KIO 965/21 WYROK dnia 1 czerwca 2021 roku

Stan prawny na dzień: 07.09.2021

Sygn. akt: KIO 965/21

WYROK

z dnia 1 czerwca 2021 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:

Justyna Tomkowska

Członkowie:

Ryszard Tetzlaff

Agnieszka Trojanowska

Protokolant:

Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 maja 2021 roku w Warszawie

odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 marca 2021 roku przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum

w składzie: 1) Roden Road Design Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Warszawie (Lider) oraz 2) Roden Mernóki Iroda Kft z siedzibą

w Budapeszcie, Węgry (Partner) (Odwołujący)

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Województwo Podkarpackie,

w imieniu którego postępowanie prowadzi Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich

z siedzibą w Rzeszowie

przy udziale wykonawcy

Promost Consulting Spółka z ograniczona odpowiedzialnością

Spółka komandytowa z siedzibą w Rzeszowie, zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności

wyboru

oferty

najkorzystniejszej

oraz

nakazuje

wykonanie

czynności

unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp

w związku z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, ponieważ postępowanie obarczone jest

niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Województwo Podkarpackie,

w imie

niu którego postępowanie prowadzi Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich

z siedzibą w Rzeszowie i:

zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu

tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie:

1) Roden Road Design Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Warszawie (Lider) oraz 2) Roden Mernóki Iroda Kft z siedzibą

w Budapeszcie, Węgry (Partner) tytułem wpisu od odwołania;

zasądza od Zamawiającego – Województwa Podkarpackie, w imieniu którego

postępowanie prowadzi Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą

w Rzeszowie na rzecz

Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: 1) Roden Road Design

Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie

(Lider) oraz 2) Roden Mernóki Iroda Kft z siedzibą w Budapeszcie, Węgry

(Partner)

kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych

groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu oraz

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019 ze zmianami) na niniejszy wyrok -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

……………………………

Członkowie:

……………………………

Sygn. akt KIO 965/21

UZASADNIENIE

Dnia 26 marca 2021 roku do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na

podstawie art.

505 ust. 1 i art. 513 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 z

e zm.; dalej: „Pzp2019"), odwołanie złożyli

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum

w składzie: 1) Roden Road Design Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Warszawie (Lider) oraz 2) Roden Mernóki Iroda Kft z siedzibą

w Budapeszcie, Węgry (Partner) (dalej jako: „Odwołujący” lub „Roden”).

Zamawiający: Województwo Podkarpackie, w imieniu którego postępowanie prowadzi

Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: <<Opracowanie dokumentacji

projektowej i innej, uzyskanie decyzji o

zezwoleniu na realizacją inwestycji drogowych oraz

pełnienie nadzoru autorskiego dla zadania pn.: „Przebudowa /rozbudowa drogi wojewódzkiej

Nr 896 Ustrzyki Dolne -

Ustrzyki Górne”>>. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 20 listopada 2020 r., pod numerem 2020/S

O

dwołanie złożono od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności

Zamawiającego, podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których

Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”).

Przedmiotem zamówienia jest opracowanie dokumentacji projektowej, obejmującej

m.in.:

uzyskanie wszelkich niezbędnych do realizacji zadania uzgodnień, opinii, warunków

technicznych i decyzji administracyjnych,

opracowanie projektu budowlanego i pozostałej dokumentacji,

uzyskanie decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej z rygorem

natychmiastowej wykonalności.

Wykonawca udzieli gwarancji i rękojmi za wady na wykonany przedmiot zamówienia na

okres min. 36 miesięcy. Przedmiot i zakres opracowania oraz wymagania w odniesieniu do

realizacji zamówienia zostały zawarte w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia -

rozdział III SIWZ.

O okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania Odwołujący powziął

wiadomość w dniu 16.03.2021 r., w którym Lider konsorcjum otrzymał maila z informacją

o wyborze oferty najkorzystniejszej.

Odwołanie wniesiono w ustawowym terminie, kopia

odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu, a Odwołujący uiścił wpis

w wymaganej wysokości na rachunek UZP.

Odwołujący stawia Zamawiającemu zarzuty naruszenia:

art. 7 u

st. 1 i ust 3 ustawy Pzp, związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, w związku art. 25

u

st. 2 ustawy Pzp, w związku z § 2 ust. 4 pkt 9 i 10 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia

26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wy

konawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej: „rozporządzenie

ws. dokumentów"), oraz w związku z art. 18 zd. pierwsze Traktatu o funkcjonowaniu Unii

Europejskiej (dalej: „TFUE") i art. 56 zdanie pierwsze TFUE, a także w związku z art. 18 ust.

1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r.

w sprawie

zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (dalej: „Dyrektywa

klasyczna”), poprzez błędne przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku dla

otrzym

ania 20 pkt w kryterium pozacenowym: doświadczenie projektanta - branża drogowa,

z uwagi na błędne przyjęcie przez Zamawiającego, że punktowane może być wyłącznie

doświadczenie zdobyte na terenie Rzeczypospolitej Polskiej;

naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez

błędne przyjęcie, że to oferta wykonawcy Promost Consulting sp. z o.o. sp.k. z siedzibą

w Rzeszo

wie (dalej: „Promost”) powinna otrzymać wyższą ilość punktów w ramach

wskazanych w SIWZ

kryteriów oceny ofert, niż oferta Odwołującego, skutkiem czego to

oferta Promost została sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu ofert, a następnie

została wybrana ofertą najkorzystniejszą, z uwagi na błędne przyjęcie przez Zamawiającego,

że punktowane może być wyłącznie doświadczenie zdobyte na terenie Rzeczypospolitej

Polskiej;

alternatywnie, z ostrożności:

naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp,

w związku z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, w związku z art. 18 zd. pierwsze TFUE i art. 56

zdanie pierwsze TFUE, a także w związku z art. 18 ust. 1 Dyrektywy klasycznej, poprzez

błędne przyjęcie, że Zamawiający uprawniony jest do dokonania wyboru oferty

najkorzystniejszej pomimo sformułowania kryteriów oceny ofert w sposób dyskryminujący

przedsiębiorców zagranicznych, przez co nie jest możliwe udzielenie zamówienia wyłącznie

wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp.

Odwołujący na podstawie art. 516 ust. 1 pkt 9 oraz art. 544 ust. 3 ustawy Pzp2019

w zw. z art. 92

ust. 2 ustawy z dnia 11.09.2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo

zamówień publicznych wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:

unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,

dokonanie ponownego badania i oceny ofert z u

względnieniem przyznania

Odwołującemu 20 należnych mu punktów,

dokonanie

wyboru oferty Odwołującego, w ramach powtórzonej czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej,

alternatywnie:

unieważnienia postępowania z uwagi na fakt, że postępowanie obarczone jest

niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu

umowy w sprawie

zamówienia publicznego.

Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia.

Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył

ofertę, której treść odpowiada treści SIWZ, wykazał spełnianie warunków udziału

w postępowaniu, ubiega się o udzielenie mu zamówienia. Ponadto Odwołujący w wyniku

naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może ponieść szkodę, bowiem

w świetle przyjętych kryteriów oceny ofert oferta Odwołującego znajduje się na drugim

miejscu w rankingu ofert, za ofertą Promost. Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych

czynności Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę

na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć

w wyniku jego realizacji (lucrum cessans).

A. NARUSZENIE ART. 7 UST. 1 I UST 3 USTAWY PZP, ZWIĄZKU Z ART. 91 UST. 1

USTAWY PZP, W ZWIĄZKU ART. 25 UST. 2 USTAWY PZP, W ZWIĄZKU Z § 2 UST. 4

PKT 9 I 10 ROZPORZĄDZENIA WS. DOKUMENTÓW”, ORAZ W ZWIĄZKU Z ART. 18 ZD.

PIERWSZE TFUE I ART. 56 ZDANIE PIERWSZE TFUE, A TAKŻE W ZWIĄZKU Z ART. 18

UST. 1 DYREKTYWA KLASYCZNA, POPRZEZ BŁĘDNE PRZYJĘCIE, ŻE ODWOŁUJĄCY

NIE WYKAZAŁ SPEŁNIENIE WARUNKU DLA OTRZYMANIA 20 PKT W KRYTERIUM

POZACENOWYM: DOŚWIADCZENIE PROJEKTANTA - BRANŻA DROGOWA

W ocenie Odwołującego spór dotyczy legalności zaniechania przyznania przez

Zamawiającego 20 pkt za wykazane doświadczenie projektanta w branży drogowej - Pana S.

T. . Warunek SIWZ brzmi

ał:

Kryteria oceny ofert:

Cena - 46%

cena brutto za wykonanie dokumentacji projektowej - 40% ,

cena brutto za pełnienie nadzoru autorskiego (suma cen jednostkowych) - 5%

Podział ceny ofertowej netto - 15%

Doświadczenie projektanta - branża drogowa

Doświadczenie projektanta - brania mostowa

Długość okresu gwarancji i rękojmi za wady

Dalsza część ust. 15.2. SIWZ, dotycząca zasad przyznawania punktów za doświadczenie

projektanta w branży drogowej brzmiała:

Ad. 3. W kryterium „doświadczenie projektanta - brania drogowa” — zostanie zastosowany

wzór:

WARIANT 1:

0 pkt -

jeżeli wykazane zostanie doświadczenie w postaci opracowania jednej dokumentacji

projektowej (zaw

ierającej w szczególności projekt budowlany) obejmującej rozbudowę /lub

budowę drogi klasy min. G i uzyskanie w ramach tej dokumentacji decyzji o zezwoleniu na

realizację inwestycji drogowej zgodnie z ustawą o szczególnych zasadach przygotowania

i realiza

cji inwestycji w zakresie dróg publicznych (Dz. U. 2018, poz. 1474 ze zm.);

WARIANT 2:

10 pkt -

jeżeli wykazane zostanie doświadczenie w postaci opracowania dwóch dokumentacji

projektowych (zawierających w szczególności projekt budowlany) obejmujących rozbudowę

/lub budowę drogi klasy min. G i uzyskanie w ramach tych dokumentacji decyzji o zezwoleniu

na realizację inwestycji drogowej zgodnie z ustawą o szczególnych zasadach przygotowania

i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych (Dz. U. 2018, poz. 1474 ze zm.)

WARIANT 3:

20 pkt -

jeżeli wykazane zostanie doświadczenie w postaci opracowania trzech dokumentacji

projektowych (zawierających w szczególności projekt budowlany) obejmujących rozbudowę

i/lub budowę drogi klasy min. G i uzyskanie w ramach tych dokumentacji decyzji

o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej zgodnie z ustawą o szczególnych zasadach

przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych (Dz. U. 2018, poz. 1474 ze

zm.).

W dniu 11 lutego 2021 roku

Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z wnioskiem

o wyjaśnienie m.in. kwestii doświadczenia wykazanego projektanta drogowego:

„a) w załączniku nr 2 do oferty wykazaliście Państwo;

dla projektanta branży drogowej doświadczenie polegające na opracowaniu projektów

budowlanych i

uzyskanie pozwoleń na budowę dla dróg szybkiego ruchu zlokalizowanych na

terytorium Węgier, tj. poza granicami RP, podczas gdy Zamawiający w pkt 15.2.3) IDW

wskazał, iż Wykonawca winien wykazać doświadczenie w opracowaniu min. jednej

dokumentacji

projektowej (zawierającej w szczególności projekt budowlany) obejmującej

rozbudowę i/lub budowę drogi klasy G lub wyższej i uzyskanie w ramach tej dokumentacji

decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej.

W związku z powyższym brak jest możliwości określenia czy dla wskazanych zadań

z pewnością uzyskano decyzje o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej, zgodnie

z ustawą o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg

publicznych (Dz. U. 2018 poz. 1474 ze zm.)

.”

Na tak sformułowane zapytanie, Odwołujący udzielił wyjaśnień, które jednak nie

zostały uwzględnione przez Zamawiającego. Choć Odwołujący potwierdził, że wykazane

doświadczenie projektanta branży drogowej polegało na opracowaniu projektów

budowlanych obe

jmującej rozbudowę i/lub budowę drogi klasy G lub wyższej i uzyskanie w

ramach tej dokumentacji decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej,

Zamawiający uznał, że z uwagi na lokalizację inwestycji na terytorium Węgier, nie przyznaje

punktów za 3 wykazane inwestycje:

Zamawiający napisał, że: <<W/w Wykonawca w Załączniku Nr 2 do oferty wykazał

doświadczenie Projektanta branży drogowej polegające na opracowaniu projektów

budowlanych i uzyskani

u pozwoleń/zezwoleń na budowę dla dróg szybkiego ruchu: dróg

ekspresowych i autostrady zlokalizowanych

na terytorium Węgier, poza granicami RP,

tj.

niezgodnie z wymaganiami SIWZ. Ze względu na brak wykazania wymaganego

doświadczenia w procedowaniu decyzji ZRID w oparciu o zapisy ustawy o szczególnych

zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w

zakresie dróg publicznych ((Dz. U. 2018

poz. 1474 ze zm.)

Zamawiający przyznaje w kryterium oceny ofert „doświadczenie

projektanta -

branża drogowa” 0 pkt. Zamawiający w kryteriach określonych w SIWZ nie

dopuścił możliwości wykazania doświadczenia w oparciu o przepisy zagraniczne

równoważne przepisom polskim, w szczególności specustawie drogowej przepisom

szczegółowym w zakresie dróg publicznych.>>

Zdaniem Odwołującego w ramach udzielonych wyjaśnień udowodnił On, że jego

twierdzenia, iż w toku realizacji wykazanych zadań uzyskano decyzję o zezwoleniu na

realizację inwestycji drogowej, zgodnie z odnośną ustawą o szczególnych zasadach

przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych, polegającą na prawdzie.

W

raz z wyjaśnieniami Odwołujący złożył Zamawiającemu następujące dowody:

- do inwestycji z poz. 1 pn.: Wykonanie projektu budowlanego, uzyskanie prawomocnych

pozwoleń na budowę oraz wykonanie projektu wykonawczego dla odcinka \/ásárosnamény –

Z

áhony drogi szybkiego ruchu nr M34 Odwołujący złożył referencje wraz z tłumaczeniem -

potwierdzające zgodność wykonanych składników prac z wymaganiami zawartymi w pkt. a)

oraz pkt. b) ust. (1) § 2 Rozporządzenia nr 19/1994.(V.31.), Warunkach Technicznych

„Projektowanie Dróg Publicznych” (KTSZ) nr e-UT 03.01.11 (UT 2-1.201), w Rozporządzeniu

nr 15/2000.(XI.26.) Ministerstwa Komunikacji i Gospodarki Wodnej oraz w pkt. 4 § 2.

Rozporządzenia Rządu nr 93/2012.(V.10.);

- do inwestycji z poz. 2 pn.:

Sporządzenie projektów budowlanych i uzyskanie pozwoleń na

budowę odcinka między Miskolc a Tornyosnémeti drogi szybkiego ruchu nr M30 Odwołujący

złożył referencje wraz z tłumaczeniem - potwierdzające zgodność wykonanych składników

prac z wymaganiami zawartymi w pkt. a) ust. (1)

art. 2 Rozporządzenia nr 19/1994.(V.31.),

w Warunkach T

echnicznych „Projektowanie Dróg Publicznych" (KTSZ) nr e-UT 03.01.11

i

Rozporządzeniu nr 15/2000.(XI.26.) Ministerstwa Komunikacji i Gospodarki Wodnej;

- do inwestycji z poz. 3 pn.: Wykonanie projektu budowlanego odcinka Kondoros

(z

połączeniem do wcześniejszego odcinka drogi M44) - Békéscsaba (z połączeniem do

drogi krajowej nr 47) drogi ekspresowej M44 i powiązanych obiektów budowlanych

Odwołujący złożył referencje wraz z tłumaczeniem - potwierdzające zgodność wykonanych

składników prac z wymaganiami zawartymi w pkt. a) ust. (1) art. 2 Rozporządzenia nr

19/1994.(V.31.) , w Warunkach Technicznych „Projektowanie Dróg Publicznych" (KTSZ) nr

e-UT 03.01.11 i

Rozporządzeniu nr 5/2000.(XI.26.) Ministerstwa Komunikacji i Gospodarki

Wodnej;

do inwestycji z poz. 4 pn.: Sporządzenie studium oddziaływania na środowisko i uzyskanie

zezwolenia środowiskowego odcinka między Kaposvár a Szekszárd drogi ekspresowej M9,

oraz sporządzenie projektu budowlanego drogi ekspresowej M9 odcinka między Kaposvár a

Bonyh

ád Odwołujący złożył i referencje wraz z tłumaczeniem - potwierdzające zgodność

wykonanych składników prac z wymaganiami zawartymi w pkt. a) ust. (1) art. 2

Rozporządzenia nr 19/1994.(V.31.), w Rozporządzeniu Rządu nr 314/2005.(XII.25.) oraz

w Warunkach Technicznych „Projektowanie Dróg Publicznych" (KTSZ) nr e-UT 03.01.11

i Rozporządzeniu nr 15/2000.(XI.26.) Ministerstwa Komunikacji i Gospodarki Wodnej;

•

do inwestycji z poz. 5 pn.: Projekt budowlany i wykonawczy drogi szybkiego ruchu M4

na odcinku Abony -

Fegyvernek z nowy mostem nad rzeką Cisą Odwołujący złożył referencje

wraz z tłumaczeniem, potwierdzające zgodność wykonanych składników prac

z wymaganiami Rozporządzenia Rządu nr 314/2005.(XII.25.) z oceną oddziaływania na

środowisko NATURA 2000 oraz Rozporządzenia nr 15/2000.(XI.26.) Ministerstwa

Komunikacji i Gospodarki Wodnej.

Odwołujący wyjaśnił również, że uznaje, że wprowadzone do SIWZ odesłanie do

decyzji ZRID i specustawy drogowej traktuje jako opisanie

rangi dokumentu, który powinien

być zdobyty w ramach wykazywanego doświadczenia.

Odwołujący wyjaśnił, że ustawą o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji

inwestycji w zakresie dróg publicznych na Węgrzech jest Ustawa z 2006 r. nr LIII

o przyspie

szeniu i uproszczeniu inwestycji o wyjątkowym znaczeniu dla gospodarki

narodowej oraz m.in. Rozporządzenie nr 19/1994.(V.31.) Ministerstwa Komunikacji,

Telekomunikacji i Gospodarki Wodnej o zarządzaniu drogami publicznymi, Rozporządzenie

Rządu nr 93/2012 (V. 10.) o pozwoleniach na budowę, na przekazanie do użytkowania i na

likwidację dróg, Rozporządzenie Rządu nr 382/2016. (XII. 2.) o wyznaczeniu organów

wykonujących zadania urzędowe związane z zadaniami zarządzania komunikacją,

Rozporządzenie nr 15/2000.(XI.26.) Ministerstwa Komunikacji, Telekomunikacji i Gospodarki

Wodnej o współpracy w procedurach urzędowych związanych z uzyskaniem pozwolenia na

budowę (w tym: udziale w procedurach obejmujących wykonanie dokumentacji niezbędnej

do uzyskania pozwolenia na

budowę), a także Rozporządzenie Rządu nr 314/2005.(XI.25.)

dot. warunków oceny oddziaływania na środowisko oraz oceny z oszacowaniem

oddziaływania na środowisko Natura 2000.

W celu wykazania

, że jest to dokument adekwatny i że złożone wraz z wyjaśnieniami

dowody faktycznie potwierdzają, że wykazany projektant opracował projekty budowlane

i uzyskał prawomocne pozwolenie na budowę dla dróg szybkiego ruchu zlokalizowanych na

Węgrzech, co odpowiada decyzji ZRID w polskim prawodawstwie, Odwołujący przedstawił w

swoim odwołaniu porównanie powołanych wyżej regulacji prawna węgierskiego z polską

ustawą o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg

publicznych, uznając, że są to akty tej samej rangi.

Z przedstawionych

fragmentów obu ustaw wyraźnie zdaniem Odwołującego wynika,

że z uwagi na tożsamą rangę aktu prawnego (ustawa) oraz zbieżny zakres regulacji, a także

z uwagi na sam zakres decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej oraz działań,

które mogą być podjęte na podstawie tejże decyzji, przedmiotowa regulacja prawna

i uzyskiwana na jej podstawie decyzja odpowiada w swej randze decyzji ZRID, a zatem

stanowi dokument, który powinien być zdobyty w ramach wykazywanego doświadczenia.

Tym samym, Odwołujący należycie wykazał, że Pan S. T. posiada doświadczenie

zobowiązujące Zamawiającego do przyznania Odwołującemu 20 pkt. w kryterium

doświadczenie projektanta - branża drogowa, opisanym ust. 15.2. SIWZ.

Odwołujący podkreślił również, że powoływanie się przez Zamawiającego w ust. 6.3

SIWZ na konieczność równego traktowania wykonawców, poprzez odwołanie się do

odnośnej dyrektywy i wyroku TS UE wskazuje, że intencją Zamawiającego nie było

wprowadzanie do SIWZ regulacji, które godziłyby w równe traktowanie wykonawców.

Mian

owicie, choć w innym kontekście (tj. doświadczenia uzyskanego w ramach konsorcjum),

Zamawiający powołuje w ust. 6.3 SIWZ wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 4 maja

2017r., w sprawie C-387/14,

podkreślając prymat zasady równego traktowania. Odwołanie

się przez Zamawiającego do decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej

wskazuje na rangę dokumentu, który w toku realizacji inwestycji ma być uzyskany, gdyż nie

można wykładać tej treści SIWZ w sposób, który godziłby w prymarną zasadą równego

tr

aktowania wykonawców.

W przedmiotowych wyjaśnieniach Odwołujący wskazał, że nie jest możliwa odmienna

interpretacja przepisów SIWZ, w których Zamawiający odwołuje się do specustawy drogowej

niż tylko traktowanie tego odniesienia właśnie jako opisania rangi dokumentu, gdyż

traktowanie tego odniesienia jako

zawężenie przyznawania punktów wyłącznie do

doświadczenia zdobytego na terenie RP, nie obowiązywałyby wykonawców, gdyż

bezwzględnie obowiązujące przepisy o zakazie dyskryminacji nie ulegają zmianie poprzez

wadliwe sformułowanie SIWZ. Również fakt, że Zamawiający powołuje się na tekst jednolity

już nieobowiązujący, gdyż wersja ustawy o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji

inwestycji w zakresie dróg publicznych ogłoszona obwieszczeniem z dnia 29 czerwca 2018 r.

w Dz.U. z 2018 r. poz. 1474, stanowi tekst historyczny, świadczy, że odesłanie w SIWZ do

treści tego aktu prawnego stanowi właśnie opis rangi dokumentu, który ma zostać zdobyty w

toku realizacji inwestycji, wykonanej na podstawie opracowanej dokumentacji projektowej.

Obecnie i

dniu ogłoszenia postępowania ostatnią wersją jednolitą przedmiotowej ustawy jest

tekst z dnia 15 lipca 2020 r. ogłoszony w Dz.U. z 2020 r. poz. 1363, do którego zresztą

również są już wprowadzone kolejne zmiany.

Odwołujący zwrócił uwagę, że wykładnia dokonana przez Krajową Izbę Odwoławczą

w zakresie kryteriów oceny ofert (tj. ust. 15.2 SIWZ) będzie w drodze analogii stosowana

przez Zamawiającego również do wykładni warunku udziału w postępowaniu w zakresie

kwalifikacji z

awodowych, gdyż warunek ten został sformułowany identycznie jak kryterium

oceny ofert.

Jeżeli więc Izba uzna, że przywołane w kryterium oceny ofert odniesienie do

decyzji ZRID i specustawy drogowej należy traktować jako opisanie rangi dokumentu, który

powi

nien być zdobyty w ramach wykazywanego doświadczenia, to analogicznie,

sformułowany identycznie warunek udziału w postępowaniu, gdzie Zamawiający również

odnosi się do decyzji ZRID i specustawy drogowej należy traktować jako opisanie rangi

dokumentu, który powinien być zdobyty w ramach wykazywanego doświadczenia. Jeżeli zaś

Izba uzna, że wprowadzanie w kryterium oceny ofert odniesienie do decyzji ZRID

i specustawy drogow

ej należy traktować jako legalną dyskryminację wykonawców z innych

państw członkowskich UE (a także tych spoza UE), to analogicznie, sformułowany

identycznie warunek udziału w postępowaniu, gdzie Zamawiający również odnosi się do

decyzji ZRID i specustawy drogowej, należy traktować jako legalne wykluczenie

z p

ostępowania wykonawców z innych państw członkowskich UE (a także tych spoza UE).

Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie podzielił

stanowiska Odwołującego i zaniechał przyznania punktów w zakresie doświadczenia

projektanta branży drogowej. Wobec powyższego, powstaje pytanie, czy jeżeli przepisy

zawarte w SIWZ dot. doświadczenia projektanta drogowego mają charakter dyskryminujący

ze względu na przynależność państwową - z czym Odwołujący się nie zgadza, gdyż uważa,

że odniesienie do specustawy opisuje rangę dokumentu, który powinien być zdobyty

w ramach wykazywanego doświadczenia - to czy przepisy dot. kryteriów oceny ofert mają

charakter bezwzględnie obowiązujący czy względnie obowiązujący. Innymi słowy, czy

odnośne przepisy unijne i krajowe dopuszczają udzielenie zamówienia publicznego

z pogwałceniem zakazu dyskryminacji wykonawców z innych państw członkowskich, czy też

odnośne przepisy stanowią bezwarunkowy zakaz i nie dopuszczają wyjątków.

Odwołujący

podtrzymał

stanowisko

zaprezentowane

w

przywoływanych

wyjaśnieniach, iż zakaz dyskryminacji ze względu na przynależność państwową zawarty jest

w normach bezwzględnie obowiązujących. Wspomniany zakaz dyskryminacji z uwagi na

przynależność państwową wynika art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, w związku art. 25 ust. 2

ustaw

y Pzp, w związku z § 2 ust 4 pkt 10 rozporządzenia ws. dokumentów, oraz w związku z

art. 18 zd. pierwsze TFUE i art. 56 zdanie pierwsze TFUE, a także w związku z art. 18 ust. 1

Dyrektywy klasycznej.

Prawo zamówień publicznych Unii Europejskiej uregulowane jest w prawie wtórnym

(czyli dyrektywach zamówieniowych), lecz jego fundamenty wynikają z prawa pierwotnego.

Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej jest podstawowym źródłem regulacji

odnoszących się generalnie do funkcjonowania rynku wewnętrznego w Unii Europejskiej,

które z kolei obowiązują również na gruncie zamówień publicznych. W konsekwencji

w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej nie znajdziemy przepisów odnoszących się

expressis verbis do zamówień publicznych, jednakże uważna lektura przepisów dotyczących

prawa gospodarczego, a także katalogu fundamentalnych zasad, na których opiera się

integracja w ramach UE wskazuje, że znakomita część obecnych instytucji prawa zamówień

publicznych wywodzi się właśnie z norm traktatowych.

Zamówienia publiczne stanowią obecnie istotny aspekt systemu prawa i gospodarki

Unii Europejskiej. Mają one poważny wpływ na funkcjonowanie rynku wewnętrznego, na

obszarze którego znoszenie granic między państwami członkowskimi, odzwierciedlające

jego wewnętrzny charakter, ma gwarantować realizację fundamentalnych swobód przepływu

towarów, osób, usług i kapitału. Zapewniają one wolność przemieszczania, świadczenia

i korzystania z pracy oraz usług, przedsiębiorczości i inwestowania na całym tym obszarze

UE. Przyjęta i realizowana w ramach odnośnych dyrektyw zamówieniowych strategia

zmierza do osiągnięcia wzrostu konkurencyjności poprzez wymuszenie reform zamówień

publicznych w systemach krajowych. We wszystkich państwach członkowskich sfera

publiczna jest bowiem dysponente

m środków finansowych, które w skali UE sięgają setek

miliardów euro.

Regulacja zamówień publicznych w prawie UE okazała się koniecznością, jako

gwarancja niedyskryminacji oraz istotny instrument realizacji swobody przedsiębiorczości.

Zamówienia publiczne mają więc dzisiaj ogromne znaczenie dla prawidłowego

funkcjonowania niezliczonych podmiotów, zarówno tych, które wydają środki finansowe

pochodzące ze źródeł publicznych (państwowych, samorządowych), jak i tych, które z nich

korzystają. Nie sposób nie zauważyć, że poprzez zamówienia publiczne oczekuje się

realizacji reguł uczciwej konkurencji, najtrafniejszego wyboru oferty, racjonalnego

wydatkowania środków finansowych itd., a w szczególności upatruje się w rozwiązaniach

prawnych panaceum na zwalczenie kor

upcji. Dlatego też Unia Europejska wymaga od

państw członkowskich zharmonizowania swoich przepisów z przepisami unijnymi,

w szczególności z dyrektywami zamówieniowymi.

Z problematyką zamówień publicznych jest przede wszystkim związany zakaz

dyskryminacji

ustanowiony w art. 18 ust. 1 TFUE, którego treść zakłada, że w zakresie

zastosowania postanowień Traktatów i bez uszczerbków dla postanowień szczególnych,

które on przewiduje, zakazana jest wszelka dyskryminacja ze względu na przynależność

państwową. Zastosowanie zatem tej zasady jest możliwe wyłącznie w sytuacji, kiedy

w danym stanie faktycznym nie mają zastosowania szczególne zasady dyskryminacji,

uregulowane kolejno w art. 45 TFUE (art. 39 TWE), art. 49 TFUE (art. 43 TWE), art.

56TFUE.

Zauważyć należy, że działalność gospodarcza w UE jest prowadzona, co do zasady,

przez podmioty na podstawie przepisów obowiązujących w poszczególnych państwach

członkowskich. Państwa te mają obowiązek traktowania obywateli innych państw

członkowskich oraz towary pochodzące z innych państw w taki sam sposób, w jaki traktują

własnych obywateli oraz własne towary (zasada traktowania narodowego). W odniesieniu do

świadczenia usług zakaz dyskryminacji ze względu na obywatelstwo powinien być

interpretowany jako zakaz dyskryminacj

i ze względu na miejsce zamieszkania (siedziby)

usługodawcy lub usługobiorcy. Dyskryminacja polega na niejednakowym traktowaniu

jednakowych sytuacji bez obiektywnego uzasadnienia.

W orzecznictwie T

SUE (ETS) utrwalił się pogląd, że przepis art. 18 TFUE (12 TWE)

jest

szczególnym ukształtowaniem ogólnym wspólnotowej zasady równości (równego

traktowania). Tymczasem zakaz dyskryminacji i zasada równości są ujmowane jako

pozytywne i negatywne sformułowanie tej samej zasady. Należy przyjąć, że zakaz

dyskryminacji

ogranicza się, w aspekcie podmiotowym i przedmiotowym do określonego

zakresu ogólnej zasady równości.

Stosunek przepisu art. 18 zdanie 1 TFUE (12 ust. 1

) do innych przepisów

traktatowych wynika z jego dyspozycji określających zakres zastosowania tego przepisu.

Oznacza to, że przepis ma autonomiczne zastosowanie w przypadkach regulowanych przez

prawo wspólnotowe i tylko wówczas, gdy przepis Traktatu nie przewiduje szczegółowego

zakazu dyskryminacji. Przepis art. 18 pełni w takiej sytuacji funkcję wypełniania luk (ang. gap

filling function). Zaakcentować trzeba, że przepis art. 18 ma szerszy zakres zastosowania niż

przepisy szczególne. Tym samym, nawet jeżeli uznamy, że w odniesieniu do badania i oceny

ofert w przetargach publicznych nie ma zastosowania przepis art. 56 TFUE, ani przepis art.

18 ust. 1 Dyrektywy klasycznej, to wówczas zastosowanie znajduje art. 18 TFUE.

Generalnie ocena oferenta opiera się na trzech podstawowych przesłankach

określonych w dyrektywach. Wiążą się one z wiarygodnością, sytuacją finansową

i ekonomiczną oraz zdolnościami technicznymi i zawodowymi. Ich potwierdzenie odbywa się

na podstawie dokumentów wybranych przez zamawiającego, o ile zostaną wskazane

w ogłoszeniu lub w zaproszeniu do składania ofert. W orzecznictwie nie wyklucza się jednak

wprowadzenia w prawie krajowym dodatkowych kryteriów, które nie naruszają norm

wspólnotowych, zwłaszcza zaś nie mają charakteru dyskryminującego przedsiębiorstwa

zagraniczne (Trybunał w odniesieniu do zamówień publicznych stosuje wykładnię

funkc

jonalną (tak Wyrok ETS z 20.09.1988 r. w sprawie 31/87 Gebroders Beentjes BV v.

Holandia opublikowany w: D. Piasta: Zamówienia publiczne w UE. Orzecznictwo

Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, część I, Warszawa 1999, s. 30-31).

O zakazie dyskryminacji

w zamówienia publicznych wykonawców mających siedzibę

w innym państwie członkowskim szeroko pisała prof. n. dr hab. Maria Królikowska-Olczak

w rozdziale „Zasada niedyskryminacji w Prawie zamówień publicznych Unii Europejskiej”,

zawartym w publikacji Urzędu Zamówień Publicznych pt.: „Zasada niedyskryminacji

w Prawie zamówień publicznych Unii Europejskiej" (publikacja wydana po Międzynarodowej

konferencji naukowej, która odbyła się w dniach 21-22 czerwca 2010 r. w Łodzi). W świetle

prawa Unii Europejskiej p

aństwa członkowskie są zobowiązane do wzajemnego uznawania

za równorzędne towarów oraz usług z innych państw członkowskich. Tym samym wszystkie

rozwiązania, które godzą w te zasady, są niedopuszczalne.

Z uwagi na podstawowe znaczenie zasady niedyskryminacj

i ze względu na

przynależność państwową dla funkcjonowania UE, zasada ta przenika do innych przepisów

TFUE, a przez to obejmuje cały system prawa unijnego, stanowiąc między innymi

normatywną i aksjologiczną podstawę swobód wspólnotowych, w których treści zakaz

dyskryminacji ze względu na przynależność państwową ma swój niezwykle istotny udział

i specjalne znaczenie. Podkreślić należy, że zasada niedyskryminacji, analogicznie jak

pozostałe zasady prawa wspólnotowego, stanowią wskazówkę interpretacyjną przy wykładni

pochodnego prawa UE, stosownie do reguły, że w razie wątpliwości co do znaczenia

przepisu niższej rangi należy nadać temu przepisowi znaczenie zgodne z przepisami traktatu

i zasadami ogólnymi.

Przepis art. 18 ust. 1

TFUE jako bezpośrednio skuteczny przepis prawa UE ma

pierwszeństwo w stosowaniu przed sprzecznymi z nim przepisami prawa państw

członkowskich. Wszystkie organy państwa członkowskiego są zatem zobowiązane do

odmowy stosowania przepisu prawa krajowego, gdy ustalą bezspornie, że dany przepis jest

sprzeczny z treścią wskazanego przepisu unijnego. Trzeba też zaakcentować powiązania

między obowiązkiem prowspólnotowej wykładni prawa krajowego a zasadą pierwszeństwa

prawa wspólnotowego.

Zasada

zachowania

konkurencyjności

postępowania

przetargowego

jest

nierozerwalnie związana z zasadą równości, która zakazuje nierównego traktowania,

dyskryminowania czy też faworyzowania uczestników postępowania ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego. Na zamawiającym spoczywa więc obowiązek

prowadze

nia postępowania w sposób bezstronny. Bezstronność wymaga m.in. formułowanie

warunków postępowania i kryteriów oceny ofert w sposób, który nie prowadzi do pośredniej

dyskryminacji wykonawców ze względu na przynależność państwową. Zasada równego

traktowania

dotyczy wszystkich faz postępowania, od postępowania przygotowawczego do

wyboru oferty najkorzystniejszej i podpisania umowy włącznie. Zakaz dyskryminacji jest

bezwarunkowy i nie dopuszcza wyjątków. Dotyczy wszystkich zamówień publicznych

udzielanych prze

z państwa członkowskie, także o mniejszej wartości niż wartości progowe,

od których mają zastosowanie regulacje dyrektyw, jak również zamówień szczególnych,

które są wyłączone spod działania dyrektyw.

K

ażdorazowo dokonując wykładni treści prawa czy SIWZ, organy orzekające powinny

uwzględniać powyższe okoliczności. Zasady te stanowią bowiem wskazówki interpretacyjne

dla sądów i innych organów orzekających państw członkowskich w zakresie wykładni

przepisów prawa wewnętrznego tych państw stosujących przepisy prawa Unii Europejskiej.

Innymi słowy, przedstawione zasady wiążą organy państw członkowskich w procesie

stanowienia, stosowania i wykładania prawa. Dlatego też, mając na uwadze, że obecnie to

Krajowa Izba Odwoławcza dokonuje wykładni treści SIWZ (w zakresie ust. 15 ust. 2 - kryteria

oceny, a faktycznie, z uwagi na koniczną analogię, również w zakresie ust. 6.2.3 lit a) pkt 1) -

warunek udziału), lub ewentualnie wykładni przepisów krajowego i unijnego prawa

pierwotnego i wtórnego, to na Krajowej Izbie Odwoławczej spoczywa obowiązek i przywilej

wskazywania zamawiającym i wykonawcom - zarówno tym krajowym jak i zagranicznym -

właściwych (legalnych) form działania na polskim rynku zamówień publicznych.

B. NARUSZENIE ART. 7 UST. 11 UST. 3 USTAWY PZP W ZW. Z ART. 91 UST. 11 ART. 91

UST. 2 PKT 5 USTAWY PZP, POPRZEZ BŁĘDNE PRZYJĘCIE, ŻE TO OFERTA

WYKONAWCY PROMOST POWINNA OTRZYMAĆ WYŻSZĄ ILOŚĆ PUNKTÓW,

W RAMACH WSKAZANYCH W SIWZ KRYTERIÓW OCENY OFERT, NIŻ OFERTA

ODWOŁUJĄCEGO

Zam

awiający, w piśmie z dnia 16 marca 2021 roku wskazuje, jaką ilość punktów

otrzymują obie oferty złożone w postępowaniu. W odniesieniu do oferty Odwołującego

Zamawiający wskazał, że przyznał następującą ilość punktów w poszczególnych kryteriach

oceny ofert:

Po dokonaniu oceny złożonych ofert, w poszczególnych kryteriach została przyznana

następująca liczba punktów:

1. Konsorcjum Roden:

a)

Cena brutto:

- Wykonanie dokumentacji projektowej - 7 156 164,60 PLN - 40,00 pkt

Pełnienie nadzoru autorskiego - 2 829,00 PLN -1,48 pkt

b)

Podział ceny ofertowej netto -15,00 pkt

c)

doświadczenie projektanta - branża drogowa - 0,00 pkt

WARIANT III -

trzech dokumentacji projektowych o których mowa w pkt. 15,2.3 IDW

d)

doświadczenie projektanta - branża mostowa -15,00 pkt

WARIANT III - trzech dokumentacji p

rojektowych o których mowa w pkt. 15.2.4. IDW

e)

Długość okresu gwarancji i rękojmi za wady - 5,00 pkt, Wariant lII - 5 lat

Łączna ilość punktów -76,48 pkt.

Promost Consulting:

a)

Cena brutto:

Wykonanie dokumentacji projektowej - 8 979 000,00 PLN - 31,88 pkt

Pełnienie nadzoru autorskiego - 836,40 PLN - 5,00 pkt

b)

Podział ceny ofertowej netto - 15,00 pkt

c)

doświadczenie projektanta - branża drogowa - 20,00 pkt

WARIANT III -

trzech dokumentacji projektowych o których mowa w pkt. 15.2.3 IDW

d)

doświadczenie projektanta - branża mostowa - 15,00 pkt

WARIANT III -

trzech dokumentacji projektowych o których mowa w pkt. 15.2.3 IDW

e)

Długość okresu gwarancji i rękojmi za wady - 5,00 pkt, Wariant III - 5 lat

Łączną ilość punktów – 91,88 pkt.

Z powyższego wynika, że gdyby Zamawiający działał z poszanowaniem art. 91 ust. 1

i 91 ust 2 pkt 5 ustawy Pzp, to przyznałby Odwołującemu 20 punktów w kryterium c) -

doświadczenie projektanta - branża drogowa. Tym samym oferta Odwołującego uzyskałaby

w sumie 96,48 pkt.

, czyli uplasowałaby się na pierwszym miejscu w rankingu ofert.

Bezprawne zaniechanie przyznania punktów wypaczyło ranking ofert, co skutkowało

uznaniem oferty Promost ofertą najkorzystniejszą.

C. NARUSZENIE ART. 7 UST. 11 UST. 3 USTAWY PZP W ZW. Z ART. 93 UST. 1 PKT 7)

USTAWY PZP, W

ZWIĄZKU Z ART. 18 ZD. PIERWSZE TFUE I ART. 56 ZDANIE

PIERWSZE TFUE, A TAKŻE W ZWIĄZKU Z ART. 18 UST. 1 DYREKTYWY

KLASYCZNEJ"), POPRZEZ BŁĘDNE PRZYJĘCIE, ŻE ZAMAWIAJĄCY UPRAWNIONY

JEST

DO

DOKONANIA

WYBORU

OFERTY

NAJKORZYSTNIEJSZEJ

POMIMO

SFORMUŁOWANIA KRYTERIÓW OCENY OFERT W SPOSÓB DYSKRYMINUJĄCY

PRZEDSIĘBIORCÓW ZAGRANICZNYCH,

Odwołujący uważa, że treść SIWZ wskazuje na wykładnię odniesienia do decyzji

ZRID i specustawy drogowej, wskazuje na rangę dokumentu, który w toku realizacji

inwestycji ma być uzyskany. Nawet jeżeli jednak właściwa byłaby wykładnia SIWZ forsowana

przez Zamawiającego, która skutkuje złamaniem zakazu dyskryminacji ze wzglądu na

przynależność państwową wykonawcy, to i wówczas - z uwagi na konieczność

bezpośredniego stosowania art. 18 TFUE o zakazie dyskryminacji - podczas badania i oceny

konieczne byłoby pominięcie tego ustępu, jako nieobowiązującego. Zdaniem Odwołującego,

powyższe działania są legalne i wystarczające dla wyegzekwowania legalności

p

ostępowania. Jeżeli jednak Krajowa Izba Odwoławcza uznaje, że bezpośrednie stosowanie

art. 18 TFUE, tj. nakaz by wszystkie organy państwa członkowskiego odmawiały stosowania

przepisu, gdy jest on sprzeczny z treścią wskazanego przepisu unijnego, skutkuje

powstaniem nieusuwalnej wady p

ostępowania, to wówczas - z ostrożności podnosząc

przedmiotowy zarzut jako alternatywny -

Odwołujący wnosił o unieważnienie postępowania,

na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał, że art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp oznacza to, że Zamawiający

unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest

niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu

umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przy czym, niemożliwa do usunięcia wada

uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia

publicznego, jest związana z zaistnieniem przesłanek unieważnienia umowy określonych

w art. 146 ust. 1 oraz ust. 6 ustawy Pzp. Przepis art. 146 ust. ust. 1 ustawy Pzp wymienia

enumeratywnie przypadku, w których umowa podlega unieważnieniu. Zaś przepis art. 146

ust 6 ustawy Pzp zawiera klauzulę generalną stanowiącą, że Prezes Urzędu Zamówień

Publicznych uprawniony jest do wyst

ąpienia do sądu o unieważnienie umowy w sprawie

zamówienia publicznego, w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub

zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło

mieć wpływ na wynik postępowania. Z uwagi na fakt, że zarówno przypadki określone

dyspozycją normy z art. 146 ust. 1 jak i z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp dotyczą podstaw do

unieważnienia umowy o realizację zamówienia publicznego, przepis art. 93 ust. 1 pkt 7

ustawy Pzp obejmuje dyspozycje obu tych norm (tak KIO w wyroku

z dnia 19 września 2012

r., KIO 1900/12).

Jeżeli uznać, że forsowana przez Zamawiającego treść SIWZ jest prawem

bezwzględnie obowiązującym w postępowaniu, i nie ma do niej zastosowania reżim unijny

dot. wyłączania ze stosowania przepisów dyskryminujących wykonawców z innych krajów

Unii Europejskiej (oraz z poza UE), to wówczas stwierdzić należy, że postępowanie jest

obarczone wadą, którą z uwagi na jego etap - tj. już po upływie terminu składania i otwarcia

ofert -

nie można konwalidować w inny sposób niż poprzez unieważnienie postępowania.

Kontynuowanie p

ostępowania w obecnej formie narusza bowiem zasady prawa krajowego

i unijnego dot. równego traktowania i zakazu dyskryminacji, co ma przesądzający wpływ na

wynik postępowania (zamiast uznać, że to oferta Odwołującego zdobyła największą ilość

punktów, Zamawiający uznał, że to oferta Promost plasuje się na pierwszym miejsc

u rankingu ofert, to ten wykonawca został wezwany do złożenia dokumentów podmiotowych,

a następnie oferta tego wykonawcy została wybrana ofertą najkorzystniejszą).

Konsekwentnie wskazanie kryterium pozacenowego oraz warunku udziału dot. kwalifikacji

zawodowych w sposób dyskryminujący podmioty zagraniczne, skutkować musi

unieważnieniem postępowania, w celu przerwania łańcucha wadliwych czynności

Zamawiającego.

Zasady udzielania zamówień publicznych nie tylko warunkują treść przepisów

szczegółowych, ale także konkretne prawa i obowiązki wszystkich uczestników

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przepis art. 7 ustawy Pzp stanowi, że

postępowanie o udzielenie zamówienia jest przygotowywane i przeprowadzane przez

zamawiającego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe

traktowanie wykonawców. Znajduje się w nim także bezwzględna dyspozycja udzielania

zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Przepis

ten kreuje zasadę równego traktowania wszystkich wykonawców w sposób jednakowy, bez

stosowania przywilejów czy też dyskryminowania (wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach

z dnia 5 kwietnia 2007 r. XIX Ga 91/07).

Wskazane zasady, będące podstawą systemu zamówień publicznych, określają

również cele dalszych regulacji szczegółowych. Przy czym, cele zamówień publicznych

pozostają niezmienne i wynikają w pierwszej kolejności właśnie z prawa pierwotnego UE.

Zakres celów dla których wprowadzono zamówienia publiczne jest konsekwencją przyjęcie

wspólnego rynku wewnętrznego w ramach UE. Postanowienia Traktatu Ustanawiającego

Wspólnotę Europejską (obecnie, po zmianach wprowadzonych przez Traktat z Lizbony,

nazwa tego aktu to TFUE

) wprowadzają podstawowe zasady dotyczące funkcjonowania

wspólnego rynku jak konkurencyjność; równość (zakaz dyskryminacji); swoboda przepływu

towarów, osób, usług i kapitału. Analiza postanowień Traktatu wskazuje na dalsze zasady,

które mają również znaczenie dla wspólnego rynku i funkcjonujących na nim jego

uczestników. Oczywiste jest, że zamówienia publiczne są częścią tego rynku, które

z bezwzględny sposób podlegają reżimowi wymienionych zasad głównych. Skoro więc

Zamawiający, nie uznaje powołania decyzji ZRID oraz specustawy drogowej jako opisania

rangi dokumentu, który powinien być zdobyty w ramach wykazywanego doświadczenia

(zarówno na spełnienie warunku udziału w postępowaniu jak i w celu uzyskania

dodatkowych punktów), oraz jeżeli Izba nie widzi możliwości wyłączania na podstawie art. 18

TFUE stosowania w p

ostępowaniu przepisów wprost sprzecznych z zakazem dyskryminacji,

to wówczas koniecznym staje się wyrugowanie wadliwego postępowania ze strefy

pu

blicznej. Na obecnym etapie jedynym środkiem zaradczym pozostaje unieważnienie

postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ust. 6

ustawy Pzp.

Odwołujący jedynie na marginesie zauważył, że zgodnie z pkt. II.2.13) Ogłoszenia o

zamówieniu, zamówienie dotyczy projektu/programu finansowanego ze środków Unii

Europejskiej. Z

amówienie jest objęte wsparciem w ramach formuły „project pipeline" ze

środków pomocy technicznej Regionalnego programu operacyjnego województwa

podkarpackiego na lata 2014-

2020. Odwołujący rozważa zatem ewentualne zgłoszenie

sprawy do Europejskiego Urzędu ds. Zwalczania Nadużyć Finansowych (dalej: „OLAF").

OLAF prowadzi dochodzenia w sprawie nadużyć na szkodę budżetu UE, korupcji oraz

poważnych uchybień wewnątrz instytucji europejskich i opracowuje politykę zwalczania

nadużyć finansowych na potrzeby Komisji Europejskiej. Przy czym, zgodnie z przyjętą przez

OLAF terminologią:

•

nadużycie finansowe jest umyślnym oszustwem popełnionym dla własnej korzyści lub

w celu przyniesienia strat drugiej stronie (vide: art. 3 ust. 2 dyrektywy (UE) 2017/1371),

•

nieprawidłowość jest działaniem niezgodnym z przepisami UE, mającym potencjalnie

negatywny wpływ na interesy finansowe UE, które jednak może być wynikiem faktycznych

błędów zarówno ze strony beneficjentów ubiegających się o fundusze, jak i organów

odpowiedzialnych za ich wypłacenie. Jeśli jednak nieprawidłowość została popełniona

umyślnie, jest ona nadużyciem finansowym ( vide: art. 1 rozporządzenia Rady 2988/95).

Zdan

iem Odwołującego, zarzuty nr 1 i 2 wskazują na poważne uchybienia

Zamawiającego, które są jednak konwalidowane, dlatego też uwzględnienie tych zarzutów

pozwala na dalsze prowadzenie p

ostępowania z poszanowaniem odnośnych przepisów

prawa krajowego i unijnego.

Zdaniem Odwołującego rozważania, czynione na marginesie są

nie tylko przedwczesne lecz zupełnie zbędne. Wyłącznie zatem dla celów porządkowych

OLAF może badać zarzuty dotyczące:

•

nadużyć lub innych poważnych nieprawidłowości mających potencjalnie negatywne

skutki dla środków publicznych UE, takich jak dochody, wydatki albo aktywa posiadane przez

instytucje UE,

•

przypadków poważnego przekroczenia uprawnień przez członków lub pracowników

instytucji i organów UE.

Tym samym, OLAF byłby kompetentny w sprawie, gdyby konieczne stało się weryfikowanie

legalności postępowania pod kątem nadużyć oraz poważnych nieprawidłowości mających

faktyczne negatywne skutki dla środków publicznych UE.

Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości

i zasądzenie kosztów według norm przepisanych.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania

odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc

pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, ogłoszeniu o zamówieniu,

wyjaśnieniach zamieszczonych na stronie internetowej Zamawiającego, ofertach,

złożonych przez Wykonawców, wyjaśnieniach Wykonawców, odwołaniu, pismach

procesowych, a

także wyrażone ustnie i pisemnie na rozprawie i odnotowane

w prot

okole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Niniejsze

postępowanie o udzielenie zamówienia zostało wszczęte przed 1 stycznia

2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej jako „ustawa Pzp” lub

„Pzp”), więc stosownie do art. 92 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy

wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 ze zm.),

do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89,

wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy

dotychczasowe.

Jednocześnie przepisy ustawy z Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r.

(tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019

ze zmianami, dalej jako „Pzp2019”) znajdują

zastosowanie do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie. Zgodnie bowiem

z art. 92 ust. 2

ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo

zamówień publicznych, do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się

wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89,

wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia

wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 roku stosuje się przepisy ustawy, o której mowa

w art. 1.

Następnie ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania w całości w trybie art. 528 ustawy Pzp2019 i nie stwierdziwszy ich,

Izba skierowała odwołanie na rozprawę.

Ustalono

dalej,

że Wykonawca

wnoszący

odwołanie

posiada

interes

w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody

w wyniku potencjalnego

naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których

mowa w art. 505 ustawy Pzp2019.

Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy czynności

badania i oceny ofert, w tym nieprzyznanie Odwołującemu punktów w ramach ustalonego

kryterium pozacenowego w postępowaniu, pozbawia Wykonawcę możliwości uzyskania

zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania

odwołań.

Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, zgłoszenie

przystąpienia złożył wykonawca Promost Consulting Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Rzeszowie. Izba potwierdziła

skuteczność zgłoszonego przystąpienia.

Odwołujący prawidłowo przytoczył w odwołaniu brzmienie ustalonych kryteriów oceny

ofert

, uzasadnienie Zamawiającego o nieprzyznaniu punktów w kryterium pozacenowym

w branży drogowej i w ocenie Izby nie zachodziła potrzeba ich ponownego cytowania.

Na podstawie dokumentacji przekazanej w formie elektronicznej Izba ustaliła, że

Zamawiający w dniu 11 lutego 2021 roku, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zwrócił się

do Odwołującego o wyjaśnienie treści oferty w zakresie załącznika nr 2, gdzie dla projektanta

branży mostowej Odwołujący wskazał doświadczenie polegające na opracowaniu projektów

budowlanych i uzyskaniu pozwoleń na budowę dla dróg szybkiego ruchu zlokalizowanych na

terenie Węgier, tj. poza granicami RP, podczas gdy Zamawiający w pkt 15. 2.3 IDW wskazał,

że Wykonawca powinien wykazać się doświadczeniem w opracowaniu minimum jednej

dokumentacji projektowej (zawierającej w szczególności projekt budowlany) obejmującej

rozbudowę i/lub budowę drogi klasy G lub wyższej i uzyskanie w ramach dokumentacji

decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej. W związku z powyższym w ocenie

Zamawiającego brak jest możliwości określenia czy dla wskazanych zadań z pewnością

uzyskano takie decyzje.

Odwołujący złożył wyjaśnienia, w których potwierdził, że wykazane doświadczenie

projektanta branży drogowej polegało na opracowaniu projektów budowlanych obejmującej

rozbudowę i/lub budowę drogi klasy G lub wyższej i uzyskanie w ramach tej dokumentacji

decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej. Z uwagi na lokalizację inwestycji na

terytorium Węgier, w toku realizacji wykazanych zadań uzyskano decyzje o zezwoleniu na

realizację inwestycji drogowej, zgodnie z odnośną ustawą o szczególnych zasadach

przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych.

Na potwierdzenie informacji Wykonawca załączył:

1. Referencję dot. zadania nr 1 w Załączniku Nr 2 do oferty – „Kryteria pozacenowe”,