KIO 983/21 WYROK dnia 14 maja 2021 r.

Sygn. akt: KIO 983/21 

WYROK 

z dnia 14 maja 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski  

                                                                                      Katarzyna Brzeska 

                                                                                      Klaudia Szczytowska-Maziarz 

                                                                  Protokolant: Adam Skowr

oński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  12  maj

a  2021  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Kra

jowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  29  marca  2021  r.  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Roden  Road  design 

Polska sp. z o. o. - Lider konsorcjum 01-

512 Warszawa, ul. Lisa Kuli 9, Roden Mérnöki Iroda 

Kft.  - 

Partner  konsorcjum  H1089  Budapest,  Villám  u.  13.,  Węgry

w  postępowaniu 

prowadzonym  przez 

Zamawiającego:  Województwo  Podkarpackie  -  Podkarpacki  Zarząd 

Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Rzeszowie 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego: E&C sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej oraz ProtechniCon sp. z o.o. z 
siedzibą  w  Krakowie  zgłaszających  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o 

sygn. akt: KIO 983

/21 po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

1.    oddala odwołanie, 

2.    kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie  zamówienia:  Roden  Road  design  Polska  sp.  z  o.  o.  -  Lider  konsorcjum  01-512 

War

szawa, ul. Lisa Kuli 9, Roden Mérnöki Iroda Kft. - Partner konsorcjum H1089 Budapest, 

Villám u. 13., Węgry i:  

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców  wspólnie 
ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Roden  Road  design  Polska  sp.  z  o.  o.  -  Lider 

konsorcjum 01-

512 Warszawa, ul. Lisa Kuli 9, Roden Mérnöki Iroda Kft. - Partner konsorcjum 

H1089 Budapest, Villám u. 13., Węgry

tytułem wpisu od odwołania, 

Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 wraz z późn. zm.) na niniejszy wyrok - 
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący…………………… 

……………………. 

……………………. 

Sygn. akt: KIO 983/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający: Województwo Podkarpackie - Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich 

wszczął  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  prowadzonym  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  pn.:  Opracowanie  dokumentacji  projektowej  i  innej,  uzyskanie 

decyzji o 

zezwoleniu na realizację inwestycji drogowych oraz pełnienie nadzoru autorskiego 

dla zadania

pn.: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 897 - Etap III Wetlina - Ustrzyki Górne”, 

znak: PZDW/WZP/3052/243/WDT/14/2020. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej z dnia 23 listopada 2020 r. pod numerem 2020/S 228-562027. 

O  okolicznościach  stanowiących  podstawę  wniesienia  odwołania  Odwołujący  -

wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia:  Roden  Road  design  Polska 

sp. z o. o. - Lider konsorcjum 01-5

12 Warszawa, ul. Lisa Kuli 9, Roden Mérnöki Iroda Kft. - 

Partner  konsorcjum  H1089  Budapest,  Villám  u.  13.,  Węgry  powziął  wiadomość  w  dniu  17 
marca 2021 r., będącą informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawców wspólnie 
ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego:  E&C  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 
Dąbrowie Górniczej oraz ProtechniCon sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. 

Nie  zgadzając  się  z  powyższym  rozstrzygnięciem  przetargu  Odwołujący  w  dniu  29 

marca  2021  r.  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zarzucając 
Zamawiającemu: 

naruszenie  art.  7  ust.  1  i  ust  3  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej dawną lub starą 
ustawą Pzp  w związku z art. 91 ust. 1 dawnej ustawy Pzp w związku art. 25 ust. 2 dawnej 
ustawy  Pzp,  w  związku z  §  2  ust.  4  pkt  9  i  10  rozporządzenia  Ministra Rozwoju  z  dnia  26 
lipca  2016  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od 
wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  (dalej:  „rozporządzenie  ws. 
Dokumentów”)  oraz  w  związku  z  art.  18  zd.  pierwsze  Traktatu  o  funkcjonowaniu  Unii 
Europejskiej (dalej: „TFUE") i art. 56 zdanie pierwsze TFUE, a także w związku z art. 18 ust. 

1  dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE  z  dnia  26  lutego  2014  r.  w 

sprawie  zamówień  publicznych,  uchylająca  dyrektywę  2004/18/WE  (dalej:  „Dyrektywa 
klasyczna”),  poprzez  błędne  przyjęcie,  że  Odwołujący  nie  wykazał  spełnienia  warunku  dla 
otrzymania 20 pkt w kryterium pozacenowym: doświadczenie projektanta - branża drogowa, 
z  uwagi  na  błędne  przyjęcie  przez  Zamawiającego,  że  punktowane  może  być  wyłącznie 
doświadczenie zdobyte na terenie Rzeczypospolitej Polskiej; 

naruszenia  art.  7  ust.  1  i  ust.  3  dawnej  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  91  ust.  1 

dawne

j ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że to oferta wykonawcy wspólnie ubiegający 

się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego:  E&C  sp,  z  o.o.  z  siedzibą  w  Dąbrowie  Górniczej 
oraz  ProtechniCon  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie  (dalej  łącznie:  „Konsorcjum  E&C") 
powinna  otrzymać  wyższą  ilość  punktów  w  ramach  wskazanych  w  specyfikacji  istotnych 
warunków  zamówienia  (dalej:  „SIWZ”)  kryteriów  oceny  ofert,  niż  oferta  Odwołującego, 
skutkiem czego to oferta Konsorcjum E&C została sklasyfikowana na pierwszym miejscu w 

ran

kingu  ofert,  a  następnie  została  wybrana  ofertą  najkorzystniejszą,  z  uwagi  na  błędne 

przyjęcie przez Zamawiającego, że punktowane może być wyłącznie doświadczenie zdobyte 

na terenie Rzeczypospolitej Polskiej; 

alternatywnie, z ostrożności: 

naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 dawnej ustawy Pzp w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7) 

dawnej ustawy Pzp, w związku z art. 146 ust. 6 dawnej ustawy Pzp, w związku z art. 18 zd. 
pierwsze TFUE i art. 56 zdanie pierwsze TFUE, a także w związku z art. 18 ust. 1 Dyrektywy 

klasycznej

, poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający uprawniony jest do dokonania wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  pomimo  sformułowania  kryteriów  oceny  ofert  w  sposób 
dyskryminujący  przedsiębiorców  zagranicznych,  przez  co  nie  jest  możliwe  udzielenie 
zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami dawnej ustawy Pzp. 

Wskazując na powyższe, Odwołujący na podstawie art. 516 ust. 1 pkt. 9 oraz art. 544 

ust. 3 ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej ustawą Pzp w 

zw.  z  art.  92  ust

.  2  ustawy  z  dnia  11.09.2019  r.  Przepisy  wprowadzające  ustawę  -  Prawo 

zamówień publicznych wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, 

dokonania  ponownego  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  przyznania 

Odwołującemu 20 należnych mu punktów, 

dokonania  wyboru  oferty  Odwołującego,  w  ramach  powtórzonej  czynności 

wyboru oferty najkorzystniejszej, 

alternatywnie: 

unieważnienia  postępowania  z  uwagi  na  fakt,  że  Postępowanie  obarczone  jest 

niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającej  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 
umowy ws. zamówienia publicznego. 

W  swoim  odwołaniu  Odwołujący  wskazał,  że  niniejszy  spór  dotyczy  legalności 

zaniechania 

przyznania  przez  Zamawiającego  20  pkt.  za  wykazane  doświadczenie 

projektanta 

w branży drogowej - Pana S. T 

Według  Odwołującego  -  w  ramach  udzielonych  wyjaśnień  z  dnia  17  lutego  2021  r. 

udowodnił,  że jego twierdzenia,  iż  w  toku  realizacji  wykazanych zadań  uzyskano  decyzje o 
zezwoleniu  na  realizację  inwestycji  drogowej,  zgodnie  z  odnośną  ustawą  o  szczególnych 
zasadach  przygotowania  i  realizacji  inwestycji  w  zakresie  dróg  publicznych,  polegającą  na 

prawdzie.  

Odwołujący  wyjaśnił  również,  że  uznaje,  że  wprowadzone  do  SIWZ  odesłanie  do 

decyzji ZRID i specustawy drogowej traktuje jako opisanie rangi dokumentu, 

który powinien 

być zdobyty w  ramach wykazywanego doświadczenia. 

W związku z tym Odwołujący wskazał, że odnośną ustawą o szczególnych zasadach 

przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych na Węgrzech jest Ustawa z 

2006  r.  nr  LIII 

o  przyspieszeniu  i  uproszczeniu  inwestycji  o  wyjątkowym  znaczeniu  dla 

gospodarki  narodowej  oraz  m.in- 

Rozporządzenie  nr  19/1994.(V.31.)  Ministerstwa 

Komunikacji,  Telekomunikacji  i  Gospodarki  Wodnej  o  zarządzaniu  drogami  publicznymi, 
Rozporządzenie Rządu nr 93/2012. (V. 10.) o pozwoleniach na budowę, na przekazanie do 
użytkowania  i  na  likwidację  dróg,  Rozporządzenie  Rządu  nr  382/2016.  (XII.  2.)  o 
wyznaczeniu organów wykonujących zadania urzędowe związane z zadaniami zarządzania 
komunikacją, Rozporządzenie nr 15/2000.(XI.26.) Ministerstwa Komunikacji, Telekomunikacji 
i  Gospodarki  Wodnej  o  współpracy  w  procedurach  urzędowych  związanych  z  uzyskaniem 
pozwolenia  na  budowę  (w  tym:  udziale  w  procedurach  obejmujących  wykonanie 
dokumentacji  niezbędnej  do  uzyskania  pozwolenia  na  budowę),  a  także  Rozporządzenie 
Rządu nr 314/2005.(Xl.25.) dot. warunków oceny oddziaływania na środowisko oraz oceny z 
oszacowaniem oddziaływania na środowisko Natura 2000.  

W celu wykazania, że są to dokumenty adekwatne, i że złożone wraz z wyjaśnieniami 

dowody  faktycznie  potwierdzają,  że  wykazany  projektant  opracował  projekty  budowlane  i 
uzyskał  prawomocne  pozwolenie  na  budowę  dla  dróg szybkiego  ruchu  zlokalizowanych  na 
Węgrzech, co odpowiada decyzji ZRID w polskim prawodawstwie, Odwołujący przedstawił w 
swoim  odwołaniu  porównanie  powołanych  wyżej  regulacji  prawna  węgierskiego  z  polską 
ustawą  o  szczególnych  zasadach  przygotowania  i  realizacji  inwestycji  w  zakresie  dróg 
publicznych, uznając, że są to akty tej samej rangi. 

Według Odwołującego - z przytoczonych fragmentów obu ustaw wyraźnie wynika, że 

z uwagi na tożsamą rangę aktu prawnego (ustawa) oraz zbieżny zakres regulacji, a także z 
uwagi  na  sam  zakres  decyzji  o  zezwoleniu  na  realizację  inwestycji  drogowej  oraz  działań, 
które  mogą  być  podjęte  na  podstawie  tejże  decyzji,  przedmiotowa  regulacja  prawna  i 

uzyskiwana  na  jej  podstawie  decyzja  odpowiada  w  swej  randze  decyzji  ZRID,  a  zatem 

stanowi dokument, który powinien być zdobyty w ramach wykazywanego doświadczenia.  

Tym  samym,  Odwołujący  uznał,  że  należycie  wykazał,  że  Pan  S.  T.  posiada 

doświadczenie  zobowiązujące  Zamawiającego  do  przyznania  Odwołującemu  20  pkt.  w 
kryterium doświadczenie projektanta - branża drogowa, opisanym ust. 15.2. SIWZ. 

Odwołujący podkreślił również, że powoływanie się przez Zamawiającego w ust. 6.3 

SIWZ  na  konieczność  równego  traktowania  wykonawców,  poprzez  odwołanie  się  do 
odnośnej  dyrektywy  i  wyroku  TS  UE  wskazuje,  że  intencją  Zamawiającego  nie  było 

wprowadzanie do SIW

Z regulacji, które godziłyby w równe traktowanie wykonawców.  

Odwołujący zwrócił uwagę, że w przedmiotowych wyjaśnieniach wskazał, że nie jest 

możliwa  odmienna  interpretacja  przepisów  SIWZ,  w  których  Zamawiający  odwołuje  się  do 
specustawy  drogowej  niż  tylko  traktowanie  tego  odniesienia  właśnie  jako  opisania  rangi 
dokumentu,  gdyż  traktowanie  tego  odniesienia  jako  zawężenie  przyznawania  punktów 
wyłącznie  do  doświadczenia  zdobytego  na  terenie  RP,  nie  obowiązywałyby  wykonawców, 
gdyż  bezwzględnie  obowiązujące  przepisy  o  zakazie  dyskryminacji  nie  ulegają  zmianie 
poprzez wadliwe sformułowanie SIWZ.  

Zauważył,  że  również  fakt,  że  Zamawiający  powołuje  się  na  tekst  jednolity  już 

nieobowiązujący,  gdyż  wersja  ustawy  o  szczególnych  zasadach  przygotowania  i  realizacji 

i

nwestycji w zakresie dróg publicznych ogłoszona obwieszczeniem z dnia 29 czerwca 2018 r. 

w Dz.U. z 2018 r. poz. 1474, stanowi tekst historyczny, świadczy, że odesłanie w SIWZ do 
treści tego aktu prawnego stanowi właśnie opis rangi dokumentu, który ma zostać zdobyty w 

toku realizacji inwestycji, wykonanej na podstawie opracowanej dokumentacji projektowej.  

Podniósł, że jeżeli więc Izba uzna, że przywołane w kryterium oceny ofert odniesienie 

do  decyzji  ZRID  i  specustawy  drogowej  należy  traktować  jako  opisanie  rangi  dokumentu, 
który  powinien  być  zdobyty  w  ramach  wykazywanego  doświadczenia,  to  analogicznie, 
sformułowany  identycznie  warunek  udziału  w  postępowaniu,  gdzie  Zamawiający  również 
odnosi  się  do  decyzji  ZRID  i  specustawy  drogowej  należy  traktować  jako  opisanie  rangi 

dokumentu, 

który powinien być zdobyty w ramach wykazywanego doświadczenia. Jeżeli zaś 

Izba  uzna,  że  wprowadzanie  w  kryterium  oceny  ofert  odniesienie  do  decyzji  ZRID  i 
specustawy  drogowej  należy  traktować  jako  legalną  dyskryminację  wykonawców  z  innych 
państw  członkowskich  UE  (a  także  tych  spoza  UE),  to  analogicznie,  sformułowany 

identycznie 

warunek  udziału  w  postępowaniu,  gdzie  Zamawiający  również  odnosi  się  do 

decyzji  ZRID  i  specustawy  drogowej,  należy  traktować  jako  legalne  wykluczenie  z 

przed

miotowego  Postępowania  wykonawców  z  innych  państw  członkowskich  UE  (a  także 

tych spoza UE). 

Odwołujący  podtrzymał  swoje  stanowisko  zaprezentowane  w  przywoływanych 

wyjaśnieniach, iż zakaz dyskryminacji ze względu na przynależność państwową zawarty jest 

w n

ormach bezwzględnie obowiązujących.  

W  celu  rozwinięcia  powyższego,  Odwołujący  wskazał,  że  wspomniany  zakaz 

dyskryminacji  z  uwagi  na przynależność  państwową  wynika art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp,  w 
związku  art.  25  ust.  2  ustawy  Pzp,  w  związku  z  §  2  ust.  4  pkt  10  rozporządzenia  ws. 
dokumentów, oraz w związku z art. 18 zd. pierwsze TFUE i art. 56 zdanie pierwsze TFUE, a 
także w związku z art. 18 ust. 1 Dyrektywy klasycznej. 

Wywodził,  że  Prawo  zamówień  publicznych  Unii  Europejskiej  uregulowane  jest  w 

prawie  wt

órnym  (czyli  dyrektywach  zamówieniowych),  lecz  jego  fundamenty  wynikają  z 

prawa  pierwotnego.  Traktat  o funkcjonowaniu  Unii  Europejskiej  jest  podstawowym  źródłem 
regulacji  odnoszących  się  generalnie  do  funkcjonowania  rynku  wewnętrznego  w  Unii 

Europejskiej, 

które  z  kolei  obowiązują  również  na  gruncie  zamówień  publicznych.  W 

konsekwencji  w  Traktacie  o  funkcjonowaniu  Unii  Europejskiej  nie  znajdziemy  przepisów 
odnoszących  się  expressis  verbis  do  zamówień  publicznych,  jednakże  uważna  lektura 
przepisów dotyczących prawa gospodarczego, a także katalogu fundamentalnych zasad, na 
których opiera się integracja w ramach UE wskazuje, że znakomita część obecnych instytucji 
prawa zamówień publicznych wywodzi się właśnie z norm traktatowych. 

Wskazał, że zamówienia publiczne stanowią obecnie istotny aspekt systemu prawa i 

gospodarki  Unii  Europejskiej.  Mają  one  poważny  wpływ  na  funkcjonowanie  rynku 
wewnętrznego,  na  obszarze  którego  znoszenie  granic  między  państwami  członkowskimi, 
odzwierciedlające jego wewnętrzny charakter, ma gwarantować realizację fundamentalnych 
swobód  przepływu  towarów,  osób,  usług  i  kapitału.  Zapewniają  one  wolność 
przemieszczania,  świadczenia  i  korzystania  z  pracy  oraz  usług,  przedsiębiorczości  i 
inwestowania  na  całym  tym  obszarze  UE.  Przyjęta  i  realizowana  w  ramach  odnośnych 
dyrektyw  zamówieniowych  strategia  zmierza  do  osiągnięcia  wzrostu  konkurencyjności 
poprzez wymuszenie reform zamówień publicznych w systemach krajowych. We wszystkich 
państwach  członkowskich sfera publiczna  jest  bowiem  dysponentem  środków finansowych, 
które w skali UE sięgają setek miliardów euro. 

Podkreślił,  że  regulacja  zamówień  publicznych  w  prawie  UE  okazała  się 

koniecznością,  jako  gwarancja  niedyskryminacji  oraz  istotny  instrument  realizacji  swobody 

przedsiębiorczości.  Zamówienia  publiczne  mają  więc  dzisiaj  ogromne  znaczenie  dla 
prawidłowego  funkcjonowania  niezliczonych  podmiotów,  zarówno  tych,  które  wydają  środki 
finansowe  pochodzące  ze  źródeł  publicznych  (państwowych,  samorządowych),  jak  i  tych, 
które  z  nich  korzystają.  Nie  sposób  nie  zauważyć,  że  poprzez  zamówienia  publiczne 
oczekuje  się  realizacji  reguł  uczciwej  konkurencji,  najtrafniejszego  wyboru  oferty, 
racjonalnego  wydatkowania  środków  finansowych  itd.,  a  w  szczególności  upatruje  się  w 
rozwiązaniach  prawnych  panaceum  na  zwalczenie  korupcji.  Dlatego  też  Unia  Europejska 
wymaga  od  państw  członkowskich  zharmonizowania  swoich  przepisów  z  przepisami 
unijnymi, w szczególności z dyrektywami zamówieniowymi. 

Z

aznaczył, że z problematyką zamówień publicznych jest przede wszystkim związany 

zakaz dyskryminacji ustanowiony w cytowany

m powyżej w art. 18 ust. 1 TFUE, którego treść 

zakłada,  że  w  zakresie  zastosowania  postanowień  Traktatów  i  bez  uszczerbków  dla 
postanowień  szczególnych,  które  on  przewiduje,  zakazana  jest  wszelka  dyskryminacja  ze 
względu  na  przynależność  państwową.  Zastosowanie  zatem  tej  zasady  jest  możliwe 
wyłącznie  w  sytuacji, kiedy  w  danym  stanie faktycznym  nie mają zastosowania szczególne 

zasady dyskryminacji, uregulowane kolejno w art. 45 TFUE (art. 39 TWE), art, 49 TFUE (art. 

43 TWE), art. 56 TFUE. 

Zauważył,  że  działalność  gospodarcza  w  UE  jest  prowadzona,  co  do  zasady,  przez 

podmioty  na  podstawie  przepisów  obowiązujących  w  poszczególnych  państwach 
członkowskich.  Państwa  te  mają  obowiązek  traktowania  obywateli  innych  państw 
członkowskich oraz towary pochodzące z innych państw w taki sam sposób, w jaki traktują 
własnych obywateli oraz własne towary (zasada traktowania narodowego). W odniesieniu do 
świadczenia  usług  zakaz  dyskryminacji  ze  względu  na  obywatelstwo  powinien  być 
interpretowany  jako  zakaz  dyskryminacji  ze  względu  na  miejsce  zamieszkania  (siedziby) 
usługodawcy  lub  usługobiorcy.  Dyskryminacja  polega  na  niejednakowym  traktowaniu 

jednakowych sytuacji bez obiektywnego uzasadnienia. 

Według  Odwołującego  -  niezgodne  z  zakazem  dyskryminacji  jest  sporządzanie 

specyfikacji 

technicznych  wskazujących  na  produkty  wykonane  przez  konkretnego 

producenta  lub  pochodzące  z  konkretnego  źródła.  Powyższe  wskazuje  –  w  ocenie 
Odwołującego, że w świetle prawa Unii Europejskiej państwa członkowskie są zobowiązane 
do  wzajemnego  uznawania  za  równorzędne  towarów  oraz  usług  z  innych  państw 
członkowskich.  Tym  samym  wszystkie  rozwiązania,  które  godzą  w  te  zasady,  są 

niedopuszczalne. 

Podniósł  również,  że  zasada  zachowania  konkurencyjności  postępowania 

przetargowego jest nierozerwalnie związana z zasadą równości, która zakazuje nierównego 
traktowania,  dyskryminowania  czy  też  faworyzowania  uczestników  postępowania 
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. 

W  związku  z  tym  przekonywał,  że  na  zamawiającym  spoczywa  więc  obowiązek 

prowadzenia postępowania w sposób bezstronny. Bezstronność wymaga m.in. formułowanie 
warunków postępowania i kryteriów oceny ofert w sposób, który nie prowadzi do pośredniej 
dyskryminacji  wykonawców  ze  względu  na  przynależność  państwową.  Zasada  równego 
traktowania  dotyczy  wszystkich  faz  postępowania,  od  postępowania  przygotowawczego  do 
wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  podpisania  umowy  włącznie.  Zakaz  dyskryminacji  jest 
bezwarunkowy  i  nie  dopuszcza  wyjątków.  Dotyczy  wszystkich  zamówień  publicznych 
udzielanych przez państwa członkowskie, także o mniejszej wartości niż wartości progowe, 
od  których  mają  zastosowanie  regulacje  dyrektyw,  jak  również  zamówień  szczególnych, 
które są wyłączone spod działania dyrektyw. 

Odwołujący  podkreślił,  że  każdorazowo  dokonując  wykładni  treści  prawa  czy  SIWZ, 

organy orzekające powinny uwzględniać powyższe okoliczności.  

Zdaniem 

Odwołującego - gdyby Zamawiający działał z poszanowaniem art. 91 ust. 1 i 

91  ust.  2  pkt  5  ustawy  P

zp,  to  wówczas  przyznałby  mu  20  punktów  w  kryterium  „c) 

doświadczenie projektanta - branża drogowa”. Tym samym, oferta Odwołującego uzyskałaby 
w  sumie  95,90  pkt.,  czyli  uplasowałaby  się  na  pierwszym  miejscu  w  rankingu  ofert. 

Bezprawne  zaniechanie  przyznani

a  rzeczonych  punktów  wypaczyło  ranking  ofert,  co 

skutkowało  uznaniem  oferty  Konsorcjum  E&C  ofertą  najkorzystniejszą.  Błędna  wykładnia 
przepisów  SIWZ  doprowadziła  zatem  do  naruszenia  ww.  przepisów,  skutkiem  czego 
niniejsze odwołanie stało się konieczne. 

Od

wołujący  uważa,  że  treść  SIWZ  wskazuje  na  wykładnię  odniesienia  do  decyzji 

ZRID  i  specustawy  drogowej,  wskazuje  na  rangę  dokumentu,  który  w  toku  realizacji 
inwestycji ma być uzyskany.  

Nawet  jeżeli  jednak  właściwa  byłaby  wykładnia  SIWZ  forsowana  przez  

Za

mawiającego,  która  skutkuje  złamaniem  zakazu  dyskryminacji  ze  względu  na 

przynależność  państwową  wykonawcy,  to  i  wówczas  -  z  uwagi  na  konieczność 
bezpośredniego stosowania art. 18 TFUE o zakazie dyskryminacji - podczas badania i oceny 
konieczne byłoby pominięcie tego ustępu, jako nieobowiązującego.  

Zdaniem  Odwołującego  -  powyższe  działania  są  legalne  i  wystarczające  dla 

wyegzekwowania legalności postępowania.  

Z  ostrożności  Odwołujący  podniósł  zarzut  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy 

Pzp jako alternatywny 

– wnosząc o unieważnienie postępowania. 

Odwołujący wskazał, że art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp oznacza to, że Zamawiający 

unieważnia  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  jeżeli  postępowanie  obarczone  jest 
niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 

umowy  w 

sprawie  zamówienia  publicznego.  Przy  czym,  niemożliwa  do  usunięcia  wada 

uniemożliwiająca  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 
publicznego, jest  związana  z  zaistnieniem  przesłanek unieważnienia umowy  określonych w 

art. 146 ust. 1 oraz ust. 6 ustawy Pzp.  

Argumentował, że jeżeli uznać, że forsowana przez Zamawiającego treść SIWZ jest 

prawem bezwzględnie obowiązującym w postępowaniu, i nie ma do niej zastosowania reżim 

unijny  do

t.  wyłączania  ze  stosowania  przepisów  dyskryminujących  wykonawców  z  innych 

krajów Unii Europejskiej (oraz z poza UE), to wówczas stwierdzić należy, że postępowanie 
jest  obarczone  wadą,  którą  z  uwagi  na  etap  postępowania  -  tj.  już  po  upływie  terminu 
składania  i  otwarcia  ofert  -  nie  można  konwalidować  w  inny  sposób  niż  poprzez 
unieważnienie postępowania.  

Wywodził,  że  kontynuowanie  postępowania  w  obecnej  formie  narusza  bowiem 

zasady prawa krajowego i unijnego dot. równego traktowania i zakazu dyskryminacji, co ma 
przesądzający  wpływ  na  wynik  postępowania  (zamiast  uznać,  że  to  oferta  Odwołującego 
zdobyła największą ilość punktów, Zamawiający uznał, że to oferta Konsorcjum E&C plasuje 
się  na  pierwszym  miejscu  rankingu  ofert,  to  ten  wykonawca  został  wezwany  do  złożenia 
dokumentów  podmiotowych,  a  następnie  oferta  tego  wykonawcy  została  wybrana  ofertą 
najkorzystniejszą).  Konsekwentnie  zatem,  należałoby  uznać,  że  wskazanie  kryterium 
pozacenowego oraz warunku udziału dot. kwalifikacji zawodowych w sposób dyskryminujący 
podmioty  zagraniczne,  skutkować  musi  unieważnieniem  Postępowania,  w  celu  przerwania 
łańcucha wadliwych czynności Zamawiającego. 

W  dniu  2  kwietnia  2021  r.  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia publicznego: E&C sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej oraz ProtechniCon 
sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego 
po stronie Odwołującego, zwani dalej Przystępującym. 

Pismem  z  dnia  10  maja  2021  r.  Odwołujący  udzielił  odpowiedzi  na  odwołanie 

wnosząc o jego odrzucenie, ewentualnie o oddalenie. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Na  podstawie  zebranego  w  sprawie  materiału  dowodowego,  a  w  szczególności 

w 

oparciu  o  treść  akt  sprawy  odwoławczej,  w  tym  treść  SIWZ,  oferty  Odwołującego  i 

Przystępującego,  odwołania,  pisma  Zamawiającego  z  dnia  11  lutego  2021  r.  wzywającego 
do wyjaśnienia treści oferty, odpowiedzi Odwołującego z dnia 17 lutego 2021 r. wyjaśniającej 
powyższe 

wątpliwości 

Zamawiającego, 

informacji 

Zamawiającego 

o 

wyborze 

najkorzystniejszej oferty z dnia 17 marca 2021r., 

odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z 

dnia  10  maja 

2021  r.,  jak  również  na  podstawie  złożonych  wyjaśnień  i  dowodów  Izba 

postanowiła odwołanie oddalić. 

Odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  wpis  został  przez  Odwołującego 

uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego 

odrzucenia.  

Po  przeprowadzeniu  postępowania  odwoławczego  Izba  nie  doszukała  się  w 

działaniach  Zamawiającego  naruszenia  przepisów  art.  7  ust.  1  i  ust  3  ustawy  z  dnia  29 

stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.), 

zwanej dalej dawną lub starą ustawą Pzp  w związku z art. 91 ust. 1 dawnej ustawy Pzp w 
związku art. 25 ust. 2 dawnej ustawy Pzp w związku z § 2 ust. 4 pkt 9 i 10 rozporządzenia 
Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może 
żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz w związku 

z  art.  18  zd.  pierwsze  Traktatu  o  funkcjonowaniu 

Unii  Europejskiej  (dalej:  „TFUE”)  i  art.  56 

zdanie  pierwsze  TFUE 

w  związku  z  art.  18  ust.  1  dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i 

Rady  2014/24/UE  z  dnia  26  lutego  2014  r.  w  sprawie 

zamówień  publicznych,  uchylającej 

dyrektywę 2004/18/WE, a także art.93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp.  

Rozpoznając  meritum  przedmiotowej  sprawy  należy  wskazać,  że  podstawowym, 

istotnym  zagadnieniem  wymagającym  rozstrzygnięcia  była  kwestia  oceny  czy  Odwołujący 
powinien otrzymać dodatkową punktację w kryterium oceny ofert.  

Zebrany  w 

sprawie  materiał  dowodowy  doprowadził  Izbę  do  przekonania,  że 

Zamawiający dokonał punktacji w kryterium oceny ofert w sposób prawidłowy. 

Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  w  pkt  15.2  rozdział  I  -  Instrukcji  dla  Wykonawców 

będącej częścią SIWZ ustalił następujące kryteria oceny ofert: 

1.  Cena - 45% 

- cena brutto za wykonanie dokumentacji projektowej - 40%, 

cena brutto za pełnienie nadzoru autorskiego (suma cen jednostkowych) - 5%, 

Podział ceny ofertowej netto -15%, 

Doświadczenie projektanta - branża drogowa - 20%, 

Doświadczenie projektanta - branża mostowa -15%, 

Długość okresu gwarancji i rękojmi za wady - 5 %. 

Jednocześnie  Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  w  odniesieniu  do  powyższego  pkt  ad.3 

postanowił w SIWZ, że w kryterium „doświadczenie projektanta - branża drogowa” - zostanie 
zastosowany wzór: 

WARIANT 1: 

0  pkt  - 

jeżeli  wykazane  zostanie  doświadczenie  w  postaci  opracowania  jednej 

dokumentacji  projektowej 

(zawierającej  w  szczególności  projekt  budowlany)  obejmujących 

roz

budowę i/lub budowę drogi klasy min. G i uzyskanie w

ramach tej dokumentacji decyzji o 

zezwoleniu  na  realizację  inwestycji  drogowej,  zgodnie  z  ustawą  o  szczególnych  zasadach 
przygotowania i  realizacji  inwestycji  w  zakresie dróg  publicznych  (Dz.  U.  2018  poz.  1474  z 
późn. zm.). 

WARIANT 2: 

10  pkt  - 

jeżeli  wykazane  zostanie  doświadczenie  w  postaci  opracowania  dwóch 

dokumentacji 

projektowych 

(zawierających  w  szczególności  projekt  budowlany) 

obejmujących  rozbudowę  i/lub  budowę  drogi  klasy  min.  G  i  uzyskanie  w

ramach  tych 

dokumentacji  decyzji  o  z

ezwoleniu  na  realizację  inwestycji  drogowej,  zgodnie  z  ustawą  o 

szczególnych  zasadach  przygotowania  i  realizacji  inwestycji  w  zakresie  dróg  publicznych 
(Dz. U. 2018 poz. 1474 z późn. zm.). 

WARIANT 3: 

20  pkt  - 

jeżeli  wykazane  zostanie  doświadczenie  w  postaci  opracowania  trzech 

dokumentacji 

projektowych 

(zawierających  w  szczególności  projekt  budowlany) 

obejmujących  rozbudowę  i/lub  budowę  drogi  klasy  min.  G  i  uzyskanie  w

ramach  tych 

dokume

ntacji  decyzji  o  zezwoleniu  na  realizację  inwestycji  drogowej,  zgodnie  z  ustawą  o 

szczególnych  zasadach  przygotowania  i  realizacji  inwestycji  w  zakresie  dróg  publicznych 
(Dz. U. 2018 poz. 1474 z późn. zm.). 

Ostatecznie,  Izba  stwierdz

iła,  że  Odwołujący  w  swojej  ofercie  wykazywał 

doświadczenie  S.  T.  w  realizacji  opracowania  czterech  dokumentacji  projektowych 
dotyczących referencyjnych dróg znajdujących się na obszarze Republiki Węgier.  

Po  przeanalizowaniu  całości  materiału  dokumentacyjnego  Izba  doszła  do 

przekonania, że zarzuty odwołania są bezzasadne z następujących względów. 

W  pierwszej  kolejności  –  zdaniem  Izby  –  Odwołujący  nie  wykazał  się 

doświadczeniem  w  uzyskaniu  w

ramach  dokumentacji  projektowej  decyzji  o  zezwoleniu  na 

realizację inwestycji drogowej, zgodnie z ustawą o szczególnych zasadach przygotowania i 

realizac

ji inwestycji w zakresie dróg publicznych (Dz. U. 2018 poz. 1474 z późn. zm.). 

W  ocenie  Izby  - 

wymóg  powołanego  na  wstępie  postanowienia  SIWZ  dotyczącego 

kryterium  oceny  ofert  był  jednoznaczny  i  nie  wymagał  jakichkolwiek  specjalnych  zabiegów 

interpretacyjnych. 

Nawet  podejmując  się  interpretacji  tych  postanowień,  to  pierwszorzędne  znaczenie 

będzie  miała  wykładania  literalna,  gdzie  Zamawiający  wyraźnie  przyjął,  że  oczekiwane 
doświadczenie  powinno  być  w  uzyskaniu  w

ramach  dokumentacji  projektowej  decyzji  o 

z

ezwoleniu  na  realizację  inwestycji  drogowej,  zgodnie  z  ustawą  o  szczególnych  zasadach 

przygotowania i  realizacji  inwestycji  w  zakresie dróg  publicznych  (Dz.  U.  2018  poz.  1474  z 
późn. zm.). 

Dodatkowo,  Izba  stwierdziła,  że  cytowane  wyżej  postanowienia  SIWZ  nie  były 

przedmiotem 

wyjaśnień  Zamawiającego,  a  także  nie  zostały  one  zaskarżone  środkiem 

ochrony prawnej.  

Wobec  tego  należało  przyjąć,  że  wszyscy  wykonawcy  byli  związani  tymi 

postanowieniami SIWZ. 

Z powyższych względów dokonana przez Odwołującego próba analizy porównawczej 

prawa polskiego i węgierskiego jest irrelewantna dla oceny tego przypadku. W ocenie Izby – 
nie  ma  również  znaczenia  okoliczność  podania  w  SIWZ  tekstu  jednolitego  już 
nieobowiązującego  w  wersji  ustawy  o  szczególnych  zasadach  przygotowania  i  realizacji 
inwestycji w zakresie dróg publicznych ogłoszona obwieszczeniem z dnia 29 czerwca 2018 r. 

w Dz.U. z 2018 r. poz. 1474. 

Zdaniem  Izby  wszelkie  zarzuty  odwołania  skierowane  przeciwko  SIWZ  należało 

uznać za spóźnione, zresztą na posiedzeniu przed Krajową Izbą Odwoławczą pełnomocnik 
Odwołującego oświadczył, że nie skarży treści SIWZ. 

Dalej,  Izba  dostrzegła,  że  Odwołujący  formułując  zarzuty  odwołania  zapomniał  o 

pełnej  treści  przepisu  art.18  ust.1  zd.1  Dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady 
2014/24/UE  z  dnia  26  lutego  2014  r.  w  sprawie  zamówień  publicznych,  uchylającej 
dyrektywę  2004/18/WE,  na  który  to  przepis  się  powołuje,    stanowiący,  że  instytucje 
zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają 

w spos

ób przejrzysty i proporcjonalny. 

Według zapatrywania Izby - przepis ten należy  odczytywać w pełnym kontekście, to 

znaczy, że jeżeli ma być zagwarantowana niedyskryminacja wykonawców, to musi być ona 

zapewniona w warunkach transparentnych. 

Nie  można  uznać  za  przejrzyste  takiego  zachowania  Zamawiającego,  który  określa 

pewne  reguły  postępowania  w  przetargu  (opisuje  treść  SIWZ),  a  następnie  dokonuje  ich 
zmiany już w trakcie oceny ofert w sposób zupełnie dowolny i arbitralny. 

Takie działanie Zamawiającego stanowiłoby naruszenie powyższego przepisu prawa 

europejskiego.  

W związku z tym, Izba chciałaby zauważyć, że na obszarze Unii Europejskiej istnieje 

wiele  podmiotów  świadczących  usługi  o  podobnym  zakresie  jak  świadczy  Odwołujący  i 
niektóre  z  tych  podmiotów  po  zapoznaniu  się  z  treścią  ogłoszenia  i  SIWZ  w  tej  sprawie, 
mając  świadomość  niedostatecznego  doświadczenia  w  uzyskiwaniu  decyzji  ZRiD  według 

prawa polskiego, 

mogło podjąć decyzję o odstąpieniu od złożenia oferty w tym przetargu. 

Wobec  takiego  stanu  rzeczy  sytuacja  prawna  tych  wykonawc

ów  -  wedle  reguł 

wykładanych  przez  Odwołującego  -  postawiłaby  tych  wykonawców  w  skrajnie  nierównej 

sytuacji wobec niego. 

W dalszej części Izba uznała argumenty Odwołującego za chybione z tego powodu, 

że  spór  dotyczy  jedynie  nieprzyznania  punktacji  w  kryterium  oceny  ofert,  a  nie  warunku 
udziału w postępowaniu czy kryteriów selekcji wykonawców. 

Z tego powodu należało przyjąć, że nie potwierdził się zarzut naruszenia przepisu art. 

25  ust.  2  dawnej  ustawy  Pzp  w  związku  z  §  2  ust.  4  pkt  9  i  10  rozporządzenia  Ministra 
Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać 
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Odnosząc  się  do  dowodu  z  opinii  z  dnia  30  kwietnia  2021  r.  Izba  uznała  za 

nieuprawnione powoływanie się przez Odwołującego na jej treść z tego powodu, że dotyczy 
ona  zasad  uznawania  kwalifikacji  zawodowych  w  państwach  członkowskich  Unii 
Europejskiej, a nie doświadczenia w kryterium oceny ofert. 

Izba  nie  stwier

dziła,  iżby  Zamawiający  swoim  zachowaniem  doprowadził  do 

jakikolwiek  dyskryminacji  w  tym  postępowaniu  przetargowym  Odwołującego  z  powodu 
przynależności państwowej jednego z członków konsorcjum, o czym świadczy jego udział w 
tym przetargu i jego pełna legitymacja do bycia podmiotem praw i obowiązków wykonawcy. 

Z powyższego zaś należy wnioskować, że Zamawiający nie złamał zakazu wszelkiej 

dyskryminacji ze względu na przynależność państwową, o której mowa w art.18 zd. pierwsze 

Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej.

W  przekonaniu  Izby  nie doszło  również  do  złamania  przepisu  art.56  zd.1  cyt.  wyżej 

Traktatu,  który  stanowi,  że  w  ramach  poniższych  postanowień  ograniczenia  w  swobodnym 
świadczeniu  usług  wewnątrz  Unii  są  zakazane  w  odniesieniu  do  obywateli  Państw 
Członkowskich  mających  swe  przedsiębiorstwo  w  Państwie  Członkowskim  innym  niż 
państwo odbiorcy świadczenia. 

Zdaniem  Izby  - 

w  rozpoznawanej  sprawie  nie  doszło  do  ograniczenia  swobody 

świadczenia  usług  na  obszarze  Unii,  bowiem  Odwołujący  mógł  zadeklarować  również 
doświadczenie  obywatela  Węgier,  które  jednak  musiałoby  pozostawać  w  zgodzie  z  treścią 
SIWZ, wiążącą wszystkich wykonawców na równych zasadach. 

Nadto,  nie  można  również  powiedzieć,  że  Zamawiający  kontestował  w  jakikolwiek 

sposób  kwalifikacje  zawodowe  S.  T.  lecz  jedynie  jego  doświadczenie  w  procedurach 

krajowych. 

W związku z tym Izba uznała dowód Odwołującego złożony w toku postępowania 

odwoławczego  z  zestawienia  doświadczenia  tej  osoby  za  nieprzydatny  do  oceny 
powyższych zarzutów odwołania. 

W  tym  stanie  rzeczy, 

należało  przyjąć,  że  Zamawiający  wybrał  ofertę 

najkorzystniejszą  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  specyfikacji  istotnych 
warunków zamówienia stosownie do przepisu art.91 ust.1 ustawy Pzp. 

Konsekwencją powyższej motywacji Izby jest uznanie, że nie zaistniały przesłanki do 

zastosowania przepisu art. 93 ust.1 pkt 7 dawnej ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający 
unieważnia  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  jeżeli  postępowanie  obarczone  jest 

niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 
umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  553  ustawy  Pzp  postanowiła  oddalić 

odwołanie.  

O kosztach  postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.  574  i  art.576 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem 
przepisów  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.   w  sprawie 
szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wys

okości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).  

Przewodniczący:………………………… 

…………………………. 

………………………….