 9.066,67 zł wyrównuje
zatem także koszty, które powinien ponieść Zamawiający (0 + 9.066,67 = 9.066,67).
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp.
a także w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 w związku z ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami). Jednocześnie zgodnie z art. 574 Pzp
do kosztów postępowania odwoławczego wlicza się wpis i uzasadnione koszty stron
postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"