Sygn. akt: KIO 990/21
WYROK
z dnia 27 kwietnia 2021 r.
K
rajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Kisiel
Przemysław Dzierzędzki
Renata Tubisz
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 kwietnia 2021 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 marca 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako konsorcjum firm: 1.
Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 2. Polimex Mostostal S.A. z
siedzibą
w
Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Generalnego
Dyrektora
Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu którego
postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Gdańsku z siedzibą w Gdańsku;
przy udziale wykonawcy COLAS Polska Sp.
z o. o. z siedzibą w Palędziu zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Skarbowi Państwa
– Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w
imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad
Oddział w Gdańsku z siedzibą w Gdańsku:
a)
unieważnienie czynności odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako
konsorcjum firm:
1. Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
2. Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie,
b) dokonanie
ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako
konsorcjum firm:
1. Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
2. Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie.
K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa – Generalnego
Dyrektora
Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu którego
postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Gdańsku z siedzibą w Gdańsku i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako konsorcjum firm:
1. Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 2. Polimex
Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania;
zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu którego
postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Gdańsku z siedzibą w Gdańsku na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia jako konsorcjum firm: 1. Polimex
Infrastruktura
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 2. Polimex Mostostal S.A. z siedzibą
w Warszawie
kwotę 23 600 zł (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych)
sta
nowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
S
tosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………..………….
………………..………….
………………..………….
Sygn. akt KIO 990/21
Uzasadnienie
Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w
imieniu, którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Gdańsku z siedzibą w Gdańsku (dalej: „Zamawiający” lub „GDDKiA”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa obwodnicy Brzezia
w ciągu drogi krajowej nr 25. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 9 września 2020 r. pod numerem 2020/S 175-421762.
W dniu 29 marca 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia jako
konsorcjum firm: Polimex Infrastruktura
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Polimex Mostostal S.A. z
siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący” lub „wykonawca Polimex” lub „Konsorcjum”) wnieśli
odwołanie wobec oceny złożonych przez Odwołującego wyjaśnień dotyczących ceny oferty oraz
wobec odrzuce
nia oferty Konsorcjum jako zawierającej rażąco niską cenę. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 7 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty
Odwołującego oraz powtórzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu wykonawca Polimex wskazał, że Zamawiający przeprowadził w stosunku do
jego oferty procedurę wyjaśniającą w zakresie rażąco niskiej ceny. W jej toku skierowane zostały do
Konsorcjum cztery pisma:
wezwanie z 10 grudnia 2020 r. (dalej: „Wezwanie 1”), na które Odwołujący odpowiedział pismem
z 29 grudnia 2020 r. (dalej: „Wyjaśnienia 1”);
wezwanie z 28 stycznia 2021 r. (dalej: „Wezwanie 2”), na które Odwołujący odpowiedział pismem
z 5 lutego 2021 r. (dalej: „Wyjaśnienia 2”);
wezwanie z 17 lutego 2021 r. (dalej: „Wezwanie 3”), na które Odwołujący odpowiedział pismem z
19 lutego 2021 r. (dalej: „Wyjaśnienia 3”);
wezwanie z 12 marca 2021 r. (dalej: „Wezwanie 4”), na które Odwołujący odpowiedział pismem z
15 marca 2021 r. (dalej: „Wyjaśnienia 4”).
Pismem z 17 marca 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego
oferty, jako podstawę prawną wskazując art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Wśród okoliczności faktycznych
Zamawiający wskazał odpowiedzi udzielane w odniesieniu do dwóch pozycji kosztorysowych.
Odwołujący zaznaczył, że część wyjaśnień, a także załączone do nich dowody objęte zostały
tajemnicą przedsiębiorstwa i wskazał, że kierując się dążeniem do zachowania maksymalnej
przejrzystości odwołania, cała jego treść pozostaje jawna. Tam natomiast, gdzie niezbędne jest
przywołanie okoliczności czy informacji skutecznie utajnionych, Odwołujący odsyła w tekście
odwołania do określonych dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Wykonawca Polimex wskazał, że podstawą odrzucenia oferty Zamawiający uczynił pytania
dotyczące pozycji nr 15 D-02.0101 Wymiana gruntu (dalej: poz. „15D” ) oraz pozycji 44B D05.03.05A
Wykonanie nawierzchni z betonu asfaltoweg
o (…) – dalej: „44B” - w zakresie wyceny Robót
drogowych (poniżej treść pytań z Wezwania 1):
Poz. 15 D-
02.01.01 Wymiana gruntu (grunt niespoisty G1 k10˃8m/dobę) – Prosimy o uzasadnienie
przyjętej ceny. Prosimy o potwierdzenie, że wszystkie czynności przewidziane w SST i wymienione w
p. 9.1. zostały uwzględnione w Całkowitej Cenie Kontraktowej. Prosimy podać przyjęte lokalizacje
odkładu nieprzydatnych gruntów oraz sumę kosztów jakie zgodnie z treścią wymagań SST
Wykonawca założył na cyt. „wszelkie koszty związane ze składowaniem i/lub utylizacją gruntów z
wykopów, nieprzydatnych do ponownego wykorzystania: znalezienie i pozyskanie odkładów (stałych
i/lub tymczasowych), uzyskanie pozwoleń na składowanie, formowanie i zagospodarowanie gruntu na
odkładach, likwidacja składowisk z doprowadzeniem do poprzedniego stanu, koszt ewentualnych
odszkodowań, koszty utylizacji, itp.”
oraz:
Poz. 44B D-
05.03.05A Wykonanie nawierzchni z betonu asfaltowego warstwa wiążąca AC 16 W
grubości 5 cm dla dróg KR4 – Prosimy o uzasadnienie przyjętej ceny jednostkowej. Prosimy o
przedstawienie certyfikatów jakości prezentujących m.in. parametry materiałów oraz podanie
składników przyjmowanych w zakładanej recepcie mieszanki do wbudowania. Prosimy o podanie
lokalizacji wytwórni mas bitumicznych zakładanej do realizacji zadania. Jeśli Wykonawca nie posiada
własnej wytwórni mas bitumicznych wówczas prosimy o przedstawienie wiążących ofert handlowych
bądź umów, w tym ramowych lub przedwstępnych, które uwiarygodnią możliwości produkcyjne
miesz
anki. Prosimy o podanie informacji czy Wykonawca zakłada układanie warstwy bitumicznych w
siłach/zasobach własnych. Jeśli tak to w jakiej ilości (% ogółu). Prosimy o przedstawienie wiążących
ofert handlowych bądź umów, w tym ramowych lub przedwstępnych na układanie zakresów, które nie
są przewidziane do układania przy użyciu własnych zasobów.
Wyjaśnienia w zakresie pozycji nr 15D.
Odwołujący wskazał, że w odniesieniu do pozycji nr 15 D Zamawiający prosił o: uzasadnienie
przyjętej ceny, potwierdzenie ujęcia w cenie wszystkich niezbędnych czynności, wskazanie lokalizacji
odkładu nieprzydatnych gruntów, sumę kosztów powiązanych ze składowanie gruntów.
Odwołujący stwierdził, że w kontekście podstaw odrzucenia oferty Odwołującego kluczowe
znaczenie ma kwestia lo
kalizacji odkładu nieprzydatnych gruntów, która, jak wynika ze stanowiska
Zamawiającego, stanowi podstawę dla uznania, że cena Odwołującego jest ceną rażąco niską.
Uzasadniając stanowisko o rzekomej zasadności odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający, już
na wstępie swojego wywodu w zakresie pozycji nr 15D odwołuje się do załącznika nr 4 do Wyjaśnień
1, który stanowi oferta podwykonawcy obejmująca nieodpłatny odbiór mas ziemnych (w szczególności
humusu).
Odwołujący podniósł, że udzielając odpowiedzi na pytanie Zamawiającego, w sposób
kompleksowy dowiódł rynkowego charakteru i prawidłowości wyceny przypisanego do niej zakresu
prac. Wbrew temu, bowiem, co usiłuje wywieść z Wyjaśnień 1 Zamawiający, Wyjaśnienia 1 nie
zawierają jedynie informacji o planowanym nieodpłatnym odbiorze mas ziemnych przez
podwykonawcę. W Wyjaśnieniach 1 Odwołujący:
a)
przywołał i załączył ofertę podwykonawcy, który wycenił znaczny zakres robót drogowych (w tym
pozycję nr 15 D);
b)
przedstawił szczegółowe uzasadnienie rynkowego charakteru ceny zaoferowanej przez
podwykonawcę – w tym celu przedstawiona została szczegółowa kalkulacja wraz z kosztami
sprzętu i robocizny;
c)
przedstawił zapewnienie podwykonawcy, który zadeklarował nieodpłatny odbiór mas ziemnych.
Zdaniem Konsorcjum już w oparciu o powyższe należało stwierdzić, że Zamawiający
zaniechał przeprowadzenia rzetelnej analizy złożonych przez Odwołującego Wyjaśnień 1, ograniczył
się, bowiem jedynie do okoliczności wymienionej w lit. c powyżej. Z niezrozumiałych dla Odwołującego
względów Zamawiający pominął fakt, że Odwołujący załączył do Wyjaśnień 1 ofertę podwykonawcy
obejmującą pełen zakres robót ziemnych (załącznik nr 2 do Wyjaśnień 1). W swojej ofercie
podwykonawca w sposób niebudzący wątpliwości wycenił prace, o których mowa w pozycji nr 15D.
Bezsporne przy tym jest, że wycena podwykonawcy dotyczy przedmiotowego postępowania, co
wynika wprost z
treści oferty. Jest to o tyle istotne, że rozwiewa jakiekolwiek wątpliwości, co do
za
kresu wycenionych prac. Oznacza to zatem, że podwykonawca wycenił prace w pełnym zakresie
oczekiwanym przez Zamawiającego, a więc również koszty wynikające ze składowania i utylizacji
gruntów. Okoliczność ta została przez Zamawiającego zignorowana, zamiast tego Zamawiający
skoncentrował się na fragmencie oświadczenia innego podwykonawcy, który zadeklarował
nieodpłatny odbiór mas ziemnych.
Odwołujący podniósł, że stanowisko Zamawiającego, w którym zupełnie pomija on przywołaną
ofertę podwykonawcy, jest niezrozumiałe również z tego względu, że wykonawca Polimex pytany był
w Wezwaniu 2 o to, czy badał sytuację ekonomiczną tego podwykonawcy (w kontekście istotnego
zakresu zamówienia, który miał mu zostać zlecony – jak sam zwrócił uwagę Zamawiający,
podwykonawca
ten ma złożył ofertę na ok 50% wartości robót drogowych). Ponadto lektura wezwań,
które kierował Zamawiający do Odwołującego dowodzi, że Zamawiający analizował ofertę tego
podwykonawcy. Np. w
Wezwaniu 2, odnośnie poz. 32 D-04.05.01 kosztorysu, Zamawiający formułuje
szczegółowe pytanie dotyczące tej oferty, pytając, czy Odwołujący przewidział aspekty nieujęte w
cenie oferty podwykonawcy. Gdyby z identyczną uwagą Zamawiający potraktował wyceny
pozostałych prac ziemnych, ustaliłby ponad wszelką wątpliwość, że oferta tego podmiotu obejmuje
zakres związany ze składowaniem gruntów nieprzydanych. Odwołujący oświadczył, że
podwykonawca ten na moment składania oferty dysponował (i dysponuje aktualnie) lokalizacją, w
której może składować takie grunty.
Odwołujący wskazał, że dążąc do wykazania, iż pozyskanie powyższej oferty
podwykonawczej nie jest jedyną formą „zabezpieczenia” realizacji inwestycji zgodnie z oczekiwaniami
Zamawiającego, wskazał w Wyjaśnieniach 1 na deklarację innego podwykonawcy odnośnie
bezpłatnego odbioru materiału. Odpowiadając na (ewentualne) wątpliwości związane z pytaniem o to,
dlaczego Odwołujący nie wskazał na lokalizację odkładu nieprzydatnych gruntów zakładaną przez
podwykonawcę składającego ofertę stanowiącą załącznik nr 2 do Wyjaśnień 1, Odwołujący wskazał,
że było to spowodowane dysponowaniem przez Odwołującego odrębną ofertą, która za przedmiot
miała właśnie sam odbiór gruntów. A zatem Odwołujący mógł oczywiście wskazać na lokalizację
planowaną przez autora oferty stanowiącej załącznik nr 2 do Wyjaśnień 1, ale, otrzymawszy odrębną
ofertę innego podwykonawcy, która za przedmiot ma dokładnie ten wątek, o który pytał Zamawiający
(lokalizacja odkładu nieprzydatnych gruntów), Odwołujący przedłożył wspomnianą ofertę (załącznik nr
4 do Wyjaśnień 1). Istota zarzutu, który formułuje względem Odwołującego Zamawiający, opiera się
na okoliczności, która jest efektem jedynie nadmiarowego (wykraczającego poza minimum, o które
zadbać musiał Odwołujący) działania Odwołującego.
Odwołujący zaznaczył, że w udzielanych Zamawiającemu odpowiedziach nie chciał
ograniczyć się jedynie do przedłożenia Zamawiającemu oferty podwykonawczej. Pomimo
powszechności tego typu formuły odpowiedzi udzielanych instytucjom zamawiającym na wezwanie w
zakresie rażąco niskiej ceny, Odwołujący dodatkowo szczegółowo odniósł się do elementów
kosztotwórczych w zakresie poszczególnych pozycji kosztorysu, o które pytał Zamawiający. Miało to
na celu uwiarygodnienie cen przyjętych w kosztorysie, pomimo tego, że przecież opierały się one w
zasadniczej mierze na ofercie podwykonawcy. Odwołujący podkreślił, że z dużą skrupulatnością
podchodzi do wycen przyjmowanych na potrzeby ofert
w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego i chociaż zakres planowanego podwykonawstwa wskazany w formularzu ofertowym
konsorcjum jest szeroki (i zgodny z
postanowieniami IDW), to Odwołujący nie poprzestał na
pozyskaniu tych ofert, ale dokonał własnych kalkulacji, dzięki czemu zyskał pewność, co do
rynkowego poziomu cen oferowanych przez podwykonawców.
Odwołujący wskazał, że za element kluczowy dla uzasadnienia odrzucenia oferty
Odwołującego Zamawiający uznał deklarację Odwołującego odnośnie planowanego miejsca
składowania. Zamawiający uznał, że na skutek wskazania w udzielonych wyjaśnieniach miejscowości
Dretyń (jako docelowego miejsca składowania gruntów nieprzydatnych), doszło do wprowadzenia
Zamawiającego w błąd, które skutkować powinno odrzuceniem oferty wykonawcy Polimex.
Odnosząc się do powyższego Odwołujący podniósł, że informacja, która przedstawiona
została w ofercie podwykonawcy (załącznik nr 4 do Wyjaśnień 1) brzmi następująco: Nasze
przedsiębiorstwo posiada wszelakie zezwolenia na składowanie i przetwarzanie tego typu odpadów,
co zostanie potwierdzone wystawieniem/podpisaniem kart przekazania odpadu.
Podwykonawca ten, zatem nie wskazał w swojej ofercie docelowej lokalizacji. Ta została
przywołana przez Odwołującego w załączniku nr 1 do Wyjaśnień 1, gdzie stwierdza się, że: Zgodnie z
informacjami pozyskanymi od przedmiotowego podmiotu, grunty
zostaną przewiezione do
miejscowości Dretyń.
Ponadto Odwołujący wyjaśnił, że deklaracja podwykonawcy o posiadaniu wszelkich
niezbędnych zezwoleń jest deklaracją prawdziwą. Podwykonawca ten dysponuje na terenie kraju
ośmioma zakładami, w których prowadzona jest działalność związana z produkcją materiałów
budowlanych. W kontekście niniejszej inwestycji rozważane były dwie lokalizacje: wspomniany Dretyń
oraz Barkowo (znajdujące się w podobnej odległości od miejsca prowadzenia inwestycji). Odwołujący
podkreślił, że jego partner biznesowy stwierdził, że w momencie udzielania wyjaśnień posiada zakład
dysponujący wszelkimi pozwoleniami administracyjnymi niezbędnymi do składowania odpadów.
Jedyną informacją w kontekście pozwoleń Zamawiający uzyskał z załącznika nr 4 do Wyjaśnień 1,
gdzie miejscowość Dretyń nie została wskazana. W dokumencie tym wskazano jedynie, że podmiot
będący jego autorem posiada wszelkie niezbędne pozwolenia.
Odwołujący zaznaczył, że na moment składania oświadczenia (15 października 2020 r.)
z
akład zlokalizowany w miejscowości Barkowo posiadał decyzję wystawioną przez Starostę
Człuchowskiego 9 września 2014 r., w oparciu o którą podwykonawca może zbierać odpady, o jakich
mowa w pozycji nr 15D. A zatem twierdzenie Zamawiającego o rzekomym wprowadzeniu go w błąd z
całą pewnością nie może być oparte o zgodne z prawdą oświadczenie podwykonawcy.
Zdaniem Konsorcjum, wprowadzenia Zamawiającego w błąd nie sposób również doszukać się
w przekazywanych przez nie informacjach. Odwołujący stwierdził, bowiem, że planowane jest
przewiezienie gruntów do Dretynia (nie natomiast, że Dretyń w momencie składania wyjaśnień
posiada wszelkie niezbędne pozwolenia). Trudno jednak dopatrzyć się w takim oświadczeniu
jakiejkolwiek nieprawdy lub niezgodności z wymaganiami Zamawiającego. Z treści dokumentacji
postępowania nie wynika, bowiem wymóg, aby w momencie składania ofert docelowe miejsce
składowania gruntów dysponowało wszelkimi pozwoleniami. Wykonawcy mieli, zatem prawo założyć,
że wykorzystają w tym celu lokalizację, która uzyska pozwolenie na składowanie odpadów, lecz na
etapie składania ofert jeszcze go nie posiada. Oczywiste jest przy tym, że wykonawcy muszą w takiej
sytuacji uwzględnić realia inwestycji stanowiącej przedmiot zamówienia, w tym, w szczególności,
pl
anowane terminy prac. Odwołujący stwierdził, że okoliczności te uwzględnił. Lokalizacja w Dretyniu
znajduje się, bowiem na końcowym etapie pozyskiwania pozwolenia na zbieranie odpadów. Wbrew
temu, co twierdzi Zamawiający, złożenie stosownego wniosku do Starostwa Powiatowego w Bytowie
wcale nie jest pierwszym krokiem zmierzającym do jego wydania, lecz kolejnym (a właściwie jednym z
ostatnich). Podwykonawca
– dysponent lokalizacji w Dretyniu, już w połowie 2019 r. przystąpił do
pozyskiwania dokumentów niezbędnych do uzyskania tego pozwolenia:
w maju 2019 r. złożono operat przeciwpożarowy;
w czerwcu 2019 r. uzyskano postanowienia dotyczące tego operatu;
w czerwcu 2020 r. przygotowano kartę informacyjną dla planowanego przedsięwzięcia;
w październiku 2020 r. uzyskano decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach;
w lutym 2021 r. złożono wniosek o wydanie pozwolenia na zbieranie odpadów.
Zdaniem Odwołującego jest bardzo prawdopodobne, że w ciągu kilku miesięcy wydane
zostanie stosowane pozwolenie. Dlatego też Odwołujący wraz ze swoim biznesowym partnerem
założyli właśnie Dretyń jako docelowe miejsce składowania gruntów na potrzeby niniejszej inwestycji i
założenie to jest nadal aktualne. Jeśli w ciągu tych kilku miesięcy pozwolenie nie zostanie wydane,
grunty składowane będą na terenie drugiego z zakładów podwykonawcy, tj. w Barkowie. Odwołujący
podkreślił, że obie lokalizacje znajdują się w podobnej odległości od miejsca inwestycji. Co więcej, w
oświadczeniu złożonym na potrzeby Wyjaśnień 3 (załącznik nr 2) przeczytać można m. in.:
Informujemy, że podtrzymujemy złożoną państwu ofertę na najem/dzierżawę wytwórni MMA w m.
Barkowo lub m. Dretyń (wraz z pomieszczeniami biurowymi, placami magazynowymi etc.), w związku
z planowaną realizacją zadania „Budowa obwodnicy Brzezia w ciągu drogi krajowej nr 25”. Wszystkie
parametry z wcześniejszej oferty zostają podtrzymane (...).
Odwołujący podniósł, że podwykonawca wskazuje na aktualność swojej oferty zarówno w
odniesieniu do Dretynia, jak i Barkowa. Wskazuje jednocześnie na dostępność placu magazynowego
w obu lokalizacjach.
Podsumowując Odwołujący stwierdził, że:
nie doszło do przekazania Zamawiającemu jakichkolwiek nieprawdziwych informacji –
podwykonawca, który zadeklarował bezkosztowy odbiór gruntów posiada niezbędne pozwolenia;
Odwołujący potwierdza, że planował i nadal planuje składowanie gruntów na terenie zakładu w
Dretyniu
– co oczywiste, uzależnione jest to od zakończenia procedury uzyskiwania pozwolenia
w odpowiednim terminie;
w przypadku nieuzyskania pozwolenia w najbliższych miesiącach grunty mogą być składowane w
zakładzie w Barkowie posiadającym niezbędne pozwolenie (również w tym przypadku
Odwołujący nie poniesie żadnych kosztów z tego tytułu);
również oferta drugiego podwykonawcy zawiera składowanie gruntów nieprzydatnych; a zatem
Odwołujący miał pełne prawo przyjąć wartość 0 zł za transport, składowanie i utylizację odpadów.
Odwołujący podkreślił, że w toku procedury wyjaśniającej działał w dobrej wierze i udzielał
możliwie precyzyjnych wyjaśnień na wezwania Zamawiającego. Za pozbawione logiki uznać należy
twierdzenia Zamawiającego, że Odwołujący wprowadził Zamawiającego w błąd. Należy odpowiedzieć
sobie na pytanie o to, jaki cel miałby Odwołujący w przekazywaniu Zamawiającemu nieprawdziwych
informacji na temat Dretynia, w
przypadku, gdy równie dobrze grunty mogą być składowane w
Barkowie, lub może je zagospodarować podwykonawca, który złożył kompleksową ofertę w zakresie
robót ziemnych. Twierdzenie, że w takiej sytuacji Odwołujący miałby jakikolwiek interes
w
przekazywaniu Zamawiającemu informacji nieprawdziwych jest nielogiczne, równałoby się, bowiem
z trudnym do racjonalnego uzasadnienia działaniem na własną szkodę.
Wyjaśnienia w zakresie pozycji 44B .
W odniesieniu do pozycji 44B Odwołujący wskazał, że Zamawiający doszedł do wniosku, iż
wadliwość oferty podwykonawcy, który zadeklarował udostępnienie w formie dzierżawy swojej
wytwórni Odwołującemu, wynika z:
niezawarcia w tej ofercie informacji na temat formy prawnej przeniesienia na Odwołującego praw i
obowiązków nabytych przez podwykonawcę, np. pozwolenia na emisję czy pozwolenia
wodnoprawnego;
ustalenia czynszu dzierżawnego na nierynkowym poziomie.
Odnosząc się do pierwszej z ww. okoliczności Odwołujący podniósł, że nie istnieją
jakiekolwiek podstawy umożliwiające żądanie przez Zamawiającego, aby złożona wykonawcy oferta
obejmowała oczekiwaną przez Zamawiającego treść. Jeśli jednak Zamawiający oczekiwał
przekazania określonego rodzaju informacji, to powinien wystosować do Odwołującego pytanie.
Tymczasem mamy do czynienia z sytuacją, w której Zamawiający czterokrotnie wzywał Odwołującego
do ud
zielania wyjaśnień, jednak w żadnym z tych wezwań nie zostało sformułowane pytanie w tym
zakresie. Czynienie, zatem na obecnym etapie Odwołującemu zarzutu, że oferta podwykonawcy nie
zawiera danego zakresu informacji, a wątek ten nie został w dalszej części wyjaśniony (gdy
Zamawiający nigdy o to nie pytał) można odczytywać jedynie jako nieuzasadnioną nadinterpretację.
Z daleko idącej ostrożności Odwołujący podkreślił, że jest świadomy obowiązków
wynikających z przepisów prawa mających zastosowanie do sytuacji, w której dojdzie do przejęcia
korzystania z wytwórni (lub jej części). Otóż, jeśli chodzi o pozwolenia wydawane w oparciu o Prawo
ochrony środowiska, zastosowanie znajdzie tu art. 189 ust. 1 tej ustawy. Zamawiający pomija, że w
takim przypadku dotychc
zasowe decyzje nie wygasają, na co wprost wskazuje ten przepis: Podmiot,
który staje się prowadzącym instalację lub jej oznaczoną część, przejmuje prawa i obowiązki
wynikające z pozwoleń dotyczących tej instalacji lub jej oznaczonej części. Obowiązkiem
Odw
ołującego jest natomiast wystąpienie z wnioskiem o zmianę pozwoleń (art. 189 ust. 2 ustawy
Prawo ochrony środowiska), czego Odwołujący jest świadomy. Z analogiczną sytuacją mamy do
czynienia w przypadku pozwolenia wodnoprawnego. W związku z tym zachowana została ciągłość
obowiązywania dotychczasowych decyzji. Zgodnie z art. 189 ust. 2 ustawy Prawo ochrony środowiska
na nowego władającego nałożono obowiązek niezwłocznego wystąpienia o zmianę dotychczasowego
pozwolenia w zakresie oznaczenia prowadzącego instalację. W takim przypadku wydawana decyzja
będzie miała charakter jedynie deklaratoryjny.
Dalej Odwołujący podniósł, że twierdzenie Zamawiającego o konieczności dysponowania
pozwoleniem na przetwarzanie odpadów jest niezrozumiałe, realizacja tej inwestycji nie wymaga
dysponowania takim pozwoleniem.
Odwołujący podkreślił, że oświadczenie podwykonawcy załączone do Wyjaśnień 1 należy
wykładać w kontekście postawionego przez Zamawiającego wymogu odnośnie osobistego wykonania
kluczowych części zamówienia, który ujęty został w SIWZ. Zgodnie z pkt. 5.5a SIWZ obowiązek
osobistego wykonania obejmuje wykonanie nawierzchni bitumicznej (co najmniej 80%), łącznie z
wytworzeniem i wbudowaniem mieszanek, z
wyłączeniem dostaw materiałów i usług. Wbrew
stanowisku Zamawiającego udostępnienie wytwórni nie będzie sprowadzać się do braku jakiejkolwiek
aktywności właściciela tej wytwórni. Zatem nawet, gdyby pozwolenie na przetwarzanie odpadów było
niezbędne, to twierdzenie Zamawiającego, zgodnie, z którym planowana formuła udostępnienia
wytwórni generuje konieczność uzyskania przez Odwołującego pozwoleniem na przetwarzanie
odpadów jest nieporozumieniem. Odwołujący zaznaczył, że jego celem nie jest (i nie było)
przejmowanie od podwykonawcy wytwórni na własność (wraz ze wszystkim tego konsekwencjami),
lecz sprostanie wymogom Zamawiającego w zakresie samodzielnego wykonania kluczowych części
zamówienia. W taki właśnie sposób należy odczytywać oświadczenie podwykonawcy. Daje ono prawo
do samodzielnego i nieograniczonego korzystania z ni
ej przez Odwołującego w ramach niniejszej
inwestycji. Zatem to właśnie ramy inwestycji stanowią ograniczenia, które nie mogą zostać
przekroczone. Nic zatem nie stoi na przeszkodzie, aby zakresy, których Zamawiający nie wyłączył z
możliwości podzlecenia zostały wykonane przy skorzystaniu ze wsparcia podwykonawcy, chociażby w
zakresie dostaw materiałów i usług. Twierdzenie, że w interesie Odwołującego jest wszczynanie
wielomiesięcznej procedury związanej z pozyskiwaniem tego pozwolenia, w sytuacji, gdy nie jest to
niezbędne, a pozwoleniem takim dysponuje właściciel wytwórni jest pozbawione logiki. Tym bardziej,
że nic nie stoi na przeszkodzie, aby wytworzony w czasie produkcji odpad został przejęty przez
podwykonawcę w oparciu o kartę odpadu. Kolejny raz Zamawiający doszukuje się w złożonych przez
wykonawcę wyjaśnieniach nieracjonalnej tezy. Zamawiający pomija również, że szczegóły
udostępnienia Odwołującemu wytwórni mają zostać ujęte w przyszłej umowie. Jak widać zatem
błędne jest stanowisko Zamawiającego o rzekomej konieczności przenoszenia na Odwołującego
pozwolenia na przetwarzanie odpadów (tego zakresu, bowiem nie obejmuje wymóg osobistego
wykonania kluczowych części zamówienia).
Odwołujący zakwestionował również stanowisko Zamawiającego w odniesieniu do ustalonego
pomiędzy Odwołującym a podwykonawcą czynszu dzierżawnego. Stwierdził, że stanowisko
Zamawiającego jest oparte na błędnym założeniu. Porównywanie kosztów dzierżawy wytwórni do
realiów rynkowych jest nieuzasadnione, Odwołujący nigdy nie twierdził, że jego relacja z właścicielem
wytwórni ogranicza się do jej wydzierżawienia. Odwołujący podkreślił, że z podmiotem
wydzierżawiającym wytwórnię współpracuje stale od
wielu miesięcy. Współpraca ta dotyczy
większości postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, o które aktualnie ubiega się
Odwołujący. Celem podwykonawcy nie jest i nie było wydzierżawienie wytwórni na warunkach
właściwych dla relacji z podmiotami, które nie są powiązane z tym podmiotem analogicznymi relacjami
biznesowymi.
Odwołujący podniósł, że relacja Odwołującego z właścicielem wytwórni jest jedną
z
okoliczności, która stanowi o przewadze Odwołującego nad konkurencją. Z niezrozumiałych dla
Odwołującego względów Zamawiający ingeruje w tę relację, twierdząc, że jedynie dzierżawa rynkowa
wy
twórni oparta o ceny oferowane niepowiązanym podmiotom może zyskać akceptację. Teza ta nie
ma oparcia ani w dokumentacji postępowania, ani w utartej praktyce. Można w tym miejscu postawić
pytanie: jak zachowałby się Zamawiający, gdyby wykonawca wykazał, że wytwórnia zostanie mu
użyczona bezkosztowo przez członka tej samej grupy kapitałowej. Czy również w takim przypadku
Zamawiający uznałby, że jest to działanie nieuzasadnione? Zdaniem Odwołującego stanowisko
Zamawiającego jest w tym zakresie całkowicie oderwane od realiów rynkowych. Udostępnienie przez
podmiot znajdujący się z wykonawcą w ścisłych i długotrwałych relacjach biznesowych składnika
swojego majątku na warunkach niedostępnych dla wykonawców, którzy w takich relacjach z tym
podmiotem się nie znajdują, mieści się w standardowych, spotykanych i rozsądnych ramach
prowadzenia działalności gospodarczej.
Odwołujący podniósł, że nie jest prawdą, iż właściciel tej wytwórni ponosić będzie w związku z
tym stratę. Po pierwsze, podmiot ten, z racji wskazywanej powyżej relacji z Odwołującym, jest brany
pod uwagę, jako podwykonawca na etapie realizacji inwestycji. Uzyskanie przez Odwołującego tego
zadania leży zatem w jego oczywistym interesie. Ponadto może on przenieść całość swojej
działalności, którą prowadzi w tej konkretnej wytwórni do jednej z siedmiu pozostałych. Zatem teza o
ponoszeniu przez ten podmiot jakiejkolwiek straty jest nieprawdziwa.
Na marginesie Odwołujący wskazał, że wyliczenia Zamawiającego oparte o podatki od
nieruchomości również są wadliwe. Intensyfikacja prac w zakresie produkcji prowadzonej przez
wytwórnię pozwoli na ograniczenie okresu trwania najmu do kilku miesięcy. Ponadto Zamawiający
pomija, że koszty mediów i ochrony poniesione zostaną przez Odwołującego.
Zdaniem Konsorcjum Zamawia
jący w sposób nieuzasadniony zastosował art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp, a stanowisko Zamawiającego, które wyraził w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego
oparte jest na domysłach i nadinterpretacji. Kwintesencją stanowiska Zamawiającego jest podniesiony
na
końcu pisma uzasadniającego odrzucenie oferty argument o „niewiążących ofertach
podwykonawczych”. Odwołujący podkreślił, że
oferty podwykonawcze praktycznie zawsze mają
narzucone przez ich autora czasowe ograniczenie ich ważności (w obrocie nie spotyka się ofert
ważnych bezterminowo). Na etapie pozyskiwania oferty podwykonawczej trudno jest przewidzieć, ile
potrwa postępowanie o udzielenie zamówienia, w efekcie czego bardzo często oferty te przestają
wiązać w trakcie trwania tego postępowania. Zamawiający zdaje się jednak zapominać, że celem
procedury wyjaśniającej w zakresie rażąco niskiej ceny jest wykazanie, że cena została skalkulowana
prawidłowo. Tymczasem poprzez swoje oczekiwanie Zamawiający faworyzuje oferty podwykonawcze
składane na etapach późniejszych niż etap przygotowania oferty przez wykonawcę (w takim
przypadku zwiększa się, bowiem szansa na to, że oferta taka będzie nadal wiążąca). Stanowisko takie
czyni procedurę wyjaśniającą w zakresie rażąco niskiej ceny działaniem pozornym. Jeśli Zamawiający
miał jakiekolwiek wątpliwości odnośnie aktualności którejś z ofert złożonych przez Odwołującego wraz
z wyjaśnieniami, to nic nie stało na przeszkodzie, aby skierował do Odwołującego stosowne pytanie.
Odwołujący zaznaczył, że czynność odrzucenia oferty jest (obok wykluczenia wykonawcy z
postępowania) czynnością najdalej ingerującą w prawa każdego wykonawcy. Podjęcie zatem tak
radykalnej decyzji możliwe jest jedynie w przypadku braku jakichkolwiek wątpliwości w zakresie
ocenianych aspektów. Tymczasem mamy do czynienia z sytuacją, w której Zamawiający, decydując
się na zastosowanie tego kroku, bazuje na hipotezach i błędnych założeniach. Najlepszym tego
przykładem jest rzekomo błędna informacja, którą Odwołujący miał przekazać Zamawiającemu w
kontekście składowania gruntów nieprzydatnych na terenie lokalizacji należących do podwykonawcy.
Nawet gdyby informacja o Dretyniu była rzeczywiście nieprawdziwa (choć tak nie jest), to
Zamawiający zobligowany był do ustalenia wpływu takiej informacji na przebieg postępowania.
Odwołujący podniósł, że choć Zamawiający powołuje się na wprowadzenie go w błąd, nie
zdecydował się na wykluczenie Odwołującego w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp.
Tymczasem to właśnie te normy sankcjonują tzw. kłamstwo przetargowe. Zdaniem Odwołującego
takie działanie nie było przypadkowe, gdyby bowiem Zamawiający zastosował jeden z tych przepisów,
musiałby wykazać, że rzekomo nieprawdziwa informacja miała (chociażby potencjalny) wpływ na
decyzje Zamawiającego. Tymczasem o takim wpływie nie może być mowy. Skoro, bowiem: (i) nie
istniał obowiązek dysponowania lokalizacją składowania odpadów w momencie składania ofert; (ii)
podwykonawca mimo to posiada stosowne pozwolenie na jedną z planowanych do wykorzystania w
ramach tej inwestycji wytwórni (która może być wykorzystana na identycznych zasadach), to nie
sposób takiego wpływu się dopatrzeć.
Odwołujący podkreślił, że odrzucając ofertę z uwagi na rażąco niską cenę Zamawiający
zobligowany jest do wykazania, że cena jest nierealna i nie gwarantuje
możliwości wykonania
zamówienia. Tymczasem analizy takiej Zamawiający całkowicie zaniechał. Odwołujący ma
świadomość, że takie okoliczności jak bezkosztowe pozbycie się gruntów nieprzydatnych czy
uzyskanie dostępu do wytwórni na preferencyjnych warunkach stanowią okoliczności, które
niekoniecznie dostępne są dla wszystkich wykonawców. Twierdzenie jednak, że korzystając z tych
okoliczności Odwołujący dopuszcza się naruszenia jakichkolwiek reguł, jest nieuzasadnione, tym
bardziej, że dostęp do takich warunków jest uzasadniony biznesowo i dopuszczalny w ramach
prowadzonej działalności.
Zamawiający odpowiedział na odwołanie wnosząc o jego oddalenie i obciążenie kosztami
postępowania odwoławczego Odwołującego, w tym zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów
zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą według przedłożonego rachunku. Uzasadnienie ww.
pisma przekazanego Izbie zostało przez Zamawiającego zastrzeżone z tych też względów Izba nie
przytacza jego treści.
W toku niejawnego posiedzenia Izby z udziałem stron również wykonawca COLAS Polska Sp.
z o. o. z siedzibą w Palędziach (dalej: „wykonawca Colas” lub „Przystępujący”) zgłaszający swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożył pismo procesowe, w
którym przedstawi m. in. następującą argumentację.
W jego ocenie w rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia nie tylko z ceną rażąco niską w
odniesieniu do ceny stanowiącej wynagrodzenie za wykonanie całości przedmiotu zamówienia (ceny
ofertowej), ale również w odniesieniu do poszczególnych cen przypisanych do pozycji 15D oraz 44B.
1) Pozycja 15D
Przystępujący stał na stanowisku, że Odwołujący nie wykazał rynkowego charakteru wyceny
w zakresie prac dot. wymiany gruntu. Zamawiający jest uprawniony do badania, czy oferowane przez
wykonawcę ceny jednostkowe obejmują wszelkie koszty, jakie wykonawca zobowiązany jest ponieść
w zw. z realizacją przedmiotu zamówienia. Jeżeli w toku postępowania, pomimo kierowanych przez
Zamawiającego kilkukrotnie wezwań, Odwołujący nie był w stanie wykazać szczegółowo, że
oferowana przez niego cena (wziąwszy pod uwagę również ofertę jego podwykonawcy) uwzględnia
wszystkie elementy przypisane do pozycji wymiana gruntu, to nie sposób uznać, że czynność
Zamawiającego podjęta w skutek tak bezskutecznych wyjaśnień była wadliwa. Za słuszne należy
uznać twierdzenia Zamawiającego, że o ile Odwołujący nie uwzględnił konieczności pozyskania
stosownych zezwoleń na składowanie i utylizację gruntów nieprzydatnych, zaś jego wyjaśnienia w tym
zakresie są sprzeczne ze stanem faktycznym (wystąpienie o uzyskanie zezwoleń dopiero na etapie
składanych wyjaśnień), to wpływa to nie tylko na czas realizacji zamówienia (stanowiąc zagrożenie dla
terminowości), ale również koszt z tym związany. Wskazując na zaoferowaną przez Odwołującego
stawk
ę za wymianę gruntu (33,61 zł/m
, Zamawiający prawidłowo ocenił, że odbiega ona znacząco od
średniej pozostałych ofert (pomijając przy tym oferty wskazane przez Budimex oraz PBD), która
stanowi 51,02 zł/m
. Stawka wskazana przez podwykonawcę Odwołującego to 31,50 zł/m
, (co
powoduje, że narzut Odwołującego to ledwie 6,7% - nie może on w istocie pokryć wszelkich
niezbędnych kosztów własnych), co również zdaniem Przystępującego było stawką rażąco niską. W
normalnych warunkach rynkowych, zaoferowanie tak niskiej stawki dla wskazanej pozycji
(uwzględniając wszystkie niezbędne elementy, które należy założyć) jest niemożliwe. Przystępujący
stwierdził, że zestawiając powyższe z bardzo ogólnikowymi, pozbawionymi uzasadnienia
biznesowego (w szczególności w zakresie nieodpłatnego przekazywania materiału pomiędzy
lokalizacjami) oraz sprzecznymi informacje przekazywanymi przez Odwołującego (w szczególności w
zakresie lokalizacji, koniecznych pozwoleń) w toku wyjaśnień, nie sposób uznać, że zaoferowana
przez niego cena w
zakresie pozycji wymiana gruntu była ceną rynkową. W jego ocenie Odwołujący
nie udźwignął w tym zakresie spoczywającego na nim ciężaru wykazania, że stawka ta jest
uzasadniona i uwzględnia wszelkie wymagane przez Zamawiającego elementy przypisane dla tej
pozycji.
2) Pozycja 44B.
Przystępujący podniósł, że zgodnie z warunkami SIWZ (Dane Kontraktowe — Ogólne
zobowiązania Wykonawcy — Subklauzula 4.1. Kluczowa część zamówienia do osobistego wykonania
przez Wykonawcę), wykonawca winien samodzielnie wykonać nawierzchnię bitumiczną, łącznie z
wytworzeniem (co najmniej 80% ilości) i wbudowaniem mieszanek bitumicznych z wyłączeniem
dostaw materiałów i usług. Wziąwszy pod uwagę ww. wymóg postawiony przez Zamawiającego,
jedynym rozwiązaniem pozostającym w zgodzie ze stanem prawnym (pomijając oczywiście sytuację,
w której podmiot dysponuje własną wytwórnią), jest najem/dzierżawa na wyłączność w całym okresie
realizacji inwestycji, zorganizowanej części przedsiębiorstwa, którą stanowi wytwórnia mas
bitumicznych. Fakt, iż umowa musi mieć charakter wyłączny, wynika w pierwszym rzędzie z przepisów
regulujących tzw. kwestie środowiskowe. Dzierżawca instalacji, z chwilą uzyskania tytułu prawnego
(którym może być umowa dzierżawy) do władania instalacją w celu jej eksploatacji, stanie się
podmiotem prowadzącym instalację i w związku z tym, stosownie do art. 189 ustawy Prawo Ochrony
Środowiska, przejmie wszystkie prawa i obowiązki wynikające z wydanych w związku z eksploatacją
tej instalacji pozwoleń. Dotyczyć to będzie pozwolenia na wytwarzanie odpadów, pozwolenia na
wprowadzanie gazów i pyłów do powietrza, pozwolenia na wprowadzanie ścieków do wód lub do
ziemi, gdyż tylko te pozwolenia niejako „idą” za instalacją i tylko, co do tych pozwoleń występuje
skutek, o którym mowa w art. 189 Ustawy POŚ. Pozwolenia wymagane do eksploatacji określonego,
niepodzielnego zakładu (wytwórni) są wydawane określonemu, możliwemu do zidentyfikowania
podmiotowi i mogą być przeniesione jedynie po spełnieniu warunków przewidzianych prawem.
Podmiot ten
jest odpowiedzialny za przestrzeganie wymagań określonych w pozwoleniach. Wydanie
pozwolenia środowiskowego więcej niż jednemu podmiotowi jest traktowane jako wyjątek, który
wymaga jasnych podstaw w obowiązującym prawie, zaś ustawa Prawo Ochrony Środowiska nie
przewiduje wprost prowadzenia tej samej niepodzielnej instalacji przez więcej niż jeden podmiot
równocześnie.
W związku z wyłącznym charakterem umowy stanowiącej tytuł prawny do korzystania z
wytwórni, wszystkie prawa i obowiązki właściciela wytwórni musiałyby być przeniesione na
wykonawcę, który powinien wystąpić o decyzję potwierdzającą przekazanie, uzyskać nowe
pozwolenie na przetwarzanie odpadów oraz powiadomić właściwe organy o chęci rozpoczęcia
eksploatacji instalacji magazynowania paliw. Właściciel wytwórni (w tym układzie wydzierżawiający)
byłby tymczasowo niezdolny do eksploatacji na podstawie Pozwolenia na Emisję i Pozwolenia
Wodnoprawnego i musiałaby powiadomić organy administracji publicznej o chęci zaprzestania
eksploatacji instalacji do pr
zechowywania paliw. Podmiot ten musiałby również wyrazić zgodę na
przeniesienie swoich praw i obowiązków wynikających z Decyzji Środowiskowej (dotyczącej i
ograniczonej do wytwórni mas bitumicznych) na dzierżawcę. Co również istotne, zgodnie z polskim
praw
em pracy zawarcie umowy dzierżawy przedsiębiorstwa (lub jego zorganizowanej części)
wywołuje skutek prawny w postaci przejścia zakładu pracy (w tym przypadku wytwórni) na dzierżawcę
w rozumieniu art. 23 1 Kodeksu pracy. Taki transfer skutkuje również tym, że dzierżawca staje się z
mocy prawa stroną stosunku pracy (pracodawcą) dla załogi wytwórni. W prawie polskim zasady
przenoszenia decyzji administracyjnych różnią się w zależności od rodzaju decyzji i konkretnych
regulacji prawnych odnoszących się do jej wydania. W zakresie pozwoleń koniecznych do
prowadzenia produkcji mieszanek mineralno-
asfaltowych (co, do których Zamawiający postawił
wymóg samodzielnego wykonania), zwrócić należy na to, iż:
1. Pozwolenie na emisję: Zgodnie z Ustawą Prawo Ochrony Środowiska pozwolenie na emisję jest
wydawane operatorowi określonej instalacji. Jedno zezwolenie może być wydane więcej niż jednemu
podmiotowi tylko wtedy, gdy instalacja składa się z odrębnie identyfikowalnych części, które mają być
obsługiwane przez różne podmioty. W takim przypadku część pozwolenia na emisję może zostać
również przekazana osobie trzeciej bez pozostałej części pozwolenia. Ustawa Prawo Ochrony
Środowiska nie reguluje konkretnie sytuacji, w której więcej niż jeden podmiot eksploatuje instalację
ni
epodzielną, nawet jeśli taka eksploatacja opiera się na wyraźnym rozdzieleniu działalności
podmiotów, ich praw i obowiązków związanych z tą instalacją. Zdaniem Przystępującego istnieją
mocne argumenty przeciwko takiej możliwości, które wydają się być poparte praktyką administracyjną.
Tylko jedno zezwolenie na emisję może być wydane w odniesieniu do danej instalacji, tj. nie jest
możliwe, aby dwa podmioty uzyskały oddzielne pozwolenia na emisję dla tego samego,
niepodzielnego obiektu.
2. Pozwolenie wodnoprawne:
Wydawanie i przekazywanie pozwoleń wodnoprawnych regulują
przepisy prawa wodnego. Zgodnie z art. 41 1 ustawy Prawo wodne, prawa i obowiązki wynikające z
pozwolenia wodnoprawnego przejmuje następca operatora, który pierwotnie uzyskał zezwolenie,
Dzierżawa zorganizowanej części przedsiębiorstwa, której działalność obejmuje wykonywanie praw i
wypełnianie obowiązków wynikających z Pozwolenia Wodnego, stanowi sukcesję, o której mowa w
art. 411.
3. Potwierdzenie zgłoszenia: Ustawa Prawo Ochrony Środowiska nie zawiera regulacji zezwalającej
na przeniesienie praw na podstawie decyzji potwierdzającej skuteczne zgłoszenie chęci eksploatacji
instalacji niewymagającej pozwolenia na emisję. W związku z tym naszym zdaniem Potwierdzenie
Zgłoszenia wydane wydzierżawiającemu na podstawie art. 152 ustawy Prawo Ochrony Środowiska
nie może zostać przeniesione na dzierżawcę na podstawie Umowy Dzierżawy. Gdyby
wydzierżawiający w danym konkretnym przypadku zdecydował się na zaprzestanie eksploatacji
instalacji magazynowania pal
iw po zawarciu Umowy Dzierżawy, musiałby powiadomić o tym fakcie
właściwe organy, a dzierżawca musiałby zgłosić chęć prowadzenia instalacji ( z racji tego, że
instalacja jest niezbędna do prawidłowego funkcjonowania Zakładu Produkcyjnego).
4. Pozwolenie na
przetwarzanie odpadów: Ustawa o odpadach nie zawiera przepisów zezwalających
na przekazanie pozwolenia na przetwarzanie odpadów. Zdaniem Przystępującego nie można
przenieść pozwolenia na przetwarzanie odpadów na dzierżawcę. Zwracamy uwagę, że praktyka
adm
inistracyjna w tym zakresie nie jest jednolita, a niektóre organy publiczne wydają decyzje o
przeniesieniu pozwoleń na unieszkodliwianie odpadów podstawie ogólnych przepisów Kodeksu
postępowania administracyjnego, jednak biorąc pod uwagę panującą praktykę administracyjną,
dzierżawca musiałby wystąpić o pozwolenie na przetwarzanie odpadów. Wniosek o nowe pozwolenie
będzie musiał opierać się na istniejącej i „obowiązującej” decyzji środowiskowej (tj. Przed upływem jej
„okresu ważności”).
5. Decyzja środowiskowa: Ustawa zezwala na przenoszenie decyzji środowiskowych. Taki transfer
wymagałby zgody wydzierżawiającego i decyzji właściwego organu o przeniesieniu decyzji
środowiskowej.
Przystępujący stwierdził, że powyższa analiza potwierdza jedynie, że dzierżawa/najem
wytwórni mas bitumicznych wiąże się z szeregiem czynności formalno-prawnych, które należy podjąć
by w sposób legalny móc ją użytkować a jednocześnie spełniać wymóg postawiony przez
Zamawiającego (w zakresie samodzielnego, osobistego wytworzenia mieszanek bitumicznych). Jeżeli
nawet przyjąć, że Odwołujący zamierza na zasadzie wyłączności korzystać z wytwórni (co nie jest
jasne na tym etapie i wymaga doszczegółowienia), to Odwołujący nie wykazał, że podjął jakiekolwiek
czynności zmierzające uzyskania stosownych pozwoleń, których uzyskanie przekłada się na określony
czas realizacji zadania inwestycyjnego (a zatem również na koszt). Brak szczegółowego wyjaśnienia
w tym zakresie przez Odwołującego pozwala przyjąć, że w stawce przypisanej dla pozycji 44 i 45 nie
zostały uwzględnione wszystkie koszty związane z najmem/dzierżawą wytwórni.
Niezależnie, wątpliwość wzbudza również sama wysokość przyjętego czynszu. Jeżeli prawdą
jest (czego Przystępujący na tym etapie w zw. z utajnieniem części informacji nie jest w stanie
przesądzić), że wysokość czynszu nie przekracza należności z tytułu podatku od nieruchomości
(obliczonego przy założeniu powierzchni zakładu), to potwierdza to jedynie, że cena wskazana przez
Odwołującego nie jest ceną rynkową. Tak nierealną cenę, w porównaniu z wskazanymi przez
Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie innymi ofertami dot. dzierżawy wytwórni, tłumaczyć
można jedynie niedoszacowaniem i pominięciem przez Odwołującego niektórych kosztów, względnie
(nie wykluczając przy tym, że nastąpiło to w tym przypadku łącznie) niewyłącznym charakterem
umowy dzierżawy - co stanowi o naruszeniu wymogu postawionego przez Zamawiającego oraz
obowiązujących w tym zakresie przepisów. Odwołujący podnosi w swym piśmie, że podmiot będący
właścicielem wytwórni jest brany pod uwagę jako podwykonawca na etapie realizacji inwestycji, więc
uzyskanie przez Odwołującego zamówienia leży w jego interesie (co miałoby uzasadniać niską
wysokość czynszu z tytułu dzierżawy). Jak zostało wspomniane we wcześniejszej części nin. pisma,
dzierżawa przedsiębiorstwa (lub jego zorganizowanej części) wiąże się z przejściem zakładu pracy na
nowego pracodawcę. Wynika to również z warunków kontraktu, który wymaga, aby realizacja
kluczowej części zamówienia odbywała się przy pomocy personelu zatrudnionego przez Generalnego
Wykonawcę na podstawie umowy pracę. W takiej sytuacji dzierżawca zobowiązany będzie wejść w
stosunek pracy z członkami załogi wytwórni. W konsekwencji wydzierżawiający traci potencjał
osobowy, niezbędny by móc realizować prace w charakterze podwykonawcy w dozwolonym
pozostałym zakresie, jak również żeby prowadzić działalność gospodarczą na inne potrzeby niż
związane z realizacją zadania będącego przedmiotem niniejszego postępowania. Jedyne
uzasadnione ekonomicznie rozwiązanie, korzystne dla takiego podwykonawcy (wydzierżawiającego)
to ustalenie rynkowego czynszu za dzierżawę - co nie znajduje poparcia w dostępnych
Przystępującemu faktach. Powyższe potwierdza po raz kolejny, że wyjaśnienia Odwołującego są
wymijające, momentami nielogiczne, zaś Zamawiający dokonał ich prawidłowej oceny uznając je za
niewystarczające.
Wziąwszy pod uwagę kluczowe znaczenie, jakie dla realizacji inwestycji drogowej ma
produkcja mas bitumicznych, co szczególnie podkreślił Zamawiający w niniejszej sprawie, definiując
ten zakres robót jako kluczową część zamówienia, to Odwołujący w sposób szczególnie staranny
powinien wykazać, jakie okoliczności wpłynęły na wskazaną przez niego cenę, jak również to, że
uwzględnił przy jej obliczeniu wszelkie niezbędne elementy. Zdaniem Przystępującego, Zamawiający
w prawidłowy sposób ocenił treść oferty oraz wyjaśnienia Odwołującego w zakresie odnoszącym się
do ceny przypisanej dla pozycji dot. wymiany nawierzchni, uznając je jako niewystarczające dla
obrony tezy, iż zaoferowana przez Odwołującego cena nie jest rażąco niską.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną
przez Zamawiającego, dowody oraz oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego
wyrażone w pismach procesowych oraz na rozprawie Izba ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła, że w terminie składania ofert oferty z następującymi cenami brutto złożyli niżej
wymienieni wykonawcy:
1. Budimex S.A.
– 41 972 896,38 zł
2. COLAS
– 35 424 246,97 zł
3. Konsorcjum: Kobylarnia S.A. i Mirbud S.A.
– 47 847 000,00 zł
Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego - Inżynieryjnego S.A. i Polbud –
Pomorze Sp. z o.o.
949,32 zł
5. Polimex
– 32 129 190,09 zł
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg S.A.
– 37 473 601,46 zł
7. Strabag Sp. z o.o.
– 37 083 373,38 zł.
Zamawiający przeprowadził w stosunku do oferty Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1
Pzp procedurę wyjaśniającą w zakresie rażąco niskiej ceny. W jej toku skierowane zostały do
Odwołującego trzy pisma tj. Wezwanie 1, Wezwanie 2 i Wezwanie 3 na które wykonawca Polimex
udzielił odpowiedzi pismami Wyjaśnienia 1, Wyjaśnienia 2 i Wyjaśnienia 3. Wykonawca Polimex do
ww. wyjaśnień załączył stosowne dowody, które z uwagi na charakter informacji w nich zawartych
zostały, podobnie jak złożone ww. Wyjaśnienia objęte klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”.
Natomiast Wezwanie 4 na które Odwołujący odpowiedział Wyjaśnieniami 4 zostało wystosowane do
wykonawcy Polimex na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp.
Kolejno Zamaw
iający pismem z dnia 17 marca 2021 r. odrzucił ofertę Konsorcjum na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp z powodu tego, iż zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Szczegółowe uzasadnienie swojej decyzji Zamawiający zawarł
w piśmie, które w uwagi na charakter informacji w nim zawartych przekazał jedynie Odwołującemu.
Natomiast pozostały wykonawcom pismo te było dostępne w wersji niezawierającej informacji
newralgicznych. Z uwagi na powyższe Izba nie przytacza szczegółowo jego treści. Co najwyżej
wskazać można, że bez wątpienia przyczyną odrzucenia oferty Odwołującego jako zawierającej cenę
lub koszt rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia były okoliczności związane z poz. 15D
oraz poz. 44B kosztorysu ofertowego. Zam
awiający u podstaw odrzucenia oferty Odwołującego w
zakresie kwoty zawartej w poz. 15D
kluczowe znaczenie przypisał kwestii związanej z nieodpłatnym
odbiorem i lokalizacją odkładu nieprzydatnych gruntów, która, jak wynika ze stanowiska
Zamawiającego, stanowi podstawę dla uznania, że cena Odwołującego jest ceną rażąco niską.
Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający, odwołał się do załącznika nr 4 do Wyjaśnień nr 1, który
stanowi oferta podwykonawcy obejmująca nieodpłatny odbiór mas ziemnych (w szczególności
humusu). Zamawiający uważał, że wykonawca wskazując lokalizację w Dretyniu, która w jego ocenie
nie posiada stosownych pozwoleń wprowadził Zamawiającego w błąd, a ponadto nie był uprawniony
do uwzględnienia w cenie oferty braku odpłatności za usługę transportu, składowania i utylizacji
nieprzydatnego odkładu mas ziemnych. Zaś w odniesieniu do pozycji 44B Zamawiający wskazywał,
że wykonawca Polimex posłużył się oferta podwykonawcy. Zamawiający stwierdził, że wadliwość
oferty podwykonawcy, który zadeklarował udostępnienie w formie dzierżawy swojej wytwórni
Odwołującemu, wynika z nie zawarcia w tej ofercie informacji na temat formy prawnej przeniesienia na
Odwołującego praw i obowiązków nabytych przez podwykonawcę (m. in. (pozwolenia na emisje i
pozwolenia wod
noprawnego) oraz ustalenia czynszu dzierżawnego na nierynkowym poziomie.
Zdaniem Zamawiającego będzie miało to wpływ na czas i koszty realizacji robót.
Izba ustaliła, że poszczególni wykonawcy w ramach złożonych kosztorysów ofertowych w poz.
15D zaoferowal
i następujące stawki za m
1. Wykonawca Colas
52,44 zł
Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego - Inżynieryjnego S.A. i Polbud –
Pomorze Sp. z o.o.
53,19 zł
3. Budimex S.A.
11,70 zł
4. Konsorcjum: Kobylarnia S.A. i Mirbud S.A.
48,00 zł
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg S.A.
16,91 zł
6. Strabag Sp. z o. o.
67,89 zł
7. Wykonawca Polimex
33,61 zł.
W toku rozprawy Zamawiający potwierdził, że oferty wykonawców: Budimex S.A. oraz
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg S.A. nie zostały odrzucone.
Nie było sporne między stronami, że wykonawca Polimex w złożonych wyjaśnieniach wskazał,
że nie posiada własnej wytwórni mas bitumicznych i planuje w tym zakresie skorzystanie z
najmu/dzierżawy od podwykonawcy. Na potwierdzenie tej okoliczności Odwołujący złożył ofertę
podwykonawcy, stanowiącą załącznik nr 15 do Wyjaśnień nr 1.
Izba ustaliła, co również zostało potwierdzone przez Zamawiającego oraz Odwołującego w
toku rozprawy, iż koszty wynajmu wytwórni mas bitumicznych, zgodnie z wyjaśnieniami
Odwołującego, zostały ujęte przez niego w kosztach ogólnych w poz. 3 kosztorysu ofertowego pt.
„Transport i instalacja wszystkich wytwórni (…)” w kwocie 109 047,51 zł. Natomiast szczegółowe
rozbicie tej kwoty z wyszczególnieniem poszczególnych jej elementów zostało zawarte w
wyjaśnieniach wykonawcy Polimex z dnia 5 lutego 2021 r. w załączniku nr 1 w poz. II – kosztorys
ofertowy, koszty ogólne w drugiej tabeli w pierwszym wierszu.
W toku posiedzenia z udziałem stron oraz rozprawy do Izby wpłynęły następujące dowody:
Dowód nr 1 - złożony przez Odwołującego, którego treść została zastrzeżona jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Dowód nr 2 – Decyzja Starosty Człuchowskiego z dnia 9 kwietnia 2014 r.
Dowód nr 3 – Decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach wydana przez Burmistrza Miastka
z dnia 12.10.2020 r.
Dowód nr 4 - złożony przez Odwołującego, którego treść została zastrzeżona jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Dowód nr 5 – Zestawienie informacji na temat wydajności wytwórni należących do grupy
kapitałowej POL-DRÓG w 2020 r.
Pismo z dnia 18.02.2021 r. wystosowane przez GDDKiA do Przedsiębiorstwa Budowy Dróg
S.A. z prośbą o przesłanie oferty na najem/dzierżawę wytwórni mas bitumicznych wraz z
pomieszczeniami i placami magazynowymi.
Oferta z dnia 22.02.2021 r. pochodząca z Kwidzyńskiego Przedsiębiorstwa Robót Drogowo –
Budowlanych „STRZELBUD” Sp. z o.o. z siedzibą w Kwidzyniu.
Oferta z dnia 23.03.2021 r. pochodząca z Przedsiębiorstwa Budowy Dróg S.A. z siedzibą w
Starogardzie Gdańskim.
Pismo z dnia 22.02.2021 r. pochodząca z Przedsiębiorstwa Drogowo – Mostowego
„DROMOS” Sp. z o.o. z siedzibą w Kartuzach.
Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił skuteczne
przystąpienie wykonawca Colas.
Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem
do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 505 ust. 1 NPzp, według
którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu,
a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Przytaczając przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których
naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać przede wszystkim należy, że
zgodnie
z art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Izba zwraca uwagę, że zakaz formułowania ceny rażąco niskiej wynika z art. 90 ustawy i jest
wynikiem uzasadnionego podejrzenia ustawodawcy, iż wykonawca w celu uzyskania zamówienia
zapropo
nuje cenę bardzo niską, która nie będzie gwarantowała wykonania zamówienia lub spowoduje
jego wykonanie w nienależyty sposób, np. kosztem jakości czy też terminowości wykonania
przedmiotu zamówienia. W takim przypadku dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp zobowiązuje
Zamawiającego do odrzucenia oferty, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Istotnym jest, że ustawodawca nie zdefiniował pojęcia „rażąco niska cena”. Sąd
Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08 stwierdził, że:
„przepisy p.z.p. nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny […]. Punktem odniesienia do
określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest
nierealistyczna, niewiaryg
odna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie
innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.”
W związku z brakiem legalnej definicji, w orzecznictwie sądów okręgowych oraz KIO, a
wcześniej w orzecznictwie arbitrażowym, ustalone zostały pewne cząstkowe lub ogólne, definicyjne
ramy i odniesienia dla tego pojęcia. I tak według wyroku KIO 592/13: „o cenie rażąco niskiej można
mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne”. Ponadto w wyroku KIO 1562/11 wskazano: „Cena rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona
różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez
strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie
to wykonać. Reasumując, cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu
i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia
poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie
niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą
panuj
ącą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz
obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających.”
Izba stanęła na stanowisku, że ocena zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego
przesądza o wadliwości decyzji Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty wykonawcy Polimex
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Izba stwierdziła, że Zamawiający nie wykazał, że w cena oferty złożonej
przez Odwołującego zawiera cenę rażąco niską lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Za
przyjęciem takiego zapatrywania przemawiają następujące argumenty.
Po pierwsze Izba wskazuje, że cena oferty Odwołującego, co prawda jest najniższa spośród
wszystkich 7 złożonych w postępowaniu ofert, gdyż wynosiła 32 129 190,09 zł brutto, ale nie
pozostaje w znaczącej, a na pewno nie w rażącej dysproporcji w stosunku do pozostałych ofert,
bowiem kolejna oferta, tj. oferta Przystępującego opiewała na kwotę 35 424 246,97 zł brutto. Zatem
była wyższa od oferty Odwołującego o 3 295 056,88 zł (10%). Zaś pozostałe kolejne dwie oferty
wykonawców: Strabag S.A. i Przedsiębiorstwo Budowy Dróg S.A. wynosił odpowiednio: 37 083 373,38
zł. brutto i 37 473 601,46 zł brutto. Kolejna oferta, która uplasowała się na 5 pozycji, tj. oferta
wykonawcy Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego - Inżynieryjnego S.A. i Polbud –
Pomorze Sp
. z o.o. nie przekroczyła przedziału 40 mln zł, bowiem wyniosła 39 223 949,32 zł brutto.
Jedynie dwie oferty dwóch wykonawców przekroczyły ten pułap, tj. oferta wykonawcy Budimex S.A.
896,38 zł brutto) oraz Konsorcjum: Kobylarnia S.A. i Mirbud S.A. (47 847 000,00 zł brutto). Na
podstawie informacji zamieszczonych powyżej rysuje się obraz różnic cenowych pomiędzy kolejnymi
ofertami w postepowaniu, których w ocenie Izby nie można uznać za znaczne, a raczej za takie, które
pokazują normalną konkurencję cenową występującą na rynku.
Jednak wskazać należy, że wątpliwości Zamawiającego dotyczyły ściśle określonych
składników ceny, które jego zdaniem były zaniżone przez wykonawcę Polimex, tj. cen w poz. 15D oraz
44B kosztorysu ofertowego.
Izba dokonała szczegółowej analizy wyjaśnień składanych przez
Odwołującego w zakresie poz. 15D i 44B, uwzględniając przy tym treść zadawanych przez
Zamawiającego pytań i stwierdziła, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Polimex są
szczegółowe, rzeczowe i konkretne, co powinno skutkować tym, że powinny one rozwiać wątpliwości
Zamawiającego w zakresie występowania w ofercie Konsorcjum ceny rażąco niskiej w stosunku do
przedmiotu zamówienia. W tej sytuacji Izba uznała, że Zamawiający nie wykazał, że wyjaśnienia
wykonawcy Poli
mex należy uznać za takie, które potwierdzają, że jego oferta zawiera cenę rażąco
niską lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, co powinno skutkować odrzuceniem jego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
1) Poz. 15D
Odnosząc się do ceny jednostkowej wskazanej w poz. 15D kosztorysu ofertowego to warto
przypomnieć, że został ona ustalona przez Odwołującego na kwotę 33,61 zł/m
. W tym miejscu należy
przytoczyć wyjaśnienia Odwołującego, który opierając się o załącznik nr 2 do Wyjaśnień 1 stwierdził,
że w tym zakresie opierał się na ofercie podwykonawcy, który w przedstawionej wycenie uwzględnił
również koszty związane odebraniem oraz zagospodarowaniem nieprzydatnych mas ziemnych. Na
potwierdzenie tej okoliczność Odwołujący dodatkowo przedłożył dowód nr 1, który miał potwierdzać
słuszność jego stanowiska. W tym miejscu należy podkreślić, że w informacji o odrzuceniu wykonawcy
z postępowania - w odniesieniu do pozycję 15D - Zamawiający wskazał, że analizował ofertę
przedstawioną przez Konsorcjum, w aspekcie oferty pochodzącej od podwykonawcy i stwierdził
jedynie, że podwykonawca zaoferował cenę na poziomie niższym niż cena zaoferowana przez
wykonawcę Polimex w ofercie. W tym zakresie w piśmie z dnia 17 marca 2021 r. nie została
przedstawiona przez Zamawi
ającego jakakolwiek szersza argumentacja, która wskazywałabym, że
zaoferowana przez podwykonawcę cena jest zaniżona lub też nierealna do uzyskania. W tym miejscu
podkreślenia wymaga, że fakt badania i oceny oferty podwykonawcy w omawianym zakresie został
p
rzez Zamawiającego dodatkowo potwierdzony w odpowiedzi na odwołanie.
Izba wskazuje, że dokonała analizy ustalonej stawki za wymianę gruntu zaoferowanej przez
Odwołującego w kwocie 33,61 zł odnosząc ją do stawek wymiany gruntu, które zaoferowali pozostali
wykonawcy ubiegający się o zamówienie. Przeprowadzona analiza doprowadziła skład orzekający
Izby do wniosku, że stawka zaoferowana przez wykonawcę Polimex wcale nie była w tym zakresie
stawką najniższą zaoferowaną w postępowaniu, bowiem o ponad połowę niższą stawkę na kwotę
11,70 zł/m
zaoferował inny wykonawca, tj. Budimex S.A. Zaś wykonawca Przedsiębiorstwo Budowy
Dróg S.A. również zaoferował w tym zakresie o wiele niższą stawkę, która opiewała na kwotę 16,91 zł.
Zwrócenia uwagi wymaga, że Zamawiający nie odrzucił ofert tych wykonawców z uwagi na
występowanie w ich ofertach ceny rażąco niskiej lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Tym samym nie może ostać się argumentacja Zamawiającego, iż ceny zawarte w ofertach tych
wykonawców należy przy dokonywaniu analizy odrzucić jako rażąco niskie i badania dokonywać z ich
pominięciem. Wobec tego należy uwzględnić podane przez wykonawców Budimex S.A. oraz
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg S.A. stawki, a w takim przypadku stwierdzić należy, że ceny
jednostkowe za m
wymiany gruntu kształtują się w przedziale od 11,70 zł do 67,89 zł, co daje średnią
arytmetyczną na poziomie 40,53 zł/m
. Natomiast cena zaoferowana przez Odwołującego wynosi
33,61 zł/m
, a zatem jest niższa od średniej arytmetycznej, o 17%, co w opinii Izby nie jest różnicą
szczególnie znaczącą.
Co istotne, zauważenia wymaga, że przedmiotem zastrzeżeń Zamawiającego przede
wszystkim była oferta drugiego z podwykonawców (załącznik nr 4 do Wyjaśnień 1), który zaoferował
Odwołującemu usługę nieodpłatanego odbioru wszelkich mas ziemnych, a w szczególności humusu.
Zamawiający stwierdził, że jego wątpliwości budziła kwestia oferty bezpłatnego odbioru
bezużytecznych gruntów i ich składowania a następnie późniejszego zagospodarowania.
Dostrzeżenia wymaga, że kwestia owych wątpliwości nie została przez Zamawiającego
doszczegółowiona i nie miała dalszego ciągu w postaci zadania stosownego pytania wykonawcy, ani
też nie została przez Zamawiającego wyjaśniona w treści informacji o odrzuceniu jego oferty. W
omawianej
kwestii Izba dała wiarę wyjaśnieniom Odwołującego, który po pierwsze podtrzymał
zobowiązanie do bezpłatnego odbioru bezużytecznych mas ziemnych, a po drugie racjonalnie wyjaśnił
sposób ich zagospodarowania. Na kanwie powyższego Izba doszła do przekonania, że w takiej
sytuacji obie strony będą czerpały korzyści ze wzajemnej współpracy, bowiem Odwołujący nie będzie
ponosił kosztów związanych z transportem, składowaniem niepotrzebnych mas ziemnych natomiast
podwykonawca wykorzysta pozyskany materiał. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała za
nieprzekonywujące stanowisko Zamawiającego, że powstałe w trakcie realizacji zamówienia zbędne
masy ziemne są zmieszane, co powoduje niemożność ich dalszego wykorzystania. Ponadto nie mają
oparcia w zgromadzonym materiale d
owodowym twierdzenia Zamawiającego, iż podwykonawcy w
szczególności zależy na humusie. Wręcz przeciwnie. Podwykonawca zaoferował wykonawcy Polimex
usługę nieodpłatnego odbioru wszelkich mas ziemnych, w szczególności humusu, co wcale nie
oznacza jak twierdz
ił Zamawiający, że podwykonawca chciałby i będzie przejmować od wykonawcy
Polimex jedynie humus.
Przytoczone powyżej wyjaśnienia Odwołującego względem współdziałania z ww.
podwykonawcą nabierają szczególnego znaczenia na kanwie współpracy, która została zawiązana
pomiędzy jednym z członków konsorcjum a podmiotem z grupy kapitałowej podwykonawcy. Powyższe
zostało odzwierciedlone w treści dowodu nr 4, który został złożony przez Odwołującego. Zaznaczyć
należy, że porozumienie zostało zawarte przed złożeniem oferty w tym postępowaniu i obejmuje
współpracę w daleko szerszym zakresie niż jedynie ubieganie się o przedmiotowe zamówienie. Tym
samym za chybiony należy uznać zarzut Zamawiającego, że argumentacja o współpracy podmiotów
została stworzona jedynie na potrzeby prowadzonego postepowania odwoławczego. Odpowiadając
na kolejny zarzut Zamawiającego, dotyczący tożsamości podmiotów, wskazać należy, że Odwołujący
oświadczył, że podmiot ten jest właścicielem 100% udziałów w spółce podwykonawcy, czemu
Zamawiający nie zaprzeczył. Izba dokonała weryfikacji tej informacji w oparciu o publiczna stronę
internetową
i ustaliła, że właścicielem udziałów podwykonawcy jest jeden z
podmiotów wskazanych w ww. dokumencie. Oznacza to, że podmiot ten ma daleko idący wpływ na
działania podejmowane przez podwykonawcę, co dowodzi faktu współpracy pomiędzy Odwołującym i
podwykonawcą, którego ofertę wraz z Wyjaśnieniami złożył wykonawca Polimex.
Kolejno Izba odniosła się do zarzutów opartych o okoliczności dotyczące lokalizacji zbędnych
gruntów w miejscowości Dretyń w aspekcie przekazania Zamawiającemu informacji wprowadzających
w błąd. Po analizie wyjaśnień złożonych przez Odwołującego Izba doszła do przekonania, że nie
sposób uznać, że Odwołujący w tym zakresie wprowadził w błąd Zamawiającego.
Po pierwsze Izba ustaliła, że wykonawca Polimex w złożonych wyjaśnieniach w sposób
niebudzący żadnych wątpliwości wskazał, że: „Zgodnie z informacjami pozyskanymi od
przedmiotowego pod
miotu, grunty zostaną przewiezione do miejscowości Dretyń”. Z powyższego
wynika jedynie, że Odwołujący stwierdził, że planowane jest przewiezienie gruntów do Dretynia, a nie,
że Dretyń w momencie składania wyjaśnień posiada wszelkie niezbędne pozwolenia. Trudno jednak
dopatrzyć się w takim oświadczeniu jakiejkolwiek nieprawdy lub niezgodności z wymaganiami
Zamawiającego. Ponadto Odwołujący wyjaśniał, że w kontekście niniejszej inwestycji rozważał dwie
lokalizacje: Dretyń oraz Barkowo (znajdujące się w podobnej odległości od miejsca prowadzenia
inwestycji). Jednak lokalizację w Barkowie traktował jedynie jako zapasową na wypadek, gdyby
podwykonawca nie uzyskał wymaganych prawem pozwoleń w odpowiednim czasie, co jednak
zdaniem Konsorcjum było mało prawdopodobne z uwagi na końcowy etap tego procesu, co
potwierdzał złożony w toku rozprawy dowód nr 3 w postaci otrzymanej w dniu 12.10.2020 r. decyzji o
środowiskowych uwarunkowaniach dotyczącej lokalizacji w m. Dereń. Dlatego też Odwołujący wraz ze
swoim biznesowym
partnerem założyli właśnie Dretyń jako docelowe miejsce składowania gruntów na
potrzeby niniejszej inwestycji. Izba potwierdza, że powyższe znajduje odzwierciedlenie w
oświadczeniu złożonym na potrzeby Wyjaśnień 3 (załącznik nr 2) w którym stwierdzono m. in.:
„Informujemy, że podtrzymujemy złożoną państwu ofertę na najem/dzierżawę wytwórni MMA w m.
Barkowo lub m. Dretyń (wraz z pomieszczeniami biurowymi, placami magazynowymi etc.), w związku
z planowaną realizacją zadania „Budowa obwodnicy Brzezia w ciągu drogi krajowej nr 25”. Wszystkie
parametry z wcześniejszej oferty zostają podtrzymane (...)”. Ponadto w toku rozprawy wykonawca
Polimex oświadczył, że jego plany nie uległy zmianie i docelowym miejscem składowania gruntów na
potrzeby niniejszej inwestycji pozostaje lokalizacja w Dretyniu.
Dostrzeżenia natomiast wymaga, że w ofercie podwykonawcy (załącznik nr 4 do Wyjaśnień 1)
podano jedynie, że: „Nasze przedsiębiorstwo posiada wszelakie zezwolenia na składowanie i
przetwarzanie tego typu odpadów, co zostanie potwierdzone wystawieniem/podpisaniem kart
przekazania odpadu. Zatem w
dokumencie wystawionym przez podwykonawcę wskazano jedynie, że
podmiot
będący jego autorem posiada wszelkie niezbędne pozwolenia bez wskazania konkretnej
lokalizacji, w szczególności tej w Dretyniu. Na podstawie dowodu nr 2 złożonego przez Odwołującego,
który stanowiła decyzja wystawioną przez Starostę Człuchowskiego 9 września 2014 r., zgodzić się
należy z Odwołującym, że na moment składania oświadczenia, tj. 15 października 2020 r. zakład
zlokalizowany w miejscowości Barkowo posiadał zezwolenie w oparciu, o które podwykonawca może
zbierać odpady, o jakich mowa w pozycji nr 15D. Tym samym należy uznać powyższe stwierdzenie
wykonawcy za takie, które jest prawdziwe, co oznacza, że informacja ta nie wprowadzała
Zamawiającego w błąd w aspekcie posiadania wszystkich stosownych zezwoleń dla lokalizacji w
miejscowości Dretyń.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała również za chybioną argumentację Zamawiającego
opartą o str. 11 odwołania, iż wykonawca Polimex planuje „przerzucanie” niepotrzebnych gruntów
pomiędzy lokalizacjami w Dretyniu i Barkowowi, bowiem w pkt c), do którego odwołał się Zamawiający
jest mowa jedynie o tym, iż wykonawca w sytuacji nieuzyskania pozwolenia w najbliższych miesiącach
skorzysta w lokalizacji w Barkowie, jako tej, która posiada wymagane prawem pozwolenia. Nadto Izba
oceniła, że takie działanie wykonawcy byłoby zwyczajnie nieracjonalne i nieekonomiczne z
finansowego punktu widzenia.
Podsumowując powyższe Izba nie stwierdziła, że nie doszło do przekazania Zamawiającemu
jakichkolwiek nieprawdziwych informacji w tym zakresie, iż podwykonawca, który zadeklarował
b
ezkosztowy odbiór gruntów posiada niezbędne pozwolenia. Izba nie dopatrzyła się też
wprowadzenia przez Odwołujący Zamawiającego w błąd w zakresie planów składowania gruntów na
terenie zakładu w Dretyniu, a w przypadku nieuzyskania pozwolenia w najbliższych miesiącach grunty
mogą być składowane w zakładzie w Barkowie posiadającym niezbędne pozwolenie, co nie będzie
generować żadnych dodatkowych kosztów po stronie Konsorcjum. Izba stanęła na stanowisku, że
oferta zarówno pierwszego jak i drugiego podwykonawcy zawiera składowanie gruntów
nieprzydatnych, a
zatem Odwołujący miał pełne prawo przyjąć wartość 0 zł za transport, składowanie
i
utylizację odpadów.
2) Poz. 44B
Kolejno Izba odniosła się do podstaw odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na nie
zawarcie w t
ej ofercie informacji na temat formy prawnej przeniesienia na Odwołującego praw i
obowiązków nabytych przez podwykonawcę oraz ustalenia czynszu dzierżawnego na nierynkowym
poziomie.
Pierwszą kwestią analizowaną przez Izbę było zagadnienie obniżenia kosztu związanego z
posiadaniem wytwórni mas bitumicznych.
Przypomnieć należy, że wykonawca Polimex w złożonych wyjaśnieniach wskazał, że nie
posiada własnej wytwórni mas bitumicznych i planuje w tym zakresie skorzystanie z najmu/dzierżawy
od podwykonawcy. Złożone wyjaśnienia Odwołujący uwiarygodnił ofertę podwykonawcy, stanowiącą
załącznik nr 15 do Wyjaśnień nr 1. Koszty dzierżawy wytwórni mas bitumicznych, zostały ujęte przez
Konsorcjum w kosztach ogólnych w poz. 3 kosztorysu ofertowego pt. „Transport i instalacja wszystkich
wytwórni (…)” w kwocie 109 047,51 zł. Natomiast szczegółowe rozbicie tej kwoty z
wyszczególnieniem poszczególnych jej elementów zostało zawarte w wyjaśnieniach wykonawcy
Polimex z dnia 5 lutego 2021 r. w załączniku nr 1 w poz. II – kosztorys ofertowy, koszty ogólne w
drugiej tabeli w pierwszym wierszu.
Po dokonaniu analizy jej składników Izba doszła do przekonania, że jej obniżenie przez jej
uzasadnione szczególnie korzystnymi warunkami, jakie uzyskał wykonawca Polimex w wyniku
nawiązania współpracy z podwykonawcą, który dysponuje kilkoma zakładami, które zajmują się m. in.
produkcją mas bitumicznych.
W tym zakresie Izba uznała za spójne i przekonywujące wyjaśnienia składane przez
Odwołującego, który podnosił, że pomiędzy jednym z członków Konsorcjum a podmiotem a
podmiotem z grupy kapitałowej podwykonawcy na mocy, którego wykonawca otrzymał od
podwykonawcy szczególnie korzystną ofertę dzierżawy wytwórni mas bitumicznych zlokalizowanej w
Barkowie. W kontekście powyższego Izba uznała, że dowody złożone przez Zamawiającego w tym
zakresie mogą obrazować, co najwyżej rynkowy poziom cen najmu/dzierżawy wytwórni mas
bitumicznych nie mniej jednak nie mogą mieć zastosowania w rozpoznawanej kwestii z uwagi na
odmienne okoliczności, w jakich oferty te zostały wystawione. Takie zapatrywanie Izby wynika z tego,
iż po pierwsze podwykonawca jest właścicielem, co najmniej kilku zakładów produkujących materiały
budowlane, w tym masy bitumiczne. Odwołujący twierdził, że jest to siedem zakładów, natomiast
Zamaw
iający wskazywał na, trzy, co nie zmienia faktu, że jest to więcej niż jeden zakład, podczas, gdy
oferty przedstawione przez Zamawiającego dotyczyły podmiotów, które posiadają tylko jeden taki
zakład. Wobec tego odmienność uwarunkowań, w których została skonstruowana oferta jest
oczywista. Po drugie Zamawiający nie wykazał, że pomiędzy nim a podmiotami, które złożyły jemu
oferty istnieje szczególny rodzaj porozumienia uprawniający GDDKiA do uzyskania szczególne
korzystnych warunków najmu/dzierżawy wytwórni mas bitumicznych. Natomiast jeden z podmiotów
wchodzących w skład Konsorcjum bez wątpienia jest strona takiego porozumienia, które obejmuje
współdziałanie w zakresie wspólnego ubiegania się o kontrakty pochodzące z rynku zamówień
publicznych, w którym z załączniku wymieniona m. in. przedmiotowe zamówienie. W tym zakresie nie
sposób również pominąć wyjaśnień Odwołującego złożonych podczas rozprawy, które zasadzały się
na tym, że podwykonawca posiadając kilka zakładów o określonej wydajności, w sytuacji
najmu
/dzierżawy jednej z nich będzie mógł optymalizować koszty swojej działalności. Potwierdzeniem
powyższego wydaje się być dowód nr 5 złożony przez Odwołującego w postaci informacji na temat
wydajności wytwórni w Dretyniu i Barkowie. Podsumowując, Izba uznała za nietrafne porównywanie
przez Zamawiającego kosztów dzierżawy wytwórni do realiów rynkowych, bowiem relacja Odwołujący
z właścicielem wytwórni nie ogranicza się do jej wydzierżawienia, a jest to stała długofalowa
współpraca, dotycząca w większości postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, o które
aktualnie ubiega się Odwołujący. Wobec tego zamiar i cel podwykonawcy dotyczący dzierżawy
wytwórni należy osadzić i oceniać przez pryzmat warunków współpracy ww. podmiotów a nie odnosić
jedynie do poziomu
cen występujących na branżowym rynku.
Za konieczne Izba uznała odniesienie do stwierdzenia Zamawiającego, iż koszty związane z
płatnością samego podatku od nieruchomości przekraczają wartość czynszu z przedmiotowej
dzierżawy. W tej sprawie Izba stwierdziła, że strony porozumienia, które zostało powołane, powyżej,
jako podmioty współdziałające w sprawie osiągnięcia wspólnego celu, jakim jest pozyskanie
zamówienia mogą swobodnie ustalać warunki wzajemnej współpracy, co oznacza, że podwykonawca
był uprawniony, aby w taki a nie inny sposób ukształtować treść swojej oferty. W tej kwestii należy
zgodzić z się z Odwołującym, że nie można tracić z pola widzenia okoliczności związanych z tym, że
podmiot ten, z racji wskazywanej powyżej relacji z Odwołującym, jest brany pod uwagę jako
podwykonawca na etapie realizacji inwestycji a zatem uzyskanie przez Odwołującego tego zadania
leży zatem w jego oczywistym interesie. Ponadto może on przenieść całość swojej działalności, którą
prowadzi w tej konkretnej wytwórni do jednej z pozostałych. Zatem teza o ponoszeniu przez ten
podmiot jakiejkolwiek straty jest nieprawdziwa.
Na końcu Izba ustosunkowała się zarzutu braku niezawarcia w tej ofercie informacji na temat
formy prawnej przeniesienia na Odwołującego praw i obowiązków nabytych przez podwykonawcę.
Po pierwsze Izba uznała za chybione stanowisko Zamawiającego, który wskazując na stronę
4 wezwania z dnia 10 grudnia 2020 r. opierając się o urywek przepisu art. 90 ust. 1 Pzp o treści
„wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska” wywodził, że wzywał Odwołującego do
przedstawienia odpowiednich dokumentów w tym zakresie. Izba podkreśla, że wskazany przez
Zamawiającego fragment pisma stanowi blankietowe powielenie przepisu art. 90 ust. 1 Pzp z treści,
którego nie sposób wywieść, iż Zmawiający miała na myśli obowiązek przedstawienia przez
wykonawcę odpowiednich pozwoleń. Również analiza str. 3 niniejszego wezwania w poz. 44B nie
doprowadziła do przekonania, że Zamawiający oczekiwał od wykonawcy podania informacji, których
brak podania obecnie zarzuca.
Jeśli zaś chodzi o kwestię spełnienia wymagania mającego polegać na tym, że wykonawca
winien samodzielnie wykonać nawierzchnię bitumiczną, łącznie z wytworzeniem (co najmniej 80%
ilości) i wbudowaniem mieszanek bitumicznych z wyłączeniem dostaw materiałów i usług to Izba
wskazuje, że Zamawiający nie odrzucił oferty Odwołującego jako niezgodnej ze specyfikacją z uwagi
na niespełnienie owego wymogu. Analogiczny wniosek należy odnieść do nieodrzucenia oferty
Odwołującego z uwagi na brak odpowiednich pozwoleń, którymi – zgodnie z twierdzeniami
Zamawiającego – Odwołujący powinien już posiadać na etapie składania ofert. Podkreślić należy, że
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na występowanie w niej ceny rażąco niskiej lub
kos
zty w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wobec tego w takiej sytuacji powinien był wykazać w
tym zakresie odpowiedni poziom zaniżenia kosztów po stronie Odwołującego, który spowodował, że
wspomniany koszt w ten sposób wpłynął na ofertę Odwołującego, iż należy uznać ją za rażąco niską.
Natomiast Zamawiający ograniczył się do stwierdzenia, że przeniesienie posiadanych przez
wydzierżawiającego decyzji lub uzyskanie nowych decyzji i pozwoleń przez dzierżawcę niezbędnych
do eksploatacji wytwórni związane będzie z nakładem czasu, co może mieć bezpośredni wpływ na
czas koszty realizacji robót. Tego rodzaju argumentacji nie można uznać za prawidłową w aspekcie
obowiązku, jaki spoczywa na Zamawiający w sytuacji odrzucenia oferty wykonawcy w ramach
prowadzonego postep
owania. W tym miejscu podkreślić należy, że w sytuacji wezwania wykonawcy
do złożenia wyjaśnień w zakresie podejrzenia występowania w jego ofercie ceny rażąco niskiej
zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania ww. okoliczności spoczywa na wykonawcy. Nie
mniej jednak zauważyć należy, że w sytuacji, gdy Zamawiający podejmuje tak dolegliwą tak dolegliwą
dla wykonawcy decyzję jak odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp z uwagi na
występowanie w niej ceny rażąco niskiej lub koszty w stosunku do przedmiotu zamówienia to nikt inny,
jak tylko właśnie Zamawiający, powinien wykazać okoliczności związane z występowaniem w ofercie
wykonawcy ceny rażąco niskiej. Izba uznała, że rozpoznawanej kwestii Zamawiający nie tylko nie
wykazał tego rodzaju okoliczności (tj. tego, że oferta Odwołującego zawiera cenę rażącą niską z
uwagi na brak lub zbyt niskie koszty związane przeniesieniem lub uzyskanie odpowiednich decyzji lub
pozwoleń), ale wręcz ograniczył się jedynie wyrażenia przypuszczenia w tej kwestii, bowiem zarówno
w informacji o odrzuceniu oferty jak również w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że „co może mieć
bezpośredni wpływ na czas i koszty realizacji robót”.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała również za nietrafną argumentację zaprezentowaną
przez Przystępującego. Dostrzec należy, że poza szczegółowym opisem procesu uzyskiwania czy też
przenoszenia poszczególnych decyzji Przystępujący nie tylko nie wykluczył możliwości wyłączności
korzystać z wytwórni a jedynie wskazał, że „Odwołujący nie wykazał, że podjął jakiekolwiek czynności
zmierzające uzyskania stosownych pozwoleń, których uzyskanie przekłada się na określony czas
realizacji zadania inwestycyjnego (a zatem również na koszt)”. Następnie wykonawca Colas stwierdził
jedynie, że „Brak szczegółowego wyjaśnienia w tym zakresie przez Odwołującego pozwala przyjąć, że
w stawce przypisanej dla pozycji 44 i 45 nie zostały uwzględnione wszystkie koszty związane z
najmem/dzierżawą wytwórni”. W tym zakresie Izba prezentuje analogiczne pogląd jak ten wyrażony
powyżej, zasadzający się na tym, że Przystępujący poza ogólnym stwierdzeniem nie określił i nie
podał jakichkolwiek szczegółowych informacji dotyczących zaniżenia przez Odwołującego tej kategorii
kosztowej. Nie przedstawił też żadnych dowodów na okoliczność słuszności zaprezentowanej tezy,
tzn. nie pokazał, jaki poziom kosztów w tej kategorii powinien zostać przyjęty przez Odwołującego.
Uwzględniając powyższe Izba stanęła na stanowisku, że potwierdziły się zarzuty naruszenia
przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, co skutkowało również uznaniem za potwierdzony
zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp. Konsekwencją takiego zapatrywania Izby
jest uwzględnienie odwołania i konieczność nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności
odrzucenia oferty wykonawcy Polimex a następnie jej uwzględnienia przy ponownej czynności
badania i oceny ofert.
Zgodnie z art. 557 NPzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 NPzp
strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania
odwoławczego stosownie do jego wyniku. W związku z tym Izba kosztami postepowania
odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 990/21 zgodnie z art. 575 NPzp oraz § 2 ust. 2 pkt 2 w zw. z
§ 5 ust. 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) w kwocie 23 600 zł
(na którą składał się koszt wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego) - obciążyła Zamawiającego jako stronę przegrywającą.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………….…
………………………….…
………………………….…
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"