KIO 974/21 WYROK dnia 17 maja 2021 r.

Sygn. akt KIO 974/21 

WYROK 

z dnia 17 maja 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

Protokolant: Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  11  maja  2021  r. 

w  Warszawie  odwołania  wniesionego 

29 marca 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej  

przez 

wykonawcę:  Przedsiębiorstwo  Budownictwa  Elektroenergetycznego  ELBUD 

w 

Katowicach sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Zasilanie  Portu  Lotniczego 

Katowice w  Pyrzowicach  przy  ul. Wolności w  trybie  zaprojektuj  i wybuduj  (nr  postępowania 

2020/TD-OBD/TD-OBD/01675/L) 

prowadzonym przez zamawiającego: TAURON Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie 

przy  udziale 

wykonawców  zgłaszających  swoje  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego: 

A.  ELEKTROPAKS 

sp. z o.o. z siedzibą w Łuszczowie Kolonii 

B. 

Przedsiębiorstwo  Budownictwa  Elektroenergetycznego  ELBUD  WARSZAWA 

sp. z 

o.o. z siedzibą w Warszawie 

– po stronie Odwołującego 

C. 

TRACK TEC CONSTRUCTION sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu 

– po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

1.  U

względnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  wyboru 

najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórzonych czynności – odrzucenie ofert 

złożonych przez TRACK TEC CONSTRUCTION sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, 

MOTA-ENGIL  CENTRAL  EUROPE  S

.A.  z  siedzibą  w  Krakowie  i  SPIE  ELBUD 

Gdańsk  S.A.  z  siedzibą  w  Gdańsku  jako  niezgodnych  z  treścią  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia przez sprecyzowanie w „Zestawieniu parametrów 

Sygn. akt KIO 974/21 

podstawowych materiałów zgłoszonych do oferty przetargowej” parametrów jako 

wprost  niezgodnych  z  parametrami  wymaganymi  lub  przez  zaniechanie 

ich sprecyzowania 

w zakresie parametrów objętych zarzutami odwołania. 

Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20000  zł  00  gr 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  20000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  –  stanowiącą  koszty 

post

ępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  poz.  1843  ze  zm.)  w  zw.  z  art.  92  ust.  1  ustawy  z  dnia  11 

września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające  ustawę  ‒  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U. 

poz.  2020)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje 

skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu  Okręgowego 

w Warszawie. 

Sygn. akt KIO 974/21 

U z a s a d n i e n i e 

TAURON  Dystrybucja  S.A.  z  siedzibą  w  Krakowie  {dalej:  „Zamawiający”}  prowadzi 

przez  swój  oddział  w  Będzinie  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  `Dz.  U.  z  2019  poz.  1843  ze  zm.)  {dalej  również:  „ustawa  pzp”, 

„pzp”}  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

sektorowego  na  roboty  budowlane  pn.  Zasilanie  Portu  Lotniczego  Katowice  w  Pyrzowicach 

przy  - 

ul.  Wolności”  w  trybie  zaprojektuj  i  wybuduj  (nr  postępowania  2020/TD-OBD/TD-

OBD/01675/L). 

Ogłoszenie  o  tym  zamówieniu  12  października  2020  r.  zostało  opublikowane 

w Dzienniku Urz

ędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_198 pod poz. 480967. 

Wartość  tego  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

18  marca  2021 

r.  Zamawiający  zawiadomił  drogą  elektroniczną  wykonawców 

uczestniczących  w  powyższym  postępowaniu  o  jego  rozstrzygnięciu  –  wyborze  jako 

najkorzystniejszej oferty złożonej przez TRACK TEC CONSTRUCTION sp. z o.o. z siedzibą 

we  Wrocławiu  {dalej:  „TTC”,  „Przystępujący  TTC”  lub  „Przystępujący”},  a  także  klasyfikacji 

pozostałych  ofert  wg  przyjętych  kryteriów  oceny  ofert,  w  tym,  że  odpowiednio  na  2.  i  3. 

miejscu  zostały  sklasyfikowane  oferty  złożone  przez  odpowiednio  przez  MOTĘ-ENGIL 

CENTRAL  EUROPE  S.A. 

z  siedzibą  w  Krakowie  {dalej:  „Mota-Engil”}  oraz  SPIE  ELBUD 

Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku {dalej: „Spie Elbud”}. 

29  marca  2021  r. 

Przedsiębiorstwo  Budownictwa  Elektroenergetycznego  ELBUD 

w Katowicach  sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Katowicach  {dalej:  „Odwołujący”  lub  „Elbud”}  wniosło 

w postaci  elektronicznej  do  Prezesa  Krajowej 

Izby  Odwoławczej  odwołanie  od  zaniechania 

odrzucenia ofert powyżej wskazanych wykonawców. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 

1.  Art.  89  ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  i  3 

–  przez  zaniechanie  odrzucenia  ofert 

złożonych  przez  TTC,  Mota-Engil  oraz  Spie  Elbud,  które  nie  spełniają  podstawowych 

parametrów  techniczno-użytkowych  opisu  przedmiotu  zamówienia  {dalej  również: 

„OPZ”}  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  {dalej:  „SIWZ”},  czym  wypaczono 

ustalony w procedurze odwróconej ranking. 

2.  Art. 87 ust. 1, art. 26 ust. 4, art. 82 ust. 1, art., 84 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 

ust.  1  i  3 

–  przez  wybór  jako  najkorzystniejszej  oferty  TTC,  która  podlega  odrzuceniu, 

Sygn. akt KIO 974/21 

jako  że  jej  treść  nie  odpowiada  treści  SIWZ,  po  uprzednim  przeprowadzeniu  z  tymże 

Wykonawcą  niedopuszczalnych  negocjacji,  w  wyniku  których  doszło  do  zmiany 

pierwotnej treści oferty, a także skonkretyzowania oferowanego przedmiotu świadczenia, 

co nastąpiło po upływie terminu składania ofert. 

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie 

Zamawiającemu: 

Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 

2.  P

owtórzenia badania i oceny ofert, a następnie odrzucenia ofert TTC, Moty-Engil i Spie 

Elbudu 

jako niezgodnych z treścią SIWZ. 

Powtórnego zbadania, czy kolejny w rankingu ofert wykonawca, którego oferta zostanie 

oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeni

u oraz spełnia warunki udziału w 

postępowaniu. 

4.  P

owtórnego wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Ponieważ  Izba  stwierdziła,  że  okoliczności  faktyczne  i  prawne  przedstawione 

w 

odwołaniu  odpowiadają  rzeczywistemu  stanowi  rzeczy  i  stanowi  prawnemu,  zostały  one 

p

rzedstawione dalej jako ustalenia własne Izby i inkorporowane do rozważań prawnych Izby. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  10  maja  2021  r.  wniósł  o  oddalenie 

odwołania, co poparł Przystępujący po jego stronie. 

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony 

– podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby 

odwołanie podlegało odrzuceniu i nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. 

Z  uwagi  na  brak 

podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego  sprawa  została  skierowana  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której 

Odwołujący  podtrzymał  dotychczasowe  stanowisko,  które  zostało  poparte  przez 

Przystępujących po jego stronie. 

Natomiast Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z 

udziałem  Stron  i  Przystępujących,  uwzględniając 

zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia 

i 

stanowiska  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane  w  protokole,  Izba  ustaliła 

Sygn. akt KIO 974/21 

i 

zważyła, co następuje: 

Zaznaczyć  należy,  że  z  uwagi  na  datę  wniesienia  rozpoznawanego  odwołania 

do 

postępowania  odwoławczego  w  tej  sprawie,  zgodnie  z  art.  92  ust.  2  ustawy  dnia  11 

września  2019  r.  –  Przepisy  wprowadzające  ustawę  –  Prawo  zamówień  publicznych 

(t.j. 

Dz.U.  poz.  2020  ze  zm.),  znajdują  zastosowanie  przepisy  ustawy  z  dnia  11  września 

2019 r. 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) {dalej: „nowa ustawa pzp” 

lub 

„npzp”}. 

Z  art.  505  ust.  1  npzp  wyn

ika,  że  legitymacja  do  wniesienia  odwołania  przysługuje 

wykonawcy,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może 

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. 

W  ocenie  Izby  Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie 

może  ponieść  szkodę  w  związku  z  zarzucanymi  Zamawiającemu  naruszeniami  przepisów 

ustawy pzp

, gdyż zaniechanie odrzucenia ofert, które zostały sklasyfikowane wyżej niż jego 

oferta 

uniemożliwia  Odwołującemu  uzyskanie  przedmiotowego  zamówienia,  na  co  mógłby 

w 

przeciwnym razie liczyć. 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

Zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia zwartym w SIWZ: 

Opis Przedmiotu Zamówienia 

Przedmiotem  zamówienia  jest  zasilanie  Portu  Lotniczego  Katowice  w  Pyrzowicach 

przy ul. Wolności w zakresie: 

a) 

ETAP I: Budowa przyłącza kablowego SN 20kV relacji GPZ Pyrzowice Lotnisko - GPZ 

Pomłynie wraz z wymianą TR WN/SN w GPZ Pomłynie, 

b) 

ETAP li: Budowa stacji GPZ 110/20kV Pyrzowice Lotnisko wraz  z przebudową stacji 

PZO Mierzęcice, 

c) 

ETAP  III:  Budowa  odcinka  sieci  kablowej  110  kV  GPZ  Miasteczko  -  GPZ  Pyrzowice 

Lotnisko, 

d) 

ETAP  IV:  Budowa  sieci  kablowej  110  kV  GPZ  Pyrzowice  Lotnisko  -  GPZ  Siewierz 

i 

przebudowa sieci kablowej 15 kV PZO Mierzęcice - GPZ Siewierz. 

Przy czym 

szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia stanowi: 

- Specyfikacja Techniczna Wykonania i 

Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB) – Załącznik 

nr 9 do SIWZ 

Sygn. akt KIO 974/21 

Wzór Umowy - Załącznik nr 10 do SIWZ 

Załącznikiem  nr  13  do  SIWZ  [nr  2  do  STWIORB]  jest  „Zestawienie  parametrów 

podstawowych materiałów zgłoszonych do oferty przetargowej” [zwane dalej: „Zestawieniem 

parametrów podstawowych”], które zgodnie z wymogami Zamawiającego w pkt 3.7 oraz 4.2. 

SIWZ, każdy Wykonawca ubiegający się o niniejsze zamówienie zobowiązany był: 

wypełnić, poprzez podanie podstawowych parametrów zaoferowanego świadczenia, mając 

na uwadze, że parametry te zostały wyznaczone przez Zamawiającego w Opisie Przedmiotu 

Zamówienia [tj. w tymże „Zestawieniu”] jako granicznie wymagane, a następnie 

podpisać i złożyć przy ofercie; 

Wykonawcy  zainteresowani  ubieganiem  się  o  niniejsze  zamówienie,  nie 

kwestionowali przed 

upływem terminu składania ofert zasadności czy celowości parametrów 

podstawowych 

wyznaczonych przez Zamawiającego w Opisie Przedmiotu Zamówienia jako 

granicznie wymagane. 

Zgodnie z treścią SIWZ: 

Wymagania  dla  robót  budowlanych  i  dostaw  oraz  dokumenty  i  oświadczenia 

na potwierdzenie sp

ełnienia tych wymagań 

Wymaga  się,  aby  roboty  budowlane,  dostawy  i  usługi  stanowiące  przedmiot 

zamówienia  spełniały  wymagane  przez  Zamawiającego  parametry  techniczno-użytkowe 

określone w Załączniku nr 9 do SIWZ 

Na 

potwierdzenie 

spełniania 

powyższego 

wymagania 

Wykonawca 

przekaże 

Zamawiającemu: 

Wypełnione  i  podpisane  zestawienie  parametrów  podstawowych  materiałów  wg 

załącznika nr 13 do SIWZ (nr 2 do STWIORB) wraz z: 

■  opisem  technicznym  sposobu  ułożenia  linii  kablowej  110  kV  wraz  ze  stosownymi 

r

ysunkami  wyjaśniającymi  rozwiązanie  techniczne  linii  kablowej  oraz  oświadczeniem 

Wykonawcy o spełnianiu przez system kablowy wymagań specyfikacji. 

■ opisem technicznym sposobu ułożenia linii kablowej 20 kV wraz ze stosownymi rysunkami 

wyjaśniającymi  rozwiązanie  techniczne  linii  kablowej  oraz  oświadczeniem  Wykonawcy 

o 

spełnianiu przez system kablowy wymagań specyfikacji. 

Ponadto  w 

treści  Załącznika  nr  13  do  SIWZ  Zamawiający  uszczegółowił  wymogi 

zawarte 

w pkt 3.7.1.1. SIWZ, wskazując, co następuje. 

Pod  tabelami 

„parametry  kabla/  linii  kablowej  110  kV”;  „parametry  głowicy  kablowej 

110 kV”; „parametry mufy kablowej 110 kV”: 

Parametry  techniczne  systemu  kablowego  nie  wymienione 

w  powyższych  zestawieniach 

powinny 

być zgodne z wymaganiami normy – PN-HD 632 S3: 2017-03. Kable energetyczne 

Sygn. akt KIO 974/21 

o izolacji wytłaczanej i ich osprzęt na napięcie znamionowe powyżej 36 kV (Um = 42 kV) do 

150 kV (Um = 170 kV). 

Ze  względu  na  bliskość  Innych  sąsiadujących  sieci  preferowany  układ  ułożenia  kabli  - 

trójkątny. 

Do powyższej tabeli należy załączyć opis techniczny sposobu ułożenia linii kablowej wraz ze 

stosownymi  rysunkami  wyjaśniającymi  rozwiązanie  techniczne  linii  kablowej  oraz 

oświadczenia Wykonawcy: 

•  o  spełnieniu  przez  oferowany  system  kablowy  wymagań  zawartych  w  powyższej 

specyf

ikacji oraz wymagań zawartych w normie PN-HD 632 S3: 2017-03. 

•  o  posiadaniu  dla  oferowanego  system  kablowego  Certyfikatu  zgodności  z  normą  PN-HD 

632 S3:  2017-

03 lub IEC 60840 ed. 4.0 (2011) w zakresie badań typu systemu kablowego. 

Certyfikat  ten  powinien 

być  wydany  przez  Jednostkę  oceniającą  zgodność  (Certyfikacja 

Wyrobów - symbol AC), która posiada odpowiedni zakres akredytacji wydany przez krajową 

Jednostkę akredytującą, np.: Polskie Centrum Akredytacji. 

P

od tabelą: „parametry kabla/linii kablowej 15 kV i 20 kV”: 

Parametry  techniczne  kabla  i  jego  osprzętu  tj.:  muf  i  głowic  kablowych  nie  wymienione 

w 

powyższych zestawieniach powinny być zgodne z wymaganiami norm: dla kabla - PN-HD 

620 S2:2010. Kable elektroenergetyczne o izolacji wytłaczanej na napięcia znamionowe od 

3,6/6 (7,2) kV do 20,8/36 (42) kV włącznie, a dla osprzętu - PN-HD 629.1 S2:2006/A1:2008 

Badania  osprzętu  przeznaczonego  do  kabli  na  napięcie  znamionowe  od  3,6/6  (7,2)  kV 

do 20,8/36 (42) kV - 

Część 1: Kable o Izolacji wytłaczanej. 

Do powyższej tabeli należy załączyć opis techniczny sposobu ułożenia Unii kablowej wraz ze 

stosownymi  rysunkami  wyjaśniającymi  rozwiązanie  techniczne  Unii  kablowej  oraz 

oświadczenia Wykonawcy: 

•  o  spełnieniu  przez  oferowany  kabel  wymagań  powyższej  specyfikacji  oraz  normy  PN-HD 

620  S2:2010  oraz  spełnieniu  przez  osprzęt  kablowy  SN  wymagań  normy  PN-HD  629.1 

S2:2006/A1:2008  Badania  osprzętu  przeznaczonego  do  kabli  na  napięcie  znamionowe  od 

3,6/6 (7,2) kV do 20,8/36 (42) kV - 

Część 1: Kable o izolacji wytłaczanej. 

• o posiadaniu Certyfikatów  zgodności  z normą PN-HD 620 S2:2010 dla oferowanych kabli 

SN,  a  dla  oferowanego  osprzętu  do  kabli  SN  z  normą  PN-HD  629.1  S2:2006/A1:2008 

w 

zakresie  badań  typu.  Ww.  certyfikaty  powinny  być  wydane  przez  Jednostkę  oceniającą 

zgodność (Certyfikacji Wyrobów - symbol AC), która posiada odpowiedni zakres akredytacji 

wydany przez krajową Jednostkę akredytującą, np. Polskie Centrum Akredytacji. 

Zestawienie parametrów podstawowych – wypełnione przez Wykonawców zgodnie ze 

wzorem  stanowiącym  Załącznik  nr  13  do  SIWZ,  a  następnie  złożone  w  ofercie  –  nie  ma 

Sygn. akt KIO 974/21 

charakteru  oświadczenia  lub  dokumentu  potwierdzającego  spełnianie  przez  oferowane 

dostawy,  usługi  lub  roboty  budowlane  wymagań  określonych  przez  Zamawiającego, 

o 

których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. 

Obowiązkiem  Wykonawców  ubiegających  się  o  niniejsze  zamówienie  było  bowiem, 

nie  tyle  potwierdzenie  zgodności  parametrów  techniczno-użytkowych,  wyznaczonych  przez 

Zamawiającego  jako  granicznie  wymagane,  na  zasadzie:  „spełnia  -  nie  spełnia”, 

co sam

odzielne sformułowanie konkretnych wielkości lub oferowanych rozwiązań w zakresie 

tychże parametrów podstawowych, dotyczących: kabla/linii kablowej 110kV, głowicy kablowej 

110kV, mufy kablowej 110kV, kabla/linii kablowej 15 kV i 20kV. 

Dopiero tak zadeklaro

wane przez Wykonawców parametry podstawowe oferowanego 

przedmiotu  świadczenia  –  które  musiały  się  wpisywać  w  parametry  techniczno-użytkowe, 

wyzn

aczone  przez  Zamawiającego    jako  granicznie  wymagane  –  mogłyby  dodatkowo 

znaleźć  potwierdzenie  w  oświadczeniach  lub  dokumentach  potwierdzających  spełnienie 

przez  oferowane  dostawy,  usługi  lub  roboty  budowlane  wymagań  określonych  przez 

Zamawiającego,  o  ile  oczywiście  Zamawiający  żądałby  tego  rodzaju  oświadczeń 

lub 

dokumentów w ogłoszeniu o 

zamówieniu  oraz  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia. 

Przy czym wskazać   należy że oświadczenia lub dokumenty, o których mowa w art. 

25  ust.  1  pkt  2  pzp 

pochodzą  co  do  zasady  od  niezależnego  od  wykonawcy  podmiotu 

zewnętrznego [co wprost wskazano przy określeniu rodzaju dokumentów wyliczonych w § 13 

ust.  1  pkt  2-

5  rozporządzenia],  względnie  w  próbkach,  opisach,  fotografiach,  planach, 

projektach,  rysunkach,  modelach,  wzorach,  programach  komputerowych  oraz  innych 

podobnych  materiałach,  których  autentyczność  musi  zostać  poświadczona  przez 

Wykonawcę na żądanie Zamawiającego (rodzaje środków dowodowych wymienione w § 13 

ust. 1 pkt 1 rozporządzenia). 

Podkreślić także należy, że ewentualnie żądane przez Zamawiającego oświadczenia 

lub  dokumenty  potwierdzające,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  pzpm  musiałyby  dotyczyć 

tych samych rzeczy,  które uprzednio zostałyby  sprecyzowane przez Wykonawcę  w  ofercie. 

Tryb  składania  dokumentów  potwierdzających,  o  którym  mowa  w  art.  26  ust.  1  i  2  pzp  nie 

może  bowiem  służyć  obejściu  braku  należytego  sprecyzowania  treści  oferty,  gdyż 

oświadczenia  lub  dokumenty  potwierdzające,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  pzp  mają 

na 

celu jedynie potwierdzenie treści oferty, nie zaś jej rekonstruowanie na ich podstawie. 

Tym  samym 

zakres  potwierdzenia  zażądanego  oświadczenia  lub  dokumentu 

potwierdzającego  na  zasadzie  art.  25  ust.  1  pkt  2  pzp  nie  może  być  szerszy  niż  zakres 

uprzednio złożonej treści oferty, gdyż w przeciwnym razie dochodziłoby do niedozwolonego 

sprecyzowania treści oferty po upływie terminu składania ofert. 

Sygn. akt KIO 974/21 

Nato

miast  w  przedmiotowym  „Zestawieniu  parametrów  podstawowych”  Wykonawcy 

zostali zobowi

ązani do podania przy ofercie konkretnych informacji w zakresie wymaganym 

przez  Zamawiającego,  czyli  wskazanie  jednoznacznych  parametrów  oferowanego 

przedmiotu  świadczenia,  mając  na  uwadze  parametry  podstawowe,  wyznaczone  przez 

Zamawiającego jako granicznie wymagane [tj. min. lub max.]. Nie ulega zatem wątpliwości, 

że  „Zestawienie  parametrów  podstawowych”  składa  się  na  treść  oferty,  gdyż  konkretyzuje 

oferowany przedmiot świadczenia, który zostanie spełniony w razie wyboru konkretnej oferty. 

Celem  żądanego  przez  Zamawiającego  „Zestawienia  parametrów  podstawowych”  było 

bowiem  określenie  zobowiązania  Wykonawcy  co  do  tego,  jakie  parametry  techniczno- 

użytkowe będzie miał oferowany przez niego przedmiot świadczenia, nie zaś złożenie li tylko 

oświadczenia w ofercie, że oferowany przedmiot zamówienia będzie zgodny z SIWZ. 

Wskazać  należy,  że  na  treść  oferty  [oświadczenie  woli  wykonawcy],  stanowiącą 

zobowiązanie  do  wykonania  określonego  przedmiotu  zamówienia,  składają  się  obok 

formularza  ofertowego  [jako  jednostronnego  zobowiązania  wykonawcy  do  wykonania 

konkretnego  świadczenia]  wszelkie  załączone  do  niego  informacje,  materiały  określające  i 

doprecyzowujące  zakres  i  sposób  wykonania  świadczenia  wynikający  z  oferty  [wszelkie 

rysunki,  plany,  wykresy,  kosztorysy,  zestawienia  parametrów  techniczno-  użytkowych, 

harmonogram rzeczowo-finansowy etc.] 

Kolejnym  argumentem  przemawiającym  za  tym,  że  „Zestawienie  parametrów 

podstawowych”  w  tym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  stanowi  treść 

oferty 

jest  to,  że  Zamawiający  w  ogłoszeniu  o  niniejszym  zamówieniu  nie  sprecyzował 

żądania  jakichkolwiek  dokumentów  przedmiotowych,  które  miałyby  potwierdzać, 

że oferowane  dostawy,  usługi  lub  roboty  budowlane  odpowiadają  wymaganiom  określonym 

przez Zamawiającego. 

Zamawiający  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  nie  zawarł  chociażby  odesłania  do  treści 

SIWZ w tym zakresie [pkt 3.7] a także nie wskazał nawet odpowiedniej podstawy prawnej, z 

której  można  byłoby  wyczytać  katalog  tychże  dokumentów  [tj.  §  13  ust.  2  rozporządzenia 

Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać 

zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U.2016.1126)]. 

Powyższe  wyraźnie  wskazuje  na  intencję  Zamawiającego,  a  mianowicie  uczynienia 

rzeczonego:  „Zestawienie  parametrów  podstawowych  materiałów  zgłoszonych  do  oferty 

przetargowej” treścią oferty. 

Ponadto  gdyby  Zamawiający  rzeczywiście  chciał  uczynić  z  przedmiotowego 

„Zestawienie  parametrów  podstawowych”  oświadczenie  lub  dokument  potwierdzający 

spełnianie  przez  oferowane  dostawy,  usługi  lub  roboty  budowlane  wymagań  określonych 

przez  Zamawiającego,  to  żądałby  złożenia  tego  „Zestawienia”  na  podstawie    art.  26  ust.  1 

Sygn. akt KIO 974/21 

„poprzedniej  ustawy  Pzp”,  czyli  wyłącznie  od  Wykonawcy,  którego  oferta  została  najwyżej 

oceniona 

– nie zaś od wszystkich Wykonawców ubiegających się o niniejsze zamówienie już 

w ofercie. 

Wynika to w sposób jednoznaczny z u art. 26 ust. 1 i 2 pzp, który umożliwia żądanie 

oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 

pzp 

[czyli  także oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających spełnianie przez  oferowane 

dostawy,  usługi  lub  roboty  budowlane  wymagań  określonych  przez  Zamawiającego] 

z ini

cjatywy  samego  Zamawiającego,  na  jego  wezwanie,  oraz  wyłącznie  od  Wykonawcy, 

którego oferta została najwyżej oceniona. 

Ponadto oświadczenia lub dokumenty potwierdzające, o których mowa w. art. 25 ust. 

1 pkt 2 pzp, w myśl art. 26 ust. 1 pzp mają być aktualne na dzień ich złożenia, a zatem mogą 

b

yć datowane na dzień późniejszy niż data złożenia oferty. 

Jeżeli  zatem  Zamawiający  żądał  „Zestawienia  parametrów  podstawowych” 

od 

wszystkich  Wykonawców  ubiegających  się  o  niniejsze  zamówienie  w  ofercie  to  należy 

uznać,  że intencją  Zamawiającego  było uczynienie z  tego „Zestawienia”  treści  oferty  sensu 

stricto, czyli oświadczenia woli Wykonawcy. 

Celem  żądania  wypełnienia  przez  Oferentów  przedmiotowego  „Zestawienia 

parametrów  podstawowych”,  o  którym  mowa  w  Załączniku  nr  13  do  SIWZ  było  bowiem 

dookreślenie zobowiązania Wykonawcy, co do tego, jakie konkretnie parametry techniczno-

użytkowe  będzie  miało  zaoferowane  przez  niego  świadczenie,  nie  zaś  złożenie  li  tylko 

oświadczenia  w  ofercie,  że  oferowany  przedmiot  zamówienia  będzie  zgodny  z  SIWZ. 

Chodziło  zatem  o  skonkretyzowanie  w  tymże  „Zestawieniu  parametrów  podstawowych” 

zaoferowanego  świadczenia  –  pod  względem  najbardziej  istotnych  z  punktu  widzenia 

Zamawiającego - parametrów podstawowych techniczno- użytkowych. 

Natomiast ce

lem złożenia przez Oferentów przedmiotowych oświadczeń o spełnieniu 

przez: oferowany system kablowy linii 110 kV oraz oferowany kabel linii kablowej 15 kV i 20 

kV wymagań Zamawiającego – które to oświadczenia były wymagane w Załączniku nr 13 do 

SIWZ, a które zostały złożone przez tegoż Wykonawcę w Załączniku nr 13a do oferty – było 

potwierdzenie  zgodności  z  konkretnymi  normami  -  wyłącznie  tych  parametrów,  które  nie 

zostały  wymienione  w  „Zestawieniu  parametrów  podstawowych”,  stanowiącym  Załącznik  nr 

13 do SIWZ [nr 2 do STWIORB] i których Wykonawcy nie musieli podawać w treści oferty. 

Tymczasem  Wykonawcy,  których  oferty  zostały  sklasyfikowane  w  rankingu  ofert 

w 

procedurze odwróconej na pozycjach 1; 2 i 3, tj. odpowiednio TTC, Mota-Engil i Spie Elbud 

w „Zestawieniu parametrów podstawowych” stanowiącym Załącznik nr 13 do SIWZ [nr 2 do 

Sygn. akt KIO 974/21 

STWi

ORB]  zaoferowali  przedmiot  świadczenia  o  innych  parametrach  techniczno-

użytkowych, niż oczekiwał Zamawiający. 

Sprzeczn

ości  wszystkich  ww.  ofert  z  treścią  SIWZ,  polegają  więc  na  zaoferowaniu 

przedmiotu  świadczenia,  który  nie  spełnia  podstawowych  parametrów  techniczno- 

użytkowych  wyznaczonych  przez  Zamawiającego  w  Opisie  Przedmiotu  Zamówienia  [tj. 

STWIORB] jako granicznie wymagane. 

Przy  czym  niezgodność  w  treści  oferty  TTC  z  treścią  SIWZ    zauważył  sam 

Zamaw

iający  w  następującym  zakresie  wzywając  tego  Wykonawcę  do  wyjaśnienia 

na podstawie art. 26 ust 4 pzp. 

Parametry kabla/linii kablowej 110kV: 

a) 

Poz. 4.1. d) 

– podano minimalną średnicę zewnętrzną kabla jako „min. 34,7”. W tabeli 

w kolumnie „Oferowane" Zamawiający wymagał jednoznacznego określenia tego parametru. 

Zwracamy  uwagę,  że  przy  zastosowaniu  podanej  przez  Państwa  minimalnej  średnicy, 

parametr  ten  nie  spełniałby  wymagań  Zamawiającego,  co  pozostawałoby  w  sprzeczności 

ze 

złożonym oświadczeniem (załącznik nr 13a). Prosimy o wyjaśnienie. 

b) 

Poz. 4.2. b) 

– podano minimalną grubość znamionowa izolacji jako „min. 14”. W tabeli 

w kolumnie „Oferowane" Zamawiający wymagał jednoznacznego określenia tego parametru. 

Prosimy o wyjaśnienie. 

c) 

Poz.  4.2.  c) 

–  podano  minimalną  grubość  punktowa  izolacji  jako  „min.  14”.  W  tabeli 

w 

kolumnie „Oferowane” Zamawiający wymagał Jednoznacznego określenia tego parametru. 

Prosimy o wyjaśnienie. 

d) 

Poz.  4.3.  b) 

–  podano  minimalny  przekrój  znamionowy  jako  „min.  120”.  W  tabeli 

w 

kolumnie ,Oferowane" Zamawiający wymagał jednoznacznego określenia tego parametru. 

Prosimy o wyjaśnienie.    

Parametry kabla FO/iinli światłowodowej: 

a) 

Poz.  3,4  -  wpisano 

„(...)W  tabeli  w  wierszu  „Oferowane0  Zamawiający  wymagał 

podania w/w parametru dla rdzenia liczbowo. Prosimy o wyjaśnienie. 

b) 

Poz.  3.6  c)  - 

w  tabeli  w  kolumnie  „Oferowane"  nie  wpisano  żadnego  parametru. 

Prosimy o wyjaśnienie. 

c) 

Poz.  3.9  d) 

—  w  tabeli  w  kolumnie  „Oferowane"  nie  wpisano  żadnego  parametru. 

Prosimy o wyjaśnienie. 

d) 

Poz.  3.10  a) 

—  w  tabeli  w  kolumnie  „Oferowane”  nie  wpisano  żadnego  parametru. 

Prosimy o wyjaśnienie. 

e) 

Poz. 3.10 b) 

— w tabeli w kolumnie „Oferowane" nie wpisano żadnego parametru.  

W odpowiedzi na 

powyższe wezwanie TTC wyjaśnił, co następuje: 

Na wstępie podkreślamy, że oferta złożona przez Wykonawcę spełnia wszystkie wymagania 

Sygn. akt KIO 974/21 

określone  przez  Zamawiającego  (co  znajduje  potwierdzenie  w  treści  załącznika  nr  13a). 

Odnosząc się do szczegółowych wątpliwości Zamawiającego: 

Parametry kabla/ linii kablowej 110kV: 

Ad. 1a (dot. POZ. 

4.1d załącznika 13) 

Wykonawca  podkreśla,  że  w  wskazana  w  kolumnie  Oferowane  załącznika  nr  13  wartość 

średnicy zewnętrznej kabla („min 34,7 mm") nie oznacza, że właśnie taka wartość (34,7 mm) 

znajdzie  zastosowanie  do  kabli,  które  użyte  zostaną  na  etapie  realizacji  przedmiotowej 

inwestycji.  Wykonawca  zamierzał  i  niezmiennie  zamierza  sprostać  wymaganiom 

Zamawiającego w  zakresie tego parametru,  co oznacza,  że wykorzystany  zostanie kabel  o 

średnicy zewnętrznej wynoszącej 35,8 mm. 

Do  niniejszych  wyjaśnień  załączamy  szczegółową  informację  producenta,  z  którego  usług 

planujemy  skorzystać  w  zakresie  kabli.  Otóż  z  informacji  tych  jednoznacznie  wynika, 

że posłużenie  się  w  poz.  4.1  d  załącznika  13  sformułowaniem  „min.  34,7  mm"  oznacza 

jedynie to, że już przy takiej średnicy kabla możliwe jest osiągnięcie wszelkich oczekiwanych 

przez  Zamawiającego  parametrów  elektrycznych  kabla  (przy  jednoczesnym  zachowaniu 

obowiązujących  norm  i  standardów).  W  taki  właśnie  sposób  odczytywać  należy 

sformułowanie  „min  34,7  mm".  Nie  zmienia  to  jednak  faktu,  że  w  toku  realizacji 

przedmiotowej  inwestycji  zostanie  użyty  kabel  spełniający  wymagania  Zamawiającego 

również  w  zakresie  średnicy  zewnętrznej  wynoszącej  35,8  mm  (co  potwierdza  producent 

w 

złożonym oświadczeniu). 

Ad. 1b (dot. poz. 4.2b za

łącznika 13) 

Wykonawca oświadcza,  że  oferta uwzględnia grubość  znamionową izolacji  na  poziomie  14 

mm (co potwierdza producent w załączonym oświadczeniu). 

Ad. 1c 

(dot. poz.. 4.2c załącznika 13) 

Wykonawca oświadcza, że oferta uwzględnia grubość punktową izolacji na poziomie 14 mm 

(co potwierdza producent w załączonym oświadczeniu). 

Ad. 1d (dot. poz. 4.3b załącznika 13) 

Wykonawca oświadcza, że oferta uwzględnia przekrój znamionowy na poziomie 120 mm (co 

potwierdza producent w załączonym oświadczeniu). 

Parametry kabla/ linii kablowej 15 kV i 20 kV: 

Ad. 2 (dot. poz

. 4.2a załącznika 13) 

Wykonawca  oświadcza,  że  oferta  uwzględnia  materiał  izolacji  XLPE  (co  potwierdza 

prod

ucent w załączonym oświadczeniu). 

Parametry kabla FO / linii światłowodowej 

Ad. 3a (

dot. poz. 3.4 załącznika 13) 

Wykonawca  oświadcza,  że  oferta  uwzględnia  niekołowość  rdzenia  na  poziomie  1% 

Sygn. akt KIO 974/21 

(co 

potwierdza producent w załączonym oświadczeniu). 

Ad. 3b (dot. 

poz. 3.6c załącznika 13) 

Wykonawca  oświadcza,  że  oferta  uwzględnia  poziom  0,05  dB  (co  potwierdza  producent 

w 

załączonym oświadczeniu). 

Ad. 3c (dot. poz. 3.9d załącznika 13) 

Wykonawca  oświadcza,  że  oferta  uwzględnia  poziom  0,4  dB/km  (co  potwierdza  producent 

w 

załączonym oświadczeniu). 

Ad. 3d (dot. poz. 3.1a załącznika 13) 

Wykonawca  oświadcza,  że  oferta  uwzględnia  20  sekcji  (co  potwierdza  producent 

w 

załączonym oświadczeniu). 

Ad. 3e (

dot. poz. 3.10b załącznika 13) 

Wykonawca  oświadcza,  że  oferta  uwzględnia  poziom  0,01%  (co  potwierdza  producent 

w 

załączonym oświadczeniu). 

Odnosząc się do cytowanych powyżej wyjaśnień Wykonawcy: 

TRACK TEC 

Po  pierwsze,  twierdzenie  przez  ww.  Wykonawcę,  jakoby  jego  oferta  miała  spełniać 

wymagania  określone  przez  Zamawiającego,  gdyż  „znajduje  to  potwierdzenie  w  treści 

Załącznika nr  13a załączonego do  oferty”  jest  całkowicie nieuprawnione  oraz  oderwane od 

wymagań  Zamawiającego  w  treści  SIWZ.  Zamawiający  nie  opracował  bowiem  żadnego 

wzoru  „Załącznik  nr  13a”  do  SIWZ.  Dokumenty  niniejszego  zamówienia  w  żadnym  miejscu 

nie zawierają wymogu sporządzenia przez Wykonawców Załącznika nr 13a i załączenia go 

przy ofercie. 

Po drugie, o

świadczenia o ogólnym charakterze, złożone przez TTC w Załączniku nr 

13a  do 

oferty, tj. o spełnieniu przez oferowany system kablowy linii 110  kV oraz  oferowany 

kabel  linii  kablowej 

15  kV  i  20  kV  wraz  z  osprzętem  wymagań  Zamawiającego,  w  żadnej 

mierze nie mogą zastępować  czy  też  modyfikować jednoznacznie określonych parametrów 

podstawowych,  zaoferowanych  przez  tego  Wykon

awcę  w  „Zestawieniu  parametrów 

podstawowych”,  stanowiącym  Załącznik  nr  13  do  SIWZ.  Oświadczenia  te  nie  odnoszą  się 

bowiem  do  parametrów  podstawowych,  które  Wykonawca  powinien  był  konkretnie 

sprecyzować w treści oferty. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  stwierdzić  należy,  że  te  oświadczenia,  które  zostały 

złożone przez TTC Załączniku nr 13a do oferty, faktycznie były objęte treścią Załącznika nr 

13  do  SI

WZ  i  dotyczyły  spełnienia  przez  oferowany  system  kablowy  linii  110  kV  oraz 

oferowany  kabel  linii  kablowej  15  kV  i  20  kV  wraz  z  os

przętem  wymagań  Zamawiającego, 

ale 

wyłącznie  w  zakresie  parametrów  technicznych,  które  nie  zostały  wymienione 

w 

„Zestawieniu parametrów podstawowych” [tj. w Załączniku nr 13 do SIWZ]. 

Sygn. akt KIO 974/21 

Natomiast  w  pozostałych  dwóch  ofertach  zakwestionowanych  przez  Odwołującego 

Zamawiający,  pomimo  formalnego  dokonania  badania  i  oceny  ofert  w  procedurze 

odwróconej, nie dostrzegł jakichkolwiek niezgodności z treścią SIWZ. 

Tym

czasem  w  obydwóch  tych  ofertach  niezgodności  z  treścią  SIWZ  dotyczą  tego 

samego  parametr

u  podstawowego,  spośród:  „parametrów  kabla/linii  kablowej  110  kV”, 

określonego  w  poz.  4.1.d):  „średnica  zewnętrzna”,  który  to  parametr  został  wyznaczony 

przez  Zamawiającego  w  Opisie  Przedmiotu  Zamówienia  [tj.  „Zestawieniu  parametrów 

podstawowych”],  jako granicznie  wymagany:  „min.  35,8 mm”. W ofercie Moty-Engil  podano 

„średnicę  zewnętrzną”  jedynie  34,7  mm,  a  w  ofercie  Spie  Elbud  parametr  ten  został 

zaoferowany jako 33,8 mm. 

N

iezgodność  z  treścią  SIWZ,  dotycząca  parametru  podstawowego,  spośród 

„parametrów kabla/linii kablowej 110 kV”, określonego w poz. 4.1.d): „średnica zewnętrzna”, 

który to parametr został wyznaczony przez Zamawiającego, jako granicznie wymagany: „min. 

35,8 mm”, natomiast Wykonawca zaoferował „34,7 mm” nie jest przypadkowa, gdyż  wynika 

wyłącznie  z  przeświadczenia  Wykonawcy  oraz  Producenta  kabli  energetycznych,  z  którym 

Wykonawca współpracuje, jakoby zaoferowana średnica kabla, tj. „min. 34,7 mm” miała być 

wystarczająca  dla  osiągnięcia  wszelkich  oczekiwanych  przez  Zamawiającego  parametrów 

elektrycznych  kabli.  Dla  potwierdzenia  takiej  nieuprawnionej  tezy    Wykonawca  po

służył  się 

bowiem wyjaśnieniami tego producenta, tj. TELE-FONIKI Kable S.A., który utrzymuje m.in., 

że: (...) zastosowanie kabla żyłą roboczą Cu 800 mm2 o średnicy wynoszącej min. 34,7 mm 

spełni oczekiwania Zamawiającego w %okresie parametrów elektrycznych”. 

Tym  samym 

zarówno  z  wyjaśnień Wykonawcy,  jak  i  wyjaśnień  samego producenta: 

wynika,  że  do  realizacji  niniejszego  zadania  zamierzali  użyć  kabla  o  mniejszej  średnicy, 

niż wymagał  tego  Zamawiający  w  Opisie  Przedmiotu  Zamówienia.  Dopiero  w  wyniku 

procedury wyjaśniającej, zarówno Wykonawca, jak i producent kabli energetycznych zaczęli 

zapewniać  Zamawiającego,  że:  w  toku  realizacji  przedmiotowej  inwestycji  zostanie  użyty 

kabel  spełniający  wymagania  Zamawiającego  o  średnicy  zewnętrznej    żyły  roboczej  min. 

33,8 mm. 

Doszło  zatem  do  zmiany  przez  Wykonawcę  treści  oferty,  co  nastąpiło  po  upływie 

terminu składania ofert, gdyż pierwotnie podana w ofercie średnica kabla: „min. 34,7” – jako 

że  nie  odpowiadała  uzasadnionym  potrzebom  Zamawiającego  –  w  wyniku  instytucji 

wyjaśnień,  o  której  mowa  w  art.  26  ust.  4  pzp  –  została  dostosowana  do  parametru 

granicznie wymaganego przez Zamawiającego, tj.: „min. 35,8 mm”. 

Natomiast  w 

pozostałym  zakresie  niezgodności  z  treścią  SIWZ,  które  tenże 

Sygn. akt KIO 974/21 

Wykonawca  wyjaśniał,  doszło  do  skonkretyzowania  zaoferowanego  świadczenia,  co  miało 

miejsce  po  upływie  terminu  składania  ofert.  W  wyniku  przytoczonych  powyżej  wyjaśnień, 

Wykonawca  do  określił  bowiem  parametry  podstawowe,  których  zabrakło  w  „Zestawieniu 

parame

trów podstawowych” złożonym w ofercie. 

Dotyczy to następujących pozycji „Zestawienia parametrów podstawowych”: 

– w zakresie parametrów kabla/ linii kablowej 110 kV: poz. 4.2b; poz. 4.2c; poz. 4.3b; 

– w zakresie parametrów kabla/ linii kablowej 15 kV i 20 kV: poz. 4.2a; 

– w zakresie parametrów kabla FO/ linii światłowodowej: poz. 3.4; poz. 3.6c; poz. 3.9d; poz. 

3.10a; poz. 3.10 b; 

W  tak  ustalonych  okolicznościach  za  oczywiście  niewiarygodne  należy  uznać 

twierdzenia  T

TC  i  producenta  oferowanych  przez  niego  kabli,  że  pomimo  sprecyzowania 

w 

ofercie,  że  będą  one  miały  węższą  średnicę  niż  wymagana  przez  Zamawiającego, 

należało  to  odczytać  jako  zaoferowanie  na  potrzeby  tego  zamówienia  właściwej  kabli  o 

średnicy  co  najmniej  odpowiadającej  temu  minimum,  gdyż  jest  to  interpretacja  zupełnie 

oderwana od jednoznacznej treści oświadczenia woli zawartego w ofercie. 

W tych okolicznościach zarzuty odwołania są w istotnym zakresie zasadne. 

Izba  rozważyła  zakres  zastosowania  art.  89  ust.  1  pkt  2  pzp,  który  stanowi, 

że zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.  

Skład  orzekający  Izby  podziela  utrwalony  w  doktrynie  i  orzecznictwie  pogląd, 

że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń 

woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia 

precyzuje,  jakiego  świadczenia  oczekuje  po  zawarciu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie 

wyboru  złożonej  przez  niego  oferty  jako  najkorzystniejszej.  Wobec  tego  –  co  do  zasady  – 

porównanie  zaoferowanego  przez  wykonawcę  świadczenia  z  opisem  przedmiotu 

zamówienia,  sposobem  i  terminem  jego  realizacji  wymaganymi  przez  zamawiającego, 

przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.  

Aby  zapewnić  możliwość  sprawdzenia  zgodności  treści  oferty  z  treścią  s.i.w.z., 

ustawa  pzp  z  jednej  strony  obliguje  zamawiającego,  aby  prowadził  całe  postępowanie 

o 

udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił 

specyfikację  istotnych  warunków  zamówienia  (art.  37  ust.  1  i  2  pzp),  która  ma  zawierać 

w 

szczególności  opis  przedmiotu  zamówienia,  określenie  terminu  wykonania  zamówienia, 

Sygn. akt KIO 974/21 

istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania 

ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 16 i 10 pzp). Z drugiej strony przepisy za

strzegają pod rygorem 

nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia 

publicznego  formę  elektroniczną  opatrzoną  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym 

(art. 

10a  ust.  5  pzp)  {w  poprzednim  stanie  prawnym  była  to  forma  pisemna  pod  rygorem 

nieważności},  a  treść  takiej  oferty  musi  odpowiadać  treści  specyfikacji  (art.  82  ust.  3  pzp).

W  doktrynie  i  orzecznictwie  przyjmuje  się  również,  że  rozumienie  terminu  oferta 

należy  opierać  na  art.  66  §  1  Kodeksu  cywilnego,  zgodnie  z  którym  jest  nią  oświadczenie 

drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi 

na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie 

zawsze  określenie  ceny  za  jaką  wykonawca  zobowiązuje  się  wykonać  zamawiane 

świadczenie.  W  pozostałym  zakresie  to  zamawiający  określa  w  s.i.w.z.  wymagany 

od 

wykonawcy  zakres  i  sposób  konkretyzacji  oświadczenia  woli,  który  będzie  podstawą 

dla 

oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu 

zamówienia.  W  szczególności  zamawiający  może  wymagać  skonkretyzowania  producenta 

i 

oznaczenia  indywidualizującego  przedmiot  oferty  (np.  przez  wymaganie  podania 

producenta, modelu, typu itd. 

oferowanego urządzenia, jak w tym postępowaniu). 

Podkreślić  tutaj  należy,  że  Zamawiający  w  toku  badania  i  oceny  ofert  nie  był 

uprawniony  do  zrezygnowania  ze  swych  oczekiwań  w  zakresie  sprecyzowania 

pods

tawowych  parametrów  techniczno-użytkowych,  których  w  dacie  upływu  terminu 

składania ofert bezwzględnie wymagał od Wykonawców ubiegających się o to zamówienia. 

Natomiast postępowanie Zamawiającego stanowi również naruszenie podstawowych zasad 

w  systemie  prawa  zamówień  publicznych,  tj.  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców,  a  nade  wszystko  zasady  przejrzystości  postępowania.  Zgodnie  z  tą  zasadą, 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  w  sposób  jawny,  a  jednoznaczne  i  jasne  zasady 

ubie

gania  się  o  zamówienie,  które  są  znane  Wykonawcom  od  momentu  wszczęcia 

postępowania, nie mogą zostać przez niego zmienione w toku badania i oceny ofert. 

W  konsekwencji  nie  tylko  treść  wynikająca  explicite  ze  złożonej  oferty,  ale  również 

nieskonkretyzowanie tej 

treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez 

zamawiającego,  może  być  podstawą  do  stwierdzenia  niezgodności  oferty  z  treścią  s.i.w.z.. 

gdyż  –  co  do  zasady  –  niedopuszczalne  jest  precyzowanie  i  poprawianie  treści  złożonej 

oferty,  w  szczególności  z  uwagi  za  naczelne  zasady  równego  traktowania  wykonawców 

i zachowania uczciwej konkurencji. 

Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty 

z 

art.  89  ust.  1  pkt  2  pzp  musi  być  możliwe  uchwycenie,  na  czym  konkretnie  taka 

niezgodność  polega,  czyli  co  i  w  jaki  sposób  w  ofercie  nie  jest  zgodne  z  konkretnie 

Sygn. akt KIO 974/21 

wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami s.i.w.z. 

Zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać 

od 

wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert.  Niedopuszczalne  jest 

prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty 

oraz  z  zastrzeżeniem  ust.  1a  i  2  pzp,  dokonywanie  jakiejkolwiek  zmiany  w  jej  treści. 

Z 

wyjątkiem  trybu  dialogu  konkurencyjnego  zmiany  te  sprowadzają  się  de  facto 

do uregulowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 pz

p, do którego wprost odesłano również w art. 89 ust. 

1  pkt  2  pzp,  instytucji  poprawienia  omyłek  polegających  na  niezgodności  oferty 

ze 

specyfikacją,  co  nie może  jednak  powodować  istotnej  zmiany  treści  oferty. W  rezultacie 

odrzuceniu  podlega  zatem  wyłącznie  oferta,  której  treść  jest  niezgodna  z  treścią  s.i.w.z. 

w 

sposób  zasadniczy  lub  nieusuwalny,  gdyż  obowiązkiem  zamawiającego jest  poprawienie 

w  

złożonej  ofercie  niezgodności  z  s.i.w.z.  niemających  istotnego  charakteru.  Poprawienie 

jest  zatem  dopuszczalne  w  takim  zakresie,  w  jakim  nie  stanowi  naruszenia  zasad 

prowadzenia  postępowania  z  zachowaniem  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania 

wykonawców oraz przejrzystości. 

Mając  na  uwadze  poczynione  ustalenia  „Zestawienie  parametrów  podstawowych” 

jako treść oferty nie mógł podlegać uzupełnieniu ani wyjaśnianiu na podstawie art. 26 ust. 3 

i 4 ustawy pzp. 

Natomiast Zamawiający – wykorzystując instytucję wyjaśnień odnoszącą się 

do  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających,  o  której  mowa  w  art.  26  ust  4  pzp  –  

prz

eprowadził  niedopuszczalne  negocjacje  z  TTC,  które  doprowadziły  do  zmiany  oraz 

skonkretyzowania  pierwotnie  zaoferowanego  i  wycenionego  świadczenia  w  ofercie. 

Zamawiający  po  otrzymaniu  wyjaśnień  zaakceptował  bowiem  ich  treść,  naruszając  tym 

samym zasadę niezmienności ofert, wynikającą z z art. 87 ust. 1 w zw. z art. 82 ust. 1 oraz 

art. 84 ust. 1 pzp. 

Ponieważ  we  wszystkich  ww.  ofertach  sklasyfikowanych  w  rankingu  ofert 

na pozycjach  odpowiednio  1,  2  i  3 

zaoferowany  przedmiot  świadczenia  nie  spełnia 

parametrów  podstawowych,  wyznaczonych  przez  Zamawiającego  jako  granicznie 

wymagane, 

obowiązkiem  Zamawiającego  było  odrzucenie  wszystkich  tych  ofert.  Cechy 

techniczne,  którymi  obligatoryjnie  powinien  charakteryzować  się  przedmiot  zaoferowanego 

świadczenie,  stanowią  bowiem  istotny  element  oferty,  co  w  konsekwencji  przesądza 

o 

niezgodności ich treści z treścią SIWZ. 

Niedopuszczalne 

byłoby  tutaj  również  zastosowanie  procedury  przewidzianej 

w przepisie  art.  87  ust. 1  pzp

, gdyż tego rodzaju procedura wyjaśnień nie może skutkować 

wprowadzeniem  jakichkolwiek  zmian  w  treści  oferty. Wyjaśnienia  muszą  ograniczać  się  do 

wskazania  sposobu  rozumienia  treści  zawartych  w  ofercie,  nie  mogą  natomiast  jej 

ograniczać lub rozszerzać. 

Sygn. akt KIO 974/21 

Nie  jest  również  możliwe  poprawienie  oferty  w  tym  zakresie,  tj.  parametrów 

podstawowych wy

znaczonych przez Zamawiającego jako granicznie wymagane, w trybie art. 

87  ust.  2  pkt  3  pzp

,  gdyż  prowadziłoby  to  do  znaczącej  ingerencji  w  treść  złożonej  oferty. 

Tym  bardziej,  że  nie  da  się  jednoznacznie  stwierdzić,  jakie  parametry  powinni  wpisać 

Wykonawcy,  skoro  zaoferowane  przez  Wykonawców  parametry  podstawowe  mogły  być 

dowolnie  ukształtowane,  byleby  tylko  mieściły  się  w  granicach  minimum  lub  maksimum, 

wyznaczonych przez Zamawiającego. 

Stwierdzić  również  należy,  że  w  przetargu  nieograniczonym  prowadzonym 

w 

procedurze  odwróconej  –  jak  ma  to  miejsce  w  tym  postępowaniu  –  ustalenie  przez 

Zamawiającego  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem  oferty  powinno  nastąpić  już  w  toku 

badania ofert, a przed ich oceną w oparciu o przyjęte przez Zamawiającego kryteria oceny 

ofert. O

ferty podlegające odrzuceniu nie mogą bowiem być poddawane ocenie, wobec czego 

nie mogą  zostać  uwzględnione  w  rankingu  ofert.  Dlatego  też  uzdrowienie tej  sytuacji  przez 

Zamawiającego  musi  wiązać  się  z  koniecznością  unieważnienia  wcześniejszego  wyboru 

na

jkorzystniejszej  oferty,  gdyż  oferty  objęte  zarzutami  odwołania  zostały  w  sposób 

nieuprawniony sklasyfikowane i uznane przez Zamawiającego za ważne i były punktowane. 

 R

ozstrzygnięcie  podjęte  przez  Izbę  w  tej  sprawie  jest  zbieżne  z  rozstrzygnięciami 

w 

sprawach, które dotyczyły zbliżonych stanów faktycznych. W szczególności w wyroku Izby 

23  grudnia  2013  r.  sygn.  akt:  KIO  2715/13,  KIO  2718/13,  KIO  2726/13,  podstawą 

uwzględnienia  odwołania  w  pierwszej  z  tych  spraw,  było  stwierdzenie  przez  Izbę,  znalazł 

potwierdzenie zarzut, że wybrany wykonawca, wbrew jednoznacznie wyrażonemu w s.i.w.z. 

oczekiwaniu  z

amawiającego,  nie  sprecyzował  prawidłowo  oferty  w  zakresie  urządzeń 

zasilania awaryjnego UPS w 

sposób umożliwiający weryfikację zgodności ich parametrów z 

opisem przedmiotu zamówienia, gdyż typ „UPS2000G” wskazany dla dwóch urządzeń UPS 

odnosi  się  do  grupy  urządzeń,  wśród  których  występują  modele  o  mocy  od  1  do  20  kVA. 

Następnie Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 14 maja 2014 r. sygn. akt V Ca 408/14 

oddalił skargę zamawiającego na takie rozstrzygnięcie. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  stwierdziła,  że  naruszenie  przez  Zamawiającego 

art. 26 ust. 4 pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 1 zd. 1 ustawy pzp 

miało 

wpływ na  wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec 

czego 

– działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b nowej ustawy 

pzp orzeczono, jak w pkt 1. sentencji, 

P

onieważ  Zamawiający  w  całości  przegrał  sprawę,  stosownie  do  takiego  wyniku 

powinien  w  całości  ponieść koszty,  na które  złożył  się uiszczony  przez  niego  wpis,  stąd  na 

podstawie 

art. 575 npzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zd. 1 rozporządzenia Prezesa Rady 

Sygn. akt KIO 974/21 

Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu 

od 

odwołania (Dz. U. poz. 2437) orzeczono, jak w pkt 2. sentencji.