KIO 967/21 WYROK dnia 28 kwietnia 2021 r.

Sygn. akt: KIO 967/21 

WYROK 

z dnia 28 kwietnia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Anna Wojciechowska 

Protokolant:   

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  Warszawie  w  dniu  26  kwietnia  2021 

r.  odwołania 

wniesionego  do  Pre

zesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  26  marca  2021  r.  przez 

wykonawcę  MKJ  Radiologia  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z  siedzibą  w  Baninie  w  postępowaniu 

prowadzonym przez 

zamawiającego Szpital Dziecięcy Polanki im. Macieja Płażyńskiego 

w Gdańsku sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  MKJ  Radiologia  Sp.  z  o.o.  Sp.  k. 

z 

siedzibą  w  Baninie  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

0  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawcę  MKJ  Radiologia  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z  siedzibą  w  Baninie  tytułem  wpisu  od 

odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.  j.  Dz.  U.  z 2019  r.,  poz.  2019  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  – 

w 

terminie 14  dni  od  dnia jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: ……………………… 

Sygn. akt KIO 967/21 
 

Uzasadnienie 

Zamawia

jący  –  Szpital  Dziecięcy  Polanki  im.  Macieja  Płażyńskiego  w  Gdańsku  sp. 

z 

o.o.  z  siedzibą  w  Gdańsku -  prowadzi  w trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Dostawa  sprzętu  medycznego”  (numer 

postępowania  SZP/ZPZ/42/2021/KP).  Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowane  zostało 

w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 lutego 2021 r., za numerem 2021/S 022-

W dniu 26 marca 2021 

r. odwołanie wniósł wykonawca MKJ Radiologia Sp. z o.o. Sp. 

k. z siedzibą w Baninie  – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności 

Zamawiającego,  polegającej  na  zaniechaniu  wezwania Wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień, 

dotyczących treści złożonej oferty w części 1 postępowania, co miało istotny wpływ na wynik 

p

ostępowania  oraz  wobec czynności  unieważnienia  części  1  postępowania,  jako  czynności 

naruszających przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. 

j. Dz. U. z 2019 r., poz. 

2019 z późn. zm.) – dalej „ustawa pzp”. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:  

1.  naruszenie  art.  223  ust.  1  ustawy  pzp,  poprzez  jego  niezastosowanie  i  automatyczne 

przyjęcie  przez  Zamawiającego,  iż  „wezwanie  Wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień 

skutkowałoby  w  istocie  negocjowaniem  złożonej  przez  niego  oferty  oraz  niedopuszczalną 

zmianą  jej  treści”,  podczas  gdy  ww.  przepis  w  sytuacji  powzięcia  wątpliwości  dotyczących 

treści  oferty  obliguje  każdego  zamawiającego  do  wezwania  wykonawcy  do  złożenia  takich 

wyjaśnień  i  dopiero  w  następstwie  ich  złożenia,  zamawiający  są  legitymowani  czy 

wyjaśnienia te są dopuszczalne czy też nie w świetle art. 233 ust. 1 ustawy pzp; 

2. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp

, poprzez niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, 

że  oferta  Wykonawcy  podlega  odrzuceniu  w  ramach  postępowania  jako  niezgodna 

z 

warunkami zamówienia, podczas gdy z treści oferty Wykonawcy oraz dołączonych do niej 

formularzy  jednoznacznie  wynika,  iż  oferta  Wykonawcy  spełnia  wszelkie  wymagania,  jakie 

Zamawiający określił w dokumentach postępowania; 

3. naruszenie art. 255 pkt 2 ustawy pzp

, poprzez niewłaściwe zastosowanie i unieważnienie 

cz

ęści  1  postępowania  jako  konsekwencja  wadliwego  przyjęcia,  iż  oferta  Wykonawcy 

podlegała  odrzuceniu,  podczas  gdy  z  dokumentów  postępowania  wynika,  iż  oferta 

Wykonawcy  nie 

podlegałaby  odrzuceniu,  gdyby  Zamawiający  wezwał  Wykonawcę  do 

złożenia  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonej  przez  niego  oferty  jak  również  dokonałby 

rzetelnej i starannej, a 

nie pobieżnej analizy treści oferty Wykonawcy. 

Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, 

jak 

również nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  Zamawiającego  z  dnia  16  marca  2021  r.  polegającej  na 

unieważnieniu postępowania; 

nakazanie  powtórzenia  czynności  Zamawiającego  w  zakresie  oceny  ofert  i  dokonanie 

wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej oferty; 

Odwołujący  wniósł  o  obciążenie  Zamawiającego  kosztami  postępowania 

odwoławczego,  w  szczególności  wpisu  w  wysokości  15.000,00  zł  oraz  uzasadnionych 

kosztów  poniesionych  przez  Wykonawcę,  w  szczególności  kosztów  związanych  ze 

stawiennictwem  na  rozprawie,  których  szczegółowe  zestawienie  zostanie  przedłożone  na 

rozprawie, jak również kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. 

Uzasadniając  złożone  odwołanie  Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  SWZ 

postępowanie podzielone było na 3 części i Zamawiający dopuścił możliwość składania ofert 

na poszczególne części. Termin składania ofert upłynął w dniu 12 marca 2021 r. Wykonawca 

złożył  jedyną  ofertę  w  ramach  części  1  postępowania.  Jednakże  Zamawiający  unieważnił 

część  1  postępowania  wskazując,  iż  podstawą  takiej  decyzji  była  konieczność  odrzucenia 

oferty  Wykonawcy,  jako  niez

godnej  z  warunkami  zamówienia,  co  zostało  zawarte 

w 

zawiadomieniu  z  dnia  16  marca  2021  r.  o  unieważnieniu  postępowania.  Swoją  decyzję 

Zamawiający oparł na uznaniu, iż: 

1.  n

ie  zachodzą  przesłanki  do  wezwania  Wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących 

oferty, albowiem zdaniem Zamawiającego stanowiłoby to niedozwolone negocjacje oferty; 

Wykonawca  w  sposób  nieuprawniony  dopisał  w  formularzu  asortymentowo-  cenowym, 

stanowiącym  Załącznik  nr  1  do  SWZ  jedną  pozycję  „Integracja  RlS/Pacs”  oraz  wycenił  ją, 

a w 

Formularzu  ofertowym  Wykonawca  oświadczył,  że  oferuje  realizację  przedmiotu 

zamówienia  za  cenę  wskazaną  w  Załączniku  nr  1  do  SWZ  -  formularzu  asortymentowo-

cenowym, podczas gdy Zamawiający nie wymagał wyceny jakiejkolwiek innej pozycji poza tą 

określoną w formularzu asortymentowo- cenowym tj. „RTG jezdny cyfrowy”; 

nie ma pewności czy zaoferowany przez Wykonawcę RTG jezdny cyfrowy za kwotę 512 

499,96 zł posiada właściwość wymaganą przez Zamawiającego w załączniku nr 7 do SWZ 

Lp.50  tj.  Podłączenie  i  integracja  mechanizmu  Dicom  Worklist  (pobieranie  listy  zleconych 

badań oraz danych pacjentów z istniejącego systemu R1S/PACS) oraz bieżącej aktualizacji 

wykonanych  badań  i  przesyłania  ich  do  istniejącego  systemu  R1S/PACS,  czy  też  cecha  ta 

została  wyceniona  oddzielnie  w  pozycji  Integracja  RlS/Pacs  w  Załączniku  nr  1  za  kwotę  1 

968 zł. 

W  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  233 

ustawy  pzp  Odwołujący  podniósł,  że 

Zamawiający błędnie przyjął, iż wyjaśnienia Wykonawcy zmierzałyby do obejścia ustawy pzp 

i  prowadziły  do  negocjacji  oferty  już  złożonej.  Doktryna  i  orzecznictwo  obligują 

zamawiającego  do  wezwania  wykonawcy  do  złożenia  takich  wyjaśnień  i  dopiero  na  ich 

podstawie ustalenia czy są one niezgodne z art. 233 ust. 1 ustawy pzp, czy też zamawiający 

takie  ustalenia  może  uznać  za  zasadne.  Powołał  się  na  wyrok  Sądu  Okręgowego  w 

Krakowie z dnia 27 kwietnia 2018 r., sygn.  akt XII Ga 101/18, wyrok KIO z dnia 10 grudnia 

2019  r.,  sygn.  akt  KIO  2395/19,  wyrok  KIO  z  dnia  20  listopada  2019  r.,  sygn.  akt  KIO 

2267/19, wyrok KIO z dnia 7 listopada 2019 r., sygn. akt KIO 2144/19, wyrok KIO z dnia 16 

lipca  2019  r.,  sygn.  akt  KIO  1263/19,  wyrok  KIO  z  dnia  16  lipca  2019  r.,  sygn.  akt  KIO 

1193/19, wyrok KIO z dnia 21 listopada 2018 r., sygn. akt KIO 2322/18. 

Odwołujący  zauważył,  że  z  decyzji  Zamawiającego  o  unieważnieniu  postępowania 

wynika,  że  Zamawiający  miał  wątpliwości  odnośnie  treści  złożonej  oferty,  a  postępowanie 

Zamawiającego  cechowało  się  zbytnim  formalizmem.  Wykonawca  zadeklarował  pełne 

i 

prawidłowe  wykonanie  przedmiotu  zamówienia.  Odwołujący  powołał  się  na  wyrok  KIO 

o sygn. akt KIO 1844/19 oraz wyrok KIO z dnia 17 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2503/18. 

Odnośnie  zarzutu  naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  pzp  wskazał,  że  wadliwe 

jest  stanowisko 

Zamawiającego,  jakoby  oferta  Wykonawcy  była  niezgodna  z  warunkami 

zamówienia.  Wykonawca  wskazał,  że  dokumenty  postępowania  nie  zostały  przygotowane 

przez  Zamawiającego  z należytą starannością,  albowiem  w  ramach  części  1  postępowania 

Zamawiający  obok  dostawy  ręcznego  jezdnego  aparatu  rtg,  do  którego  znajduje 

zastosowanie stawka 8 % podatku VAT objął usługę polegającą na podłączeniu i integracji 

mechanizmu Dicom Worklist  oraz  bieżącej  aktualizacji  wykonanych badań i  przesyłania ich 

do  istniejącego  systemu  RIS/PACS,  dla  której  właściwą  stawką  podatku  VAT  jest  23  %. 

Tymczasem w żadnym miejscu SWZ, czy też załączników do tego dokumentu Zamawiający 

nie określił wysokości należnego podatku VAT (za dostawę aparatu i za usługę), przy czym 

to  na  Zamawiającym  jako  dysponencie  postępowania  spoczywa  obowiązek  posiadania 

wiedzy  jaka  stawka  podatku  VAT  jest  właściwa  i  to  Zamawiający  powinien  dokonać  oceny 

ofert,  które  są  porównywalne,  tj.  takie  które  zawierają  cenę,  przy  obliczeniu  której 

zastosowano  stawkę  podatku  VAT,  zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami.  Już  zatem  na 

wstępie  dokumenty  postępowania  były  wadliwe  i wady  tej  do  czasu  unieważnienia 

postępowania Zamawiający nie usunął. 

Odwołujący  zaznaczył,  że  dołożył  należytej  staranności  konstruując  ofertę  w  taki 

sposób  aby  była  ona  zgodna  z  przepisami  obowiązującego  prawa  podatkowego.  Z  tego 

względu Wykonawca zmuszony był w treści formularza asortymentowo – cenowego wskazać 

dodatkową rubrykę. Jeśli Odwołujący nie dokonałby osobnej wyceny usługi naraziłby się na 

odrzucenie oferty, jako niezgodnej z przepisami ustawy pzp tj. z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy 

pzp.  W  ocenie  Odwołującego  w  sposób  uprawniony  dokonał  on  ingerencji  w  formę 

dokumentu  postępowania  i  nie  stanowi  to  o  niezgodności  oferty  z  warunkami  zamówienia. 

Powołał się na wyrok KIO z dnia 1 czerwca 2020 r. sygn. akt KIO 490/20, wyrok KIO z dnia 8 

lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1046/19, wyrok SN z dnia 20 października 2011 r., sygn. akt III 

CZP 52/11 oraz III CZP 53/11. 

Odwołujący  wskazał  również,  że  złożył  wraz  z  ofertą  formularz  ofertowy  oraz 

formularz  asortymentowo 

–  cenowy,  oświadczając  że  oferowany  przez  niego  aparat  rtg 

spełnia wymagania określone w dokumentach zamówienia. W treści załącznika w poz. L.p. 

50 Wykonawca wskazał, że usługa zostanie przez niego zrealizowana w ramach przedmiotu 

zamówienia  i  umieścił  tą  pozycję  w  formularzu  asortymentowo  –  cenowym  stosując 

uproszczone  oznaczenie  „Integracja  Ris/Pacs”.  Z  załącznika  tego  jednoznacznie  wynikało, 

że pozycja dodana przez Wykonawcę wynika z dokumentów zamówienia i odnosi się do poz. 

L.p. 50 załącznika nr 7 SWZ. Mając na względzie, że oznaczenie dopisanej rubryki oznacza 

pełne podłączenie do systemu szpitalnego zarówno  w  zakresie wysyłki badań jak i odbioru 

zleceń na badania, a także że Wykonawca zaznaczył w ramach załącznika nr 7 do SWZ, iż 

wykona  usługę  wskazaną  w  L.p.  50  tegoż  załącznika,  nie  sposób  podzielić  stanowiska 

Zamawiającego,  jakoby  sformułowanie  przez  Wykonawcę  nazwy  pozycji  nie  pozwalało  na 

uznanie,  że  oferta  Wykonawcy  odpowiada  wymaganiom  Zamawiającego.  Tym  bardziej,  że 

sam  Zamawiający  dostrzega  możliwość  (choć  nie  ma  pewności)  tożsamości  oferty 

Wykonawcy z warunkami zamówienia. Powołał się na wyrok KIO z dnia 3 lipca 2020 r., sygn. 

akt KIO 1062/20. 

Odwołujący zaznaczył również, że pomimo wpisania dodatkowej rubryki w formularzu 

asortymentowo 

– cenowym Wykonawca wskazał (w tym samym dokumencie), iż cena netto 

za  dostawę  i  usługę  wyniesie  476 137,00  zł  zaś  cena  brutto  514 467,96  zł.  W  żadnym 

miejscu Wykonawca nie zakwestionował zasad wypłaty wynagrodzenia jako wynagrodzenia 

jednorazowego  wypłacanego  za  realizację  całego  zamówienia  stanowiącego  część  1 

postępowania. 

Odwołujący  podkreślił,  że  merytoryczna  zawartość  oferty  odpowiada  zatem 

przedmiotowi zamówienia, jak również sposobie wykonania zamówienia. Tylko merytoryczna 

niezgodność oferty z opisem przedmiotu zamówienia pozwala zdyskwalifikować ofertę, jako 

niezgodną z warunkami zamówienia. Niezgodność mająca charakter formalny nie uzasadnia 

odrzucenia oferty. Powołał się na wyrok KIO z dnia 14 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 191/20, 

wyrok KIO z dnia 12 września 2019 r., sygn. akt KIO 1672/19, wyrok KIO z dnia 2 sierpnia 

2019  r.,  sygn.  akt  KIO  1374/19,  wyrok  KIO  z  dnia  31  lipca  2019  r.,  wyrok  KIO  z  dnia  13 

czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 987/19, wyrok KIO z dnia 13 listopada 2018 r., sygn. akt KIO 

2238/18, wyrok KIO z dnia 4 października 2018 r., sygn. akt KIO 1910/18, wyrok KIO z dnia 

18 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 222/20. 

Zarzut  dotyczący  wadliwości  decyzji  o  unieważnieniu  postępowania  stanowi 

konsekwencję  wcześniejszych  zarzutów.  Wskutek  wadliwego  odrzucenia  oferty 

Odwołującego  Zamawiający  nieprawidłowo  unieważnił  postępowanie  w  części  1 

postępowania. 

Uzasadniając  interes  prawny  we  wniesieniu  odwołania  (art.  505  ust.  1  ustawy  pzp) 

Wykonawca  oświadczył,  że  posiada  legitymację  we  wniesieniu  odwołania  albowiem  jako 

jedyny podmiot złożył ofertę w części 1 postępowania, która została odrzucona. Wykonawca 

dysponuje  zatem  obiektywną  tj.  wynikającą  z  rzeczywistej  utraty  możliwości  uzyskania 

zamówienia  potrzebą  uzyskania  określonego  rozstrzygnięcia.  Wskutek  niezgodnych  z 

ustawą  pzp  czynności  Zamawiającego  po  stronie Wykonawcy  wystąpiła  szkoda  rozumiana 

jako  utracone  korzyści,  stanowiące  stratę  tego,  co  Wykonawca  uzyskałby,  gdyby  nie 

wyrządzono mu szkody (wynagrodzenie w ramach postępowania: 514 467, 96 zł brutto). 

W  dniu  31  marca  2021  r.  Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której 

wniósł  o  odrzucenie  odwołania  na  podstawie  art.  528  pkt  6  ustawy  pzp  oraz  zasądzenie 

kosztów  postępowania,  w  postaci  opłaty  skarbowej  od  pełnomocnictwa  w  kwocie  17  zł  i 

kosztów  zastępstwa  procesowego  w  wysokości  3.600  zł,  na  podstawie  faktury  Vat 

dołączonej do odpowiedzi. Zamawiający zarzucił, że w trakcie czynności przekazania treści 

odwołania  Wykonawca  nie  dochował  warunków  formalnych.  Przekazanie  odwołania 

nastąpiło  bowiem  niezgodnie  z  aktualną  treścią  art.  514  ust.  2  ustawy  pzp.  Zamawiający 

wskazując  na  zmianę  powyższego  przepisu  zaznaczył,  że  biorąc  po  uwagę  zasadę 

racjonalności ustawodawcy, iż w przypadku odwołania wnoszonego w formie elektronicznej 

albo  postaci 

elektronicznej  Wykonawca  ma  obowiązek  przekazać  Zamawiającemu 

odwołanie,  a  więc  pismo  w  takiej  postaci,  w  jakiej  zostało  wniesione  do  Prezesa  Krajowej 

Izby  Odwoławczej.  Nie  wystarczy,  aby  Wykonawca  przekazał  kopię  odwołania 

zamawiającemu w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego 

terminu,  a  tak  dokładnie  zrobił  Odwołujący  w  niniejszej  sprawie.  Zmiana  przepisu  w  tym 

zakresie  była  jednak  znacząca  i  obecnie  czynności  Odwołującego  dokonanej  w  sposób 

wynikający  z  pierwotnego  brzmienia  art.  514  ust.  2  ustawy  pzp  nie  można  uznać  za 

dokonaną  prawidłowo.  Koniecznym  do  podkreślenia  faktem  jest,  że  Zamawiający  w 

Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  w  rozdziale  XIII  pouczając  o  sposobie  wnoszenia 

środków  ochrony  prawnej  zawarł  aktualnie  obowiązujące  przepisy  ustawy  pzp,  to  jest 

uwzględniające  zmiany  dokonane  ustawą  z  27  listopada  2020  r.  Z  brzmienia  przepisów 

wprowadzonych  u

stawą  z  27  listopada  2020  jednoznacznie  wynika,  że  ustawodawca 

wprowadził  pod  rygorem  odrzucenia  samego  odwołania  w  związku  z  brzmieniem  art.  528 

ust.  6  ustawy  p

zp  wymóg  przekazania  odwołania  Zamawiającemu  w  tej  samej  formie,  w 

jakiej  zostanie  ono  wniesione  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  kopia  jest 

dopuszczalna wyłącznie w przypadku wniesienia odwołania w formie pisemnej. Wynika to z 

brzmienia  przepisu,  który  w  wypadku  odwołania  wnoszonego  w  formie  innej  niż  pisemna 

mówi o przekazaniu „odwołania” a nie o przekazaniu jego kopii. W niniejszej sprawie winno 

się stwierdzić, że Odwołujący nie przekazał zamawiającemu odwołania, a jego kopię, co jest 

niezgodne  z  brzmieniem  art.  514  ust.  2  ustawy  pzp.  Przekazanie 

nastąpiło  więc  z 

naruszeniem art. 514 ust. 2 ustawy pzp. Wobec takiego stanu faktycznego o

dwołanie winno 

być odrzucone w oparciu o art. 528 ust. 6 ustawy pzp. 

Następnie  w  dniu  22  kwietnia  2021  r.  Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie, 

w 

której wniósł o oddalenie odwołania i przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego 

stanowiska. 

Zamawiający  podniósł,  że  Odwołujący  nie  ma  interesu  prawnego  we  wniesieniu 

odwołania  gdyż  nawet  na  wypadek  jego  uwzględnienia  oferta  Odwołującego  pozostanie 

nadal  odrzucona  wobec  braku 

zaskarżenia  tej  czynności.  W  ocenie  Zamawiającego 

odwołaniem nie objęto czynności odrzucenia oferty Odwołującego.  

Zam

awiający  wskazał  również,  że  w  dniu  19  kwietnia  2021  r.  unieważnił  czynność 

zawiadomienia o odrzuceniu oferty Wykonawcy i unieważnienia postępowania oraz dokonał 

ponownie tej czynności uzupełniając podstawę prawną unieważnienia postępowania poprzez 

dodanie jako podstawy prawnej art. 255 pkt 6 ustawy pzp.  

Izba ustaliła, co następuje: 

Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale 

IX  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych,  tj.  odwołanie  nie 

zawi

era  braków  formalnych  oraz  został  uiszczony  od  niego  wpis.  Izba  ustaliła,  że  nie 

zaistniały  przesłanki  określone  w  art.  528  ustawy  pzp,  które  skutkowałyby  odrzuceniem 

odwołania. 

Izba  oddaliła  wniosek  Zamawiającego  o  odrzucenie  odwołania  na  podstawie  art.  528  pkt  6 

ustawy  pzp.  Zgodnie  z  tym  przepisem: 

„Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że:

odwołujący  nie  przekazał  zamawiającemu  odpowiednio  odwołania  albo  jego  kopii,  zgodnie 

z 

art. 514 ust. 2.” Natomiast art. 514 ust. 2 ustawy pzp stanowi, że: „Odwołujący przekazuje 

zamawiającemu  odwołanie  wniesione  w  formie  elektronicznej  albo  postaci  elektronicznej 

albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem 

terminu  do  wniesienia  odwołania  w  taki  sposób,  aby  mógł  on  zapoznać  się  z  jego  treścią 

przed upływem tego terminu.”  

W myśl art. 189 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp 2004 r.: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: 

7) odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5.”  

Zgodnie  z  art.  180  ust.  5  ustawy  pzp  2004  r.: 

„Odwołujący  przesyła  kopię  odwołania 

zamawiającemu  przed  upływem  terminu  do  wniesienia  odwołania  w  taki  sposób,  aby  mógł 

on  zapoznać  się  z  jego  treścią  przed  upływem  tego  terminu.  Domniemywa  się,  iż 

zamawiający  mógł  zapoznać  się  z  treścią  odwołania  przed  upływem  terminu  do  jego 

wniesienia, jeżeli przesłanie jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia 

przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.” 

W  ocenie  Izby,  pomimo  zmiany  treści  powyższego  przepisu  w  ustawie  pzp  z  2019  r. 

w stosunku  do  art.  189  ust.  2  pkt  7  ustawy  z  2004  r.  w  zakresie  formy  przekazanego 

odwołania,  cel  regulacji  pozostał  niezmieniony.  Mianowicie,  obowiązek  przekazania 

odwołania  zamawiającemu  przed  upływem  terminu  do  jego  wniesienia  ma  z  jednej  strony 

charakter informacyjny 

– zamawiający ma mieć możliwość zapoznania się z treścią zarzutów 

i  żądań,  a także  okolicznościami  faktycznymi  i  prawnymi  uzasadniającymi  odwołanie,  z 

drugiej  strony  na  postawie  merytorycznej  treści  odwołania  i  złożonych  dowodów 

zamawiający  może  przeprowadzić  analizę,  w  wyniku  której  będzie  uprawniony  uwzględnić 

odwołanie  w  całości  bądź  w  części.  Ponadto,  zamawiający  musi  otrzymać  odwołanie  aby 

wypełnić  obowiązek,  o którym  mowa  w  art.  524  ustawy  pzp,  a  więc  przekazania 

niezwłocznie,  nie  później  niż  w terminie  2  dni  od  dnia  otrzymania  jego  kopię  innym 

wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie  zamówienia, a jeżeli odwołanie 

dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub dokumentów zamówienia, zamieszcza ją również 

na  stroni

e  internetowej,  na  której  jest  zamieszczone  ogłoszenie  o  zamówieniu  lub  są 

udostępniane  dokumenty  zamówienia,  wzywając  wykonawców  do  przystąpienia  do 

postępowania odwoławczego.  

W niniejszej sprawie Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania z uwagi na nieprawidłową 

formę  przekazanego  odwołania.  W  ocenie  Izby  okoliczność  taka  nie  uzasadnia  odrzucenia 

odwołania  na  podstawie  art.  528  pkt  6  ustawy  pzp  skoro  Zamawiający  miał  możliwość 

zapoznania się z treścią całości odwołania. Zaznaczenia wymaga, że wprowadzone zmiany 

w 

ustawie  pzp  2019  mają  związek  z  elektronizacją  zamówień  publicznych  i  oznaczają,  że 

odwołanie  może  zostać  również  przesłane  w  oryginale,  tj.  np.  w  formie  elektronicznej 

podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Kopia odnosi się zaś do sytuacji, gdy 

odwołanie  zostało  wniesione  w  formie  pisemnej.  Nie  ulega  wątpliwości,  że  Zamawiający 

zapoznał  się  z  treścią  odwołania,  gdyż  sformułował  na  jego  podstawie  merytoryczną 

odpowiedź  na  odwołanie.  Odrzucenia  odwołania  nie  uzasadnia  także  nieprzesłanie  przez 

Odwołującego załączników. Zauważyć należy, że już z samego wykazu załączników wynika, 

że dotyczą one kwestii formalnych, jak pełnomocnictwo, wpis, stanowiące przedmiot badania 

przez  Prezesa  Izby  oraz  Izbę,  do  których  uzupełnienia,  poprawienia  odwołujący  jest 

wzywany w przypadku ich braku (art. 518 ustawy pzp). 

Natomiast pozostałe załączniki, jako 

stanowiące  dokumentację  postępowania  były  znane  Zamawiającemu,  gdyż  były  w  jego 

posiadaniu. 

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 

505  ust.  1  i  2  ustawy  pzp,  tj.  posiadanie  interesu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz 

możliwości  poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów 

ustawy pzp. W ocenie Izby w momencie 

złożenia odwołania, a więc w dniu 26 marca 2021 r. 

Odwołujący  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia,  a  także mógł  ponieść  szkodę  na  skutek 

czynności  Zamawiającego.  Odwołujący  złożył  jedyną  ofertę  w  postępowaniu,  która  została 

odrzucona.  W  przypadku  uwzględnienia  odwołania  i  unieważnienia  czynności 

Zamawiającego  oferta  Wykonawcy  mogłaby  zostać  uznana  za  najkorzystniejszą,  a 

Wykonawca  uzyskałby  zamówienie.  Wbrew  twierdzeniom  Zamawiającego  zawartym  w 

odpowiedzi na odwołanie z treści odwołania wynika, że Odwołujący kwestionował czynność 

z  dnia  16  marca  2021  r.,  tj.  odrzucenia  swojej  oferty.  Wskazuje  na  to  postawiony  zarzut 

naruszenia  art. 

226  ust.  1  pkt  5  ustawy  pzp,  a  także  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne 

złożonego  odwołania.  W  myśl  art.  516  ustawy  pzp  na  treść  odwołania  składa  się  nie  tylko 

wskazanie  czynności  czy  zaniechania  czynności  zamawiającego  ale  również  zwięzłe 

przedstawienie  zarzutów,  żądań,  a  także  wskazanie  okoliczności  faktycznych  i  prawnych 

uzasadniających  wniesienie  odwołania  oraz  dowodów  na  poparcie  przytoczonych 

okoliczn

ości.  W  ocenie  Izby,  z  treści  odwołania  jednoznacznie  wynika,  że  Odwołujący 

kwestionował  czynność  odrzucenia  swojej  oferty.  Zauważenia  wymaga,  że  Zamawiający  w 

odpowiedzi na odwołanie z dnia 22 kwietnia 2021 r. odnosi się do zarzutu odrzucenia oferty 

Odwołującego, a zatem kwestia ta nie powinna budzić wątpliwości. 

Izba 

postanowiła  dopuścić  dowody  z  dokumentacji  przedmiotowego  postępowania, 

odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie z dnia 31 marca 2021 r. oraz z dnia 

22 kwietnia 2021 r. wraz z za

łącznikami. 

Na 

podstawie  tych  dokumentów,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia, 

stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa 

Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: 

Odwołanie podlegało oddaleniu. 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

W postępowaniu została złożona jedna oferta przez Odwołującego. 

W  dniu  16  marca  2021  r.  Zamawiający  zawiadomił  Odwołującego  o  odrzuceniu  jego  oferty 

i 

unieważnieniu postępowania w części 1 wskazując: „Zgodnie z art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, 

Zamawiający  unieważnia  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  jeżeli  wszystkie  złożone 

wnioski  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  albo  oferty  podlegały  odrzuceniu.  

W 

przedmiotowym  postępowaniu  –  w  części  1  –  wpłynęła  tylko  jedna  oferta,  która  została 

odrzucona  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  5  Pzp.  Zgodnie  z  jego  treścią    Zamawiający 

odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z rozdziałem 

XI  ust.  2  Oferta  powinna  zostać  sporządzona  poprzez  wypełnienie  elektronicznego 

formularza  ofertowego  oraz  złożenie  Formularza  Ofertowego,  stanowiącego  załącznik  nr  3 

do  SWZ  i formularza  asortymentowo-cenowego  - 

Załącznik  nr  1  do  SWZ.  Uwaga:  W  razie 

sprzeczności  pomiędzy  treścią  elektronicznego  formularza  ofertowego  i    formularza 

asortymentowo-cenowego  - 

załącznik  nr  1  do  SWZ,  przyjmuje  się,  że  Wykonawca  złożył 

ofertę o treści  zawartej w formularzu asortymentowo-cenowym,  zaś elektroniczny formularz 

ofertowy  będzie  podlegał  sprostowaniu.  Wykonawca  MKJ  Radiologia  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  w 

dołączonym do oferty formularzu asortymentowo- cenowym stanowiącym Załącznik nr 1 do 

SWZ, dopisał jedną pozycję „Integracja RIS/Pacs” oraz wycenił ją. W Formularzu ofertowym 

oświadczył, że oferuje realizację przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w Załączniku nr 

1  do  SWZ  -  formularzu  asortymentowo-

cenowym.  Zamawiający  nie  wymagał  wyceny 

jakiejkolwiek innej pozycji poza tą określoną w formularzu asortymentowo- cenowym tj. „RTG 

jezdny  cyfrowy”.  Pozycja  dodana  przez  Wykonawcę  nie  pokrywa  się  z  żadną  pozycją 

określoną przez Zamawiającego w szczegółowym opisie parametrów stanowiącym Załącznik 

nr  7  do  SWZ.  Zamawiający  wymagał  zapewnienia  w  ramach  części  1  zamówienia  – 

podłączenia i integracji mechanizmu Dicom Worklist (pobieranie listy  zleconych badań oraz 

danych  pacjentów  z  istniejącego  systemu  RIS/PACS  )  oraz    bieżącej  aktualizacji 

wykonanych badań i przesyłania ich do istniejącego systemu RIS/Pacs. Nie wymagał jednak 

osobnej w

yceny tej części zadania. W wyniku modyfikacji Załącznika nr 1 przez Wykonawcę, 

Zamawiający nie ma pewności czy zaoferowany  RTG jezdny cyfrowy za kwotę 512 499,96 

zł posiada właściwość wymaganą przez Zamawiającego w załączniku nr 7 do SWZ Lp.50 tj. 

Podłączenie i integracja mechanizmu Dicom Worklist (pobieranie listy zleconych badań oraz 

danych  pacjentów  z istniejącego  systemu  RIS/PACS  )  oraz    bieżącej  aktualizacji 

wykonanych  badań  i  przesyłania  ich  do  istniejącego  systemu  RIS/PACS,  czy  też  cecha  ta 

została  wyceniona  oddzielnie  w pozycji  Integracja  RIS/Pacs  w  Załączniku  nr  1  za  kwotę  1 

968  zł.  Sformułowanie  przez  Wykonawcę  nazwy  pozycji  nie  pozwala  na  uznanie,  że 

odpowiada ona wymaganiom Zamawiającego. Wezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień 

skutkowałoby  w  istocie  negocjowaniem  złożonej  przez  niego  oferty  oraz  niedopuszczalną 

zmianą  jej  treści.    (…)  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  28  września  2020  r.  KIO 

1974/20.  Każde  wyjaśnienie  Wykonawcy  w  przedmiocie  tego,  co  zaoferował  w  swoim 

formularzu  stanowiłoby  ustalenie  treści  oferty,  a  tym  samym  jego  zmianę,  co  jest 

niedopuszczalne. 

(…)  wyrok  Uchwała  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  5  grudnia  2019  r. 

KIO/KD 73/19. Cytowanej wyżej orzeczenia zostały wydane na tle poprzednio obowiązującej 

ustawy Prawo zamówień publicznych, lecz nadal zachowują swoją aktualność. Zgodnie z art. 

223  ust.  1  zd.  2  ustawy  Pzp  „niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między  zamawiającym  a 

wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, 

dokonywanie 

jakiejkolwiek  zmiany  w  jej  treści.”  W niniejszej  sytuacji  brak  jest  podstaw  do 

poprawienia  omyłki  w  ofercie  Wykonawcy  na  podstawie  art.  223  ust.  2  Pzp.  Nie  jest  to 

omyłka  ani  pisarska,  ani  rachunkowa.  Nie  można  jej  również  zakwalifikować,  jako  innej 

omyłki  polegającej  na  niezgodności  oferty  z  dokumentami  zamówienia,  niepowodującej 

istotnych zmian w treści oferty. „artykuł 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. wprowadzony w celu uniknięcia 

licznych  niegdyś  przypadków  odrzucania  ofert  z  powodu  błahych  pomyłek,  dopuszcza 

pop

rawienie  niedopatrzeń,  błędów  niezamierzonych,  opuszczeń,  drobnych  różnic  itp.  lecz 

wszystkie  te  zmiany  muszą  mieścić  się  w  pojęciu  "omyłki"  –  wyrok  Sądu  Okręgowego  w 

Krakowie  z  dnia  29  stycznia  2010  r.,  sygn.  akt:  XII  GA  429/09.  Nie  można  uznać,  iż 

zachow

anie  Wykonawcy  polegające  na  dodaniu  do  formularza  dodatkowej  pozycji  jest 

omyłką.  Jest  to  świadome,  zamierzone działanie.   W  orzecznictwie ukształtował  się pogląd 

zgodnie, z którym nie jest możliwe poprawienie błędu Wykonawcy, który nie ma charakteru 

omyłki. Wykonawca dokonując ingerencji w formularz asortymentowo- cenowy oraz dodając 

do  niego  kolejną  pozycję  nieprzewidzianą  przez  Zamawiającego,  nie  zaakceptował 

warunków płatności określonych przez Zamawiającego. Zamawiający nie określił w umowie, 

jak  również  w  formularzu  asortymentowo-  cenowym,  że  przewiduje  podział  płatności  ze 

względu na element zamówienia. Przewidziana została jedna płatność, jedno wynagrodzenie 

za  całość  zamówienia.  Powyższy  stan  rzeczy  uzasadniał  odrzucenie  oferty  Wykonawcy  na 

podstaw

ie  art.  226  ust.  1  pkt  5  Pzp,  jako  niezgodnej  z  warunkami  zamówienia.  (…)  wyrok 

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 stycznia 2021 r., KIO 3541/20. Oferta MKJ Radiologia 

Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  była  jedyną  ofertą  złożoną  w  ramach  części  1  zamówienia.  Odrzucenie 

o

ferty skutkowało koniecznością unieważnienia w tej części postępowania na podstawie art. 

255 pkt  2 Pzp.   

Jak zostało wskazane w niniejszym uzasadnieniu w dniu 26 marca 2021 r. 

odwołanie wobec  czynności  odrzucenia  oferty,  a  także  unieważnienia  postępowania  z  dnia 

16 marca 2021 r. złożył wykonawca MKJ Radiologia Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Baninie.” 

Następnie  w  dniu  19  kwietnia  2021  r.,  a  więc  po  złożeniu  przez  odwołującego  Odwołania, 

Zamawiający poinformował Odwołującego o unieważnieniu czynności z dnia 16 marca 2021 

r. tj. 

odrzucenia oferty Odwołującego oraz unieważnienia postępowania i ponownie dokonał 

odrzucenia  oferty  Odwołującego  i  unieważnienia  postępowania  w  części  1  wskazując: 

„W przedmiotowym postępowaniu – w części 1 – wpłynęła tylko jedna oferta, która podlega 

odrzuceniu  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  5  Pzp.  Zgodnie  z  jego  treścią  Zamawiający 

odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z rozdziałem 

XI  ust.  2  Oferta  powinna  zostać  sporządzona  poprzez  wypełnienie  elektronicznego 

formularza  ofertowego  oraz  złożenie  Formularza  Ofertowego,  stanowiącego  załącznik  nr  3 

do SWZ i formularza asortymentowo-cenowego - 

Załącznik nr 1 do SWZ. Dodatkowo w SWZ 

zawarto  zastrzeżenie:  „Uwaga:  W  razie  sprzeczności  pomiędzy  treścią  elektronicznego 

formularza  ofertowego  i  formularza  asortymentowo-cenowego 

–  Załącznik  nr  1  do  SWZ, 

przyjmuje  się,  że  Wykonawca  złożył  ofertę  o  treści  zawartej  w  formularzu  asortymentowo-

cenowym, zaś elektroniczny formularz ofertowy będzie podlegał sprostowaniu.” Wykonawca 

MKJ  Radiologia  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  w  dołączonym  do  oferty  formularzu  asortymentowo- 

cenowym stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ, dopisał jedną pozycję „Integracja RIS/Pacs” 

oraz  wycenił  ją.  W Formularzu  ofertowym  oświadczył,  że  oferuje  realizację  przedmiotu 

zamówienia  za  cenę  wskazaną  w  Załączniku  nr  1  do  SWZ  –  formularzu  asortymentowo-

cenowym. Zamawiający nie wymagał wyceny jakiejkolwiek innej pozycji poza tą określoną w 

formularzu  asortymentowo- 

cenowym  tj.  „RTG  jezdny  cyfrowy”.  Pozycja  dodana  przez 

Wykonawcę  nie  pokrywa  się  z  żadną  pozycją  określoną  przez  Zamawiającego  w 

szczegółowym opisie parametrów stanowiącym Załącznik nr 7 do SWZ. Zamawiający w poz. 

50  szczegółowego  opisu  parametrów  stanowiącego  Załącznik  nr  7  do  SWZ  wymagał 

zapewnieni

a  w  ramach  części  1  zamówienia  „podłączenia  i  integracji  mechanizmu  Dicom 

Worklist  (pobieranie  listy  zleconych  badań  oraz  danych  pacjentów  z  istniejącego  systemu 

RIS/PACS  )  oraz  bieżącej  aktualizacji  wykonanych  badań  i  przesyłania  ich  do  istniejącego 

syste

mu  RIS/Pacs”.  Nie  jest  to  jednak  usługa  tożsama  ze  wskazaną  w  ofercie  „Integracją 

RIS/Pacs”.  W  wyniku  modyfikacji  Załącznika  nr  1  przez  Wykonawcę  doszło  do  złożenia 

oferty  sprzecznej  z  warunkami  zamówienia.  Albo  bowiem  oferta  Wykonawcy  zawiera 

dodatkową  usługę,  nieobjętą  opisem  przedmiotu  zamówienia,  gdyż  jak  to  wskazano  w 

poprzednim  akapicie  zaoferowana  i 

uwzględniona  w  cenie  ofertowej  „Integracja  RIS/Pacs” 

nie  jest  tożsama  z  usługą  opisaną  w poz.  50  Załącznika  nr  7  do  SWZ.  Albo,  jeśli  usługa 

zaoferowana  w  pkt  2  formularza  asortymentowo-

cenowego  jest  tożsama  z  poz.  50 

szczegółowego  opisu  parametrów,  doszło  do  dwukrotnej  wyceny  tej  samej  usługi,  gdyż 

usługa  ta  została  najpierw  wyceniona  w  ramach  pkt  1  oferty  „RTG  jezdny  cyfrowy”,  a 

następnie  ponownie  w  ramach  pkt  2  oferty.  Należy  bowiem  podkreślić,  że  wskazana  w 

formularzu  asortymentowo 

–  cenowym  cena  RTG  jezdny  cyfrowy  obejmować  musiała 

wszystkie  jego  elementy  wskazane  w  Załączniku  nr  7  do  SWZ  -  szczegółowym  opisie 

parametrów,  a  więc  również  poz.  50.  Mimo  istnienia  wątpliwości,  która  z powyższych 

interpretacji  jest  prawidłowa,  wezwanie  Wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  jest  bezcelowe, 

gdyż  obie  powyższe  wykładnie  prowadzić  musiałyby  do  odrzucenia  oferty  Wykonawcy.  Z 

kolei  wezwanie  do  wyjaśnień,  które  skutkować  by  miało  poprawieniem  oferty  poprzez 

wyłączenie  z  punktu  1  formularza  asortymentowo-cenowego  poz.  50  szczegółowego  opisu 

parametrów  oraz  stwierdzenie,  że  punkt  2  formularza  asortymentowo-cenowego  jest 

tożsamy  z  poz.  50  szczegółowego  opisu  parametrów  musiałoby  być  uznane  za 

równoznaczne  z  negocjowaniem  złożonej  przez  Wykonawcę  oferty  oraz  niedopuszczalną 

zmianą jej treści. Obecne bowiem brzmienie oferty nie pozwala w ogóle na taką interpretację 

oświadczenia  woli  Wykonawcy.  (…)  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  28  września 

2020 r. KIO 1974/20. Każde wyjaśnienie Wykonawcy w przedmiocie tego, co  zaoferował w 

swoim  formularzu  stanowiłoby  ustalenie  treści  oferty,  a  tym  samym  jego  zmianę,  co  jest 

niedopuszczalne.  (…)  wyrok  Uchwała  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  5  grudnia  2019  r. 

KIO/KD 

73/19 Cytowanej wyżej orzeczenia zostały wydane na tle poprzednio obowiązującej 

ustawy Prawo 

zamówień publicznych, lecz nadal zachowują swoją aktualność. Zgodnie z art. 

223  ust.  1  zd.  2  ustawy  Pzp  „niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między  zamawiającym  a 

wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, 

dokonywanie  jakiejkolwiek  zmiany  w  jej  treści.”  W  niniejszej  sytuacji  brak  jest  również 

podstaw do poprawienia omyłki w ofercie Wykonawcy na podstawie art. 223 ust. 2 Pzp. Nie 

jest to omyłka ani pisarska, ani rachunkowa. Nie można jej również zakwalifikować jako innej 

omyłki  polegającej  na  niezgodności  oferty  z  dokumentami  zamówienia,  niepowodującej 

istotnych zmian w treści oferty. Artykuł 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. wprowadzony w celu uniknięcia 

licznych  niegdyś  przypadków  odrzucania  ofert  z  powodu  błahych  pomyłek,  dopuszcza 

poprawienie  niedopatrzeń,  błędów  niezamierzonych,  opuszczeń,  drobnych  różnic  itp.  lecz 

wszystkie  te  zmiany  muszą  mieścić  się  w  pojęciu  "omyłki"  –  wyrok  Sądu  Okręgowego  w 

Krakowie  z  dnia  29  stycznia  2010  r.,  sygn.  akt:  XII  GA  429/09. 

Nie  można  uznać,  iż 

zachowanie  Wykonawcy  polegające  na  dodaniu  do  formularza  dodatkowej  pozycji  jest 

omyłką.  Jest  to  świadome,  zamierzone  działanie.  W  orzecznictwie  ukształtował  się  pogląd 

zgodnie, z którym nie jest możliwe poprawienie błędu Wykonawcy, który nie ma charakteru 

omyłki. Wykonawca dokonując ingerencji w formularz asortymentowo- cenowy oraz dodając 

do  niego 

kolejną  pozycję,  nieprzewidzianą  przez  Zamawiającego,  nie  zaakceptował 

warunków płatności określonych przez Zamawiającego. Zamawiający nie określił w umowie, 

jak  również  w formularzu  asortymentowo-  cenowym,  że  przewiduje  podział  płatności  ze 

względu na element zamówienia. Przewidziana została jedna płatność, jedno wynagrodzenie 

za  całość  zamówienia.  Powyższy  stan  rzeczy  uzasadniał  odrzucenie  oferty  Wykonawcy  na 

podstawie  art.  226  ust.  1 

pkt  5  Pzp,  jako  niezgodnej  z  warunkami  zamówienia.  (…)  wyrok 

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 stycznia 2021 r., KIO 3541/20. Zgodnie z art. 255 pkt 2 

ustawy  Pzp,  Zamawiający  unieważnia  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  jeżeli 

wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały 

odrzuceniu.  Oferta  MKJ  Radiologia  Sp

.  z  o.o.  Sp.  k.  była  jedyną  ofertą  złożoną  w  ramach 

części  1  zamówienia.  Odrzucenie  oferty  skutkowało  koniecznością  unieważnienia  w  tej 

części  postępowania  na  podstawie  art.  255  pkt  2  Pzp.  Dodatkowo  postępowanie  zostało 

unieważnione na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, 

Zamawiający  unieważnia  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  jeżeli  postępowanie 

obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przedmiotowym postępowaniu 

po  upływie  terminu  składania  i otwarcia  ofert  stwierdzono  wadę  w  dokumentacji 

przetargowej. W Załączniku nr 1 do SWZ przewidziano możliwość wskazania jednej ceny na 

cały przedmiot zamówienia RTG jezdny cyfrowy opisany szczegółowo w Załączniku nr 7 do 

SWZ. Dodatkowo Załącznik nr 1 do SWZ został przewidziany w formie pliku excel, w którym 

po  wstawieniu  ceny  netto  i  stawki  VAT  cena  brutto  była  wyliczana  automatycznie  przez 

formularz.  W  sytuacji,  gdy  Wykonawca  chc

iałby  do  którejś  z  pozycji  składających  się  na 

przedmiot 

zamówienia  zastosować inną stawkę VAT,  formularz  asortymentowo-cenowy  nie 

przewidywał  takiej  możliwości.  Zgodnie  z  art.  459  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  Prezes  Urzędu 

może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy, o której mowa w art. 457 ust. 1 Pzp tj. min. 

gdy  Zamawiający  z  naruszeniem  ustawy  udzielił  zamówienia.  Opisane  okoliczności  rzutują 

na celowość dalszego prowadzenia postępowania w obecnym kształcie, a dokonanie zmiany 

SWZ nie jest możliwe z uwagi na wykonaną czynności otwarcia ofert. (…) Dopuszczalność 

unieważnienia  postępowania  na  tym  etapie  i z wyżej  wskazanych  przyczyn  przesądzona 

została  w  wyroku  KIO  z  dnia  19  stycznia  2011  r.  (KIO  34  /11)  (…)  Oba  cytowane  wyżej 

orzeczenia  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zostały  wydane  na  tle  poprzednio  obowiązującej 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  jednak  zachowują  one  swoją  aktualność  również 

obecnie. (…) uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 lipca 2020 r., KIO/KD 37/20. W 

postępowaniu  wpłynęła  oferta,  jednak  została  ona  odrzucona  jako  sprzeczna  z  warunkami 

zamówienia.  Sposób  skonstruowania  Załącznika  nr  1  do  SWZ  miał  więc  wpływ  na  wynik 

postępowania, gdyż Wykonawca, chcąc zastosować dwie stawki VAT, dokonał zmiany w tym 

formularzu  w  taki  sposób,  iż  jego  oferta musiała  być  odrzucona.  Gdyby  więc  formularz  nie 

przewidywał  obowiązku  wpisania  jednej  stawki  VAT,  Wykonawca  mógłby  wskazać  jedynie 

cenę  netto  i  brutto  za  całość  przedmiotu  zamówienia,  zaś  chęć  zastosowania  przez  niego 

dwóch stawek VAT nie prowadziłaby do konieczności modyfikacji załącznika.” 

Odwołujący  oświadczył  na  posiedzeniu,  że  otrzymał  ww.  zawiadomienie  Zamawiającego 

z dnia  19  kwietnia  2021  r. 

i  wskazał,  że  z  ostrożności  procesowej  podtrzymuje  złożone 

odwołanie. 

Zgodnie z art. 513 ustawy pzp odwołanie przysługuje na: 

1)  niezgodną  z  przepisami  ustawy  czynność  zamawiającego,  podjętą  w  postępowaniu 

o udzielenie  za

mówienia,  o  zawarcie  umowy  ramowej,  dynamicznym  systemie  zakupów, 

systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie 

umowy; 

2)  zaniechanie  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  o  zawarcie  umowy 

ramowej,  dynamicznym  systemie  zakupów,  systemie  kwalifikowania  wykonawców  lub 

konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy; 

3) zanie

chanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania 

konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany. 

Ponadto zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy  pzp 

wydając wyrok Izba bierze za podstawę stan 

rzeczy ustalon

y w toku postępowania odwoławczego. 

Na  wstępie  wskazania  wymaga,  że  dla  możliwości  rozpoznania  przez  Izbę  wniesionego 

odwołania  konieczne  jest  aby  dotyczyło  ono  czynności  bądź  zaniechania  Zamawiającego. 

Oznacza  to,  że  na  moment  wniesienia  odwołania  musi  istnieć  substrat  zaskarżenia, 

stanowiący  podstawę  dla  wykonawcy  do  wniesienia  środka  ochrony  prawnej  w  postaci 

odwołania, zawierającego uzasadnienie faktyczne i prawne odnoszące się do zaskarżanych 

czynności  bądź  zaniechań.  W  niniejszej  sprawie  niewątpliwie  substratem  zaskarżenia  była 

czynność  Zamawiającego  z  dnia  16  marca  2021  r.,  polegająca  na  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego,  zaniechaniu  wezwania  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień,  a  także 

czynność unieważnienia postępowania w części 1 zamówienia. 

Zauważyć należy, że zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy pzp, Izba wydając orzeczenie 

jest zobowiązana wziąć pod uwagę stan rzeczy  ustalony na moment zamknięcia rozprawy. 

Ustawodawca  przewidział  zatem  sytuację,  w  której  może  dojść  do  zmian  w  toku 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  –  co  Izba  zobowiązana  jest  uwzględnić  wydając 

orzeczenie w sprawie. 

Podkreślenia wymaga – co jest istotne dla rozstrzygnięcia niniejszego 

sporu 

–  że  przepisy  ustawy  pzp  nie  zobowiązują  Zamawiającego  do  zawieszenia 

postępowania o udzielenie zamówienia, na skutek wniesienia odwołania.  

Zgodnie  z  treścią  art.  552  ust.  1  ustawy  pzp,  Izba  wydając  orzeczenie  zobowiązana  jest 

uwzględnić  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania,  zatem  zobowiązana  jest  również 

uwzględnić  czynności  Zamawiającego,  które  miały  miejsce  po  wniesionym  odwołaniu  

do czasu zamknięcia rozprawy.  

Przenosząc  powyższe  na  kanwę  niniejszej  sprawy  zauważenia  wymaga,  że  Zamawiający 

w dniu  19  kwietnia  2021  r. 

dokonał  unieważnienia  czynności  z  dnia  16  marca  2021  r.  tj. 

odrzuce

nia  oferty  Odwołującego  oraz  unieważnienia  postępowania  w  części  1  -  zatem 

czynności  stanowiących  podstawę  wniesionego  niniejszym  odwołaniem  środka  ochrony 

prawnej.  Tym  samym 

–  czynności  stanowiące  podstawę  niniejszego  odwołania  (z  dnia 

16 marca  2021  r.) 

–  przestały  istnieć  na  moment  zamknięcia  rozprawy.  Wobec  jasno 

brzmiącej  treści  przepisu  art.  552  ust.  1  ustawy  pzp  należało  uznać,  że  Ustawodawca 

dopuścił  sytuacje,  w  których  stan  rzeczy  –  naruszenia  przepisów  ustawy  na  moment 

zamknięcia  rozprawy  może  różnić  się  od  tego,  który  istniał  w  momencie  wniesienia 

odwołania.  W  rezultacie  treść  rozstrzygnięcia  -  która  opiera  się  na  stanie  rzeczy  z  chwili 

zamknięcia  rozprawy  -  może  być  odmienna  od  treści  rozstrzygnięcia  -  która  opierałaby  się 

jedynie na stanie faktyc

znym sprawy istniejącym w chwili wniesienia odwołania. 

Izba  wskazuje,  że  treść  art.  552  ust.  1  ustawy  pzp,  podobnie jak  interpretacja  art.  316  §  1 

kpc

, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili 

zamknięcia  rozprawy  –  nakazuje  uwzględnienie  aktualnego  stanu  faktycznego 

w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Ponadto  stan  rzeczy  -  o  którym  mowa  jest 

w przepisie  art.  552  ust.  1  ustawy  pzp  - 

należy  analogicznie  -  jak  w  art.  316  §  1  kpc  - 

interpretować  jako  okoliczności  faktyczne  ustalone  przed  zamknięciem  rozprawy  oraz  stan 

prawny,  t. 

j.  obowiązujące  przepisy,  które  mogą  stanowić  podstawę  rozstrzygnięcia  (wyrok 

SN  z  dnia  25  czerwca 

2015r.,  sygn.  akt  V  CSK  535/14,  wyrok  Sądu  Apelacyjnego  ze 

Szczecina z 

dnia 13 września 2018 r., sygn. akt I Aga 159/18).  

Mając  na  względzie  powyższe,  niewątpliwe  zadaniem  Izby  jest  rozstrzyganie  na  datę 

zamknięcia rozprawy - zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy pzp. Dlatego też, wobec skarżenia 

przez  wykonawcę  czynności  odrzucenia  oferty  oraz  unieważnienia  postępowania  z  dnia 

16 marca 2021 r. - 

czynności, które na moment zamknięcia rozprawy nie istniały, Izba nie ma 

podstaw  prawnych  do  stwierdzenia  naruszenia,  wobec 

okoliczności,  że  Zamawiający 

unieważnił  skarżone  czynności  i  dokonał  ponownego  odrzucenia  oferty  Odwołującego 

i 

unieważnienia  postępowania  w  dniu  19  kwietnia  2021  r.  uzupełniając  uzasadnienie 

faktyczne czynności odrzucenia oraz dodając dodatkową przesłankę prawną unieważnienia 

postępowania.  Modyfikacje  te  mają  zatem,  wbrew  twierdzeniom  Zamawiającego  o  tyle 

istotne 

znaczenie, że Zamawiający dokonał unieważnienia czynności z dnia 16 marca 2021 

r.,  a  nie  ich  sprostowania.  Czynności  z  dnia  19  kwietnia  2021  r.  stanowią  zatem  nowe 

czynności  w postępowaniu,  a  Odwołującemu  będą  przysługiwały  instrumenty  prawne 

umożliwiające wniesienie odrębnego odwołania. 

Zatem  wobec  unieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  i  unieważnienia 

czynności  unieważnienia  postępowania  -  nie można  zarzucić  naruszenia  przepisów  ustawy 

pzp. W konsekwencji nie 

ma w postępowaniu zaskarżonych czynności z dnia 16 marca 2021 

r. 

(brak substratu zaskarżenia) wobec anulowania ich przez Zamawiającego.  

Wobec  tak  zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba  Odwoławcza nie znalazła podstaw 

do  uwzględnienia  niniejszego  odwołania. W  konsekwencji  mając  na  względzie  okoliczności 

niniejszej  sprawy,  orzeczono  jak  w  sentencji,  na  podstawie  przepisu  art.  552  ust.  1  ustawy 

pzp.  

Nadmienić  należy,  że  Izba  orzekając  w  niniejszej  sprawie  nie  uwzględniła  twierdzeń 

zawartych  w  piśmie  Odwołującego  z  dnia  27  kwietnia  2021  r.,  jako  podniesionych  po 

zamknięciu rozprawy. Zgodnie z art. 535 ustawy pzp, dowody na poparcie swoich twierdzeń 

lub  odparcie  twierdzeń  strony  przeciwnej,  strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego 

mogą  przedstawiać  aż  do  zamknięcia  rozprawy.  Natomiast  w  myśl  art.  552  ust.  1  ustawy 

pzp, Izba wydaje orzeczenie biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia 

rozprawy. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie 

art.  575  oraz  art.  574  ustawy  pzp,  a  także  w  oparciu  o  przepisy  §  5  pkt  1  oraz  § 8  ust.  2 

zdanie  1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wys

okości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  2020  r.,  poz.  2437  ze  zm.) 

zaliczając  na  poczet  niniejszego  postępowania  odwoławczego  koszt  wpisu  od  odwołania 

uiszczony  przez  Odwołującego.  Izba  nie  znalazła  podstawy  do  zasądzenia  od 

Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania,  w  tym  kosztów 

wynagrodzenia  pełnomocnika  oraz  kosztów  dojazdu.  Zgodnie  z  § 8  ust.  2  zdanie  1  ww. 

Rozporządzenia:  „W  przypadku  oddalenia  odwołania  przez  Izbę  w  całości,  koszty  ponosi 

odwołujący.” 

Natomiast,  Izba  n

ie  zasądziła  od  Odwołującego  kosztów  wynagrodzenia  pełnomocnika 

Zamawiającego  w  kwocie  3.600,00  zł  brutto,  na  podstawie  faktury  VAT  załączonej  do 

odpowiedzi  na  odwołanie,  a  także  kwoty  17,00  zł  tytułem  opłaty  skarbowej  od 

pełnomocnictwa.  Zgodnie  z  zasadami  rozliczania  kosztów  w  sytuacji  oddalenia  odwołania 

Izba  zasądza  od  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego  koszty,  w  tym  wynagrodzenie  i 

wydatki  jednego  pełnomocnika,  jednak  nieprzekraczające  łącznie  kwoty  3.600,00  zł  na 

podstawie 

§ 8  ust.  2  pkt  1  ww.  Rozporządzenia.    Jednak  -  zgodnie  z  przepisami  ww. 

R

ozporządzenia - muszą to być uzasadnione koszty strony. W niniejszej sprawie oddalenie 

odwołania wywołane zostało działaniami Zamawiającego, nie zaś wynikiem sprawy w postaci 

niepotwierdzenia się zarzutów odwołania (analogicznie postanowienie z dnia 5 maja 2015 r. 

Sądu Okręgowego w Kielcach, sygn. akt VII Ga 61/15). 

Zamawiający  unieważnił  czynność  odrzucenia  oferty  Odwołującego  oraz  czynność 

unieważnienia  postępowania  po  wniesionym  odwołaniu,  a  w  tym  przypadku  dokonując 

ponownego  odrzucenia  oferty  Odwołującego  i  unieważnienia  postępowania  w  dniu  19 

kwietnia 2021 r. 

uzupełnił uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty oraz wskazał dodatkową 

przesłankę  unieważnienia  postępowania,  odnosząc  się  w  uzasadnieniu  tych  czynności  do 

argumentacji  przedstawionej  przez  Odwołującego  w  odwołaniu.  Owszem  -  jak  wskazano 

powyżej  -  Zamawiający  uprawniony  jest  do  dokonywania  czynności  w  postępowaniu 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  po  wniesionym  odwołaniu,  niemniej  jednak  nie  może 

ca

łkowicie  uchylać  się  od  skutków  i  ryzyka  procesowego  narażając  tym  samym  stronę 

przeciwną  na  nieuzasadnione  koszty,  w  tym  koszty  zastępstwa  procesowego  w  kwocie 

3.600,00 zł. W tej sytuacji Izba mogła odstąpić od zastosowania § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 

pkt  2  ww.  R

ozporządzenia  w  sprawie  rodzajów  kosztów  nakazującego  obciążenie  nimi 

Odwołującego  biorąc  pod  uwagę  wynik  postępowania  rozumiany  nie  jako  dosłowny  rodzaj 

rozstrzygnięcia  ale  jako  całokształt  okoliczności  ujawnionych  w  toku  postępowania 

przemawiających za nieobciążaniem Odwołującego kosztami zastępstwa procesowego. 

Przewodniczący: ………………………