KIO 982/21 WYROK dnia 19 maja 2021 roku

Sygn. akt: KIO 982/21 

WYROK 

z dnia 19 maja 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:           Katarzyna Prowadzisz 

Członkowie:   

     Katarzyna Odrzywolska 

     Anna Osiecka  

Protokolant:                  

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie,  w  Warszawie,  w  dniu  14  maja  2021 

roku  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Kr

ajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  29  marca  2021  roku  przez 

wykonawcę Sanito spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie  

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Sośnicowice 

przy udziale:  

A)  wykonawcy 

FlexiPower  Group  spółka  z  ograniczona  odpowiedzialnością  spółka 

komandytowa 

z 

s

iedzibą 

w 

Pabianicach 

zgłaszającego 

przystąpienie  

do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 982/21 po stronie Zamawiającego, 

B)  wykonawcy  Pro-

eco  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w Gdyni 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 

982/21 po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie w całości i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności 

wykluczenia  wykonawcy 

Sanito spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą 

w  Warszawie 

z  postępowania  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  pod  nazwą 

„Odnawialne  źródła  energii  na  terenie  Gminy  Sośnicowice”.  Nakazuje 

Zamawiającemu wykonanie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty 

wykonawcy 

Sanito  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w Warszawie.  

2.  K

osztami postępowania obciąża Zamawiającego Gminę Sośnicowice i: 

zalicza w poczet k

osztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Sanito  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od  Zamawiającego Gminy  Sośnicowice  na  rzecz  wykonawcy  Sanito 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  kwotę  

zł  00  gr  (słownie:  trzynaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy) 

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od 

odwołania i  wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11 

września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:   ………………………………….. 

Członkowie:           .............……………..………….. 

.....……………………………….. 

Sygn. akt: KIO 982/21 

U Z A S A D N I E N I E 

Zamawiający – Gmina Sośnicowice, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia 

publicznego w trybie przetargu nieograniczonego 

pod nazwą . „Odnawialne źródła energii na 

terenie  Gminy  Sośnicowice”  realizowane  w  ramach  projektu:  „Odnawialne  źródła  energii 

poprawą  jakości  środowiska  naturalnego  na  terenie  Gmin  Partnerskich:  Tarnowskie  Góry, 

Gaszowice,  Jejkowice,  Lyski,  Krupski  Młyn,  Kuźnia  Raciborska,  Nędza,  Lelów,  Psary, 

Sośnicowice, Tworóg" Zamówienie realizowane w formule "zaprojektuj i wybuduj", część 1 - 

numer referencyjny: ZP-4/2020 

O

głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych  

w dniu 13 marca 2020 roku pod numerem 522996-N-2020. 

29 marca 2021 roku 

działając na podstawie art. 505 w zw. z art. 513 pkt 1 ustawy z 

dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (dalej:  „ustawa  nowe  Pzp”) 

O

dwołujący  wniósł  odwołanie  od  czynności  Zamawiającego  w  postaci  bezprawnego 

wykluczenia  Odwołującego  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielnie  zamówienia 

publicznego.   

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1)  art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 8 i art. 24 ust. 9 oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 

29  stycznia  20204  roku  Prawo  zamówień  publicznych  (dalej:  ustawa)  przez 

bezprawne  wykluczenie  Odwołującego  z  Postępowania  -  a  w  konsekwencji 

bezprawne uznanie jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy, oraz 

uznanie,  że  Odwołujący  nie  wykazał,  że  przedsięwzięte  przez  niego  środki  w  celu 

samooczyszczenia  są  wystarczające  do  wykazania  jego  rzetelności,  pomimo 

przedłożenia  przez  Odwołującego  rozległych  dowodów  i  wyjaśnień  w  tym  zakresie,  

w  tym  przedstawienia  przez  Odwołującego  wyników  wewnętrznego  audytu  

oraz  wykazania  podjęcia  konkretnych  środków  technicznych,  organizacyjnych  

i  kadrowyc

h,  odpowiednich  dla  zapobiegania  nieprawidłowemu  postępowaniu  

w przyszłości; 

2)  art. 7 ust 1 i 3 w zw. z  art. 24 ust. 8 i 9  ustawy p

rzez prowadzenie Postępowania z 

naruszeniem  zasady  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania  wykonawców, 

proporcjonalności  oraz  przejrzystości,  w  szczególności  nie  uwzględnienie  zasady 

proporcjonalności przy ocenie wyjaśnień i dowodów Odwołującego złożonych w celu 

samooczyszczenia; 

ewentualnie 

3)  art.  26  ust.  3  i  ust.  4  ustawy  przez 

zaniechanie  wezwania  do  wyjaśnień  

lub  uzupełnień  wyjaśnień  i  dowodów  złożonych  przez  Odwołującego  celem 

wykazania,  iż  przedsięwzięte  przez  niego  środki  w  celu  samooczyszczenia  są 

wystarczające do wykazania jego rzetelności. 

Odwołujący wniósł o: 

  unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania, 
  nakazanie  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty 

Odwołującego, 

  uznania  wyjaśnień  i  dowodów  złożonych  przez  Odwołującego  na  podstawie  art.  24 

ust.  8  ustawy 

za  wystarczające  do  wykazania  samooczyszczenia  ewentualnie 

nakaz

anie wezwania do ich uzupełnienia lub wyjaśnienia. 

Odwołujący  wskazał,  że  spełnia materialnoprawną  przesłankę wniesienia odwołania  

z  art.  505  ust.  1  nowego  Pzp,  ponieważ  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może 

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów dawnego Pzp przez 

bezprawne  wykluczenie  Sanito  z  Postępowania.  Odwołujący  złożył  ważną  ofertę  

w  Postępowaniu,  która  jednocześnie  jest  najkorzystniejszą  i  w  braku  wykluczenia  

z  Postępowania  uzyskałby  przedmiotowe  zamówienie.  Odwołujący  doznaje  szkody  

w  szczególności  w  postaci  utraty  możliwości  zawarcia  umowy  o  zamówienie  publiczne,  

a tym samym utraty przychodów i zysku z tytułu jej wykonywania. Dodatkowo ponosi stratę 

w postaci poniesienia kosztów uczestnictwa w Postępowaniu. 

Od

wołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty 

Zamawiający w ramach Postępowania, w III pkt 4 ust. 2 lit b) specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia („SIWZ") przewidział podstawę wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 

ustawy.   

Sanito 

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba  w Warszawie (dalej: Sanito lub 

Odwołujący)  wraz  z  ofertą  złożyła  stosowne  oświadczenie,  w  którym  przyznała  się  

do  istnienia  w  stosunku  do  spółki  podstaw  wykluczenia,  o  których  mowa  w  ww.  przepisie, 

załączając  przy  tym  informacje  i  dowody  mające  świadczyć  o  przeprowadzonej  przez 

Odwołującego procedurze samooczyszczenia. W ramach powyższego załączono i podano: 

informacje dotyczące umów, które nie zostały wykonane tj. umów realizowanych dla 

Gminy  Or

la  i  Gminy  Narewka  (rozwiązane  przed  czasem)  wraz  z  wyczerpującym 

przedstawieniem 

okoliczności, 

które 

związane 

były 

z 

niewykonaniem 

przedmiotowych umów, 

opis  działań  mających  na  celu  wykazanie  rzetelności  Sanito,  w  tym  opis  wyników 

wewnętrznego  audytu  wykazującego  powody  niewykonania  umów  Gm.  Orla  

i  Narewka  (vide  załącznik  nr  5  do  wyjaśnień  self-cleaningowych),  a  także  opis 

podjętych środków technicznych, kadrowych i organizacyjnych, 

dowody na powyższe. 

Pismem  z  dnia  24  marca  2021  r.  Zamawiający  poinformował  o  wykluczeniu  Odwołującego  

z Postępowania w oparciu o art. 24 ust 5 pkt 4 ustawy. Z dokonaną czynnością wykluczenia i 

przedstawioną  w  jej  ramach  oceną  self-cleaningu  w  ocenie  Odwołującego  

nie sposób się zgodzić. 

Odwo

łujący  podał,  że  uzasadnienie  faktyczne  czynności  Zamawiającego,  zawierające 

powody  i  argumentację,  dla  których  Zamawiający  nie  uznał  samooczyszczenia 

przedstawionego przez Sanito za skuteczne, zawarto na stronach 7-10 ww. pisma. 

Odwołujący  wskazał,  że  wbrew  odmiennym  twierdzeniom  Zamawiającego  stan  faktyczny 

związany z nieprawidłowościami dotyczącymi realizacji umów dla Gm. Orla i Gm. Narewka 

został opisany przez Odwołującego wyczerpująco, przyczyny niepowodzeń w realizacji tych 

umów  zostały  przedstawione  szczegółowo  i  konkretnie,  a  podjęte  adekwatne  działania 

wykazane  przedłożonymi  przez  Odwołującego  środkami  dowodowymi,  są  powiązane  

z  zidentyfikowanymi  przyczynami  ww.  niepowodzeń.  W  świetle  treści  wyjaśnień  w  sprawie 

self-

cleaningu  załączonych  do  oferty  Sanito,  a  także  jednoznacznego  oświadczenia  Sanito  

z  23  lutego  br.  (załączonego  do  oferty)  o  tym,  iż  wobec  Sanito  zachodzą  podstawy 

wykluczenia  określone  w  art.  24  ust.  5  pkt  2  i  pkt  4  ustawy,  nie  sposób  też  twierdzić,  

iż w niniejszym stanie faktycznym miałoby miejsce pozorne przyznanie do winy. 

Odwołujący  uzasadniał,  że  Zamawiający  stwierdził  w  uzasadnieniu  faktycznym  decyzji  

o  wykluczeniu  Odwołującego  m.in.  że:  nie  mógł  zweryfikować,  czy  przedstawione  przez 

Wykonawcę  działania  były  skuteczne,  gdyż  Wykonawca  w  bardzo  ogólny  sposób  wskazał 

przyczyny powstałych nieprawidłowości [... ] W ocenie Zamawiającego Wykonawca stosuje 

mechanizm pobieżnego, ogólnikowego wskazania okoliczności stanu faktycznego [...] 

Po  drugie,  mając  na  uwadze,  że  Wykonawca,  wskazał  okoliczności  stanu  faktycznego, 

z

atem i przyczyny powstałych nieprawidłowości w sposób ogólnikowy, Zamawiający nie był 

w  stanie  zweryfikować  czy  przedstawione  przez  Wykonawcę  działania  zasługują  na  miano 

skutecznych. 

(…) 

Odwołujący wskazał, że rzeczone uzasadnienie jest pełne tego typu gołosłownych twierdzeń 

i  powtórzeń,  w  żaden  konkretny  sposób  nieodnoszących  się  do  wyjaśnień  i  materiałów 

Odwołującego.  Wskazuje  to  na  to,  że  Zamawiający  bardzo  pobieżnie  zapoznał  się  

z wyjaśnieniami Sanito w przedmiocie stanu faktycznego dotyczącego przyznanych podstaw 

wykluczenia. 

Powyższe  twierdzenia  Zamawiającego  są  bezzasadne  w  świetle  wyjaśnień 

Sanito  załączonych  do  oferty  -  dokumentu  obejmującego  wyjaśnienie  faktów  i  okoliczności 

związanych  z  niewykonaniem  umów  realizowanych  dla  Gm.  Orla  i  Gm.  Narewka  wraz  

z  opisem  podjętych  przez  Odwołującego  środków,  a  także  treści  załącznika  nr  5  do  self-

cleaningu,  w  którym  szczegółowo  przedstawiono  przyczyny  odstąpienia  od  wskazanych 

umów.  W  szczególności  zamieszczono  w  nim  zarówno  opis  przyczyn  niepowodzeń  

w rea

lizacji umów z gminami Orla i Narewka, jak i związanych z tym rekomendacji.  

Co istotne, załącznik ten nie był składany w ramach postępowań, których dotyczyły sprawy 

KIO  1213/20  i  KIO  1248/20,  a  to  z  kolei  uniemożliwiało  Izbie  ocenę  adekwatności 

zastosowan

ych  środków  do  nieznanych  i  nieustalonych  przyczyn.  Natomiast  self-cleaning 

Odwołującego  został  uzupełniony  o  wyżej  wymieniony  załącznik  i  związane  z  jego  treścią 

wyjaśnienia  i  jest  przedkładany  przez  Sanito  w  kolejnych  postępowaniach  o  udzielenie 

zamówienia.  W  wyroku  KIO  3540/20  Izba  wskazała,  że  „O  ile  okoliczności,  jakie  legły  u 

podstaw  rozwiązania  umów  przed  czasem  mają  charakter  niezmienny,  o  tyle  nie  można 

odmówić wykonawcy prawa do ulepszania swoich wyjaśnień w ramach samooczyszczenia, 

w  tym  w  reakcj

i  na  ocenę  tych  wyjaśnień  dokonywaną  przez  poszczególne  instytucje 

zamawiające,  Krajową  Izbę  Odwoławczą,  czy  sąd  okręgowy.  W  przypadku  odmiennego 

podejścia  trzeba  by  uznać,  że  raz  nieskutecznie  przeprowadzone  samooczyszczenie 

zamykałoby  wykonawcy  drogę  do  udziału  w  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia,  z 

czym nie sposób się zgodzić." 

Właśnie  tego  typu  uzupełniony  i  „udoskonalony”  self-cleaning  Sanito  (identyczny  w  swojej 

treści  z  self-cleaninaiem  przedłożonym  w  niniejszym  Postępowaniu)  został  pozytywnie 

o

ceniony przez Krajową Izbę Odwoławczą w sprawie KIO 3540/20 (wyrok z dnia 29 stycznia 

2021  r.,  sygn.  akt  KIO  3540/20),  gdzie  Izba  zakreśliła  przedmiot  sporu  

i  swojej  oceny  dokładanie  w  tym  obszarze,  który  aktualnie  w  odmienny  sposób  ocenia 

Zamawiający:  Zarzuty  odwołania  sprowadzają  się  w  istocie  do  dwóch  twierdzeń.  

Po  pierwsze,  do  twierdzenia  o  tym,  te  przeprowadzona  przez  Przystępującego    procedura 

samooczyszczenia jest nieskuteczna ze względu na brak wykazania przez Przystępującego 

jakie  były  rzeczywiste  przyczyny  rażącego  naruszenia  obowiązków  zawodowych 

polegających na niewykonaniu umów z gminami Orla i Narewka. Po drugie, do twierdzenia o 

tym, że Przystępujący nie przedstawił w sposób skuteczny dowodów na samooczyszczenie, 

ponieważ  nie  wykazał  związku  przyczynowego  między  opisanymi  powodami  niewykonania 

umów  a  przedstawionymi  dowodami.  Wobec  tak  zdiagnozowanej  osi  sporu  kluczową  

dla  rozstrzygnięcia  przedmiotowej  sprawy  odwoławczej  jest  ocena

wyjaśnień  zawartych  

w  „załączniku  do  świadczenia  JEDZ"  oraz  złożonych  wraz  z  nimi  dowodami.

Odwołujący 

podał,  że  ww.  sprawie  Przystępującym  była  Sanito,  która  broniła  się  przed  zarzutami 

odwołania zmierzającymi do jego wykluczenia. 

Odwołujący podniósł, że nie jest zrozumiały zarzut, który Zamawiający usiłuje stawiać w tym 

kontekście  Odwołującemu,  iż  ten  nie  przedłożył  mu  wyroku  KIO  3540/20  i  w  ten  sposób 

jakoby  wyczerpująco  nie  wyjaśnił  stanu  faktycznego  sprawy.  Abstrahując  nawet  od  faktu,  

iż  wyroki  KIO  są  publicznie  dostępne  i  Zamawiający  mógł  z  łatwością  sam  uzyskać  ww. 

wyrok, przede wszystkim należy wskazać, iż wymagane w art. 24 ust. 8 ustawy wyjaśnienie 

stanu faktycznego odnosi się do okoliczności i przyczyn niewykonania umów z gminami Orla 

i  Narewka,  a  nie  historii  dalszego  orzecznictwa  w  przedmiocie  skuteczn

ości  self-cleaningu 

Sanito. 

Odwołujący mógłby w ogóle nie powoływać się na tego typu wyrok, a Zamawiający  

i  tak  byłby  zobowiązany  do  kompleksowej  i  wszechstronnej  oceny  przedstawionych  

mu 

informacji 

i 

dokumentów 

dotyczących 

samooczyszczenia 

Odwołującego 

przedsięwziętego  w  związku  z  niewykonaniem  wskazanych  umów.  Jednakże  fakt,  iż  takiej 

oceny, w odniesieniu do tożsamych dokumentów, dokonała już Krajowa Izba Odwoławcza, 

ma  według  Odwołującego  -  ze  względu  na  autorytet  Izby  -  niebagatelne  znaczenie 

procesow

e i Zamawiający nie powinien tego wyroku pomijać czy lekceważyć, tylko dlatego, 

że nie został mu fizycznie przedłożony. Wyrok ten jest jednoznacznie pozytywny dla Sanito  

i  naturalne  jest,  że  z  tego  względu  jest  przezeń  powoływany  -  wzmacnia  i  popiera 

prze

dstawiane  niżej  stanowisko  i  argumentację  Sanito  o  skuteczności  jego  self-  cleaningu  

i braku podstaw do wykluczenia Odwołującego w oparciu o przesłankę z art. 24 ust. 5 pkt 4 

ustawy. 

O

dnosząc się do zarzutów Zamawiającego w przedmiocie braku szczegółowego wyjaśnienia 

stanu faktycznego czy ustalenia i wskazania przyczyn niewykonania umów z gminami Orla  

i  Narewka,  a  także  skuteczności  podjętych  w  związku  z  tym  działań  samonaprawczych, 

Odwołujący  odwoływał  się  i  opierał  na  stanowisku  Izby  wyrażonym  w  wyroku  z  dnia  

29 stycznia 2021 r. o sygn. akt KIO 3540/20. Między innymi, z uwagi na wskazany już fakt,  

że  wyrok  ten  dotyczył  identycznych  dokumentów  seif-cleaningowych,  jak  złożone  

w tym po

stępowaniu. 

W 

odniesieniu  do  kwestionowanych  i  niewystarczających  dla  Zamawiającego,  rzekomo 

ogólnikowych  wyjaśnień  stanu  faktycznego,  Izba  w  ww.  wyroku  stwierdziła  m.in.,  co 

następuje: 

W  części  wyjaśnień  objętych  tajemnicą  przedsiębiorstwa  Przystępujący  opisuje  przyczyny 

niewykonania  ww.  umów,  które  diagnozuje  jako  przyczyny  związane  z:  materiałami  (vide 

ostatni  akapit  na  stronie  3),  realizacją ww.  umów  (vide:  drugi  akapit  na str.  4,  drugi  i  trzeci 

akapit na str. 5), sposobem zarządzania projektami (vide: ostatni akapit na str. 4 i pierwszy 

akapit  na  str.  5),  sposobem  obieg

u  dokumentów  (vide:  czwarty  akapit  na  str.  5)  oraz  z 

komunikacją  (vide:  akapit  pierwszy  str.  6),  określeniem  obowiązków  poszczególnych  osób 

(vide:  drugi  akapit  str.  6),  ustalenie  osób,  którym  można  za  brak  realizacji  ww.  umów 

przypisać  odpowiedzialność  (vide:  akapit  3  str.  6).  W  uzupełnieniu  tego  opisu,  na  dowód 

dokonania  diagnozy  przyczyn  niewykonania  ww.  umów  oraz  na  dowód  wyciągnięcia 

stosownych z wniosków, został przedłożony załącznik nr 5. 

Oceniając  tę  część  wyjaśnień  Izba  stwierdza,  że  dotykają  one  wielu  kwestii  leżących  

po  stronie  Przystępującego,  które  legły  u  źródła  niewykonania  umów  z  gminami  Orla  

i  Narewka,  a  przeprowadzana  analiza  jest  szczegółowa.  W  tym  miejscu  wskazać  należy,  

że  opis  ten  powinien  być  czytany  łącznie  z  załącznikiem  nr  5,  gdzie  szczegółowo  zostały 

opisane  przyczyny  i  rekomendacje.  W  oparciu  o  powyższe  Izba  za  wystarczający  uznała 

opis  w  zakresie  przyczyn  związanych  z  organizacją  przedsiębiorstwa  Przystępującego,  

z materiałami (vide: opis znajdujący się w pkt I ppkt 1, 5, 6 załącznika 5) i komunikacją (vide: 

pkt i ppkt 9, 12 i 13 oraz pkt II ppkt 4 załącznika 5). Podobnie opis przyczyn odnoszących się 

do  kwestii  określenia  obowiązków  pracowników,  w  tym  obowiązków  osób  piastujących 

stanowiska inżyniera  Projektu  i  Dyrektora  Działu  Realizacji  inwestycji  nie  budzi  wątpliwości 

(vide: pkt li załącznika 5). 

Przy tak kompleksowej i jasnej ocenie jego wyjaśnień dokonanej przez Izbę w tym zakresie, 

Odwołującemu  nie  pozostaje  nic  innego  jak  powtórzyć  stanowisko  Izby  oraz  podkreślić,  

że zarówno w wyjaśnieniach Sanito załączonych do oferty, jak i w załączniku 5 szczegółowo 

opisano,  zaistniałe  przyczyny  braku  realizacji  umów  w  terminie,  a  także  sformułowano 

stosowne,  adekwatne  do  tych  przyczyn  rekomendacje.  Dalsze  części  self-cleaningu  

w  prze

ważającej  mierze  odnoszą  się,  do  realizacji  tych  rekomendacji.  W  swoich 

wyjaśnieniach  Sanito  opisuje  i  wprost  odnosi  się  do  okoliczności  związanych  ze  stanem 

rynku  materiałów,  sposobem  jego  monitorowania  i  reagowaniem  na  problemy  

z  zamówieniami  komponentów,  informowania  o  przebiegu  realizacji  umów  i  przyczynach 

opóźnień  Zamawiających,  zarządzania  projektami  itp.  oraz  sposobami  działania  jego 

organizacji  w  tym  zakresie  (zwłaszcza  w  zakresie  monitoringu  i  nadzoru  nad  realizacją 

projektów),  a  następnie  wskazuje  i  opisuje  jakie  zmiany  i  środki  zaradcze  w  swojej 

organizacji podjął, aby opisywane negatywne zdarzenia się nie powtórzyły. 

Zamawiający  w  uzasadnieniu  czynności  wykluczenia  (kontrfaktycznie)  wywodzi,  

że  Odwołujący  nie  wykazał,  że  przedsięwzięte  przez  niego  środki  są  wystarczające  

do  potwierdzenia  jego  rzetelności  oraz  zapobieżenia  nieprawidłowemu  postępowaniu  

w  przyszłości,  nie  wykazał  także  wystarczająco,  a  wręcz  w  ogóle  jak  zmiana  opisanych 

obszarów funkcjonowania przedsiębiorstwa zapewni prawidłowość przyszłego postępowania 

Wykonawcy.   

Nie  jest  przy  tym  jasne,  jakiego  dalszego  „wykazywania"  skuteczności 

wprowadzonych działań Zamawiający oczekuje, jeśli nie jest w stanie, ocenić racjonalności  

i  koherentności  podjętych  środków  na  podstawie  ich  opisu,  a  także  dlaczego  pomija 

przedłożone dowody ich pozytywnego działania w zakresie kolejnych zamówień prawidłowo 

realizowanych przez Sanito. 

W  szczególności  nie  jest  prawdą,  iż  Odwołujący  nie  wyjaśnił  w  jakim  zakresie  zwolnione 

osoby  przyczyniły  się  do  niezrealizowania  tych  konkretnych  umów.  Działania  tych  osób 

opisane  zostały  w  Załączniku  nr  5,  jak  też  na  stronach  4  i  5  wyjaśnień  w  sprawie  self-

cleaningu załączonych do oferty, gdzie zawarto informacje, iż obie wskazane osoby (których 

dotyczyły  załączniki  nr  8  i  9)  były  bezpośrednio  odpowiedzialne  za  realizację  wskazanych 

projektów  -  jedna  za  ich  bezpośrednią  realizacje,  druga  za  nadzór  i  organizację  pracy 

przedsiębiorstwa  w  tym  zakresie.  W  różnych  miejscach  Załącznika  nr  5  oraz  

w Wyjaśnieniach  opisano,  za  jakie  czynności  odpowiedzialne  były  ww.  osoby  (zamawianie 

materiałów,  nadzór,  komunikacja  i  raportowanie)  i  jak  działała  w  tym  zakresie  (tzn.  

z ich udziałem) organizacja Odwołującego, co doprowadziło do niezrealizowania kontraktów 

i braku zapobieżenia ich rozwiązania przez zamawiających. Zamawiający wskazuje również, 

iż  wyjaśnienia  wykonawcy  i  przedłożone  przez  niego  dowody  nie  wskazują,  aby  podstawą 

niewykonania  umów  z  Gminą  Oda  i  Gminą  Narewka  były  okoliczności  związane  

z  nieprawidłowym  obiegiem  informacji  i  dokumentów,  brakiem  odpowiednich  procedur  

l

ub  systemów  informatycznych,  czy  też  niewłaściwą  strukturą  organizacyjną.  Z  treści  pism 

zawierających oświadczenia Gminy Orla i Gminy Narewka o odstąpieniu od umów zawartych 

z  Wykonawcą  jednoznacznie,  wynika,  że  przyczyną  odstąpienia  było  nierozpoczęcie 

realizacji  przedmiotowych  umów  przez  Wykonawcę.  (...)  Wobec  tego,  nie  można  przyjąć,  

że  zmiany  polegające  na  wdrożeniu  systemów  informatycznych  usprawniających  obieg 

dokumentów,  zmiany  struktury  organizacyjnej  i  procedur  wewnętrznych  oraz  zwolnienie 

pracowników mogą zostać uznane za argumenty pozwalające na stwierdzenie, że wskazane 

działania  Wykonawcy  będą  miały  wpływ  na  realizację  przyszłych  umów  wykonawcy.  Ten 

fragment  znakomicie  obrazuje,  iż  Zamawiający  nawet  nie  starał  się  całościowo  ocenić 

przedłożonych  wyjaśnień  i  szeroko  zakrojonych,  kompleksowych  działań  podjętych  przez 

Sanito  wewnątrz  jego  przedsiębiorstwa,  które  były  nakierunkowane  na  usprawnienie 

przygotowania  i  organizacji  produkcji  (realizacji  kon

traktów),  nadzoru  nad  produkcją, 

komunikacją  wewnątrz  jego  organizacji,  komunikacji  z  dostawcami  i  zamawiającymi  itp. 

celem  zapobieżenia  nieprawidłowemu  postępowaniu  w  przyszłości.  Zamawiający  wybiera 

elementy  tych  działań  i  stwierdza,  iż  same  w  sobie  nie  są  w  stanie  zapewnić,  iż  zaistniała  

na  kontraktach  w  gminach  Orla  i  Narewka  sytuacja  się  nie  powtórzy.  Oczywiście,  

nie  rozpoczęcie  realizacji  umów  w  terminie  stanowiło  bezpośrednie  przyczyny  czynności 

odstąpienia  podjętych  przez  Gm.  Orla  i  Gm.  Narewka  (co  zostało  potwierdzone  

m.in.  w  wyrokach  załączonych  przez  Sanito  do  wyjaśnień  w  sprawie  self-cleaningu), 

natomiast  self-

cleaning  Sanito  zmierza  do  wyjaśnienia  i  podania  przyczyn  tego,  

że  Odwołujący  nie  podjął  i  nie  dał  rady  zrealizować  ww.  umów  w  terminie  oraz  usunięcia 

tego  rodzaju  przyczyn  w  odniesieniu  do  kontraktów  realizowanych  w  przyszłości.  Jako 

wyjątkowo nielojalne należy więc oceniać próby dezawuowania w ten sposób skuteczności 

zmian  i  działań,  które  pozwolą  Sanito  (a  konkretnie  jego  kadrze  kierowniczej)  sprawniej 

monitorować,  nadzorować  i  reagować  na  problemy  z  realizacją  kontraktów,  określą  jasny 

rozkład  odpowiedzialności  oraz  ustanowią  i  przypiszą  konkretne  obowiązki  w  tym  zakresie 

(wprowadzone  procedury),  a  następnie  wyposażą  zaangażowane  osoby  w  stosowne 

narzędzia (np. informatyczne) ułatwiające im pracę. Odwołujący odwołuje się do stanowiska 

Izby  w  przedmiocie  oceny  dowodów  i  działań  kwestionowanych  przez  Zamawiającego, 

wyrażonego  w  wyroku  KIO  3540/20:  Pozytywnie  ocenić  należy  wprowadzone  przez 

Przystępującego  procedury  wskazane  w  załącznikach  nr  12,  13  i  14  do  "załącznika  

do oświadczenia JEDZ". Wobec załączenia dowodu ich przyjęcia i przekazania pracownikom 

i  współpracownikom  (vide:  załącznik  nr  15)  izba  nie  miała  wątpliwości,  że  procedury  

te  zostały  wdrożone.  Analizując treść tych  procedur, Izba  pozytywnie ocenia podjęte  przez 

Przystępującego  działania  w  kierunku  naprawy  uchybień  zdiagnozowanych  w  treści 

załącznika  5.  W  sposób  precyzyjny  zostały  opisane  czynności  jakie  należy  podjąć  

na  pos

zczególnych  etapach  związanych  z  przygotowaniem,  realizacją  czy  ofertowaniem. 

Czynności  te  zostały  przypisane  do  osób  na  określonych  stanowiskach.  Stopień 

szczegółowości  tego  opisu  pozwala  wyciągnąć  wniosek,  że  każda  z  tych  osób  zna  swoje 

obowiązki.  Opisana  procedura  postępowania  na  poszczególnych  etapach  jest  na  tyle 

przejrzysta,  że  osoby  zaangażowane  w  dane  procesy,  działając  na  jej  podstawie  

nie powinny mieć trudności w odkodowaniu działań, które w zależności od zaistniałej sytuacji 

powinny  być  przez  nie  podjęte.  Co  więcej,  Przystępujący  w  ocenie  składu  orzekającego 

dołożył  starań  aby  wprowadzając  omawiane  procedury  wdrożyć  rekomendacje  opisane  

w  załączniku  5.  [...]  Pozytywnie  Izba  ocenia  również  załączniki  18  i  19  potwierdzające 

korzystanie  z  profesjon

alnych  systemów  informatycznych,  a  także  załączniki  16  i  17, 

świadczące  o  wdrożeniu  rekomendacji  w  zakresie  kwestii  związanych  z  magazynowaniem 

materiałów.  Przystępujący  zwiększył  również  kadrę,  co  pozwala  na  wniosek,  że  rozkład 

obowiązków osób przypisanych do określonych stanowisk jest lepiej zbilansowany. [... ] 

Finalnie  Zamawiający  wskazał,  iż  po  przeanalizowaniu  przedłożonej  dokumentacji  oraz 

wyjaśnień  Wykonawcy  powziął  również  wątpliwość,  czy  mając  na  uwadze  całokształt 

sposobu  przedstawienia  wyjaśnień  i  dowodów  w  procesie  samooczyszczenia  przez 

Wykonawcę  nie  stanowi  tylko  pozornego  przyznania  się  do  winy  [...].  Zamawiający  nie 

rozwija tej tezy, stąd niezrozumiałe jest, w jaki sposób wyraźne i wielokrotne przyznanie się 

do  istnienia  podstaw  wykluczenia 

oraz  podanie  i  opisanie  okoliczności  związanych  

z 

niewykonaniem wskazanych umów może być uznane za pozorne, tym bardziej, że Sanito 

w  ramach  swojego  self-

cleaningu  przyznawał  się  i  nie  kwestionował  swojej 

odpowiedzialności za zaistniałą sytuację związaną z niewykonaniem wskazanych umów. 

Odwołujący  w  trakcie  Postępowania  przedstawił  rozległe  i  kompleksowe  wyjaśnienia  

w  przedmiocie  stanu  faktycznego  związanego  podstawami  jego  wykluczenia,  

w  szczególności  zidentyfikował  i  przedstawił  przyczyny  jego  nieprawidłowych  działań  

w trakcie realizacji kontraktów z gminami Orla i Narewka oraz przedsięwziął, podał i wykazał 

liczne  środki  i  działania,  jakie  podjął  dla  zapewnienia  swojej  rzetelności  oraz  sprawnego 

działania w przyszłości. Podjęte przez Sanito środki obejmowały w szczególności: 

a. 

wdrożenie oprogramowania do kontroli stanu realizacji zamówień; 

b. 

wdrożenie systemu elektronicznego obiegu i archiwizacji dokumentów; 

c. 

wdrożenie  centralizowanego  modelu  zarządzania  projektami  oraz  centralnego 

zarządzania bazą materiałową; 

d. 

ustandaryzowanie procesów oraz działań działów: Dział Ofertowania, Dział Zakupów, 

Dział  Realizacji  Inwestycji  -  wprowadzenie  procedur:  Procedura  Przygotowania  Produkcji, 

Procedura Realizacji, Procedura Ofertowania; 

e. 

rozwiązanie współpracy z menadżerami odpowiedzialnymi za realizację umów z Gm. 

Orla i gm. Narewka (Dyrektor Działu Realizacji Inwestycji oraz Inżynier Projektów); 

f. 

utworzenie nowych stanowisk i zwiększenie zasobów kadrowych o 6 osób; 

g. 

zmianę struktury organizacyjnej Sanito; 

h. 

ugodowe  załatwienie  sporu  z  Gm.  Orla  i  brak  roszczeń  odszkodowawczych  wobec 

Sanito, 

Gm.  Narewka  nie  występowała  do  Sanito  z  jakimikolwiek  roszczeniami  w  związku  

z odstąpieniem od obu umów z Sanito, zaś w wyniku na nowo przeprowadzonego przetargu 

Gm. 

Narewka  udzieliła  zamówienia  objętego  poprzednimi  umowami  z  Sanito  innemu 

wykonawcy za kwotę prawie pół miliona zł niższą niż wartość umów z Sanito,. 

W świetle złożonych przez Sanito wyjaśnień i dowodów, za oczywisty należy uznać związek 

między  podjętymi  działaniami  a  nieprawidłowościami  zaistniałymi  w  odniesieniu  do  umów 

zawartych  z  Gm.  Orla  i  Narewka  i  ich  przyczynami.  Nadto  powody  niepowodzenia  przy 

realizacji umów zostały zidentyfikowane oraz wprost podane w Wyjaśnieniach. 

Odnosząc  się  do  kwestii  proporcjonalności  zastosowanych  przez  Zamawiającego 

środków  w  postaci  wykluczenia  oraz  ewentualnego  zarzutu  zaniechania  zastosowania  art. 

26  ust.  3  lub  4  ustawy 

przez Zamawiającego w stosunku do dokumentów składających się 

na  self-

cleaning  przedłożonych  przez  Sanito  należy  wskazać,  jeżeli  Zamawiający  miał 

jakiekolwiek uzasadnione i konkretne wątpliwości lub dostrzegał braki w informacjach, które 

uznawał  za  niezbędne  mu  do  oceny  wiarygodności  self-  cleaningu,  powinien  zwrócić  się  

do Sanito o ich uzupełnienie lub wyjaśnienie. Powyższą możliwość (a zarazem obowiązek) 

wezwania  do  wyjaśnień  Odwołujący  podnosi  jedynie  z  daleko  posuniętej  ostrożności.  

Jak  wskazano  powyżej,  Zamawiający  dysponował  wystarczającym  zestawem  wyjaśnień, 

dokumentów  i  dowodów,  a  tym  samym  wystarczającą  wiedzą  co  faktów  związanych  

z  realizacją  przedmiotowych  umów  i  ustalonymi  nieprawidłowościami,  jak  i  mógł  na 

podstawie załączonych do oferty wyjaśnień i dowodów powiązać wprowadzone przez Sanito 

działania  naprawcze  z  tymi  nieprawidłowościami  i  ich  przyczynami  -  co  pozwalało  mu 

pozytywnie  ocenić  self-cleaning  Sanito  i  dokonać  wyboru  jej  oferty  jako  najkorzystniejszej. 

Według Zamawiającego dokumenty i procedurę ich przedstawiania w zakresie self-cleaningu 

należy  odróżnić  od  zasadniczej  procedury  przedstawiania  dokumentów  w  Pzp,  

w  szczególności  od  zasady  wyrażonej  w  art.  26  ust.  2-4  ustawy,  a  Zamawiający  

nie  jest  w  żaden  sposób  zobligowany  do  wezwania  Odwołującego  celem  udowodnienia 

jakichkolwiek  wątpliwych  okoliczności  w  niniejszym  zakresie.  Z  powyższym  stanowiskiem  

nie  sposób  się  zgodzić,  a  tego  typu  czynności  Zamawiającego  podjęte  bez  uprzedniego 

wyjaśnienia  istotnych  według  niego  faktów  i  okoliczności  związanych  z  self-cleaningiem 

Odwołującego  należy  uznać  za  niemożliwe  do  pogodzenia  z  zasadą  proporcjonalności. 

Zgodnie  z  wyrokiem  izby  z  dnia  30.01.2017  r.  (sygn.  akt  KIO  2199/16)  Zamawiający 

powinien  mieć  na  względzie,  że  w  ramach  prowadzonego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  jest  zobowiązany  do  pełnego  i  wszechstronnego  zbadania 

okoliczności  w  ramach  podejmowanych  czynności,  w  szczególności  w  odniesieniu  

do  czynności  o  tak  doniosłych  skutkach  jak  wykluczenie  wykonawcy  z  postępowania. 

Wskazać  tu  również  należy,  że  „instytucje  zamawiające  powinny  w  trakcie  całego 

postępowania przestrzegać zasad udzielania zamówień ustanowionych w art. 18 dyrektywy 

2014/24,  wśród  których  znajdują  się,  w  szczególności,  zasady  równego  traktowania  i 

proporcjonalności (wyrok z dnia 26 września 2019 r., Vitali, C-63/18, EU:C:2019:787, pkt 39 i 

przytoczo

ne  tam  orzecznictwo),  oraz  po  drugie,  że  zgodnie  z  zasadą  proporcjonalności, 

która stanowi ogólną zasadę prawa Unii, przepisy ustanawiane przez państwa członkowskie 

lub  instytucje  zamawiające  w  ramach  wdrażania  postanowień  tej  dyrektywy,  takie  jak 

przepisy 

mające na celu ustanowienie warunków wykonania art. 57 wspomnianej dyrektywy, 

nie  powinny  wykraczać  poza  to,  co  jest  konieczne  dla  osiągnięcia  celów  przewidzianych 

przez  tę  dyrektywę  (  Wyrok  TSUE  z  30  stycznia  2020  w  sprawie  C-395/18.  Trybunał 

wskazuje ta

kże, że: Jeżeli chodzi o zasadę proporcjonalności, to należy przypomnieć, poza 

orzecznictwem  wymienionym  w  pkt  45  niniejszego  wyroku,  że  z  motywu  101  akapit  trzeci 

dyrektywy 2014/24 wynika, że przy stosowaniu fakultatywnych podstaw wykluczenia, takich 

jak 

podstawy  znajdujące  się  w  art.  57  ust  4  lit.  a)  tej  dyrektywy,  instytucje  zamawiające 

powinny  zwracać  szczególną  uwagę  na  zasadę  proporcjonalności,  uwzględniając  między 

innymi  drobny  charakter  nieprawidłowości  lub  powtarzanie  się  drobnych  nieprawidłowość). 

Na zasadę

proporcjonalności wskazuje także  - stricte w odniesieniu do self-cieaningu - art. 

24  ust.  9  ustawy 

nakazujący  Zamawiającemu  dokonanie  oceny  działań  wykonawcy  przy 

uwzględnieniu  m.in.  wagi  i  szczególnych  okoliczności  czynu  wykonawcy.  Powyższe 

ozn

acza,  że  Zamawiający  -  przed  dokonaniem  tak  ostatecznej  czynności,  jak  wykluczenie 

wykonawcy  z  Postępowania,  zwłaszcza  w  odniesieniu  do  przesłanek  fakultatywnych  - 

powinien szczegółowo przeanalizować, czy sankcja ta w kontekście podjętych przez Sanito 

środków  staranności  oraz  naprawczych,  jest  proporcjonalna  w  okolicznościach  danej 

sprawy.  Zamawiający  w  ogóle  takiej  analizy  nie  przeprowadził.  Nie  uwzględnił  m.in., 

oceniając  self-cleaning  Sanito,  transparentności  działania  Odwołującego,  czy  też 

okoliczności, iż mowa jest o konsekwencjach wykluczenia z przetargów publicznych na wiele 

lat, jak i faktu, iż sytuacja związana z niewykonaniem przedmiotowych umów była sytuacją 

wyjątkową,  mającą  miejsce  w  tym  samym  krótkim  okresie  czasu.  Łączna  liczba 

niewykonanych  i

nstalacji  w  ramach  dwóch  umów  z  gminą  Orla  i  dwóch  umów  z  gminą 

Narewka wyniosła 135 instalacji - a zatem wykluczenie opiera się na błędach popełnionych 

w  odniesieniu  do  ok,  0,5  %  wartości  innych  projektów  zrealizowanych  należycie  w  latach 

2017-2019.  Klucz

owe  jest  przy  tym,  że  wskazane  błędy  Odwołujący  zapłacił  już  znaczną 

cenę,  poniósł  poważne  konsekwencje  (m.in.  w  postaci  wykluczenia  z  innych  postępowań 

oraz  poniesienia  wysokich  kosztów  reorganizacji  działalności)  oraz  wyciągnął  wnioski 

skutkujące  usprawnieniem  mechanizmów  funkcjonowania  przedsiębiorstwa  Sanito,  

co eliminuje ryzyko tego typu zdarzeń w przyszłości. Natomiast odnośnie kwestii stosowania 

art.  26  ust.  3  i  4  dawnego  Pzp  do  dokumentów  dot.  self-  cleaningu  należy  wskazać,  iż 

stanowisko,  iż  są  to  dokumenty  o  wyjątkowym  statusie,  do  których  nie  znajdują 

zastosowania  ogólne  zasady  przedkładania  i  uzupełniania  dokumentów  potwierdzających 

spełnianie warunków udziału w postępowaniu czy brak podstaw wykluczenia -jest nietrafne. 

W przepisach ustawy na pr

óżno szukać regulacji wyłączającej stosowanie art. 26 ust. 3 i ust. 

4  do  dokumentów  dotyczących  self-cleaning  u.  Wyjaśnienia  czy  dowody  dotyczące  self-

cl

eaningu  są  załącznikami  do  JEDZ  (w  postępowaniach  ponadprogowych)  lub  

do  oświadczeń  o  spełnianiu  warunków  i  braku  podstaw  wykluczenia  składanych  w  innej 

formie (w postępowaniach o wartości poniżej progów unijnych), i na tej samej zasadzie - jako 

mieszczące  się  w  kategorii  dokumentów  podmiotowych  -  powinny  być  wyjaśnianie  czy 

uzupełniane  (w  treści  w  zasadzie  każdego  orzeczenia  TSUE  podkreśla  się  wynikającą  

z  przepisów  Dyrektywy  klasycznej  konieczność  umożliwienia  wykonawcy  przedstawienia 

dowodów,  iż  przedsięwziął  skuteczny  self-cleaning,  tj.  de  facto  i  de  iure  dowodów,  

iż  nie  podlega  wykluczeniu  (np.  wyrok  TSUE  z  dnia  11  czerwca  2020  r.,  C-472/19  Vert 

Marinę)).  W  realiach  niniejszej  sprawy  Odwołujący  nie  był  wzywany  przez  Zamawiającego 

do wyjaśnień lub uzupełnień w

zakresie self-cleaningu. 

W  orzecznictwie  Izby 

podkreśla,  się  że  zamawiający  ma  obowiązek  umożliwić  wykonawcy 

skorzystanie z  procedury  samooczyszczenia,  zwłaszcza  w  sytuacji  przesłanek  wykluczenia  

o  charakterze  ocennym,  gdy  wykonawca  oświadczy  w  JEDZ,  że  nie  podlega  wykluczeniu,  

a  zamawiający  uzna,  że  przesłanki  wykluczenia  zostały  jednak  spełnione.  Wówczas 

zamawiający  powinien  wezwać  odwołującego  w  trybie  art  26  ust.  3.  do  poprawienia 

oświadczenia  JEDZ,  a  także  do  uzupełnienia  rubryki  tego  oświadczenia  dotyczącej 

samooczyszczenia,  umożliwiając  wykonawcy  przedstawienie  ewentualnych  dowodów  

w ramach procedury samooczyszczenia (por. np. wyroki KIO z 8 grudnia 2017 r.,  sygn. akt 

KIO  2443/17  i  z  20  grudnia  2016  r.,  KIO  2335/16).  Stąd  niezrozumiałe  i  wewnętrznie 

sprzeczne jest stanowisko, iż konieczne jest wezwanie do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 

ustawy 

wszystkich  dokumentów  świadczących  o  self-cleaningu,  a  już  niemożliwe  jest 

wezwanie  do  uzupełnienia  czy  nawet  wyjaśnienia  pojedynczych  dokumentów.  

Jest to również niezgodne z zasadą wykładni z większego na mniejsze. W polskim systemie 

zamówień publicznych regulacja art. 26 ust. 3 ustawy odgrywała (i odgrywa) bardzo istotną 

rolę  swoistego  ograniczenia  formalizmu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Stąd,  jak 

najbardziej  słusznie  orzecznictwo  wskazuje,  iż  w  przypadku  uznania,  że  przesłanki 

wyklucz

enia, wbrew stanowisku wykonawcy, jednak zachodzą, JEDZ i dokumenty do niego 

załączone podlegały będą uzupełnieniu w pełnym zakresie właśnie na podstawie i w drodze 

zastosowania  ww.  przepisu.  Niezrozumiałe  jest  więc  z  jakich  względów,  w  sytuacji 

kompletneg

o braku/nieprzedłożenia oraz kardynalnych błędów w tych samych dokumentach 

(np.  zaznaczenia  w  JEDZ  braku  określonej  podstawy  wykluczenia  i/lub  niezałączenia 

jakichkolwiek  dokumentów  świadczących  o  samooczyszczeniu),  wskazane  dokumenty 

podlegają  uzupełnieniu.  Natomiast  w  sytuacji  niewielkich  błędów  czy  braków  w  tych 

dokumentach (np. niejasności jakiegoś zagadnienia lub braku dowodu na okoliczność, która 

w  wyjaśnieniach  jest  podnoszona,  a  jednocześnie  nie  może  być  przyjęta  jako  wiarygodna  

na podstawie samego 

oświadczenia Wykonawcy) - według Zamawiającego uzupełnieniu już 

nie  podlegają.  Konsekwencją  takiego  stanowiska  jest  konstatacja,  iż  brak  wszystkich 

dokumentów  potwierdzających  dokonanie  self-cleaningu  podlegał  będzie  obligatoryjnemu 

uzupełnieniu,  natomiast  brak  tylko  niektórych  takiemu  uzupełnieniu  (bądź  wyjaśnieniu) 

podlegał nie będzie. 

Niedopuszczalności  wyjaśnień  niejasności  czy  uzupełnień  dokumentów  składających  się  

na  self- 

cleaning,  nie  sposób  również  wywodzić  z  faktu,  iż  ciężar  wykazania  skuteczności 

self-

cleaningu spoczywa na wykonawcy. Ta sama zasada i rozkład ciężaru dowodu dotyczy 

wszystkich  warunków  udziału  w  postępowaniu  i  podstaw  wykluczenia  -  wykonawca,  który 

wbrew  ciążącemu  na  nim  obowiązkowi  nie  wykazał  ich  spełniania  podlega  wykluczeniu,  

a  pomimo  tego  nie  budzi  żadnych  wątpliwości,  iż  procedura  opisana  w  art.  26  ust.  3  i  4 

ustawy 

znajdowała swoje zastosowanie do braków  w tego rodzaju dowodzeniu. Przy czym 

na  marginesie  można  dodać,  że  o  ile  w  świetle  orzecznictwa,  procedura  uzupełniania 

d

okumentów  w  oparciu  o  art.  26  ust.  3  uchylonego  Pzp  powinna  być  jednokrotna,  

to wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 mogą być żądane i składane niejako „do skutku" jeśli 

tylko  jakieś  kwestie  pozostają  niejasne  i.  istnieje  taka  potrzeba.  Nie  obowiązuje  nawet  

w  ich  zakresie 

zasada  jednokrotności  wezwania.  Skoro  więc  ocena  podstaw  wykluczenia  

i związanej z tym skuteczności wdrożonego self- cleaningu, co do zasady, winny prowadzić 

do  realnych  ustaleń  i  dążenia  do  budowania  stosunku  zaufania  (za  powoływanym 

or

zecznictwem TSUE), takie wyjaśnienia oraz ewentualne uzupełnienia dokumentów należy 

postulować. Natomiast zakładanie i postulowanie, iż w ramach badania kilkusetstronicowych 

dokumentów,  wyjaśnień  i  dowodów  wszystko  od  razu  będzie/ma  być  oczywiste  i  jasne  

dla innego  podmiotu  (zamawiającego),  budzić  może jedynie zdumienie.  Tego  typu  postulat 

należy  ocenić  jako  skrajny  formalizm,  który  nie  znajduje  żadnego  oparcia  w  przepisach  

i nie powinien mieć miejsce w praktyce stosowania prawa. Stanowisko w przedmiocie oceny, 

wyjaśniania  i  uzupełniania  dokumentów  składających  się  na  self-cleaning  Odwołującego, 

zaprezentowane przez Zamawiającego, z pewnością nie służy budowie „stosunku zaufania”, 

o  którym  mowa  w  wyroku  TSUE  z  19  czerwca  2019  r.  C  41/18  Meca  Sri,  któremu  służyć  

ma ze strony wykonawcy wdrożenie i przedstawienie procedury self- cleaningu, a ze strony 

zamawiającego  jej  zrozumienie  i  ocena.  Nie  daje  się  również  pogodzić  ,  z  podkreślanymi  

w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 14 stycznia 2021 C-387/19 RTS Infra, zasadami 

ogólnymi prawa Unii - prawem do obrony i prawem do bycia wysłuchanym. 

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania 

odwoławczego  na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  

i stanowisk Stron Kraj

owa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba wskazuje, że zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. 

Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020, 

dalej:  ustawy  wprowadzającej),  do  postępowań  odwoławczych  i  postępowań  toczących  się 

wskutek  wniesienia  skargi  do  sądu,  o  których  mowa  w  ustawie  uchylanej  w  art.  89, 

wszczętych  po  dniu  31  grudnia  2020  r.,  dotyczących  postępowań  o  udzielnie  zamówienia 

wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 

czyli ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 

poz. 2019 ze zm. 

dalej: „ustawa z 2019 r.”).  

Oznacza  to,  że  dla  rozpoznania  w  procedurze  odwoławczej  przedmiotowego  odwołania 

właściwe są przepisy ustawy dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. 

U.  z  2019  poz.  2019  ze  zm.),  natomiast  w  zakresie  procedury 

o  udzielnie  zamówienia 

publicznego  właściwe  są  przepisy  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.; dalej „ustawy”).   

Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  

art.  528  nowej  ustawy 

skutkujących  odrzuceniem  odwołania.  Odwołanie  zostało  złożone  

do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  29  marca  2021  roku  oraz  została  przekazana  

w  ustawowym  terminie  kopia  odwołania  Zamawiającemu,  co  zostało  potwierdzone  przez 

Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.  

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 nowej ustawy – 

Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi 

konkursu  oraz  innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  lub 

nagrody  w  konkursie 

oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawia

jącego  przepisów  ustawy  -  to  jest  posiadania  interesu  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.  

Skład  orzekający  Izby  rozpoznając  sprawę  uwzględnił  akta  sprawy  odwoławczej,  

które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku 

w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. 

U.  z  2020  r.  poz.  2453) 

stanowią  odwołanie  wraz  z  załącznikami  oraz  dokumentacja 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  postaci  elektronicznej  lub  kopia  dokumentacji,  

o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane 

przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. 

Izba 

uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.  

Izba uwzględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 13 maja 

2021 roku 

– Odpowiedź na odwołanie. 

Odwołujący,  złożył  do  akt  sprawy,  za  pismem  z  dnia  12  maja  2021  roku,  dokumenty 

składane w sprawie; dokumentacja zawiera również wydrukowane orzeczenia. 

Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone w trakcie rozprawy przez Odwołującego: 

  dowód nr 1  - materiał poglądowy na osi czasu obrazujący przebieg poszczególnych 

postępowań  odwoławczych  oraz  zmieniające  się  uzasadnienia  self-cleaningu  

w wyniku poszczególnych zdarzeń, opracowanie własne,  

  dowód  nr  2    -  umowy  z  pracownikami  jakie  przedstawił  Zamawiającemu  przy  self-

cleaningu  zawarte  na  czas  określony  albo  na  okres  próbny  wraz  z  podpiętymi 

umowami dla poszczególnych stanowisk potwierdzającymi przedłużenie tych umów, 

  dowód nr 3  - Opinia KPMG na temat działań naprawczych, 
  dowód nr 4  - wyciąg z Protokołu posiedzenia i rozprawy Krajowej Izby Odwoławczej 

w dniu 25 stycznia 2021 roku w sprawie o sygn. akt KIO 3540/21. 

Izba  dopuściła  dowód  zawnioskowany  i  złożony  w  trakcie  rozprawy  przez  uczestnika 

postepowania  odwoławczego  FlexiPower  Group  spółka  z  ograniczona  odpowiedzialnością 

spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Pabianicach  -  pytania  skierowane  do  gminy  Chełm  

i Wiśniowa oraz udzielone odpowiedzi w odniesieniu do realizacji przez Sanito kontraktów.  

Izba ustaliła stan faktyczny: 

Na  podstawie  art.  552  ust.  1  ustawy  z  2019 

Izba   wydając  wyrok  bierze za podstawę  stan 

rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.  

Izba ustaliła, że okolicznością bezsporną między stronami i uczestnikiem postępowania jest, 

że w tym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego Zamawiający wskazał podstawy 

wykluczenia  z  art.  24  ust.  5  pkt  1,  4  i  8  ustawy  (

Rozdział  III  Kwalifikacja  podmiotowa  – 

warunki udziału w postępowaniu i podstawy wykluczenia ust. 4 pkt 2b SIWZ). 

Izba ustaliła, że w ofercie Odwołujący złożył oświadczenie (Załącznik nr 1G do SIWZ), gdzie 

oświadczył Zamawiającemu: 

Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 

5 pkt 1 i 8 ustawy Pzp.  

Odwołujący  wraz  z  ofertą  złożył  pismo    z  dnia  23  lutego  2021  roku,  do  którego  zostały 

załączone  Wyjaśnienia  i  dowody  (trzydzieści  trzy  załączniki)  dotyczące  czynności 

naprawczych  podjętych  przez  Sanito  Sp.  z  o.o.  w  ramach  procedury  samooczyszczenia 

(tzw.self-

cleaning)  przewidzianej  przepisami  prawa  zamówień  publicznych.  Dokumenty  

te w części objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa. 

Pismem z dnia 2

4 marca 2021 roku Zamawiający poinformował o wykluczeniu Odwołującego 

z postepowania podając następujące uzasadnienie: 

Zgodnie  z  treścią  przepisu  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  PZP  z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  Zamawiający  może  wykluczyć  wykonawcę,  który  z  przyczyn  leżących  po  jego 

stronie,  nie  wykonał  albo  nienależycie  wykonał  w  istotnym  stopniu  wcześniejszą  umowę  w 

sprawie  zamówienia  publicznego  lub  umowę  koncesji,  zawartą  z  Zamawiającym,  o  którym 

mowa  w  art.  3  ust.  1  pkt  1-

4,  co  doprowadziło  do  rozwiązania  umowy  lub  zasądzenia 

odszkodowania. 

Na mocy przepisu art. 24 ust. 4 ustawy PZP ofertę wykonawcy wkluczonego uznaje  się za 

odrzuconą. 

Przepis  art.  24  ust.  7  pkt  3  ustawy  Pzp  stanowi,  że  wykluczenie  wykonawcy  następuje  w 

przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 18 i 20 lub ust. 5 pkt 2 i 4, jeżeli nie upłynęły 3 lata 

od dni

a zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.   

Zgodnie  z  dyspozycją  normy  art.  24  ust,  8  ustawy  Pzp  wykonawca,  który  podlega 

wykluczeniu 

na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, może przedstawić dowody na to, 

że  podjęte  przez  niego  środki  są  wystarczające  do  wykazania  jego  rzetelności,  w 

szczególności  udowodnić  naprawienie  szkody  wyrządzonej  przestępstwem  lub 

przestępstwem  skarbowym,  zadośćuczynienie  pieniężne  za  doznaną  krzywdę  lub 

naprawienie  szkody,  wyczerpujące  wyjaśnienie  stanu  faktycznego  oraz  współpracę  z 

organami      konkretnych  środków      i  kadrowych,  które  są  odpowiednie  dla  zapobiegania 

dalszym  przestępstwom  lub  przestępstwom  skarbowym  nieprawidłowemu  postępowaniu 

wykonawcy. 

Zgodnie z treścią przepisu art. 24 ust. 9 ustawy Pzp Wykonawca nie podlega wykluczeniu, 

jeżeli Zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna 

za wystarczające dowody przedstawione na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. 

Wyjaśnić należy, że w świetle art. 24 ust. 12 Pzp, Zamawiający może wykluczyć Wykonawcę 

na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. 

Dodatkowo Zamawiający wyjaśnia, że przedmiotowe wykluczenie nastąpiło, przy całkowitym 

uwzględnieniu  postanowień  zawartych  w  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia,  w 

szczególności  postanowień  Rozdziału  III  "Kwalifikacja  podmiotowa  —  warunki  udziału  w 

postępowaniu i podstawy wykluczenia. Klauzula zastrzeżono”. 

W świetle powyższego zgodnie z ust. 1 Rozdziału III, o udzielenie zamówienia publicznego 

może ubiegać się Wykonawca, który nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w 

postępowaniu dotyczące kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności 

zawodowej,  o  ile  wynika  to  z  odrębnych  przepisów  —  Zamawiający  nie  opisuje,  nie 

wyznacza  szczegółowego  warunku  w  tym  zakresie,  sytuacji  finansowej  lub  ekonomicznej  

Zamawiający  nie  opisuje,  nie  wyznacza  szczegółowego  warunku  w  tym  zakresie,  a  także 

zdol

ności technicznej i zawodowej zgodnie z warunkiem opisanym w rozdz. Ell ust. 2 pkt 1) 

lit. a) - 

lit. e) SIWZ dla Części 1. 

Przy tym jednak w świetle ust. 2 pkt 2b ww. Rozdziału Zamawiający oceni, czy udostępniane 

Wykonawcy  przez  inne  podmioty  zdolności  zawodowe,  pozwalają  na  wykazanie  przez 

Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniach, o których mowa w ust. 2 pkt l 

odpowiednio dla części: Część 1: lit. a)- lit. e) powyżej oraz zbada czy nie zachodzą wobec  

lego podmiotu podstawy wykluczenia o 

których mowa w ar!. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5 pkt 1) 

4) i 8) ustawy PZP.  

Natomiast  zgodnie  z  ust.  4  pkt  2b  Rozdziału  III  Fakultatywne  podstawy  wykluczenia,  o 

których  mowa  w  art.  24  ust.  5  pkt  1,  4  i  8  ustawy  PZP.  Zamawiający  wykluczy  również  z 

postępowania  Wykonawcę  który,  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie  wykonał  albo 

nienależycie  wykonał  w  istotnym  stopniu  wcześniejszą  umowę  w  sprawie  zamówienia 

publicznego  lub  umowę  koncesji,  zawartą  z  zamawiającym,  o  którym  mowa  w  art.  3  ust.  1 

pkt 1

—4 PZP, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. 

Natomiast  zgodnie  z  ust.  4  pkt  2b  Rozdziału  III  Fakultatywne  podstawy  wykluczenia,  o 

których  mowa  w  art.  24  ust.  5  pkt  1,  4  i  8  ustawy  PZP.  Zamawiający  wykluczy  również  z 

postępowania  Wykonawcę  który,  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie  wykonał  albo 

nienależycie  wykonał  w  istotnym  stopniu  wcześniejszą  umowę  w  sprawie  zamówienia 

publicznego  lub  umowę  koncesji,  zawartą  z  zamawiającym,  o  którym  mowa  w  art.  3  ust.  1 

pkt 1

—4 PZP, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania, 

Istotne  jest  także  postanowienie  określone  w  ust.  5  Rozdziału  III  SIWZ,  w  którym 

Zamawiający wskazuje, że Wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 

1 pkt 13 i 14 oraz 16

—20 lub ust. S ustawy PZP, może przedstawić dowody na to, że podjęte 

przez  niego  środki  są  wystarczające  do  wykazania  jego  rzetelności,  w  szczególności 

udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym,  

zadośćuczynienie  pieniężne  za  doznaną  krzywdę  lub  naprawienie  szkody,  wyczerpujące 

wyjaśnienie  stanu  faktycznego  oraz  współpracę  z  organami  ścigania  oraz  podjęcie 

konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla 

zapobiegania dalszym  przestępstwom  lub  przestępstwom  skarbowym  lub nieprawidłowemu 

postępowaniu  wykonawcy.  Przepisu  zdania  pierwszego  nie  stosuje  się,  jeżeli  wobec 

wykonawcy,  będącego  podmiotem  zbiorowym,  orzeczono  prawomocnym  wyrokiem  sądu 

zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres 

obowiązywania tego zakazu (instytucja samooczyszczenia). 

A także ust. 7 Rozdziału III SIWZ według którego Zamawiający na podstawie dokumentów i 

oświadczeń  wymaganych  w  przedmiotowym  postępowaniu  oceni,  czy  Wykonawca  spełnia 

warunki udziału w postępowaniu wymienione w ust. 2 pkt 1 odpowiednio dla części: Część 1:  

lit.  e)  oraz  czy  brak  jest  podstaw  do  wykluczenia  Wykonawcy  z  postępowania,  o  których 

mowa w ust, 4. 

W  związku  z  w.  przytoczonymi przepisami stanowiącymi  uzasadnienie prawne wykluczenia 

Wykonawcy,  podstawę  odrzucenia  oferty  stanowi  przepis  art,  art.  24  ust.  4  ustawy  Pzp,  

na mocy którego ofertę Wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. 

Uzasadnienie faktyczne 

Podstawą  wykluczenia  jest  niespełnienie  przez  Wykonawcę  przestanki  zawartej  w  art.  24  

tj.  Zamawiający  przy  uwzględnieniu  wagi  i  szczególnych  okoliczności  czynu  Wykonawcy, 

uznaje  za niewystarczające  wszelkie wyjaśnienia i  dowody  przedstawione w  podjętej  przez 

Wykonawcę procedurze self-cleaningu. 

W  zw

iązku  z  powyższym  Zamawiający,  stosownie  do  art.  92  ust.  1a  Pzp  przywołuje 

następujące wyjaśnienia. 

Zamawiający wyjaśnia, że zgodnie z obowiązującym orzecznictwem, dokumenty i procedurę 

ich  przedstawiania  w  zakresie  self-

cleaningu  należy  odróżnić  od  zasadniczej  procedury 

przedstawiania dokumentów w Pzp, w szczególności od zasady wyrażonej w art. 26 ust. 2-4 

Pzp.  Istotnym  więc  jest  rozróżnienie,  Iż  w  procedurze  samooczyszczenia  ciężar  wykazania 

skuteczności  spoczywa  na  Wykonawcy,  toteż  Zamawiający  nie  jest  w  żaden  sposób 

zobligowany  - 

do  wezwania  Wykonawcy  celem  udowodnienia  jakichkolwiek  wątpliwych 

okoliczności w niniejszym zakresie. 

(…)  

W  związku  z  powyższym  Zamawiający  nie  wezwał  Wykonawcy  do  złożenia  dodatkowych  

waśnień, co do przedstawionych przez Wykonawcę dowodów w zakresie self-cleaningu.  

Zamawiający  ww.  postępowaniu  prowadzonym  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

zastosował art. 24aa Pzp. Przy tym Zamawiający wyjaśnia, że w Rozdziale I 'Postanowienia   

ogólne"  ust.  2  pkt  4  przewidziane  zostało  prowadzenie  przedmiotowego  postępowania  

w oparciu o art. 24aa. Zamawiający zastrzegł, że najpierw dokona oceny ofert, a następnie 

zbada,  czy  Wykonawca,  którego  oferta  została  oceniona  jako      nie  podlega  wykluczeniu  

(art.  24  ust.  1  pkt  12-23  oraz  wybrane  podstawy  wykluczenia  z  art.  24  ust.  5  ustawy  Pzp, 

wskazane  przez  Zamawiającego  w  rozdziale  III  i  IV  SIWZ)  oraz  spełnia  warunki  udziału  w 

postępowaniu (określone przez Zamawiającego w rozdziale III i IV SIWZ). 

Zatem  w  rozdziale  III  ust.  4  pkt  2a  SIWZ  zostały  wyliczone  fakultatywne  podstawy 

wykluczenia,  o  których  mowa  w  art.  24  ust.  5  pkt  1,  4  i  8  ustawy  PZP,  tj.  w  szczególności  

w  świetle  których  Zamawiający  wykluczy  również  z  postępowania  Wykonawcę  który,  

z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie  wykonał  albo  nienależycie  wykonał  w  istotnym 

stopniu  wcześniejszą  umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego  lub  umowę  koncesji 

zawartą  z  zamawiającym;  o  którym  mowa  w  art.  3  ust,  1  pkt  1—4  PZP,  co  doprowadziło  

do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. 

Tymczasem 

Wykonawca  Sanito  sp.  z  o.o.  w  ofercie  złożył  oświadczenie,  że  nie  podlega 

wkluczeniu  z  postepowania  jednie  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  1  i  8  Pzp.  Natomiast.  

że zachodzą w stosunku do niego podstaw wkluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4. 

Wykonawca  poinf

ormował  Zamawiającego  o  okolicznościach,  które  stanowią  podstawę 

wykluczenia Wykonawcy na mocy art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp w piśmie z dn. 23 lutego 2021 r., 

które  przedłożył  wraz  z  ofertą.  A  następnie  Wykonawca  na  poczet  podjętej  procedury  

samooczyszczenia  p

rzedłożył  również  Zamawiającemu  pismo  pn.  "Wyjaśnienia  i  dowody 

dotyczące  czynności  naprawczych  podjętych  przez  Sanito  Sp.  z  o.o.  w  ramach  procedury 

samooczyszczenia  (tzw.  self-

cleaning)  przewidzianej  przepisami  prawa  zamówień 

publicznych". Wykonawca w prz

edstawionych Zamawiającemu dokumentach wskazał, że był 

stroną  czterech  umów  o  zamówienie  publiczne  zawartych  z  Gminą  Orla  oraz  z  Gminą 

Narewka, tj.  

Umowa  nr  OG.271.2.2018  z  dnia  10  września  2018  r.  Umowa  nr 

OG.271.2.2018/2 z dnia 10 września 2018 r, Umowa nr ZP.271.2.2018 Zadanie 1 z dnia 25 

września  2018  r.,  Umowa  nr  ZP.271.2.2018  Zadanie  2  z  dnia  25  września  2018  r., 

wyjaśniając  przy  tym,  że  wszystkie  ww.  umowy  zostały  rozwiązane  w  każdym  przypadku 

przez  zamawiających  na  mocy  oświadczeń  o  odstąpieniu  od  każdej  z  umów,  zaś  jako 

przyczynę  odstąpienia  Zamawiający  przywoływali  nierozpoczęcie  przez  Wykonawcę  prac, 

mimo wezwania Zamawiającego. 

Wykonawca  poinformował  Zamawiającego,  że  w  związku  z  ww.  okolicznością 

nieprawidłowego  postępowania  Wykonawcy  został  wydany  wyrok  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  z  dn.  27  listopada  2019  r.  (KIO  2025/19,  KIO  2029/19),  utrzymany  wyrokiem 

Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 16 kwietnia 2020 r., sygn. akt Il Ca 286/20, w którym 

orzeczono, iż Wykonawca w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe przy 

realizacji  w.  nadmienionych  umów,  dlatego  też  podlega  wykluczeniu  na  podstawie  art.  24 

ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp. 

W ww. wyroku KIO wskazała, że „w ocenie Izby niewątpliwym jest, że przyczyną odstąpienia 

przez  Gminę  Orla  od  umów  zawartych  z  Przystępującym  Sanito  była  bierność 

Przystępującego  w  kwestii  realizacji  przedmiotu  umów,  tj.  niepodjęcie  realnych  działań 

zmierzających do wykonania zobowiązań na rzecz Gminy”. 

Na  marginesie,  Zamawiający  zwraca  uwagę,  że  zgodnie  z  art,  24  ust.  7  pkt  3  Pzp  nie 

upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia wskazanych zdarzeń. 

Istotny  w  przedmiotowej  sprawie  Jest  więc  przepis  art.  24  ust.  8  Pzp  w  świetle  którego 

Wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 5, może przedstawić dowody na 

to,  że  podjęte  przez  niego  środki  są  wystarczające  do  wykazania  jego  rzetelności,  w 

szczególności  udowodnić  naprawienie  szkody  wyrządzonej  przestępstwem  lub 

przestępstwem  skarbowym,  zadośćuczynienie  pieniężne  za  doznaną  krzywdę  lub  

naprawienie  szkody,  „wyczerpujące  wyjaśnienie  stanu  -  faktycznego    oraz  współsprawcę  

z  organami 

ścigania  oraz  podjęcie  konkretnych  środków  technicznych,  organizacyjnych  

i  kadrowych,  które  są  odpowiednie  dla  zapobiegania  dalszym  przestępstwom  

lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. A także ust. 

9 ww. przepisu, w którym ustawodawca zaznacza, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu, 

jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności' czynu wykonawcy, uzna 

za wys

tarczające przedstawione dowody. 

Zatem  aby 

prawidłowo skorzystać z art. 24 ust. 8 Pzp. Nie wyręczy, by Wykonawca podjął 

jakiekolwiek  środki  techniczne,  organizacyjne  i  kadrowe,  muszą  one  być  odpowiednie,  aby 

przeciwdziałać na przyszłość powstaniu podobnych naruszeń. Bowiem orzecznictwo wprost 

w

skazuje,  że  "Skuteczna  czynność  self-cleaningu  powoduje,  że  Zamawiający  uznaje 

przedstawione  dowody  za 

wystarczające  i  wykonawco  nie  podlega  wykluczeniu.  Jest  to  w 

istocie  kwestia  zaufania  na  płaszczyźnie  zamawiający  -  wykonawca,  w  kontekście 

wcześniejszego deliktu wykonawcy" (wyrok KIO z dn. 31 lipca 2020 r. (KIO 1248/20)). 

W ocenie Zamawiającego, aby procedura samooczyszczenia mogła być skuteczna, powinna 

opierać się na trzech kolejnych krokach: 

identyfikacji przyczyny, która doprowadziła do nieprawidłowości, 

podjęcia działań niezbędnych dla wyeliminowania tych nieprawidłowości, 

wykazania, że działania te przyniosły oczekiwany efekt. 

W przedmiotowym przypadku Zamawiający nie mógł zweryfikować, czy przedstawione przez 

Wykonawcę  działania  byty  skuteczne,  gdyż  Wykonawca  w  bardzo  ogólny  sposób  wskazał 

przyczyny powstałych nieprawidłowości, 

Analiza  i  weryfikacja  dokumentacji  prowadzi  do  wniosków,  że  mimo  formalnej  obszerności 

wyjaśnień  i  dowodów  złożonych  i  przedstawionych  Zamawiającemu  przez  Wykonawcę, 

Zamawiający  nie  może  uznać  ich  za  wystarczające  w  zakresie  dokonanych  naruszeń  oraz 

środków  naprawczych  podjętych  przez  Wykonawcę.  Ponadto,  nie  zasługują  także  

na  przyznanie  im  wartości  dowodów  poświadczających  rzetelność  Wykonawcy,  a  wreszcie  

w żaden sposób w ocenie Zamawiającego - nie przyświecają perspektywie, że w przyszłości 

Wykonawca  nie  dopuści  się  ponownie  podobnym  naruszeniom.  Tymczasem  wykazanie 

niniejszego, jak się zdaje jest elementem wprost nierozłącznym w przyszłym stosunku stron 

zaufania. 

Powyższe  podkreślono  w  orzeczeniu  z  dnia  3  października  2019  r.,  że 

„fakultatywna podstawa wykluczenia wymieniona w art. 57 ust. 4 lit. g) dyrektywy 2014/24 w 

związku  z  jej motywem 101 opiera się na istotnym elemencie stosunku między  zwycięskim 

oferentem o 

instytucją zamawiającą, a mianowicie no wiarygodności zwycięskiego oferenta, 

na której opiera się zaufanie, jakim obdarzyła go instytucja zamawiająca”,  

W  ocenie  Zamawiającego  Wykonawca  stosuje  mechanizm  pobieżnego,  ogólnikowego 

wskazania  okoliczności  stanu  faktycznego,  co  z  kolei  prowadzi  do  przekonania  -  zdaje  się 

całkowicie uzasadnionego - Zamawiającego, że okoliczności w zakresie self-cleaningu przez 

Wykonawcę przedstawione posiadają małą wartość merytoryczną. 

O  stosowaniu  niniejszego  zabiegu  świadczy  co  najmniej  fakt,  że  Wykonawca  w  zawartych 

wyjaśnieniach  i  dokumentach  zwraca  uwagę,  iż  w  wyrokach  (KIO  1213/20  i  1248/20)  KIO 

stwierdzono,  że  niemożliwa  jest  ocena,  czy  deklarowane  przez  niniejszego  Wykonawcę 

zmiany  techniczne,  organizacyjne  i  k

adrowe  są  wystarczające  dla  uniknięcia  naruszeń  

w  przyszłości.  Przy  tym  jednocześnie  Wykonawca  wyjaśnia,  że  niniejsze  orzeczenia  

nie  powinny 

być  odnoszone  i  wprost  przedkładane  na  ocenę  informacji  i  dokumentów 

składanych  przez  Wykonawcę,  bowiem  "zostały  one  doprecyzowane,  uzupełnione  i 

wzbogacone  o  nowe  informacje  i  dowody  w  stosunku  do  wyjaśnień  i  dokumentów 

składanych zamawiającym.” 

Następnie  jednak  Wykonawca  wskazuje  wyrok  (KIO  3540/20),  w  którym  KIO  uznała,  że 

środki  w  ramach  procedury  samooczyszczenia  i  przedstawione  na  to  dowody  są 

wystarczające  do  wykazania  rzetelności  Wykonawcy.  W  tym  wypadku  Wykonawca 

podkreśla, że informacje i dokumenty w ramach self-cleaningu, do których wyrok się odnosi 

są  tożsame  z  informacjami  i  dokumentami  w  tym  zakresie  złożonymi  i  przedstawionymi 

Zamawiającemu. 

Jedynie  na  marginesie  Zamawiający,  kierując  się  obiektywni  kryteriami,  posiadaną  wiedzą  

i  doświadczeniem  życiowym  wskazuje,  że  skoro  Wykonawca  jak  sam  podkreśla  

w wyjaśnieniach składa "wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego” to powinien załączyć 

treść wszystkich wyroków, jak również wprost możliwie w jak największym stopniu wykazać 

tożsamość  oraz  brak  tożsamości  dokumentacji  przedkładanej  Zamawiającemu  

z  dokumentacją  przedłożoną  uprzednim  Zamawiającym,  o  której  rzekomo  mowa  

we  wskazanych  przez  Wykonawcę  wyrokach.  Toteż  trudno  dać  wiarę  i  przyjąć  zgodnie  

z  wyjaśnieniami  Wykonawcy,  że  okoliczności  przez  niego  wskazane  mają  charakter 

wyczerpujący. 

Po  drugie,  mając  na  uwadze,  że  Wykonawca,  wskazał  okoliczności  stanu  faktycznego, 

zatem i przyczyny powstałych nieprawidłowości w sposób ogólnikowy, zamawiający nie byt 

w  stanie  zweryfikować  czy  przedstawione  przez  Wykonawcę  działania  zasługują  na  miano 

skutecznych. 

Bowiem,  mimo  że  Wykonawca  przedstawia  rzekomy  opis  środków  podjętych  

w  ramach  naprawienia  szkody  wyrządzonej  nieprawidłowym  postępowaniem  Wykonawcy  

i  wymienia 

środki  jakoby  adekwatne  do  zapobiegania  dalszemu  nieprawidłowemu 

postępowaniu  Wykonawcy  o  charakterze  technicznymi  organizacyjnym,  kadrowym  

w  żadnym  względzie  nie    można  uznać,  że  podjęte  działania  są  wystarczające  i  stanowią 

gwarancję, że naruszenia tego  typu nie powstaną ponownie w przyszłości. W szczególności, 

podkreślić  należy  że  Wykonawca  nie  wskazuje  konkretnych  więzi  między  środkami/ 

działaniami podjętymi w celu zapobieżenia w przyszłości wystąpieniu podobnych naruszeń,  

a  przyczynami,  które  doprowadziły  do  ich  powstania  w  przeszłości,  w  szczególności 

przyczynami  niewykonania  poprzednich  umów,  i/  lub  nie  podjęcia  wszelkich  kroków 

prowadzących do ich realizacji. Brak tych informacji nie pozwala na obiektywną ocenę, czy  

w

drożone rozwiązania mają jakikolwiek wypływ na realizację przyszłych umów Wykonawcy. 

Wykonawca  zatem  nie  wykazał,  że  przedsięwzięte  przez  niego  środki  są  wystarczające  

do  potwierdzenia  jeg

o  rzetelności  oraz  zapobieżenia  nieprawidłowemu  postępowaniu  

w 

przyszłości,  nie  wykazał  także  wystarczająco,  a  wręcz  w  ogóle  jak  zmiana  opisanych 

obszarów funkcjonowania przedsiębiorstwa zapewni prawidłowość przyszłego postępowania 

Wykonawcy. 

Wykonawca  wy

jaśnia  również,  że  przedsiębiorstwo  Wykonawcy  otrzymało  certyfikat 

zarządzania  jakością  ISO  9001:2015  potwierdzający,  że  sposób  działalności 

przedsiębiorstwa  odpowiada  najwyższym  światowym  standardom  w  tym  zakresie,  co  ma 

rzekomo potwierdzać skuteczność wprowadzonych przez Wykonawcę działań naprawczych. 

Mając jednak na względzie, że Wykonawca nie wykazał związku pomiędzy wprowadzonymi 

zmianami  i  wszelkimi  innymi  czynnościami  w  tym  zakresie  a  wcześniejszymi  naruszeniami 

samą  okoliczność  posiadania  przez  Wykonawcę  ww.  certyfikatu  należało  uznać  

za niewystarczającą i nieistotną. 

Wykonawca wskazał, że odpowiedzialność za niewykonanie umów zawartych z Gminą Orla i 

Gminą Narewka ponoszą pracownicy, którzy zostali w związku z tym zwolnieni. Wykonawca 

nie wyjaśnił jednak w jaki dokładnie sposób i w jakim zakresie, zwolnione osoby przyczyniły 

się  do  niezrealizowania  tych  konkretnych  umów.  Wykonawca  nie  podał  precyzyjnie,  które 

czynności,  bądź  brak  jakich  czynności,  poszczególnych  zwolnionych  pracowników,  w  jakim 

nast

ępstwie  chronologicznym  i  w  jakich  relacjach  zależności  wzajemnych,  wywołały 

niekorzystne dla stron konsekwencje skutkujące niewykonaniem umów. 

Ponadto,  Wykonawca  wskazał,  że  w  ramach  nowej  struktury  jego  przedsiębiorstwa 

utworzono  dodatkowe  stanowiska  i  f

unkcje,  co  pozwoliło  na  uporządkowanie  procesów 

decyzyjnych oraz umożliwiło dokładniejsze przypisanie zadań i odpowiedzialności, w lepszą 

kontrolę  czynności  podejmowanych  na  poszczególnych  szczeblach  w  ramach  nowej 

struktury,  Z  treści  przedłożonych  umów  o  pracę  zawartych  na  okres  próbny  oraz  umów   

zawartych  na  czas  określony  wynika,  że  okres  obowiązywania  tychże  umów  już  upłynął. 

Wykonawca  nie  zaoferował  natomiast  żadnych  dowodów  potwierdzających,  że  wskazane 

umowy są kontynuowane lub zostały zastąpione innymi. 

Zdaniem  Zamawiającego,  wyjaśnienia  wykonawcy  i  przedłożone  przez  niego  dowody  

nie  wskazują,  aby  podstawą  niewykonania  umów  z  Gminą  Orla  i  Gminą  Narewka  były 

okoliczności  związane  z  nieprawidłowym  obiegiem  informacji  i  dokumentów,  brakiem 

odpowiednic

h  procedur  lub  systemów  informatycznych,  czy  też  niewłaściwą  strukturą 

organizacyjną.  Z  treści  pism  zawierających  oświadczenia  Gminy  Orla  i  Gminy  Narewka  

o  odstąpieniu  od  umów  zawartych  z  Wykonawcą  jednoznacznie  wynika,  że  przyczyną 

odstąpienia  było  nierozpoczęcie  realizacji  przedmiotowych  umów  przez  Wykonawcę. 

Ponadto,  z  treści  przedłożonych  przez  Wykonawcę  wyjaśnień  wynika,  że  posiadał  

on  wiedzę,

że  umowy  z  Gminą  Orla  i  Gminą  Narewka  nie  są  realizowane  i  pomimo 

posiadania  tych  informacji  nie  podjął  działań  mających  na  celu wykonanie  przedmiotowych 

umów.  Wobec

tego,  nie  można  przyjąć,  że  zmiany  polegające  na  wdrożeniu  systemów 

informatycznych  usprawniających  obieg  dokumentów,  zmiany  struktury  organizacyjnej  

i  procedur  wewnętrznych  oraz  zwolnienie pracowników  mogą  zostać  uznane  za argumenty 

pozwalające  na  stwierdzenie,  że  wskazane  działania  Wykonawcy  będą  miały  wpływ  

na  realizację  przyszłych  umów  wykonawcy.  Przedłożone  przez  Wykonawcę  odpisy 

wybiórczo  skompletowanych  dokumentów  dowodów  tych  nie  zastąpią.  Ich  dobór  wskazuje 

wprawdzie na podjętą próbę wykazania zrealizowania procedury samooczyszczenia, lecz jej 

spełnienia  skutecznie  nie  dowodzi.  Tym  samym,  Wykonawca  nie  zdołał  uczynić  zadość 

wymaganiu  udowodnienia,  że  skutki  działań  naprawczych  zostały  utrzymane  i  pozwolą 

uchronić  Zamawiającego w  niniejszej  sprawie przed  konsekwencjami niewykonania umowy  

z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. 

Po  trzecie,  Zamawiający  po  przeanalizowaniu  przedłożonej  dokumentacji  oraz  wyjaśnień 

Wykonawcy  powziął  również  wątpliwość,  czy  mając  na  uwadze  całokształt  sposobu 

przedstawienia  wyjaśnień  i  dowodów  w  procesie  samooczyszczenia  przez  Wykonawcę  

nie stanowi tylko pozornego przyznania się do winy, jest to o tyle istotne, bowiem w wyroku  

z  dnia  27  marca  2018  r.,  sygn.  ak

t:  KIO  444/18  zostało  wskazane  że  "Warunkiem 

koniecznym  do  prawidłowego  przeprowadzenia  self-cleaningu  jest  przyznanie  się  do  winy" 

(wyrok z dn. 27 marca 2018 r. (KIO 444/18)). 

Przy tym Zamawiający  zaznacza,  że co prawda, nie można uznać  za w jakikolwiek sposób 

przesądzającą okoliczność  ogólnikowego przedstawienia okoliczności, jednak jednocześnie 

wskazać należy, że przyczynia się ona i powoduje skutek odwrotny do zamierzonego w całej 

procedurze  self-

cleaningu,  tj.  nie  przekonuje  Zamawiającego  do  rzetelności  Wykonawcy,  

a  w  konsekwencji  niniejszego  przedstawionych  dowodów  nie  można  uznać  

za  wystarczające.  Tym  samym  nie  wystąpiła  podstawa  do  wyłączenia  zastosowania 

przepisów  obligujących  Zamawiającego  do  wykluczenia  Wykonawcy  z  udziału  

w postępowaniu.  

Jak 

wskazano  „wyżej,  to  w  interesie-  Wykonawcy  jest  dostarczenie  Zamawiającemu   

wszelkich  dowodów  i  argumentów  umożliwiających  zastosowanie  wyjątku  od  zasady 

wyrażonej w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy PZP i na Jej podstawie odstąpienie od wykluczenia 

Wykonawcy 

z postępowania. Mając jednak na uwadze ww. okoliczności, należało stwierdzić, 

że  Wykonawca  nie  zdołał  w  sposób  rzeczywiście  wystarczający  wykazać  okoliczności  

w zakresie self-

cleaningu, toteż należało przyjąć jak w meritum. 

(…) 

Odwołanie  zostało  złożone  w  zakresie  części  1  postępowania  o  udzielnie  zamówienia 

publicznego.  

W zakresie  

zarzutów odwołania: 

W zakresie zarzutu (1) naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 8 i art. 24 

ust. 9 oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 20204 roku P

rawo zamówień publicznych 

(dalej:  ustawy)  przez 

bezprawne  wykluczenie  Odwołującego  z  Postępowania  -  

a w konsekwencji bezprawne uznanie jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 

ustawy,  oraz  uznanie,  że  Odwołujący  nie  wykazał,  że  przedsięwzięte  przez  niego  środki  w 

celu  samooczyszczenia  są  wystarczające  do  wykazania  jego  rzetelności,  pomimo 

przedłożenia  przez  Odwołującego  rozległych  dowodów  i  wyjaśnień  w  tym  zakresie,  w  tym 

przedstawienia  przez  Odwołującego  wyników  wewnętrznego  audytu  oraz  wykazania 

podjęcia konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, odpowiednich dla 

zapobiegani

a nieprawidłowemu postępowaniu  w przyszłości, oraz 

zarzutu  naruszenia  (2)  art.  7  ust  1  i  3  w  zw.  z  art.  24  ust.  8  i  9  ustawy  przez 

prowadzenie  Postępowania  z  naruszeniem  zasady  uczciwej  konkurencji,  równego 

traktowania  wykonawców,  proporcjonalności  oraz  przejrzystości,  w  szczególności  nie 

uwzględnienie  zasady  proporcjonalności  przy  ocenie  wyjaśnień  i  dowodów  Odwołującego 

złożonych w celu samooczyszczenia 

– Izba uznała zarzuty powyższe za zasadne. 

Mając na uwadze przedstawiony powyżej stan faktyczny sprawy Izba wskazuje w tym 

miejscu, że zasadność czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania oraz odrzucenia 

oferty  podlega  ocenie  Izby  w  kontekście  okoliczności  faktycznych  i  prawnych 

przedstawionych  przez  Zamawiającego  w  uzasadnieniu  tej  czynności  -    w  rozpoznawanej 

sprawie 

podstawy  czynności  Zamawiającego  objęte  zarzutami  odwołania  zawarte  zostały  

w piśmie z dnia 24 marca 2021. Zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność 

wykluczenia  wykonawcy  i  odrzucenia  oferty  może  być  oceniana  wyłącznie  w  zakresie  tych 

okoliczności,  które  zostały  przez  Zamawiającego  przedstawione  jako  uzasadniające 

wykluczenie  wykonawcy  z  postępowania  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  i  odrzucenie 

oferty. Tym samym ocena dokonywana przez Izbę w tym zakresie nie może wykraczać poza 

uzasadnienie  przedstawione  przez  Zamawiającego  i  polegać  na  badaniu  istnienia  podstaw 

wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  i  odrzucenia 

oferty  w  szerszym  aspekcie. 

Powyższe  stanowisko  Izby  ma  kluczowe  znaczenie  z  uwagi  

na  przedstawione  przez  Zamawiającego  pismo  z  dnia  13  maja  2021  roku  –  Odpowiedź  

na  odwołanie.  Izba  zaznacza  w  tym  miejscu,  że  zgodnie  z  ustaleniami  Izby,  ww.  pismo 

zostało  przekazane  przez  Zamawiającego  w  przeddzień  posiedzenia  i  rozprawy,  zarówno 

Odwołującemu  jak  i  obu  wykonawcom  zgłaszającym  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego.  Niemniej  istotnym  jest  fakt,  że  pismo  to  zostało  przekazane  wszystkim 

podmiotom  w jednolitej treści,  bez  wyłączenia elementów, które  stanowią informacje  objęte 

tajemnicą przedsiębiorstwa przez Odwołującego.  

Izba poddała analizie treść dokumentów przedstawionych przez Odwołującego wraz 

z  ofertą  i  uznała,  że  przedstawione  stanowisko  Odwołującego,  zawarte  w  piśmie 

„Wyjaśnienia i dowody dotyczące czynności naprawczych podjętych przez Sanito Sp. z o.o. 

w ramach procedury samooczyszczenia (tzw. self-cleaning) przewidzianej przepisami prawa 

zamówień  publicznych"  wraz  z  załączonymi  dowodami  (trzydzieści  trzy  załączniki) 

potwierdza  spełnienie  wymagań  ustawowych,  co  do  dokonania  prawidłowo  procedury 

samooczyszczenia (self-cleaning).  

W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że nie może być, w przypadku Odwołującego  

i  składanych  przez  niego  oświadczeń,  mowy  o  „pozorności”  w  przyznaniu  się  do  winy. 

Odwołujący  w  sposób  jednoznaczny  podał  w  składnym  oświadczeniu  że  nie  podlegam 

wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1 i 8 ustawy Pzp.  Oznacza to,  

że jednoznacznie oświadczył, że podlega wykluczeniu na podstawie fakultatywnej przesłanki 

wykluczenia  przewidzianej  przez  Zamawiającego,  tj.  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy. 

Zamawiający,  mając  na  uwadze  uzasadnienie  decyzji  w  tym  zakresie  w  piśmie  z  dnia  24 

marca 2021 roku, z

daje się nie rozumieć argumentacji przytaczanego przez Zamawiającego 

orzeczenia  Izby,  bowiem  w  przyznaniu  się  do  winy  należy  upatrywać  przyznania  się  

do  podlegania  wykluczeniu  na  wskazanej  przez  siebie  podstawie  prawnej,  przesłance 

określonej  ustawą.  W  rozpoznawanej  sprawie  Odwołujący  wskazał  taką  podstawę  przez  

jej  pominięcie  w  złożonym  oświadczeniu  oraz  przedstawiając  uzasadnienie  w  złożonym 

piśmie.  Stanowisko  do  jakiego  referuje  Zamawiający  dotyczy  okoliczności  w  jakich  dany 

podmiot  twierdzi,  że  nie  podlega  wykluczeniu  na  podstawie  żadnej  przesłanki  ustawowej 

składając pełne oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu a następnie podejmuje czynności 

samooczyszczenia 

–  jednakże  z  takim  przypadkiem  nie  mamy  w  tej  sprawie  odwoławczej  

do  czynienia.  W  ocenie  I

zby  Odwołujący  w  sposób  oczywisty  oraz  bezpośredni  wskazał  

na  to,  że podlega wykluczeniu na  podstawie art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  oraz  jednocześnie 

podjął działania mające na celu wykazanie przeprowadzenia procedury samooczyszczenia. 

Tym  samym  Izba  nie  po

dziela  „wątpliwości”,  które  wydaje  się  nawet  nie  być  stanowiskiem 

Zamawiającego, o pozorności przyznania się Odwołującego „do winy”. 

Na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  z 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

Zamaw

iający  może  wykluczyć  wykonawcę  który,  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  

nie  wykonał  albo  nienależycie  wykonał  w  istotnym  stopniu  wcześniejszą  umowę  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  lub  umowę  koncesji,  zawartą  z  zamawiającym,  o  którym  mowa  

w  art.  3  ust.  1  pkt  1-

4,  co  doprowadziło  do  rozwiązania  umowy  lub  zasądzenia 

odszkodowania.  Ustawodawca  przewidział,  że  taki  wykonawca  może  przedstawić  dowody  

na  to,  że  podjęte  przez  niego  środki  są  wystarczające  do  wykazania  jego  rzetelności,  

w 

szczególności 

udowodnić 

naprawienie 

szkody 

wyrządzonej 

przestępstwem  

lub  przestępstwem  skarbowym,  zadośćuczynienie  pieniężne  za  doznaną  krzywdę  

lub  naprawienie  szkody,  wyczerpujące  wyjaśnienie  stanu  faktycznego  oraz  współpracę  

z  organami  ścigania  oraz  podjęcie  konkretnych  środków  technicznych,  organizacyjnych  

i  kadrowych,  które  są  odpowiednie  dla  zapobiegania  dalszym  przestępstwom  

lub  przestępstwom  skarbowym  lub  nieprawidłowemu  postępowaniu  wykonawcy  (tak  art.  24 

ust.  8  ustawy).  Natomiast  zgodnie  z  art.  24  ust.  9  ustawy  Wykonawca  nie  podlega 

wykluczeniu,  je

żeli  zamawiający,  uwzględniając  wagę  i  szczególne  okoliczności  czynu 

wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8. 

Mając  na  uwadze  obowiązujące  regulacje  prawne  Izba  uznała,  że  Odwołujący  – 

wbrew  twierdzeniu  Zamawiającego  –  w  sposób  bardzo  szczegółowy  oraz  systematyczny 

przedstawił  okoliczności  związane  z  nieprawidłowościami  jakie  legły  u  podstaw  zaistnienia 

przesłanki wykluczenia. Odwołujący w prezentowanym stanowisku szczegółowo odniósł się 

do okoliczności stanu faktycznego  i opisał okoliczności jakie przyczyniły się do zaistniałego 

stanu  faktycznego  oraz 

wskazał  „punkty”  działania  spółki,  które  przyczyniły  się  do  takiego 

stanu  rzeczy. 

Na  stronach  2  i  3  złożonego  pisma,  w  części  nieobjętej  tajemnicą 

przedsiębiorstwa,  Odwołujący  podał,  że  przyczyną  odstąpienia  przez  Gminę  Orla  oraz 

Gmi

nę  Narewka  od  realizacji  umów  (w  sumie  czterech  umów)  były  trudności  związane  z 

nabyciem  materiałów  i  komponentów  niezbędnych  do  realizacji  umów.  W  dalszej  części 

pisma 

–  objętej  tajemnicą  przedsiębiorstwa  –  Odwołujący  w  sposób  systematyczny  opisał 

przyczyny i okoliczności, jak również elementy jakie bezpośrednio stanowiły o niewykonaniu 

umów. Bardzo szczegółowa analiza zaistniałej sytuacji znajduje się także w Załączniku nr 5 

–  Sprawozdanie  z  czynności  zespołu  roboczego,  do  ww.  pisma  Odwołującego  złożonych 

wraz z ofertą oraz w załącznikach 1-4, do których w swoim stanowisku referuje Odwołujący 

tj. Oświadczeniu Gminy Orla, Oświadczeniu Gminy Narewka oraz wyroku Sądu Okręgowego 

w Krakowie z dnia 16 kwietnia 2020 roku sygn. akt II Ca 286/20 oraz wyroku Krajowej Izby 

Odwoławczej z dnia 27 listopada 2029 roku sygn. akt KIO 2025/19.  

Zamawiający w swojej argumentacji w ogóle nie odnosi się do przedstawionych dokumentów 

przez  Odwołującego.  Przy  czym  należy  podkreślić,  że  Odwołujący  przedstawił  bardzo 

obszerne  wyjaśnienia  wraz  z  dokumentami,  dowodami  potwierdzającymi  wskazywane  

w wyjaśnieniach okoliczności.  

Izba  zaznacza  w  tym  miejscu,  że  przepisy  ustawy  nie  określają  jakie  to  dokumenty,  jakie 

wyjaśnienia  i  oświadczenia  składane  przez  Odwołującego  –  wykonawcę  należałoby  uznać  

za  potwierdzające  prawidłowość  przeprowadzenia  procedury  samooczyszczenia.  

To  oznacza,  że  każdorazowo  wykonawca  przeprowadzając  taką  procedurę  musi  zostać 

poddany  ocenie  przez  Zama

wiającego.  Jeżeli  Zamawiający  nie  uznaje  skuteczności 

prowadzonej procedury to winien był podać dlaczego tak twierdzić, jak ocenia poszczególne 

złożone dokumenty oraz dlaczego uważa, że nie potwierdzają one prawidłowości czynności 

wykonawcy. Ogólnikowe, lakoniczne i nie odnoszące się do żadnych faktycznych elementów 

podnoszonych  przez  Odwołującego  stanowisko  Zamawiającego  nie  może  być  uznane  

za prawidłowe.  

Odwołujący, wbrew twierdzeniu Zamawiającego, wyjaśnił na czym polegało i jaką przyczyną 

poprzedzone 

było  niewykonanie  umów  z  Gminami  Narewka  oraz  Orla.  W  ocenie  Izby, 

argumentacja  Zamawiającego  skupia  się  wybiórczo  na  pojedynczych  informacjach,  nie 

odnosi  się  do  precyzyjnie  wyjaśnionego  w  całej  przedstawionej  przez  Odwołującego 

dokumentacji. Ponownie w 

tym miejscu Izba wskazuje, że na stronach 4 i 5 pisma złożonego 

przez  Odwołującego  oraz  w  Załączniku  nr  5  do  ww.  pisma  zawarte  zostało  wyjaśnienie  

i  powiązanie  wzajemne  przyczyn  i  okoliczności  jakie  legły  u  podstaw  zaistniałych 

okoliczności  niewykonania  umów  z  Gminami  Narewka  oraz  Orla.  Sam  fakt,  że  jak  podnosi 

Zamawiający z pisma Odwołującego wynikało, że miał on wiedzę na temat tego, że umowy 

te  nie  były  realizowane  potwierdza  w  ocenie  Izby,  że  wykazał  Odwołujący  jakie  elementy 

działania spółki, na jakich obszarach i w jakim zakresie zawiodły czy też się nie sprawdziły. 

Nielogicznym w ocenie Izby byłoby sądzenie, że Odwołujący pozostawał w nieświadomości 

co  do  realizacji  umów  których  był  stroną,  lub  wskazywanie,  że  taka  okoliczność  byłaby 

właściwa. Nie znajduje również uzasadnienia argumentacja Zamawiającego z pisma z dnia 

24  marca  2021  roku,  że  mimo  posiadania  takich  informacji  nie  podjął  Odwołujący  działań. 

Właśnie  dlatego,  że  zaistniały  dane  okoliczności,  że  zaistniałe  dane  zdarzenia  lub  brak  był 

określonych  działań  doszło  do  takiej  sytuacji  –  o  tym  wszystkim  dokładnie  rozprawia  

w  swoim  stanowisku  Odwołujący,  gdzie  wyjaśnia  i  tłumaczy  stan  faktyczny  i  okoliczności 

jakie to wywołało, jak również wskazuje skutki do jakich doprowadziło. Zamawiający wydaje 

się pomijać uzasadnienie poczynione przez Odwołującego, a zwarte na stronach 4 – 7 pisma 

oraz  w  przywołanych  załącznikach.  Jednocześnie  w  ocenie  Izby  Zamawiający  albo  

nie  zrozumiał  argumentacji  zawartej  w  piśmie  albo  stara  się  wywrzeć  takie  wrażenie,  

że 

argumentacja 

zawarta 

w 

oświadczeniu 

Odwołującego  jest 

niezrozumiała  

i  niepowiązana  ze  sobą.  W  ocenie  Izby  Odwołujący  w  złożonych  dokumentach  w  sposób 

jasny i rzeczowy wyjaśnił przyczyny organizacyjne, a raczej brak właściwej organizacji, które 

to legły u podstaw zaistniałego stanu faktycznego i braku realizacji wskazanych wyżej umów. 

W  ocenie  Izby 

Odwołujący  uzasadnił  również,  w  obliczu  zsiniałych  okoliczności, 

niewykonanie 

umów,  zasadność  przeprowadzenia  zmian  organizacyjnych  w  spółce  oraz 

wprowadzenie  no

wych  rozwiązań  technicznych  i  kadrowych.  Odwołujący,  w  ocenie  Izby, 

bardzo  precyzyjnie  przedstawia  argumentację,  przedstawia  stosowane  dowody  i  wskazuje 

na  podejmowane  czynności  i  działania  mające  zapobiegać  podobnym  sytuacjom  na 

przyszłość.  

W  ocenie  Izb

y  Odwołujący  wyjaśnił  na  czym  polegało  przyczynienie  się  poszczególnych 

pracowników  spółki  do  niewykonania  wskazanych  umów,  o  czym  była  mowa  w  złożonych 

dokumentach,  w  tym  w  piśmie  i  załączniku  nr  5  do  pisma.  Zamawiający  przedstawiając 

swoje  stanowisko  w  p

iśmie  z  dnia  24  marca  2021  roku  jakby  nie  czytał  dokumentów 

złożonych przez Odwołującego stawia tezy nie znajdujące uzasadnienia. Wręcz przeciwnie, 

stanowisko  Odwołującego  w  tym  zakresie  zostało  przedstawione  i  w  ocenie  Izby  jest 

wystarczające  do  stwierdzenia  przyczyn  jakie  były  udziałem  tych  osób,  a  które  stanowiły  

o niezrealizowaniu 

umów dla Gminy Narewka i Gminy Orla.  

Izba  dostrzegła,  że  w  zakresie  zmian  kadrowych  Odwołujący  utworzył  nowe  stanowiska 

pracy. Przedstawione wraz z ofertą dokumenty, tj. pismo i załącznik nr 11 stanowią w pełni 

potwierdzenie  realizacji  zdiagnozowanych 

problemów  i  ich  naprawę.  Żaden  przepis  

nie  nakłada  na  wykonawcę  konieczności  „odświeżania”  czynności  podjętych  w  ramach 

samooczyszczenia  i  wytwarzania  na  przestrzeni  lat  (art.  24  ust.  7  pkt  3)  nowych 

dokumentów.  Faktem  jest,  że  wykonawca  zawsze  może  własne  oświadczenia  dotyczące 

samooczyszczenia  poprawiać  i  ulepszać  –  tak  jak  miało  to  miejsce  w  odniesieniu  do  tego 

Odwołującego,  a  co  wskazując  na  poszczególne  zdarzenia  na  osi  czasu  wykazał  na 

podstawi  dowodu  nr  1 

–  jednakże,  nie  ma  obowiązku  wykazywania  podejmowanych 

czynności  następczych  do  tych  podjętych  w  ramach  samooczyszczenia.  Gdyby  chcieć  tak 

podchodzi

ć  do  tego  zagadnienia,  to  wykonawca  przez  okres  trzech  lat,  tak  jak  w  tym 

wypadku,  ciągle  musiałby  podejmować  nowe  dodatkowe  i  wcale  niepodjęte  na  etapie 

samooczyszczenia  czynności.  Odwołujący  przedstawił  dowód  nr  2  –  umowy  dla 

poszczególnych stanowisk objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Potwierdza to w ocenie Izby, 

że  podjęte  przez  Odwołującego  działania  były  zasadne  i  się  sprawdziły,  co  oznacza,  

że diagnoza wynikająca z Załącznika nr 5 również była prawidłowa. Oczywistym i logicznym 

w  ocenie  Izby  jest  fakt,  że  gdyby  zatrudnienie  kolejnych  osób  było  nieefektywne  

czy też bezcelowe to spółka nie utrzymywałaby takich etatów.   

Zasadność podejmowanych działań przez Odwołującego potwierdza również Opinia KPMG 

na  temat  działań  naprawczych  (dowód  nr  3),  którą  przedstawił  Odwołujący.  Wymaga 

podkreślenia,  że  sporządzający  opinie  jednoznacznie  wskazali,  że  w  oparciu  

o  przedstawione  dokumenty  sformułowali  własną  ocenę  podjętych  przez  Sanito  działań. 

Wymaga odnotowania, że dowód ten został w części objęty tajemnicą przedsiębiorstwa lecz 

wnioski  są  jawne,  a  sporządzający  opinię,  z  uwzględnieniem  wszystkich  poczynionych 

zastrzeżeń,  stwierdzili,  że  „działania  naprawcze  podjęte  przez  Sanito  przebiegły  w  sposób 

usystematyzowany.  S

ą  one  adekwatne  do  celu  jakim  jest  zapobieżenie  zidentyfikowanym 

nieprawidłowościom  w  przyszłości.”  Stwierdzono  również,  że  działania  Sanito  obejmują 

„zarówno  środki  techniczne,  organizacyjne,  jak  i  kadrowe,  są  daleko  idące  i  pociągają  

za  sobą  dodatkowe  koszty.”  Opinia  ta,  w  ocenie  Izby,  w  części  objętej  tajemnicą, 

skrupulatnie  odnosi  się  do  przedstawionych  przez  Sanito  dokumentów.  Izba  nie  podziela 

stanowiska uczestnika postępowania odwoławczego negującego dokument z uwagi na to, że 

opinia  została  przygotowana  w  oparciu  o  przedstawione,  udostępnione  dokumenty.  Każdy 

sposób weryfikacji podjętych działań należy oceniać pozytywnie, a fakt, że ocena oparta jest 

na  przedstawionych  dokumentach  nie  jest  okoliczności  niezwyczajną.  Należy  mieć  

na  uwa

dze,  że  czynności  podejmowane  przez  Sanito  znajdują  swoje  odzwierciedlenie  

w różnych dokumentach, przy czym nikt nie zarzucał niespójności tych dokumentów.  

Również  uzyskany  Certyfikat  ISO,  załączony  do  złożonych  wraz  z  ofertą  dokumentów,  

a  pozyskany  w  listopadzie  2020  roku, 

potwierdza  głębokie  zmiany  w  organizacji  

i funkcjonowaniu Sanito.  

W  odniesieniu  do  dowodu  przedstawione

go  przez  uczestnika  postępowania  odwoławczego 

(dowód nr 5) Izba stwierdziła, po pierwsze, że dokumenty złożone jako dowód piąty dotyczą 

okoliczności  jakie  zaistniały  przed  stwierdzenie  w  stosunku  do  Odwołującego  podstaw 

wykluczenia  wyrokiem  z  dnia  27  listo

pada  2019  roku.  Jednocześnie  Izba  odnotowała,  

że  dokumenty  te  nie  stanowią  w  sprawie  żadnych  nowych  okoliczności  jakie  podlegałby 

ocenie w kontekście podnoszonych przesłanek wykluczenia, bowiem nie stanowiły elementu 

samooczyszczenia.  Odwołujący  wskazał,  że  realizacja  umów  -  Gmina  Chełm,  Gmina 

Wiśniowa  była  przed  terminem  wydania  ww.  wyroku,  a  umowy  te  zostały  zakończone 

wcześniej:  umowa w Chełmie zawarta 14 czerwca 2018 roku,  zakończona 3 czerwca 2019 

roku;  umowa 

z gminą Wiśniowa zawarta 4 września  2018 roku, a zakończona 16 listopada 

2018  roku,  21  grudnia  2018  roku  i  21  sierpnia    2019 

–  to  znaczy,  że  umowy  te  zostały 

zawarte i wykonane przed listopadem 2019.  

Reasumując,  Izba  uznała,  że  podnoszona  przez  Odwołującego  w  złożonych 

dokumentach 

argumentacja 

potwierdza  skuteczność  przeprowadzonej  procedury 

samooczyszczenia.  Fakt  ewoluowania  na  przestrzeni  miesięcy  stanowiska  Odwołującego 

potwierdza jego dążenie do naprawienia własnych niedoskonałości, potwierdza podnoszenie 

jakości  (Certyfikat  ISO)  oraz  przeorganizowanie  funkcjonowania  spółki  w  obszarze 

technicznym,  organizacyjny  i  kadrowym  co  przyczyniło  się  niewątpliwie  do  wykazania 

rzetelności  spółki  –  Odwołującego  oraz  potwierdzają  zapobieganie  okolicznościom  jakie 

stanowiły podstawy do samooczyszczenia.  

Izba  podkreśla,  że  zakres  rozpoznania  zarzutów  określa  czynność  Zamawiającego  z  dnia  

24 marca 2021 roku, w ocenie Izby Zamawiający nie wykazał, nie uzasadnił, a w  zasadzie 

przedstawił  ogólną  i  nie  odnoszącą  się  do  bardzo  szczegółowych  dokumentów  własną 

a

rgumentację, której Izba nie podzieliła. Tym samym Izba uznała zarzuty (1 i 2 ) za zasadne,  

a  wykluczenie  Odwołującego  z  postępowania  za  nieprawidłowe  i  naruszające  zasady 

postępowania  o  udzielnie  zamówienia  publicznego.  Izba  zaznacza,  że  postępowanie  

o 

udzielnie  zamówienia  publicznego,  stanowi  szczególną  formę  prowadzącą  do  zawarcia 

umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy 

prawa  dla  tej  dyscypliny  i  zobowiązuje  tymi  przepisami  wszystkich  uczestników  tego 

sys

temu.  Choć  samo  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  nie  powinno  być 

formalizmem  samym  w  sobie,  a  jego  głównym  zadaniem  jest  doprowadzenie  do  zawarcia 

umowy 

–  to  odstąpienie  od  formalizmu  nie  może  być  utożsamiane  z  modyfikacją  reguł 

postępowania określonych ustawą.  

W zakresie zarzutu (3) ewentualnego naruszenia art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy przez 

zan

iechanie  wezwania  do  wyjaśnień  lub  uzupełnień  wyjaśnień  i  dowodów  złożonych  przez 

Odwołującego  celem  wykazania,  iż  przedsięwzięte  przez  niego  środki  w  celu 

samooczyszczenia są wystarczające do wykazania jego rzetelności. 

Izba wskazuje, że z uwagi na uwzględnienie zarzutu głównego – o czym wyżej – zarzut ten 

stał się bezprzedmiotowy.  

Izba wskazuje, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy z 2019 r., Izba uwzględnia 

odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało 

wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia, 

konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców.  

W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy z 2019 r., uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli 

umowa nie została zawarta: 

a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo 

b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo 

c)  nakazać  zmianę  projektowanego  postanowienia  umowy  albo  jego  usunięcie,  jeżeli  jest 

niezgodne z przepisami ustawy. 

Izba  uwzględniła  odwołanie  w  całości  i  nakazała  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wykluczenia  wykonawcy  Sanito  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w Warszawie z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego pod nazwą „Odnawialne 

źródła  energii  na  terenie  Gminy  Sośnicowice”  oraz  wykonanie  czynności  badania  i  oceny 

ofert  z  uwzględnieniem  oferty  wykonawcy  Sanito  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z siedzibą w Warszawie.  

Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy z 2019r., 

orzeczono jak w pkt 1 sentencji. 

Zgodnie  z  art.  557  ustawy  z  2019r.,  w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.  

W  analizowanej  sprawie  odwołanie  okazało  się  zasadne  w  całości.  Wskazane  ewentualne 

naruszenia  przepisów  (zarzut  ewentualny)  nie  są  traktowane  przez  Izbę  jak  odrębne 

samodzielne  z

arzuty.  W  odwołaniu  zawarto  dwa  zarzuty  podstawowe.  Na  koszty 

postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 10.000 

zł  oraz  wynagrodzenie  pełnomocnika  Odwołującego  w  wysokości  3 600,00  zł,  ustalone  na 

podstawie złożonej do akt sprawy faktury. 

O kosztach  postępowania odwoławczego orzeczono  na  podstawie art.  557,  art.  574  

i  art.  575  ustawy  z  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  w  oparciu  

o przepi

sy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 

30  grudnia  2020  r. 

w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. 

U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania. 

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. 

Przewodniczący:   ………………………………….. 

Członkowie:           .............……………..………….. 

.....………………………………..