KIO 978/21 WYROK dnia 28 kwietnia 2021 r.

Sygn. akt: KIO 978/21 

WYROK 

z dnia 28 kwietnia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  –  w składzie: 

Przewodniczący:   Agata Mikołajczyk  

Protokolant: 

       Klaudia Kwadrans 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  26  kwietnia  2021  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesi

onego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  29  marca  2021  r.  przez 

od

wołującego:  BUDREX  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Białymstoku  (ul.  Hetmańska  92,  15-727 

Białystok)  w  postępowaniu prowadzonym  przez zamawiającego:  Mazowiecki  Zarząd Dróg 

Wojewódzkich w Warszawie (ul. Mazowiecka 14, 00-048 Warszawa), 

- przy udziale wykonawcy: 

RAITIL Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Żytnia 15/12, 01-

014  Warszawa) 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego, 

orzeka: 

1.  U

względnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu:  (1)  unieważnienie  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy 

RAITIL  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie;  (2) 

powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 

Kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego:  Mazowiecki  Zarząd  Dróg 

Wojewódzkich w Warszawie (ul. Mazowiecka 14, 00-048 Warszawa) i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: 

dziesięć  tysięcy  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego  tytułem  wpisu  od 

odwołania; 

zasądza  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kwotę  13. 600  zł  00  gr  (słownie: 

trzynaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  obejmującą  uiszczony  przez 

odwołującego wpis od odwołania  oraz  wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 3.600 zł.    

Stosownie  do  ar

t.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w 

terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Iz

by Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

………………..………………….. 

Sygn. akt KIO 978/21 

Uzasadnienie 

Odwołanie zostało wniesione w dniu 26 marca 2021 r. przez wykonawcę: BUDREX sp. z o.o. 

z  siedzibą  w  Białymstoku  (ul.  Hetmańska  92,  15-727  Białystok)  w  postępowaniu 

prowadzonym przez zamawiającego: Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie 

w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 19 września 2019 r. Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub ustawa 

PZP]  w  przedmiocie  zamówienia  publicznego  w  przedmiocie  zamówienia  publicznego  na: 

„Rozbudowę  drogi  wojewódzkiej  nr  645  wraz  z  rozbiórką  istniejącego  i  budową  nowego 

mostu 

przez rzekę Szkwa w miejscowości Dęby w km 8+787”. Numer referencyjny: 005/21. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  BZP  w  dniu  16  lutego  2021  r.  Nr  

2021/BZP  00007763/01-N-2020. 

Odwołujący  podniósł  zarzuty  wobec  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  RAITIL  sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w Warszawie. Wskazał  – 

jego  zdaniem 

–  na  niezgodną  z  przepisami  ustawy  czynność  Zamawiającego,  podjętą  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  polegającą  na  nieprawidłowej  ocenie  przez 

Zamawiającego: 

oferty  złożonej  przez  RAITIL  ,  a  w  konsekwencji  nieuprawnionym  dokonaniem  wyboru 

oferty RAITIL jako najkorzystniejszej; 

wyjaśnień złożonych przez RAITIL dnia 17.03.2021 r., co w konsekwencji doprowadziło 

do wyboru oferty RAITIL jako najkorzystniejszej; 

niezgodną z przepisami ustawy czynność Zamawiającego zaniechania odrzucenia oferty 

RAITIL oraz zaniechania dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej 

w Postępowaniu 

W związku z powyższym zamawiającemu zarzucił naruszenie: 

(1)  art.  226  ust.  1  pkt.  2  lit.  b)  w  zw.  z  art.  266  Pzp  -  nieodrzucenie  oferty  RAITIL  jako 

wykonawcy niespełniającego warunków udziału w Postępowaniu określonych w SWZ; 

(2)  art. 118 ust.2 ust. 3 i ust. 4 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp oraz art. 57 pkt. 2 Pzp : 

a) 

jego  błędną  wykładnię  i  przyjęcie,  że  oferta  RAITIL  spełnia  wymogi  określone  w  SWZ 

przez  zamawiającego,  podczas,  gdy  wykonawca  ten  nie  wykazał  spełniania  warunków 

udziału  w  postępowania  w  zakresie  wymaganego  doświadczenia  w  odniesieniu  do 

warunków  technicznych  i  zawodowych  (również  w  zakresie  prac  zastrzeżonych  przez 

Zamawiającego do osobistego wykonania i braku realności udostępnionych zasobów); 

b) 

przyjęcie,  że  postawiony  przez  Zamawiającego  warunek  udziału  w  postępowaniu 

polegający na wykazaniu się przez Wykonawcę doświadczeniem w realizacji co najmniej 

dwóch  robót  budowlanych  polegających  na  rozbiórce  i  budowie  lub  przebudowie  lub 

rozbudowie obiektu mostowego znajdującego się w ciągu drogi klasy Z,G, GP, S lub A o 

wartości  nie  mniejszej  niż  1800  000,00  złotych  brutto  każda  jest  spełniony  przez 

Wykonawcę  przy  powoływaniu  się  przez  niego  na  wykonanie  zupełnie  odmiennej  i 

ograniczonej  co  do  zakresu  roboty  budowlanej  (tj.  budowie  tymczasowej  przeprawy 

mostowej); 

(3)  art.  119  Pzp  - 

błędną  ocenę  przez  zamawiającego  udostępnionych  RAITIL  przez 

DOMOST  sp.  z  o.o.  zdolności  technicznych  lub  zawodowych,  w  tym  doświadczenia  i 

błędne  przyjęcie,  że udostępnione zasoby  w  zakresie wiedzy  i  doświadczenia pozwolą 

na wykazanie przez RAITIL spełnienia warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy 

RAITIL  nie  posiada  żadnego  doświadczenia  na  zakres  prac  objęty  przedmiotem 

zamówienia, jak również zastrzeżony do osobistego wykonania; 

(4)  art.  121  Pzp  w  zw.  z  art.  118  ust.  2  i  4  Pzp  - 

jego  niezastosowanie  polegające  na 

przyjęciu,  iż  zastrzeżenie  obowiązku  osobistego  wykonania  przez  Wykonawcę 

kluczowyc

h zadań dotyczących zamówienia na roboty budowlane może się pokrywać z 

zakresem  polegania  przez  Wykonawcę  na  zasobach  tzw.  podmiotu  trzeciego  i 

udostępnienie  to  nadal  będzie  miało  charakter  realny  w  kontekście  zakresu 

zastrzeżonego do osobistego wykonania zamówienia przez Wykonawcę; 

(5)  art.  118  ust.  2,  ust.  3  i  ust.  4  Pzp  w  zw.  z  art.  119  Pzp  - 

uznanie,  iż  udział  podmiotu 

trzeciego, na zasoby którego Wykonawca się powołuje będzie realny na etapie realizacji 

zamówienia,  a podmiot trzeci  wykona roboty  objęte  zasobem  udostępnianym,  podczas 

gdy z treści zobowiązania i wyjaśnień RAI TIL wynika, iż udział firmy DOMOST sp. z o.o. 

będzie całkowicie marginalny i nie odpowiadający zasobom udostępnianym; 

(6)  art.  17  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  121  Pzp  i  art.  116  ust.  1  Pzp  -  ich  niezastosowanie,  co 

skutkowało  przyjęciem,  że  Wykonawca,  którego  oferta  została  wybrana  jako 

najkorzystniejsza daje gwarancję dostarczenia Zamawiającemu najlepszej jakości robót 

budowlanych i najlepszych efektów zamówienia, podczas gdy Wykonawca RAITAIL ani 

nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  ani  nie  daje  ww.  gwarancji 

jego wykonania, z uwagi na całkowity brak własnego doświadczenia w wykonaniu robót 

objętych przedmiotem Postępowania; 

(7)  art.  16  pkt.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  17  ust.2  Pzp  -  narusz

enie  zasady  równego  traktowania 

wykonawców i dokonanie wyboru oferty RAITIL jako najkorzystniejszej w momencie gdy 

Wykonawca ten: 

A. 

nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, 

B. 

nie  udowodnił,  że  udział  podmiotu  trzeciego,  na  zasoby  którego  Wykonawca  się 

powołuje  będzie  realny  —  z  uwagi  na  zamierzony  zakres  powierzenia  na  zasadzie 

podwykonawstwa, jak również w kontekście obowiązku wykonania kluczowych części 

zamówienia samodzielnie przez Wykonawcę; 

C. 

posiadał przewagę nad pozostałymi Wykonawcami, angażując firmę DOMOST sp. z 

o.o.  mającą  wiedzę  na  temat  projektu  dla  realizacji  robót  budowlanych  objętych 

przedmiotem niniejszego postępowania. 

Il.  Na  podstawie  art.  534  ust.  1  Pzp  oraz  art.  538  ust.  1.  P

zp  wniósł  o:  (1)  Dopuszczenie  i 

przeprowadzenie  dowodów  załączonych  do  odwołania,  wnioskowanych  w  odwołaniu  lub 

przedstawionych  na  rozprawie,  na  okoliczności  wskazane  w  uzasadnieniu  pisemnym  bądź 

ustnym 

Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 554 ust.3 pkt. 1 lit. a) PZP wniósł o: 

(1)  uwzględnienie  odwołania  oraz  nakazanie  Zamawiającemu:  powtórzenia  czynności 

badania  i  oceny  ofert;  a  w  konsekwencji:  odrzucenia  oferty  wykonawcy  RAI  TIL  jako  nie 

spełniającej warunków udziału w Postępowaniu; uznania oferty złożonej przez Odwołującego 

za najkorzystniejszą w Postępowaniu.  

N

a podstawie art. 573 Pzp wniósł ponadto o: zasądzenie od Zamawiającego na rzecz 

Odwołującego  kosztów  postępowania  odwoławczego,  w  tym  kosztów  zastępstwa 

procesowego  według  norm  przewidzianych  przepisami  prawa  zgodnie  z  fakturą 

przedstawioną na rozprawie. 

Wykonawca  wskazał,  że  (…)ma  interes  we  wniesieniu  niniejszego  odwołania, 

ponieważ  jego  oferta  uplasowana  jest  na  miejscy  drugim  —  z  uwzględnieniem  przyjętych 

przez  Zamawiającego  kryteriów  oceny  ofert  w  niniejszym  postepowaniu.  Tym  samym 

Odwo

łujący  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  będącego  przedmiotem  Postępowania,  a 

jednocześnie  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszeń  przez  Zamawiającego  przepisów 

prawa,  bowiem  gdyby  Zamawiający  przeprowadził  czynności  zgodnie  z  wymogami 

określonymi w PZP oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza, a 

oferta  RAITIL  zostałaby  odrzucona.  Tym  samym  Odwołujący  legitymuje  się  interesem  w 

złożeniu odwołania w niniejszej sprawie”. 

W uzasadnieniu wskazał na następujące okoliczności:  

W  punkcie  VI

II.2.4  SWZ  zatytułowanym  „Warunki  udziału  w  postępowaniu”  Zamawiający 

postawił  warunek  udziału  w  postępowaniu  odnoszący  się  do  wymaganych  zdolności 

technicznych i zawodowych tj. wykonania w ciągu ostatnich pięciu lat przed upływem terminu 

składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  —  w  tym  okresie,  co 

najmniej  dwóch  robót  budowlanych  polegających  na  rozbiórce  i  budowie  lub  przebudowie, 

lub rozbudowie obiektu mostoweg

o znajdującego się w ciągu drogi klasy Z, G, GP, S lub A o 

wartości  robót  nie  mniejszej  niż  1  800  000,00  złotych  brutto  każda.  Zgodnie  z 

rozporządzeniem  Ministra  Transportu  i  Gospodarki  Morskiej  z  dnia  30  maja  2000  r.  w 

sprawie warunków  technicznych,  jakim  powinny  odpowiadać drogowe obiekty  inżynierskie  i 

ich  usytuowanie 

(Dz.U.  z  2000  r.,  nr  63  poz.  735)  i  jej  §  3  pkt  1)  przez  obiekt  mostowy 

rozumie  się,  cyt.:  budowlę  przeznaczoną  do  przeprowadzenia  drogi,  samodzielnego  ciągu 

pieszego  lub  pieszo-

rowerowego,  szlaku  wędrówek  zwierząt  dziko  żyjących  lub  innego 

rodzaju  komuni

kacji  gospodarczej  nad  przeszkodą  terenową,  a  w  szczególności:  most, 

wiadukt,  estakadę,  kładkę.  W  oparciu  o  art.  121  Pzp  Zamawiający  w  punkcie  VI.  2.  SWZ 

zastrzegł  obowiązek  osobistego  wykonania przez  wykonawcę robót  tj.: rozbiórki konstrukcji 

istniejącego  mostu,  robót  zbrojarskich  i  betoniarskich,  montażu  belek  sprężonych 

strunobetonowych typu  KUJAN, odwodnienia  wykopu oraz objazdu tymczasowego. 

Dowód: 

SWZ (w aktach postępowania u Zamawiającego). 

W  Postępowaniu  oferty  złożyło  8  wykonawców,  przy  czym  oferta  RAITIL  została  wybrana 

przez  Zamawiającego  jako  najkorzystniejsza.  Dowód:  zawiadomienie  o  wyborze 

najkorzystniejszej oferty z dnia 23.03.2021 r.  

Wykonawca RAITIL  w  pkt  V.  8 oferty  wskazał,  że roboty  ziemne i  wykończeniowe  zostaną 

zlecone  podwykonawcy 

—  DOMOST  sp.  z.o.o.,  zaś  prace  zastrzeżone  do  osobistego 

wykonania  zostaną  wykonane  przez  RAITIL.  Jednocześnie  w  zakresie  doświadczenia 

RAITIL  wskazał,  że  będzie  korzystał  wyłącznie  z  doświadczenia  swojego  podwykonawcy, 

który  przedłożył  referencje  wykonania  2  robót,  które  to  referencje  Odwołujący  również 

kwestionuje. Podwykonawca przedłożył bowiem referencje z dnia 09.03.2018 r. wystawione 

przez  Przedsiębiorstwo  Robót  Drogowo  —  Mostowych  „OSTRADA”  potwierdzające 

zrealizowanie  budowy  tymczasowej  przeprawy  mostowej  na  rzece  Narew,  co  nie  jest 

tożsame  z  wymaganym  przez  Zamawiającego  doświadczeniem  w  zakresie  rozbiórki  i 

budowy lub przebudowy obiektu mostowego 

— również w ciągu drogi klasy Z, G, GP, S lub  

Przedstawione doświadczenie w  zakresie cyt.: „Budowy  tymczasowej  przeprawy  mostowej” 

nie  obejmuje  swym  zakresem  rozbiórki  obiektu  mostowego  wymaganej  klasie  (co  już 

dyskwalifikuje  zakres  doświadczenia  zgodnie  z  wykładnią  logiczną  —  występującą  w 

warunku  koniunkcją),  to  ponadto  nie  do  przyjęcia  jest  traktowane  za  równoważne 

doświadczenia w budowie obiektu mostowego z budową tymczasowej przeprawy mostowej. 

Zdaniem  Odwołującego,  nie  sposób  stawiać  znaku  równości  pomiędzy  dwoma  wyżej 

wskazanymi zakresami robót — w szczególności co do zakresu, sposobu wykonania i grupy 

złożoności  robót  dotyczących  wykonania  obiektu  mostowego  w  stosunku  do  tymczasowej 

przeprawy mostowej. 

Dodał również, iż tymczasowa przeprawa mostowa — choć w żadnym 

zakresie  nie  spełnia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  to  dodatkowo  wcale  nie  musiała 

zostać wykonana w ciągu drogi klasy Z, G, GP, S lub A, a stanowiła co najwyżej drogę stricte 

dojazdową (symbol D) w rozumieniu § 3 pkt 9) wyżej powołanego rozporządzenia w sprawie 

warunków  technicznych,  jakim  powinny  odpowiadać  drogowe  obiekty  inżynierskie  i  ich 

usytuowanie. 

Nie  sposób  bowiem  zakwalifikować  tymczasowej  przeprawy  mostowej  za 

fragment:  autostrady,  drogi  ekspresowej,  drogi  głównej  Przyspieszonego  ruchu,  drogi 

głównej  czy  choćby  drogi  zbiorczej.  Tym  samym  wykonawca,  zdaniem  Odwołującego,  nie 

dysponuj

e  wymaganym  przez  Zamawiającego  doświadczeniem  już  z  wyżej  wskazanej 

przyczyny. 

Dowód: oferta RAITIL (w aktach postępowania u Zamawiającego), referencje dla 

DOMOST sp. z o.o., ogłoszenie o zamówieniu nr 525042-N-2017 z dnia 05.06.2017 r., SIWZ 

Inwestycji  p

n.  „Budowa  tymczasowej  przeprawy  mostowej  na  rzece  Narew  w  ciągu  drogi 

krajowej  nr  61  w  Ostrołęce”  ramach  zadania  inwestycyjnego  pn.:  ”Rozbudowa  mostu  na 

rzece  Narew  w  Ostrołęce  w  ciągu  drogi  krajowej  nr  61,  ul.  Mostowa,  Ostrołęka.  Także  w 

niniejszej sprawie, 

treść samego zobowiązania firmy DOMOST sp. z o.o. z dnia 08.03.2021 

r.  złożonego  wraz  z  ofertą  RAITIL  wskazuje  jednoznacznie,  iż  DOMOST  sp.  z  o.o.  będzie 

wykonywał  na  podstawie  umowy  podwykonawczej  w  okresie  wykonywania  zamówienia 

roboty objęte przedmiotem udostępnianych zasobów. 

Mając uzasadnione na tym etapie wątpliwości, pismem z 15.03.2021 r. Zamawiający wezwał 

RAITIL  do  wyjaśnienia  treści  złożonej  oferty  w  zakresie  podziału  obowiązków  pomiędzy 

RAI

TIL  a  podwykonawcą  DOMOST  sp.  z  o.o.  Dowód:  pismo  zamawiającego  z  dnia 

15.03.2021 r., znak : W-

1.43.2.3.2021.8 (w aktach postępowania u Zamawiającego) 

W  wyjaśnieniach  treści  złożonej  oferty  z  dnia  17.03.2021  roku  RAITIL  oświadczyła,  że 

samodzielnie wykona wszystkie wskazane w rozdziale VI pkt. 2 SWZ części zamówienia tj. 

rozbiórkę  konstrukcji  istniejącego  mostu,  roboty  zbrojarskie  i  betoniarskie,  montaż  belek 

sprężonych strunobetonowych typu KUJAN, odwodnienie wykopu i objazd tymczasowy.  

Jednocześnie  tenże  Wykonawca  podniósł,  że,  cyt.:  „W  ofercie  Raitil  Sp.  z  o.o.  wskazał 

Podwykonawcę  Domost  Sp.  z  o.o.  jako  wykonawcę  robót  ziemnych,  a  więc  prace  ściśle 

związane  z  wykonaniem  mechanicznym  i  ręcznym  robót  ziemnych.  W  celu  rozwiania 

wątpliwości  Zamawiającego  uprzejmie  wyjaśniamy,  iż  prace  związane  z  wykonaniem 

pro

jektu technologicznego zabezpieczenia wykopów, prace pomiarowe i oznakowanie robót 

oraz  prace  zabezpieczające  wykopy  przed  zasypaniem  i  napływającą  wodą  zostały 

przewidziane  do  realizacji  przez  Wykonawcę  Raitil  Sp.  z  o.o.

Jedynie  prace  związane  ze 

sprowadz

eniem  sprzętu  do  wykonania  robót  oraz  odspojenie  gruntu  ze  składowaniem  na 

odkład  zamierzamy  powierzyć  Podwykonawcy.  Reasumując,  jak  dowiedliśmy  powyżej 

żadnych  operacji  przewidzianych  w  SWZ  przez  Zamawiającego  jako  kluczowe  części 

Zamówienie  nie  zlecimy  Podwykonawcy(...)  .”    Dowód:  pismo  RAITIL  z  dnia  17.03.2021r., 

znak: R-T 1-011-

17.03.2021 (w aktach postępowania u Zamawiającego) 

Tym  samym,  zgodnie  z  art.  118  ust.  2  Pzp 

w  odniesieniu  do  warunków  dotyczących 

wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia  wykonawcy  mogą  polegać  na 

zdolnościach  podmiotów  udostępniających  zasoby*  jeżeli  podmioty  te  wykonają  roboty  

budowlane  lub  usługi,  do  realizacji  których  te  zdolności  są  wymagane.  W  związku  z 

powyższym nie sposób uznać, że: 

a)  Wykonawca  w  jakikolwiek 

zakresie  wykazał  spełnianie  warunków  udziału  w 

postępowaniu; 

b) 

Wykonawca  daję  rękojmię  należytego  wykonania  zamówienia  zgodnie  z  wymogami 

Zamawiającego  oraz  zasadami  obowiązującymi  w  nowo  wprowadzonej  ustawie    Prawo 

zamówień publicznych; 

c) 

Wykonawca  udowodnił  (a  tak  obowiązek  na  nim  ciąży),  iż  udział  podmiotu  trzeciego 

będzie realny w odniesieniu do niniejszej sprawy. 

W  ugruntowanym  orzecznictwie  Krajowa  Izba  Odwoławcza  zwraca  uwagę,  że  dla 

udostępnienia  zasobu  doświadczenia  przez  podmiot  trzeci,  zgodnie  z  art.  22a  ust.  4 

ówcześnie obowiązującej ustawy Pzp i orzecznictwem w tym zakresie (aktualnym na dzień 

dzisiejszy),  koniecznym  jest  wykazanie  rzeczywistego  dysponowania  zasobami  podmiotu 

trzeciego  i 

grupa  realizacja  robót  przez  ów  podmiot  -  samodzielna  lub  wspólnie  z 

wykonawcą.  Nie  jest  dopuszczalne  posługiwanie  się  w  toku  postępowania  o  udzielenia 

zamówienia  publicznego  w  celu  wykazania  spełniania  warunków  wiedzy  i  doświadczenia 

referencjami  podmiotu  trze

ciego,  jeżeli  podmiot  ten  nie  będzie  brał  udziału  w  wykonaniu 

zamówienia w zakresie tożsamym z tym udostępnianym. Należy mieć bowiem na uwadze, iż 

doświadczenie  nie  stanowi  dobra  materialnego,  czy  też  niematerialnego,  które  może  być 

przedmiotem 

samodzielnego 

obrotu. 

Doświadczenie 

stanowi 

bowiem 

składnik 

przedsi

ębiorstwa w  znaczeniu przedmiotowym  i dzieli  byt  prawny  takiego przedsiębiorstwa. 

Nie  jest  zatem  możliwe  udostępnienie  doświadczenia  bez  jednoczesnego  udostępnienia 

przedsiębiorstwa,  z którym  to  doświadczenie jest  związane.  Zgodnie z  orzecznictwem  KIO, 

do 

spełnienia  przesłanki  czynnego  udziału  podmiotu  udostepniającego  zasoby  nie  są 

wystarczające  konsultacje  mające  polegać  na  przekazywaniu  wiedzy  pracownikom 

wykonawcy, gdyż doświadczenie w odniesieniu do robót budowlanych odnosi się nie tylko do 

praktycznej 

znajomości  zagadnienia,  ale  także  do  umiejętności  reakcji  w  warunkach 

zmieniających  się  okoliczności,  której  nie  da  się  uzyskać  w  sposób  inny,  niż  uprzednio 

osobiście  wykonując  roboty  (np.  wyrok  KIO  2846/13).  Ponadto,  jak  wskazała  Krajowa  Izba 

Odwoławcza  w  wyroku  KIO  3545/20  —  aktualnym  również  na  gruncie  nowej  ustawy  PZP, 

cyt.:  „Ustawodawca  zastrzegł  zatem,  że  powołanie  się  na  zasoby  podmiotu  trzeciego  jest 

dopuszczalne,  jeżeli  podmiot  ten  wykona  roboty  budowlane,  do  których  wymagane  są 

zdolności na które się powołał wykonawca. Ustawa nie stanowi, że podmiot trzeci ma "wziąć 

udział”  czy  "wykonać  znaczącą  część".  (...)  Zobowiązanie  do  wykonania  jedynie  części 

zamówienia, gdy wykonawca powoływał się na doświadczenie w zakresie całości nie może 

być  bowiem  uznane za wystarczające. Ocena  taka  znajduje  potwierdzenie w  ugruntowanej 

linii orzeczniczej KIO - por. np. wyrok KIO 211/18, KIO 2245/14, KIO 1755/17, KIO 1857/17. 

Podkreślił  wszystkie  wyżej  wskazane  stanowiska  KIO  w  powołanych  sprawach  pozostają 

aktualne  na 

gruncie  nowego  Prawa  zamówień  publicznych,  które  nie  zmienia  zasad 

obowiązujących  w  zakresie  udostępniania  zasobów  w  celu  wykazania  się  spełnianiem 

warunków udziału w postępowaniu. 

W  niniejszym  Postępowania  Zamawiający  zastrzegł,  kluczowe,  najbardziej 

spe

cjalistyczne  prace  do  osobistego  wykonania  Wykonawcy.  Zastrzeżenie  w  dokumentacji 

obowiązku  osobistego  wykonania  kluczowej  części  zamówienia  oznacza,  że  w  przypadku 

wykonawców 

będących 

osobami 

prawnymi 

lub 

jednostkami 

organizacyjnymi 

nieposiadającymi  osobowości  prawnej  wykonanie  zamówienia  musi  nastąpić  siłami 

własnymi, co oznacza konieczność zaangażowania własnych zasobów technicznych, czy też 

np.  kadrowych.  Podmiot  udostępniający  zasoby,  czy  doświadczenie  nie  może  realizować 

zastrzeżonej do osobistego wykonana przez Wykonawcę części zamówienia, a tym samym 

wyłączona zostaje możliwość  powoływania się na doświadczenie podmiotu trzeciego. 

Dodatkowo,  zakres  prac,  który  wskazał  RAITIL  do  powierzenia  podmiotowi  trzeciemu  nie 

mieści  się  w  pojęciu  „rozbiórka”.  "budowa"  lub  "przebudowa”  w  rozumieniu  prawa 

budowlanego, do których odwoływał się warunek Zamawiającego, a część prac związanych 

z cyt.: „sprowadzenie sprzętu do wykonania robót ( ...) ma charakter wyłącznie usługi (a nie 

robót budowlanych). Jednocześnie, zgodnie z deklaracją podmiotu trzeciego, zobowiązał się 

on  do  udostępnienia  swoich  zasobów  "przez  cały  okres  realizacji  Zamówienia",  co  stoi  w 

sprzeczności  ze  wskazanym  rodzajem  prac  i  terminem  ich  realizacji,  bowiem  byłyby 

wykonywane  wyłącznie  w  początkowej  fazie  realizacji  zamówienia.  Stanowisko 

odwołującego w powołanym zakresie potwierdza w zupełności treść wydanego uzasadnienia 

do  wyroku  KIO  1857/17.  Ponadto  -  jak  wskazano  w  uzasadnieniu  wyroku  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  z  dnia  20  lutego  2018  r.  sygn.  akt:  „cyt.:  „Natomiast  wymóg  zrealizowania 

części  zamówienia,  z  którymi  wiąże  się  udostępniany  zasób,  należy  rozumieć  jako 

obowiązek faktycznego zrealizowania części  zamówienia w charakterze podwykonawcy lub 

wspólnie z wykonawcą" (tak też: wyrok KIO 2245/17). Ustawodawca tym samym przesądził, 

że  realne  udostępnienie  takich  zasobów  w  przypadku  ww.  warunków  może  polegać 

wyłącznie  na  wykonaniu  przez  podmiot  udostępniający,  usług  lub  robót  budowlanych,  do 

których takie zdolności są wymagane. W ocenie Izby na gruncie dokumentów i oświadczeń 

przedstawionych przez 

Wykonawcę M. W. T. U  podmiot trzeci nie zrealizuje zamówienia w 

zakresie, w jakim powołano się na jego  doświadczenie. (...)”. Z taką sytuacją — jak opisana 

w powołanym wyżej orzeczeniu KIO mamy do czynienia również i w niniejszej sprawie. 

Tym samym, DOMOST sp. z o.o. udostępniając RAITIL pełne doświadczenie wymagane w 

Postepowaniu  w  zakresie  realizacji  dwóch  Inwestycji  (z  czego  jednej  nie  spełniającej 

całkowicie warunków wskazanych SWZ, o czym mowa powyżej) powinien wykonać wszelkie 

roboty  objęte  przedmiotem  niniejszego  Postepowania,  tak  by  jego  udział  uznać  za  realny  i 

rzeczywisty -- 

co jednocześnie stoi w sprzeczności z treścią oświadczenia Wykonawcy RAIIL 

z dnia 17.03.2021 r.   

Wobec powyższego bezsprzeczne jest, że Wykonawca nie dysponuje potencjałem na 

takim  poziomie,  który  gwarantuje  prawidłowe  wykonanie  zamówienia,  co  nie  znajduje 

również  potwierdzenia  w  istniejącym  stanie  faktycznym.  Dodał,  że  w  niniejszym 

postępowaniu  RAITIL  samodzielnie  nie  posiada  wymaganego  przez  zamawiającego 

doświadczenia,  dlatego  też  powołuje  się  w  całości  na  doświadczenie  swojego 

podwykonawcy 

—  DOMOST  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Małkini  Górnej,  który  nie  będzie  mógł 

jednak  wykonywać  prac  zastrzeżonych  do  osobistego  wykonania  wykonawcy.  Zdaniem 

O

dwołującego — również z tego punktu widzenia - udostępnienie przez DOMOST sp. z.o.o. 

jest zgodnie z art. 118 ust. 2 Pzp 

nieskuteczne w zastrzeżonej w trybie przepisu art. 121 Pzp 

do  osobistego  wykonania  części  zamówienia,  a  ponadto  udział  DOMOST  sp.  z.o.o. 

wyłącznie pozorny (co też wykazano powyżej). Przedstawione bowiem dokumenty wskazują 

na  "pozorność”  udostępniania  przez  inny  podmiot  własnych  zasobów  na  rzecz  RAITIL 

wyłącznie  w  celu  ubiegania  się  o  zamówienie  podmiotu.  Jeśli  podmiot  trzeci,  na  którego 

zasoby  powołuje  się  Wykonawca  nie  będzie  brał  udziału  w  realizacji  zamówienia  to 

Wykonawca  nie  może  powoływać  się  na  te  zasoby  celem  wykazania  spełnienia  warunków 

udziału w postępowaniu. Jak wskazano w wyroku KIO 1756/16: „Udowodnienie polegania na 

zasobach  innych  podmiotów  w  przedmiocie  m.in.  dysponowania  odpowiednim  potencjałem 

techn

icznym,  należy  do  zakresu  wykazania  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu 

przez  dysponowanie  udostępnionymi  zasobami  w  trakcie realizacji  zamówienia,  co stanowi 

istotę  polegania  na  zasobach  innych  podmiotów  wynikającego  z  regulacji  ustawowej.  Z 

powyższego wynika, że RAITIL nie wykazał w żadnym zakresie spełniania warunków udziału 

w postepowaniu, a zatem zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) w zw. z art. 266 Pzp oraz 57 

pkt. 1 i 2 Pzp 

Zamawiający winien odrzucić jego ofertę z powyższych przyczyn. 

Dodatkowo  wskaz

ał,  że  Zamawiający  zgodnie  z  art.  16  pkt.  1  Pzp  obowiązany  jest 

przygotować  i  przeprowadzić  postępowanie  o  udzielenia  w  sposób  zapewniający 

zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe  traktowanie  wykonawców.  Zasada  równego 

traktowania 

wykonawców  oznacza  jednakowe  traktowanie  wykonawców  na  każdym  etapie 

postępowania  bez  stosowania  przywilejów.  W  jej  założeniu  wykonawcy  powinni  mieć 

umożliwiony  równy  dostęp  do  udziału  w  postępowaniu,  a  Zamawiający  jest  uprawniony  do 

udzielenia zamówienia jedynie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 17 

ust.  2  Pzp

).  W  wyroku  KIO  z  dnia  02.07.2012  r.  sygn.  1287/12  podkreślono:  „Zasada 

równości  polega  m.in.  na równym  dostępie wszystkich  uczestników  do wszelkich informacji 

dotyczących  przetargu.  W  poglądach  doktryny  przyjmuje  się  za  niedopuszczalne  jako 

sprzeczne  z  zasadą  równego  traktowania  i  uczciwej  konkurencji,  zarówno  wszelkie 

porozumienia  pomiędzy  zamawiającym  a  uczestnikami  postępowania,  jak  też  między 

samymi  uczestnikami.  Działania  takie  stanowią  oczywistą  manipulację  przebiegiem 

postępowania przetargowego”  

Zdaniem  Odwołującego,  Zamawiający  naruszył  również  przepis  art.  16  pt.  1  Pzp  w 

zw.  z  art.  17  ust.2  Pzp 

poprzez  naruszenie  zasady  równego  traktowania  wykonawców  i 

dokonanie  wyboru  oferty  RAI  TIL  jako  najkorzystniejszej  w  momencie  gdy  Wykonawca 

RAITIL nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie udowodnił, że udział 

podmiotu trzeciego, na zasoby którego Wykonawca się powołuje będzie realny i rzeczywisty 

— z uwagi na zamierzony zakres powierzenia na zasadzie podwykonawstwa, jak również w 

kontekście  obowiązku  wykonania  kluczowych  części  zamówienia  samodzielnie  przez 

Wykonawcę. Co więcej, dokumentację projektową na zlecenie Zamawiającego sporządzała 

DOMOST sp. z o.o. z siedzibą w Małkini Górnej, która następnie po wyborze oferty RAITIL 

będzie  wykonywała  prace  podwykonawcze.  Wysoce  prawdopodobnym,  z  uwagi  na 

powiązania  osobowe  wspólników  i  reprezentantów  obu  spółek,  że  wykonawca,  którego 

oferta  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza  w  Postępowaniu  znacznie  wcześniej  znał 

założenia  wynikające  z  projektu  budowlanego  Inwestycji,  co  znacznie  mu  ułatwiło  się 

oszacowanie  kosztów  budowy  i  ich  optymalizację.  Niewątpliwie  takie  informacje  dają 

przewagę  w  postępowaniu  u  udzielenie  zamówienia.  Mając  na  uwadze  powyższe  i 

dokonując wyboru oferty RAITIL, mimo posiadanej wiedzy o współpracy w ramach Inwestycji 

RAITIL  i  jego  podwykonawcy  DOMOST  sp.  z  o.o.  która  w  sposób  znaczący  ograniczają 

konkurencję, Zamawiający naruszył zasadę równego traktowania podwykonawców. 

Na  marginesie  podał,  że  dane  ujawnione  w  rejestrze  przedsiębiorców  KRS  wskazują  na 

powiązania rodzinne wspólników (z których część jest również prokurentami) ze wspólnikami 

i członkami organów podwykonawcy DOMOST sp. z o.o. na którego doświadczenie RAITIL 

powołuje  się  w  Postępowaniu.  Powyższe  również  niewątpliwie  miało  wpływ  na  termin  i 

zakres przekazywanych informacji dotyczących Inwestycji. Dowód: wydruk z Cl KRS RAI TIL 

(w aktach postępowania u Zamawiającego); wydruk z Cl KRS DOMOST sp. z o.o. 

Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił 

wykonawca RAITIL sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wnosząc o oddalenie odwołania.  

Izba ustaliła i zważyła co następuje: 

Odwołanie  podlega  uwzględnieniu,  albowiem  kluczowy  zarzut  dotyczący  braku 

wykazania  warunku  udziału  w  postępowaniu  określony  w  punkcie  VIII.2.4  lit.  a)  SWZ 

odnoszący  się  do  wymaganych  zdolności  technicznych  i  zawodowych  wykonawcy  jest 

zasadny. 

Zgodnie  ze  wskazanym  punktem  wykonawca  zobowiązany  był  wykazać  wykonanie 

(…),  co  najmniej  dwóch  robót  budowlanych  polegających  na  rozbiórce  i  budowie  lub 

przebudowie, lub rozbudowie obiektu mostowego znajdującego się w ciągu drogi klasy Z, G, 

GP, S lub A o wartości robót nie mniejszej niż 1 800 000,00 złotych brutto każda”. 

Jednocześnie  Zamawiający  w  punkcie  VI.  2.  SWZ  zastrzegł  obowiązek  osobistego 

wykonania  przez  wykonawcę  kluczowych  części  zamówienia  podając,  że  Wykonawca 

wykona  osobiście:  rozbiórkę  konstrukcji  istniejącego  mostu,  robót  zbrojarskich  i 

betoniarskich,  mo

ntażu  belek  sprężonych  strunobetonowych  typu  KUJAN,  odwodnienia 

wykopu oraz objazdu tymczasowego”.  

W Formularzu ofertowym wykonawca RAITIL podał: 

(…) 

„8.  następujące  roboty  zamierzamy  zlecić  podwykonawcom:**  (podać  część  zamówienia, 

liczbę i nazwę firm podwykonawców)  

1/  roboty ziemne i wykończeniowe – DOMOST Sp. z o.o.   

2/ roboty drogowe 

– S. J., J., D. „Czystość” Spółka Jawna  

Zamawiający  w  oparciu  o  art.  121  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  zastrzega 

obowiązek  osobistego  wykonania  przez  Wykonawcę  robót  tj.  rozbiórkę  konstrukcji 

istniejącego  mostu,  roboty  zbrojarskie  i  betoniarskie,  montaż  belek  sprężonych 

strunobetonowych typu KUJAN, odwodnienie wykopu, objazd tymczasowy.  

9.  Nazwy  (firmy)  innych  podmiotów  na  zasoby,  których  powołuje  się  na  zasadach 

określonych  w  art.  118  ustawy  Pzp  w  celu  wykazania  spełnienia  warunków  udziału    w 

postępowaniu:  1/ DOMOST Sp. z o.o.; 2/  S. J., J., D. „Czystość” Spółka Jawna”.   

W  piśmie  z  dnia  15  marca  2021  r.,  Zamawiający  w  nawiązaniu  do  punktu  8 

Formularza 

– zwracając jednocześnie uwagę na punkt VI. 2. SWZ - wezwał wykonawcę: „do 

uszczegółowienia  i  wskazania  jakie  czynności/roboty  wchodzą  w  zakres  robót  ziemnych, 

wskazanych w druku oferty, które mają Państwo zamiar zlecić do wykonania Podwykonawcy 

DOMOST Sp. z o.o

.”.  

W odpowiedzi wykonawca ten podał (pismo z dnia 17.03.2021 r.): „W nawiązaniu do 

Wezwania  do  wyjaśnienia  treści  złożonej  oferty  (…)  Raitil  Sp.  z  o.o.  deklaruje  spełnienie 

obowiązku   osobistego przez Wykonawcę kluczowych części Zamówienia w tym wszystkich 

wskazanych w rozdziale VI pkt 2 SIWZ tj.: rozbiórkę konstrukcji i istniejącego mostu, roboty 

zbrojarskie  i  betoniarskie,  montaż  belek  sprężonych  strunobetonowych  typu  KUJAN, 

odwodnienie  wykopu,  objazd  tymczasowy.  W'  ofercie  R

aitil  Sp.  z  o.o.  Podwykonawcę 

Domost  Sp.  z  o.o.  jako  wykonawcę  robót  ziemnych.  a  więc  prace  ściśle  związane  z 

wykonaniem  mechanicznym  i  ręcznym  robót  ziemnych.  Zamawiający  nie  wskazał  wymogu 

wykonania  przez  Wykonawcę  pełnego  zakresu  pozycji  SST  a  jedynie  wymienionych 

kluczowych  części  zamówienia.  W      celu  rozwiania  wątpliwości  Zamawiającego  uprzejmie 

wyjaśniamy,  iż  prace  związane  z  wykonaniem  projektu  technologicznego  zabezpieczenia 

wykopów, prace pomiarowe i oznakowanie robót oraz prace zabezpieczające wykopy przed 

zasypaniem i napływającą wodą  zostały przewidziane do realizacji przez Wykonawcę Raitil 

Sp.  z  o.o.  Jedynie  prace  związane  ze  sprowadzeniem  sprzętu  do    robót  oraz  odspojenie 

gruntu ze składowaniem na odkład zamierzamy powierzyć Podwykonawcy. Reasumując, jak 

dowiedliśmy powyżej żadnych z operacji przewidzianych w SIWZ przez Zamawiającego jako 

kluczowe części Zamówienie nie zlecimy Podwykonawcy. Jednocześnie zapewniamy w pełni 

zgodne z ofertą i SWZ realizację przedmiotowego kontraktu.” 

Zamawiający w piśmie z dnia 18 marca 2021 r. („Wezwanie do złożenia dokumentów 

wykonawcy,  którego  oferta  została  uznana  za  najkorzystniejszą”)  skierowanym  do  RATAIL 

wezwał tego wykonawcę - na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy z dnia 11.09.2019 r. - Prawo 

zamówień  publicznych,  w  związku  z  uznaniem  oferty  jako  najkorzystniejszej  -  do  złożenie 

aktualnych  na  dzień  złożenia  podmiotowych  środków  dowodowych,  wskazanych  w  X 

rozdziale, pkt 4 SWZ. m.in. w punkcie 2 pisma:  

(…) 2) potwierdzających spełnienie przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu: 

Wykaz  robót  budowlanych (na  wzorze  zamawiającego), wykonanych  nie wcześniej  niż  w 

okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, 

porównywalnych  z  robotami  budowlanymi  stanowiącymi  przedmiot  zamówienia,  wraz  z 

podaniem  ich  rodzaju,  wartości,  daty,  miejsca  wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz  których 

roboty  te  zostały  wykonane,  oraz  załączeniem  dowodów  określających  czy  te  roboty 

budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały 

wykonane  zgodnie  z  przepisami  prawa  budowlanego  i  prawidłowo  ukończone,  przy  czym 

dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, 

na  rzecz  którego  roboty  budowlane  były  wykonywane,  a  jeżeli  z  uzasadnionej  przyczyny  o 

obiektywnym  charakterze  wykonawca  nie  jest  w  stanie  uzyskać  tych  dokumentów  —  inne 

odpowiednie dokumenty. 

Wykaz  osób  (na  wzorze  zamawiającego),  skierowanych  przez  wykonawcę  do  realizacji 

zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę 

jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz  z informacjami na temat ich kwalifikacji 

zawodowych,  uprawnień,  doświadczenia  i  wykształcenia  niezbędnych  do  wykonania 

zamówienia  publicznego,  a  także  zakresu  wykonywanych  przez  nie  czynności  oraz 

informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami”. 

Wykonawca w odpowiedzi na to pismo przedłożył:  

Wykaz  dwóch  robót  budowlanych,  jak  podano  w  odwołaniu  zrealizowanych  przez 

podwykonawcę  DOMOST  -  obejmujący  pod  pozycją  drugą  sporne  „Roboty  budowlane 

dot

yczące  zadania  pn.:  "Budowa  tymczasowej  przeprawy  mostowej  na  rzece  Narew  w 

ciągu  drogi  krajowej  nr  61  w  Ostrołęce”  w  ramach  zadania  inwestycyjnego  pn.: 

"Rozbudowa  mostu  na  rzece  Narew  w  Ostrołęce  w  ciągu  drogi  krajowej  nr  61,  ul. 

Mostowa, Ostrołęka”. 

W dokumencie referencyjnym  dla tych robót  wskazano: „Przedsiębiorstwo Robót  Drogowo- 

Mostowych  „OSTRADA”  Sp.  z  o.o.  zaświadcza,  że  firma  DOMOST  Sp.  z  o.o.  ul.  Kolejowa 

320 Małkinia Górna w okresie od 28.08.2017r. do 19.12.2017r. jako Podwykonawca 

zrealizował na nasze zlecenie zadanie”. 

Wykaz  osób  i  podmiotów,  które  będą  uczestniczyć  w  wykonywaniu  zamówienia  wraz  z 

informacjami  na  temat  ich  kwalifikacji  zawodowych  i  doświadczenia  niezbędnego  do 

wykonania zamówienia,  a także zakresu  wykonywanych przez  nich czynności,  w  którym 

wskazał na dwie osoby. Pierwsza z nich do pełnienia funkcji kierownika budowy (p. Ł. S.) i 

druga - 

do pełnienia funkcji kierownika robót drogowych (p. D. C.). 

W  odniesieniu  do  p.  S.  - 

odnośnie  podstawy  dysponowania  wskazano:  „Dysponowanie 

pośrednie – udostępnienie – pracownik DOMOST sp. z o.o.”; Wskazano ponadto na zadanie 

1 z Wykazu robót: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej 636 polegającej na rozbiórce istniejącego 

i bud

owie nowego obiektu mostowego na rzece Osownica w (…). W odniesieniu do p. C. - 

odnośnie  podstawy  dysponowania  wskazano:  „Dysponowanie  pośrednie  –  udostępnienie  – 

pracownik S. J., J. D. 

„Czystość” Spółka Jawna”. 

Zarzut  dotyczący  drugiej  pozycji  z  Wykazu  robót  dla  potwierdzenia  wskazanego 

warunku 

dla  której  załączono  referencje  z  dnia  09.03.2018  r.  wystawione  przez 

Przedsiębiorstwo  Robót  Drogowo  —  Mostowych  „OSTRADA”  jest  zasadny.  Wskazane  w 

ramach  tej  pozycji  roboty  nie  są  tożsame  z  wymaganym  przez  Zamawiającego 

doświadczeniem polegającym (…) na rozbiórce i budowie lub przebudowie, lub rozbudowie 

obiektu  mostowego  znajdującego  się  w  ciągu  drogi  klasy  Z,  G,  GP,  S  lub  A  (…).  Tak  jak 

podał  Odwołujący,  nie  zostało  wykazane  doświadczenie  w  zakresie  „Budowy  tymczasowej 

przeprawy  mostowej  na  rzece  Narew  w  ciągu  drogi  krajowej  nr  61  w  Ostrołęce”  w  ramach 

zadania inwestycyjnego pn.: "Rozbudowa mostu na rzece Narew w Ostrołęce w ciągu drogi 

krajowej  nr  61,  ul.  Mostowa,  Ostrołęka”.  Z  opisu  referencyjnych  robót,  ani  z  dokumentu 

referencyjnego  nie  wynika,  aby  w  ramach  tych  robót  wykonano  rozbiórkę  obiektu 

mostowego,  co  dyskwalifikuje  te  roboty.  Jednocześnie  Izba  zauważa,  że  wykonawca  w 

zakresie tego 

– jego zdaniem obiektu referencyjnego - nie wykazał że został on wykonany w 

ciągu  drogi  klasy  Z,  G,  GP,  S  lub  A.  Nie  sposób  a’  priori  -  jak  wskazywał  -  Odwołujący  

zakwalifikować  tymczasowej  przeprawy  mostowej  za  fragment:  autostrady,  drogi 

ekspresowej,  drogi  głównej  przyspieszonego  ruchu,  drogi  głównej  czy  choćby  drogi 

zbiorczej. 

Ponadto zgodnie z treścią oferty oraz wyjaśnień z dnia 17.03.2021 r. wykonawca 

RAITIL  zadeklarował,  iż  „spełni  obowiązek  wykonania  osobistego  przez  Wykonawcę 

kluczowych części Zamówienia w tym wszystkich wskazanych w rozdziale VI pkt 2 SWZ tj.: 

rozbiórkę  konstrukcji  istniejącego  mostu,  roboty  zbrojarskie  i  betoniarskie,  montaż  belek 

sprężonych  strunobetonowych  typu  KUJAN,  odwodnienie  wykupu,  objazd  tymczasowy”, 

podczas,  gdy  wykonawca  ten  nie  wykazał  wymaganego  przez  Zamawiającego 

doświadczenia do wykonania wyżej wymienionych prac. Oba zadania referencyjne, z których 

jedno  nie  potwierdza  wymagań  z  punktu  VIII.2.4)  lit.  a)  siwz  były  wykonywane  przez 

wskazanego  podwykonawcę  DOMOST  z  przypisanym  mu  w  zakresie  tego  zamówienia  - 

zgo

dnie z wyjaśnieniami z dnia 17.03.2021 r. – określonym zakresem prac. 

Izba mając  na uwadze przepis art. 555 ustawy Pzp zgodnie z którym: „Izba nie może 

orzekać  co  do  zarzutów  nie  były  zawarte  w  odwołaniu”  dodatkowo  wskazuje,  że 

Zamawiający  w  punkcie  VIII  pkt.  2  ppkt  4)  SWZ  określił  wymaganie  w  zakresie  zdolności 

technicznej lub zawodowej,  warunkujące udział w prowadzonym przez niego postępowaniu i 

tak: 

1)  pod lit. a) - 

wymaganie odnoszące się do wykonania przez wykonawcę: (…) co najmniej 

dwóch  robót  budowlanych  polegających  na  rozbiórce  i  budowie  lub  przebudowie,  lub 

rozbudowie obiektu mostowego znajdującego się w ciągu drogi klasy Z, G, GP, S lub A o 

wartości robót nie mniejszej niż 1 800 000,00 zł brutto każda”; 

2)  pod  lit.  b)  - 

wymaganie  odnoszące  się  z  kolei  do  dysponowania  osobami  zdolnymi  do 

wykonania zamówienia, a mianowicie osoby: 

do  pełnienia  funkcji  kierownika  budowy  z  doświadczeniem  w  pełnieniu  funkcji 

kierownika  budowy  dla  robót  budowlanych  polegających  na  rozbiórce  i  budowie  lub 

przebudowie,  lub  r

ozbudowie co najmniej jednego obiektu mostowego znajdującego 

się w ciągu drogi klasy Z, G, GP, S lub A; 

-    osoby    - 

posiadającej  uprawnienia  budowlane  do  kierowania  robotami  budowlanymi 

bez  ograniczeń  w  specjalności  inżynieryjnej  drogowej,  która  będzie  pełnić  funkcję 

kierownika robót drogowych. 

Wykonawca  RAITIL  sp.  z  o.o.  przedkładając  Wykaz  osób  i  podmiotów,  które  będą 

uczestniczyć  w  wykonywaniu  zamówienia  (…)  wg  wzoru  Zamawiającego  (zgodnie  z 

wezwaniem) oraz zobowiązania wskazanych podmiotów potwierdził wymagania, co do osób, 

które  zostaną  skierowane  do  realizacji  zamówienia  (VIII  pkt.  2  ppkt  4  lit.b)  siwz).  Nie 

potwierdził  natomiast  warunku  co  do  doświadczenia  wykonawcy  w  realizacji  dwóch  robót 

budowlanych  wg  wymagania  z  VIII  pkt.  2  ppkt  4)  lit.  a).  Przede  wszystkim  zgodnie  z 

wymaganiem  punku  VI.2  specyfikacji,  Zamawiający  zastrzegł  (…)  obowiązek  osobistego 

wykonania  przez  Wykonawcę  kluczowych  części  zamówienia”.  Wskazał,  że  „Wykonawca 

wykona osobiście: rozbiórkę konstrukcji istniejącego mostu, roboty zbrojarskie i betoniarskie, 

montaż  belek  sprężonych  strunobetonowych  typu  KUJAN,  odwodnienie  wykopu,  objazd 

tymczasowy

”.    DOMOST  sp.  z  o.o.  zatem  jako  podwykonawca  nie  może  wykonywać  prac 

zastrzeżonych  do  osobistego  wykonania  przez  wykonawcę,  pomimo,  że  w  tym  zakresie 

wykonawca powołuje się na jego zasoby. Izba z uwagi na wskazany art. 555 Pzp ponownie 

zauważa  tylko,  że  zobowiązania  dotyczą  udostępnienia  wskazanych  osób,  nie 

doświadczenia  tych    wykonawców.  Niewątpliwie  –  jak  twierdzi  Odwołujący  -  zdolność 

zawod

owa  w  postaci  wiedzy  i  doświadczenia  powinna  być  realnie  udostępniona  przez 

bezpośredni  udział  podmiotu  udostępniającego  w  takiej  części  zamówienia  lub  w  takim 

zakresie,  w  jaki  wykonawca  deklaruje 

udostępnienie  zasobów  niezbędnych  do  realizacji  tej 

części lub zakresu zamówienia. Także słusznie twierdzi, że  prac  – w tym przypadku robót 

budowalnych 

– zastrzeżonych do osobistego wykonania (warunek nie podważony) nie może 

wykonywać wykonawca, który nie spełnia danego warunku. Wobec zastrzeżenia osobistego 

wyko

nania  zamówienia  przez  wykonawcę  kluczowych  części  zamówienia  wykonawca 

powinien  wykazać  (w  zakresie  warunku)  roboty/prace  zrealizowane  samodzielnie. 

Zamawiający  zastrzegając  obowiązek  osobistego  wykonania  przez  wykonawcę  kluczowych 

części  zamówienia  na  roboty  budowlane,  tym  samym  wykluczył  możliwość  polegania  na 

zasobach innego podmiotu.   

Izba  natomiast  nie  podzieliła  stanowiska  Odwołującego,  co  do  naruszenia  przez 

Zamawiającego  –  w  związku  z  wyborem  oferty  RAITIL  jako  najkorzystniejszej  -  zasady 

równego traktowania wykonawców, o których stanowi art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 17 ust.2 

Pzp  - 

z  uwagi  na  wskazywaną  –  zdaniem  Odwołującego  -  przewagę  tego  wykonawcy  nad 

pozostałymi  wykonawcami,  w  związku  z  zaangażowaniem  firmy  DOMOST  jako 

podwykonawcy. 

Odwołujący  nie  uprawdopodobnił,  że  uczestnictwo  firmy  DOMOST  w 

opracowywaniu    dokumentacji  projektowej  i 

wynikająca  z  tego  ewentualna  znajomość 

założeń  wynikająca  z  projektu  budowlanego inwestycji,  miała  ułatwić  oszacowanie  kosztów 

budowy i ich optymalizację wykonawcy RAITIL. Izba zwraca także uwagę, że w uzasadnieniu 

wykonawca  wskazał,  że  ta  prawdopodobna  wiedza  o  współpracy  w  ramach  inwestycji 

RAITIL i jego podwykonawcy DOMOST sp. z o.o. 

skutkowała – ale chyba tylko z powodów 

znanych Odwołującemu - naruszeniem zasady równego traktowania podwykonawców. 

Wobec  powyższych  ustaleń  Izba  uwzględniając  odwołanie  nakazała  powtórzenia 

czynności badania i oceny ofert, co umożliwia w toku tego badania  zastosowanie procedur 

przewidzianych ustawą Pzp.  

Rozstrzygając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  uwzględniała  art.  575 

Pzp oraz § 7 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).  

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 

………………………………………