Sygn. akt: KIO 989/21
WYROK
z dnia 20 maja 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza
w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant:
Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2021 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 marca 2021 r. przez wykonawcę
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu,
w postępowaniu prowadzonym przez Komunalny Związek Gmin Regionu Leszczyńskiego
z siedzibą w Lesznie,
orzeka:
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu
numerem 1;
W pozostałym zakresie oddala odwołanie;
Kosztami
postępowania
obciąża
wykonawcę
Wrocławskie
Przedsiębiorstwo
Oczyszczania ALBA S.A. i:
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 350 zł 35 gr
(słownie: cztery tysiące trzysta pięćdziesiąt złotych trzydzieści pięć groszy),
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika (3 600 zł 00 gr) oraz dojazdu na rozprawę (750 zł 35 gr).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodn
iczący:
Sygn. akt KIO 989/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Komunalny Związek Gmin Regionu Leszczyńskiego – prowadzi
w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości objętych systemem
Komunalnego Związku Gmin Regionu Leszczyńskiego. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie
o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 17 marca
2021 r. pod numerem 2021/S 053-133659.
W dniu 29 marca 2021 r. wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania
ALBA S.A. wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji warunków zamówienia, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 29a ust. 1 ustawy o odpadach i art.
9e ust. 1 i 1c ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, poprzez
zobligowanie wykonawców w rozdziale III pkt 24 Szczegółowego Opisu Przedmiotu
Zamówienia (załącznik nr 11 do SIWZ) do odwożenia niesegregowanych (zmieszanych)
odpadów komunalnych bezpośrednio do instalacji komunalnych wskazanych
w
wojewódzkich planach gospodarki w tym samym dniu, w którym następuje odbiór
odpadów;
2) art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 9e ust. 1 ustawy o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach w zw. z art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach, poprzez
zobligowanie wykonawców w rozdziale III pkt 24 Szczegółowego Opisu Przedmiotu
Zamówienia (załącznik nr 11 do SIWZ) do odwożenia bioodpadów bezpośrednio do
instalacji komunalnych wskazanych w wojewódzkich planach gospodarki albo instalacji
odzysku lub unieszkodliwiania odpadów zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami,
o której mowa w art. 17 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach w tym samym
dniu, w którym następuje odbiór odpadów;
3) art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 9e ust. 1 ustawy o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach, poprzez zobligowanie wykonawców w rozdziale III pkt
24 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr 11 do SIWZ) do
odwożenia odpadów zbieranych selektywnie (papier, tworzywa sztuczne i metale, szkło
bezbarwne, szkło kolorowe, wielkogabaryty, zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny)
bezpośrednio do instalacji komunalnych albo instalacji odzysku lub unieszkodliwiania
odpadów zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami, o której mowa w art. 17
Sygn. akt KIO 989/21
ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach w tym samym dniu,
w którym następuje
odbiór odpadów.
Odwołujący wniósł o nakazanie dokonania modyfikacji treści specyfikacji warunków
zamówienia poprzez:
wykreślenie obowiązku przekazania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów
komunalnych bezpośrednio do instalacji komunalnych wskazanych w wojewódzkich
planach gospodarki w tym samym dniu, w którym następuje odbiór odpadów poprzez
dopuszczenie możliwości przekazania ich w terminie 3 dni roboczych od dnia, w którym
nastąpił ich odbiór oraz wyraźne dopuszczenie możliwości przekazywania
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych za pośrednictwem stacji
przeładunkowej, o której mowa w art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach (rozdział III pkt 24
SOPZ);
wykreślenie obowiązku przekazania odpadów zbieranych selektywnie (bioodpadów)
bezpośrednio do instalacji komunalnych wskazanych w wojewódzkich planach gospodarki
albo instalacji odzysku lub unieszkodliwiania odpadów zgodnie z hierarchią postępowania
z odpadami, o której mowa w art. 17 ustawy o odpadach w tym samym dniu, w którym
następuje odbiór odpadów, poprzez dopuszczenie możliwości przekazania ich w terminie
3 dni roboczych od dnia, w którym nastąpił ich odbiór oraz wyraźne dopuszczenie
możliwości przekazywania bioodpadów za pośrednictwem stacji przeładunkowej, o której
mowa
w art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach (rozdział III pkt 24 SOPZ);
wykreślenie obowiązku przekazania odpadów zbieranych selektywnie (papier, tworzywa
sztuczne i metale, szkło bezbarwne, szkło kolorowe, wielkogabaryty, zużyty sprzęt
elektryczny i elektronicz
ny) bezpośrednio do instalacji komunalnych albo instalacji
odzysku lub unieszkodliwiania odpadów zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami,
o
której mowa w art. 17 ustawy o odpadach w tym samym dniu, w którym następuje
odbiór odpadów, jeżeli wykonawca posiada zezwolenie na zbieranie odpadów na terenie
swojej bazy magazynowo-
transportowej i dopuszczenie możliwości przekazania ich do
zagospodarowania w terminie, na jaki pozwala mu posiadana decyzja, jednakże nie
później niż miesiąc po zakończeniu realizacji usługi objętej przedmiotem zamówienia
(rozdział III pkt 24 SOPZ);
określenie, że dopuszczalne jest odbieranie odpadów przez jednego z konsorcjantów
i zbieranie ich na bazie magazynowo-
transportowej drugiego z konsorcjantów, który
posiada stosowne zezwol
enie na zbieranie odpadów;
dokonanie w dokumentacji przetargowej zmian będących konsekwencją ww. wniosków.
Sygn. akt KIO 989/21
Odpady zmieszane
Odwołujący wskazał, że w rozdziale III pkt 24 Szczegółowego Opisu Przedmiotu
Zamówienia (załącznik nr 11 do SIWZ, dalej: SOPZ) Zamawiający zobligował wykonawcę po
każdym wykonaniu usługi odbioru odpadów do odwożenia niesegregowanych (zmieszanych)
odpadów
komunalnych
bezpośrednio
do
instalacji
komunalnych
wskazanych
w
wojewódzkich planach gospodarki w tym samym dniu, w którym następuje odbiór
odpadów.
Odwołujący podniósł, że opis przedmiotu zamówienia dokonany przez
zamawiającego stanowi wypadkową uzasadnionych potrzeb zamawiającego oraz
konieczności zachowania zasady uczciwej konkurencji przy opisie tych potrzeb, jednak
w niniejszym p
ostępowaniu Zamawiający nie wskazał na szczególne okoliczności
uzasadniające konieczność przekazania odpadów do zagospodarowania w tym samym dniu,
w którym nastąpił ich odbiór. Zdaniem Odwołującego wystarczające w tym zakresie jest, by
wykonawca zobligowan
y był bezwzględnie do przestrzegania norm powszechnie
obowiązującego prawa, które dopuszczają przekazanie odpadów do zagospodarowania
w
terminie późniejszym.
W ocenie Odwołującego sposób świadczenia usługi wymagany przez Zamawiającego
określony został w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zasada
proporcjonalności przewiduje, że uzasadnione potrzeby Zamawiającego mogą ograniczać
krąg potencjalnych wykonawców oraz wpływać na zakres oferowanych przez nich usług,
dostaw i robót budowlanych, jeżeli wynikają one z celu, dla którego podmiot zamawiający
wszczyna określone postępowanie, cel ten jest nakierowany na realizację tychże potrzeb
i w
żaden inny sposób nie może zostać osiągnięty. Obowiązek przekazywania do
zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych w tym samym dniu, w którym
nastąpił ich odbiór, jest nadmierny i może utrudniać uczciwą konkurencję. Mamy bowiem do
czynienia z potencjalnym uprzywilejowaniem wykonawców, którzy mają zawarte umowy lub
porozumienia z instalacjami komunalnymi zn
ajdującymi się w bezpośredniej bliskości gmin,
z
których następować ma odbiór odpadów lub z instalacjami komunalnymi, które mają
wydłużone godziny pracy. Zamawiający ogranicza więc konkurencję poprzez zawężenie
kręgu instalacji komunalnych, do których mogą zostać przekazane odebrane odpady.
Odwołujący zaznaczył, że w rozdz. III pkt 1 SOPZ Zamawiający przewiduje, że odbiór
odpadów będzie następował od poniedziałku do piątku w godzinach 6:00-21:00 oraz
w soboty w godzinach 6:00-
14:00. W soboty większość instalacji komunalnych jest czynna
w
godzinach 6:0014:00, co stawia wykonawcy ograniczenia co do możliwości świadczenia
usługi odbioru odpadów w pełnym wymiarze godzin określonym w SOPZ.
Sygn. akt KIO 989/21
Odwołujący wskazał, że w przypadku przetargu na odbieranie i zagospodarowanie
odpadów komunalnych w SIWZ Zamawiający zobowiązuje wykonawców do wskazania
w
ofercie instalacji, do których będą przekazywane odpady. Zatem to podmiot odbierający
odpady komunalne wybiera i wskazuje w ofercie instalacje, do których będzie przekazywał
odpady. Po zmianach w przepisach ustawy o odpadach i ustawy o utrzymaniu czystości
i
porządku w gminach, jakie miały miejsce w 2019 r., nastąpiło zniesienie regionalizacji,
a
wykonawca uzyskał prawie całkowitą swobodę w doborze instalacji, z którymi nawiązuje
współpracę. Wybór instalacji, do których podmiot odbierający odpady komunalne od
właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady następuje na
zasadach wolnorynkowych. W świetle ustawy możliwe jest więc przekazanie odpadów do
inst
alacji położonych na terenie całego kraju, według założeń opracowanych przez
wykonawcę. Jednakże nałożenie na wykonawcę obowiązku przekazania odpadów do
zagospodarowania jeszcze w tym samym dniu, w którym nastąpił ich odbiór, znacząco
ogranicza swobodę wykonawcy w zakresie doboru instalacji komunalnej, z którą zamierza on
współpracować, co stanowi utrudnianie i ograniczanie konkurencji.
Odwołujący stwierdził, że dobór instalacji na potrzeby postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest elementem strategii biznesowej wykonawców działających
w
branży odpadowej. Koszt zagospodarowania odpadów stanowi bowiem istotny koszt
działalności wykonawcy świadczącego usługi odbioru i zagospodarowania odpadów, stąd
dobór kontrahentów oferujących korzystne ceny i wysoką jakość usług decyduje
o
przewadze konkurencyjnej danego przedsiębiorcy na rynku. Cena nie jest tu jedynym
czynnikiem mającym znaczenie, trzeba mieć na uwadze obowiązek osiągania wymaganych
poziomów recyklingu, dlatego też jakość świadczonych usług ma niezwykle istotne
znaczenie w doborze kontrahentów. Odpowiednie rozeznanie rynku i nawiązanie współpracy
z podmiotami spełniającymi wymagania, to efekt wieloletnich starań i negocjacji
prowadzonych przez wykonawcę przez lata działalności na rynku odpadowym. Właściwy
dobór instalacji, do których przedsiębiorca przekazuje odbierane odpady, ma kluczowe
znaczenie dla jego polityki cenotwórczej, możliwości konkurowania na rynku,
a w
konsekwencji pozyskania określonego zamówienia. Odwołujący podkreślił, że istotnym
czynnikiem ograniczającym możliwość zawarcia umowy przez instalację komunalną
z
każdym zainteresowanym współpracą wykonawcą, są ograniczone moce emisyjne
poszczególnych instalacji. Nawiązując współpracę z instalacjami komunalnymi, wykonawca
musi brać pod uwagę informacje dotyczące standardów emisyjnych danej instalacji, a także
prognozowanych wielkości emisyjnych oraz innych warunków określanych w ramach działań
protekcyjnych i prewencyjnych skradających się na ochronę środowiska. Nie każdy
wykonawca je
st więc w stanie zapewnić sobie umowę lub gwarancję odbioru całego
Sygn. akt KIO 989/21
strumienia odpadów z instalacją komunalną tak zlokalizowaną, że wykonawca będzie miał
gwarancję przekazania do niej odpadów do zagospodarowania jeszcze w tym samym dniu.
Przygotowując ofertę w niniejszym postępowaniu należy wziąć pod uwagę odległość
poszczególnych instalacji od gmin, z których mają być odbierane odpady, a także czas
niezbędny na przetransportowanie odpadów i zróżnicowane godziny, w jakich czynne są
poszczególne instalacje.
Zdaniem Odwołującego takie opisanie przedmiotu zamówienia, z jakim mamy do
czynienia w niniejszym postępowaniu, może mieć wpływ na ograniczenie konkurencji, gdyż
w istotny sposób ogranicza możliwość przekazywania odpadów do zagospodarowania
w instalacjach
oddalonych od gmin, z których odbierane mają być odpady, ale oferujących
wysoką jakość usług i atrakcyjne stawki zagospodarowania odpadów. Tak sformułowany
opis przedmiotu zamówienia ogranicza Odwołującego w możliwości zagospodarowania
odpadów komunalnych w instalacjach należących do spółek z tej samej grupy kapitałowej,
a
zlokalizowanych w Dąbrowie Górniczej i Chorzowie, w których ma możliwość
zagospodarowania odpadów w konkurencyjnych stawkach.
Odwołujący zaznaczył, że w świetle art. 9e ust. 1 pkt 2 ustawy o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach, podmiot odbierający odpady komunalne na podstawie umowy
z
właścicielem nieruchomości jest obowiązany do przekazywania odebranych od właścicieli
nieruchomości niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych bezpośrednio do
instalacji komunalnej. Zdaniem Odwołującego słowa „bezpośrednio” nie można rozumieć
jako bezwzględnego obowiązku przekazania odpadów bezpośrednio do instalacji
komunalnej ani do obowiązku ich zagospodarowania jeszcze w tym samym dniu, w którym
zostały odebrane. Ww. przepis dopuszcza bowiem przekazywanie niesegregowanych
(zmieszanych) odpadów komunalnych za pośrednictwem stacji przeładunkowej, o której
mowa w art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach. Stacja przeładunkowa może być prowadzona
przez
podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości lub
prowadzącego instalację komunalną, lub prowadzącego instalację do przetwarzania
bioodpadów. Ponadto, wykonawca dysponować może zezwoleniem na zbieranie odpadów
na terenie swojej bazy magazynowo-
transportowej, co umożliwia optymalizację kosztów
świadczenia usługi. Takie sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia, które zakłada brak
możliwości przeładunku zmieszanych odpadów komunalnych i wprowadza obowiązek ich
przekazania do zagospodarowan
ia tego samego dnia, w którym nastąpił ich odbiór, narusza
przepisy ustawy.
Odwołujący wskazał, że w rozdziale III pkt 24 SOPZ Zamawiający dopuszcza, aby
odpady były dostarczone w dniu następnym jedynie w wyjątkowych sytuacjach (awaria
pojazdu), jednocześnie obligując wykonawcę do każdorazowego poinformowania o takiej
Sygn. akt KIO 989/21
sytuacji Zamawiającego w dniu awarii pojazdu drogą elektroniczną. Takie ukształtowanie
SOPZ prowadzi do wniosku, że Zmawiający w sposób bardzo wąski interpretuje okoliczności
uzasadniające możliwość przekazania odpadów do zagospodarowania w innym terminie, niż
dzień odbioru odpadów. Literalna wykładnia tych postanowień nie przewiduje możliwości
przekazania odpadów do zagospodarowania w innym terminie z innych przyczyn, np.
z powodu
awarii
inst
alacji, krótszych godzinach pracy instalacji w okresach
okołoświątecznych czy innych, losowych przyczyn, co stanowi nadmierne, nieproporcjonalne
ograniczenie, zwłaszcza że w § 8 ust. 2 pkt 2.25 projektu umowy Zamawiający przewidział
karę umowną za nieprzekazywanie odebranych odpadów komunalnych bezpośrednio do
instalacji komunalnych lub instalacji odzysku lub unieszkodliwiania w tym samym dniu,
w
którym następuje odbiór odpadów, w wysokości 1000 zł za każdy dzień opóźnienia,
z
wyjątkiem sytuacji opisanej w Rozdziale III pkt 23 SOPZ.
Bioodpady
Odwołujący wskazał, że z art. 9e ust. 1 pkt 1 ustawy o utrzymaniu czystości
i
porządku w gminach wynika, że bioodpady jako frakcja selektywnie zebranych odpadów
komunalnych mogą zostać zagospodarowane poprzez przekazanie bezpośrednio do
instalacji odzysku lub unieszkodliwiania odpadów bądź poprzez przekazanie za
pośrednictwem innego zbierającego odpady do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania
odpadów, zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami, o której mowa w art. 17
ustawy o odpadach, o ile odpady te będą zbierane w stacji przeładunkowej prowadzonej
przez podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, prowadzącego
instalację komunalną lub prowadzącego instalację do przetwarzania bioodpadów. Tym
samym aktualne pozostają uwagi dotyczące odpadów zmieszanych.
Pozostałe odpady zbierane selektywnie
Odwołujący wskazał, że w rozdziale III pkt 24 SOPZ Zamawiający stawia wymaganie,
aby po każdym wykonaniu usługi odbioru odpadów zbieranych selektywnie (papier,
tworzywa sztuczne i metale, szkło bezbarwne, szkło kolorowe, wielkogabaryty, zużyty sprzęt
elektryczny i elektroniczny) wykonawca odwoził je bezpośrednio do instalacji komunalnych
albo instalacji odzysku lub unieszkodliwiania odpadów zgodnie z hierarchią postępowania
z
odpadami, o której mowa w art. 17 ustawy o odpadach w tym samym dniu, w którym
następuje odbiór odpadów. Wprawdzie względem tej kategorii odpadów Zamawiający
dopuszcza, po uzgodnieniu z Zamawiającym, odwiezienie ich w późniejszym terminie, pod
warunkiem, że wykonawca posiada zezwolenie na zbieranie odpadów na terenie swojej bazy
magazynowo-transportowej, ale
– zdaniem Odwołującego – zapisy SOPZ w tym zakresie są
nieprecyzyjne i budzą wątpliwości co do sposobu rozumienia pojęcia „uzgodnienie”, jakim
Sygn. akt KIO 989/21
posługuje się Zamawiający. Nie jest jasne, na czym polegać ma uzgodnienie, w jakim
terminie ma ono zostać dokonane ani w jaki sposób należy liczyć czas, w jakim wykonawca
będzie mógł przekazać te odpady do zagospodarowania. Jest to okoliczność, która jest
niezwykle istotna przy kalkulowaniu ceny ofertowej. Z opisu przedmiotu zamówienia nie
wynika także jednoznacznie, czy uzgodnienie z Zamawiającym może zostać dokonane
jednorazowo na cały okres trwania umowy, czy też musi następować każdorazowo, jeżeli
tylko odwiezienie odpadów nie nastąpi w tym samym dniu, w którym nastąpił odbiór
odpadów. Nie jest też jasne, czy samo posiadanie zezwolenia na zbieranie odpadów na
terenie bazy magazynowo-
transportowej stanowi wyłączną przesłankę, jaka musi zostać
spełniona przez wykonawcę w celu uzyskania takiej prolongaty. Wydaje się, że jeżeli
wykonawca posiada decyzję na zbieranie tych frakcji odpadów wystarczające powinno być
powiadomienie Zamawiającego o późniejszym przekazaniu tych frakcji odpadów do
zagospodarowania.
Jednocześnie Odwołujący podniósł, że choć w rozdziale 5 punkt 5 SWZ wyraźnie
przewidziano, że przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, to zapisy rozdziału III punkt 24 SOPZ
budzą wątpliwości, czy Zamawiający dopuszcza, aby na etapie realizacji przedmiotu
zamówienia odbieranie odpadów realizowane było przez jednego z konsorcjantów,
a
następnie miało miejsce zbieranie odebranych odpadów na bazie magazynowo-
transportowej drugiego z konsorcjantów posiadającego zezwolenie na zbieranie odpadów.
Nie ma bowiem jasności, w jakich okolicznościach dokonane będzie uzgodnienie
z
Zamawiającym.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało
wszczęte po 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie ustawy z 11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych, Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm. (dalej: nowa
ustawa Pzp).
Izba usta
liła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 nowej ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego
szkody polegającej na braku możliwości skutecznego ubiegania się o udzielenie
zamówienia i w konsekwencji na jego nieuzyskaniu.
Sygn. akt KIO 989/21
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego
w
odwołaniu numerem 1, z uwagi na fakt, że Odwołujący złożył podczas posiedzenia Izby
oświadczenie o wycofaniu tego zarzutu.
W zakresie zarzutów podtrzymanych odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi odbioru i zagospodarowania
odpadów komunalnych niesegregowanych (zmieszanych) oraz selektywnie zebranych, od
właścicieli nieruchomości zamieszkałych oraz nieruchomości, na których znajdują się domki
letniskowe lub inne nieruchomości wykorzystywane na cele rekreacyjno-wypoczynkowe oraz
z nieruchomości niezamieszkałych, których właściciele nie zawarli umowy na odbiór
odpadów położonych na terenach gmin - uczestników Komunalnego Związku Gmin Regionu
Leszczyńskiego (rozdz. 3 pkt 1 SWZ).
W rozdz. III pkt 24
Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 11 do
SWZ) Zamawiający zamieścił następujące postanowienia:
Zamawiający żąda, aby po każdym wykonaniu usługi odbioru odpadów, Wykonawca
odwoził:
− niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne bezpośrednio do instalacji komunalnych
wskazanych w wojewódzkich planach gospodarki w tym samym dniu, w którym następuje
odbiór odpadów,
− odpady zbierane selektywnie (bioodpady) bezpośrednio do instalacji komunalnych
wskazanych w wojewódzkich planach gospodarki albo instalacji odzysku lub
unieszkodliwiania odpadów zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami, o której mowa
w art. 17 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t. j. Dz. U. z 2020 r. poz. 797 ze zm.)
w tym samym dniu, w którym następuje odbiór odpadów,
− odpady zbierane selektywnie (papier, tworzywa sztuczne i metale, szkło bezbarwne, szkło
kolorowe, wielkogabaryty, zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny) bezpośrednio do
instalacji komunalnych albo instalacji odzysku lub unieszkodliwiania odpadów zgodnie
z
hierarchią postępowania z odpadami, o której mowa w art. 17 ustawy z dnia 14 grudnia
2012 r. o odpadach (t. j. Dz. U. z 2020 r. poz. 797 ze zm.) w tym samym dniu, w którym
następuje odbiór odpadów; Po uzgodnieniu z Zamawiającym dopuszcza się odwiezienie
odpadów w późniejszym terminie pod warunkiem, że Wykonawca posiada zezwolenie na
zbieranie odpadów na terenie swojej bazy magazynowo - transportowej.
Sygn. akt KIO 989/21
W wyjątkowych sytuacjach (awaria pojazdu) Zamawiający dopuszcza, aby odpady były
dostarczone w dniu następnym. Wykonawca o każdej sytuacji musi poinformować
Zamawiającego w dniu awarii pojazdu drogą elektroniczną na adres e-mail [email protected]
Zgodnie z art. 99 nowej ustawy Pzp:
ust. 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostateczn
ie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
ust. 2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw,
usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego
procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub
do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich
istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalne do jego wartości i celów.
ust.
4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzen
ia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do
uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.
Art. 16 nowej ustawy Pzp stanow
i, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
Zgodnie z art. 29a ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2013 r. o odpadach, podmiot
odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazywać
niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne do instalacji komunalnej zapewniającej
przetwarzanie, o którym mowa w art. 35 ust. 6 pkt 1, z zastrzeżeniem art. 158 ust. 4.
Art. 23 ustawy o odpadach stanowi:
ust. 2.
Zakazuje się zbierania poza miejscem wytwarzania:
pozostałości z sortowania odpadów komunalnych, o ile są przeznaczone do składowania;
komunalnych osadów ściekowych;
zakaźnych odpadów medycznych;
zakaźnych odpadów weterynaryjnych;
Sygn. akt KIO 989/21
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych;
bioodpadów stanowiących odpady komunalne.
ust. 10. Zakazu, o
którym mowa w ust. 2, nie stosuje się do zbierania odpadów, o których
mowa w ust. 2 pkt 5 i 6, w stacji
przeładunkowej prowadzonej przez:
podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości lub
prowadzącego instalację komunalną, lub
prowadzącego instalację do przetwarzania bioodpadów.
Stosownie do art. 9e ustawy o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach:
ust. 1. Podmiot odbierający odpady komunalne na podstawie umowy z właścicielem
nieruchomości jest obowiązany do przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości:
selektywnie zebranych odpadów komunalnych bezpośrednio lub za pośrednictwem
innego zbierającego odpady do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania odpadów,
zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami, o której mowa w art. 17 ustawy
z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach;
2) niesegregowanych (zmies
zanych) odpadów komunalnych bezpośrednio do instalacji
komunalnej.
ust. 1c. Dopuszcza się przekazywanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów
komunalnych za pośrednictwem stacji przeładunkowej, o której mowa w art. 23 ust. 10
ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach.
W ocenie Izby zaskarżone postanowienia SWZ nie naruszają przytoczonych wyżej
przepisów ustawy Pzp, jak również ustawy o odpadach i ustawy o utrzymaniu czystości
i
porządku w gminach.
W pierwszej kolejności podkreślić należy, że odwołania dotyczące postanowień SWZ,
tak jak dotyczące każdej innej czynności lub zaniechania zamawiającego, służą ochronie
wykonawców przed działaniami niezgodnymi z przepisami prawa (art. 513 ustawy Pzp),
a
Izba może uwzględnić odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi naruszenie przez
Zamawiającego przepisów ustawy mające wpływ lub mogące mieć istotny wpływ na wynik
postępowania lub niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami
wynikającymi z przepisów ustawy (art. 554 ust. 1 ustawy Pzp). Nie korzystają zatem
z
ochrony prawnej dążenia wykonawców ukierunkowane jedynie na ukształtowanie
korzystniejszej dla siebie treści SWZ, jeżeli treść nadana przez Zamawiającego nie narusza
obowiązujących przepisów.
Sygn. akt KIO 989/21
Następnie podkreślenia wymaga, że to zamawiający, jako nabywca zamawianych
towarów, usług lub robót, jest uprawniony do określania swoich oczekiwań co do przedmiotu
zamówienia i sposobu jego wykonania. Nie jest to oczywiście uprawnienie nieograniczone –
w
świetle przywołanych wyżej przepisów ustawy Pzp swoboda zamawiającego w określaniu
cech produktów czy usług, które chce nabyć, jest ograniczona koniecznością zachowania
w
postępowaniu uczciwej konkurencji. Zatem z jednej strony określenie wymagań
dotyczących przedmiotu zamówienia należy do zamawiającego, który jest gospodarzem
postępowania i przyszłym nabywcą określonych towarów czy usług. Z drugiej jednak strony
niedopuszczalne jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, które ogranicza możliwość
złożenia ofert, a które nie jest konieczne dla zaspokojenia racjonalnych i obiektywnie
uzasadnionych potrzeb zamawiającego.
Wyraźnego zaznaczenia wymaga, że konieczności zachowania uczciwej konkurencji
nie można utożsamiać z nakazem umożliwienia złożenia oferty przez jak najszerszy krąg
wykonawców, w oderwaniu od potrzeb zamawiającego. Okoliczność, że określone
postanowienia SWZ uniemożliwiają lub utrudniają niektórym wykonawcom złożenie oferty
albo stanowią pewną niedogodność czy zwiększają ryzyko związane z realizacją przedmiotu
zamówienia, nie oznacza sama w sobie niezgodności takich postanowień z ustawą Pzp.
O
ile wymagania zamawiającego są uzasadnione jego usprawiedliwionymi potrzebami i nie
naruszają powszechnie obowiązujących przepisów prawa, nie można ich skutecznie
kwestionować w postępowaniu odwoławczym.
W rozpoznawanej sprawie
Izba nie stwierdziła, aby zaskarżone postanowienia SWZ
naruszały przepisy prawa.
Po pierwsze,
brak jest podstaw do stwierdzenia niezgodności tych postanowień
z
przepisami regulującymi sposób postępowania z odpadami, tj. z przepisami ustawy
o
odpadach oraz ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Okoliczność, że
przepisy prawa dopuszczają przekazanie określonych rodzajów odpadów nie tylko
bezpośrednio do właściwej instalacji, ale też za pośrednictwem innego zbierającego odpady
do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania odpadów, nie oznacza niezgodności z tymi
przepisami wymogu przekazania odpadów do instalacji w dniu ich odebrania.
Po drugie, Zamawiający przedstawił takie uzasadnienie wprowadzenia do OPZ
zaskarżonych postanowień, które w ocenie Izby jest przekonujące i wykazuje, że istnieją
obiektywnie uzasadnione potrzeby Zamawiającego w tym zakresie.
Jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, wprowadzenie obowiązku
przekazania bioodpadów oraz innych odpadów zbieranych selektywnie do instalacji w tym
samym dniu, w którym nastąpił ich odbiór, miało na celu zapewnienie kontroli nad
Sygn. akt KIO 989/21
strumieniem odbieranych odpadów z uwzględnieniem wyrażonej w ustawie o odpadach
zasady bliskości, wyrażonej w art. 20 ust. 2 ustawy o odpadach (który stanowi, że odpady,
które nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, przekazuje się, uwzględniając
hierarchię sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną technikę, o której
mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001r.
– Prawo ochrony środowiska, lub
technologię, o której mowa w art.143 tej ustawy, do najbliżej położonych miejsc, w których
mogą być przetworzone). Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że zastosowanie
takiego rozwiązania leży w interesie publicznym, pozwalając chociażby ograniczyć ryzyko
związane ze spotykanym w praktyce manipulowaniem ilością odpadów przekazywanych do
instalacji.
Zamawiający zwrócił też uwagę na aspekt ekologiczny, wskazując, że
zastosowane rozwiązanie pozwoli skrócić trasy konieczne do pokonania przy przekazywaniu
odpadów.
W ocenie Izby brak jest podstaw do stwierdzenia, że zaskarżone wymagania
ograniczą konkurencję w postępowaniu. Jak wskazał Zamawiający (a Odwołujący tej
okoliczności nie zakwestionował), w odległości do 60 km i do 100 km od granicy
Komunalnego Związku Gmin Regionu Leszczyńskiego, mierzonej z uwzględnieniem takich
miejscowości jak Leszno, Gostyń, Rawicz oraz Śmigiel, jest odpowiednio 7 i 20 instalacji
komunalny
ch wskazanych w wojewódzkich planach gospodarki albo instalacji odzysku lub
unieszkodliwiania odpadów zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami, o której mowa
w art. 17 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach.
Wskazane przez Zamawiającego
okoliczności pozwalają stwierdzić, że liczba instalacji zlokalizowanych w niewielkiej
odległości od miejsca wykonywania usług pozwala na wykonanie zamówienia
z
uwzględnieniem wymogu przekazywania odpadów to instalacji w dniu ich odbioru,
a profesjonalny wykonawca nie powinien mi
eć problemu z przygotowaniem oferty i realizacją
zamówienia. Ponadto Zamawiający przedstawił jako dowód w sprawie oświadczenie
Instalacji Komunalnej Zakładów Zagospodarowania Odpadów w Trzebani, że Odwołujący
uzyskał promesę umowy na przyjmowanie odpadów w sytuacji, gdyby Odwołujący uzyskał
zamówienie. Stanowi to dodatkowe potwierdzenie tego, że twierdzenia Odwołującego są
nieuzasadnione, zwłaszcza że Odwołujący nie wykazał ani nawet nie uprawdopodobnił, aby
istniało realne ryzyko braku dostępności instalacji w takiej odległości, która pozwoli wywiązać
się z nałożonego przez Zamawiającego obowiązku.
W tej sytuacji należy stwierdzić, że zaskarżone postanowienia nie stanowią
uprzywilejowania dla niektórych wykonawców ani nie ograniczają kręgu podmiotów
mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia i to zamówienie z powodzeniem wykonać.
W
szczególności zauważenia wymaga, że wybór instalacji, do której będą przekazywane
Sygn. akt KIO 989/21
odpady, nie ma żadnego wpływu na ocenę ofert, Zamawiający nie wprowadził bowiem
kryterium oceny ofert dotyczącego odległości instalacji od miejsca odbioru odpadów.
Dodatkowo zauważenia wymaga, że wymóg przekazania odpadów do instalacji
w
dniu ich odbioru nie ma charakteru bezwzględnego, Zamawiający dopuścił bowiem
w
wyjątkowych sytuacjach (awaria pojazdu), aby odpady były dostarczone w dniu
nast
ępnym, a jedynym warunkiem skorzystania z tej możliwości jest poinformowanie
Zamawiającego w dniu takiej awarii. Ponadto, w odniesieniu do odpadów zbieranych
selektywnie
(papier, tworzywa sztuczne i metale, szkło bezbarwne, szkło kolorowe,
wielkogabaryty,
zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny) Zamawiający dopuścił – po
uzgodnieniu z Zamawiającym – odwiezienie odpadów w późniejszym terminie pod
warunkiem, że wykonawca posiada zezwolenie na zbieranie odpadów na terenie swojej bazy
magazynowo-transportowej.
Powyższe możliwości łagodzą wymaganie w zakresie
obowiązku przekazania odpadów do instalacji w tym samym dniu, w którym zostały
odebrane. W szczególności zabezpiecza to wykonawcę na wypadek, gdy masa odpadów
zbieranych selektywnie, zwłaszcza wielkogabarytowych, przekroczy możliwości transportowe
w danym dniu.
Za niezasadny Izba uznała zarzut, że wymóg dokonania uzgodnienia w powyższym
zakresie jest nieprecyzyjny.
W ocenie Izby nie ma wątpliwości, że uzgodnienie takie wymaga
przekazania przez wykonawcę informacji o zamiarze, miejscu i terminie zbierania odpadów,
a jedynym określonym przez Zamawiającego warunkiem skorzystania z takiej możliwości
jest posiadanie
przez wykonawcę zezwolenia na zbieranie odpadów na terenie swojej bazy
magazynowo-transportowej. S
koro innych ograniczeń w tym zakresie Zamawiający nie
wprowadził, należy stwierdzić, że spełnienie opisanych wyżej wymagań będzie
równoznaczne ze zgodą Zamawiającego na przekazanie odpadów do instalacji w terminie
późniejszym.
W ocenie Izby nie sposób podzielić stanowiska Odwołującego, jakoby postanowienia
rozdziału III punkt 24 SOPZ budziły wątpliwości, czy Zamawiający dopuszcza, aby na etapie
realizacji przedmiotu zamówienia odbieranie odpadów realizowane było przez jednego
z
konsorcjantów, a następnie miało miejsce zbieranie odebranych odpadów w bazie
magazynowo-
transportowej drugiego z konsorcjantów posiadającego zezwolenie na
zbieranie odpadów. Odnosząc się do tego zarzutu Izba wskazuje na przepisy art. 58 ustawy
Pzp, który stanowi m.in.:
ust. 1: Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia.
ust. 4: W odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia zamawiający może określić wymagania związane z realizacją zamówienia
Sygn. akt KIO 989/21
w
inny sposób niż w odniesieniu do pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to
uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne do jego przedmiotu.
ust. 5. Przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
W rozpoznawanej sprawie Zama
wiający nie skorzystał z możliwości określonej w art.
58 ust. 4 ustawy Pzp, tj. nie określił innych wymagań związanych z realizacją przedmiotu
zamówienia w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia. W rozdz. 5 punkt 5 SWZ wyraźnie przewidziano, że przepisy dotyczące
wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia. W tej sytuacji, stosownie do art. 58 ust. 5 ustawy Pzp, konsorcjantów traktuje
się analogicznie jak pojedynczych wykonawców. Nie może więc być wątpliwości, że
dopuszczalne
jest,
aby
odbieranie odpadów realizowane było przez jednego
z
konsorcjantów, a następnie miało miejsce zbieranie odebranych odpadów na bazie
magazynowo-
transportowej drugiego z konsorcjantów, Zamawiający nie ingeruje bowiem
w
sposób realizacji zamówienia przez konsorcjantów, w tym w podział zadań między nich.
Wobec powyższego odwołanie w zakresie zarzutów niewycofanych podlegało
oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i
art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o
przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami
postępowania Odwołującego.
Przewodniczący: