KIO 958/21 WYROK dnia 29 kwietnia 2021 r.

Sygn. akt: KIO 958/21

WYROK 

z dnia 29 kwietnia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Magdalena Rams 

Protokolant:   

Konrad Wyrzykowski  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 kwietnia 

2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej dniu 26 marca 2021 r. przez wykonawcę WORKS 11 Sp. z o.o., 

z siedzibą w Katowicach, 

w postępowaniu prowadzonym przez Komenda Główna Policji, Warszawa, 

przy udziale wykonawcy CENZIN Sp. 

z o.o., z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,  

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  wykonawcę  WORKS  11  Sp.  z  o.o.,  z 

siedzibą w Katowicach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 

15.000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 

Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych 

(Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - 

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. akt: 

KIO 958/21 

UZASADNIENIE  

W  dniu  26  marca  2021 

r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie 

wykonawcy 

Works  11  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Katowicach 

(dalej  „Odwołujący”)  zarzucając  zamawiającemu  Komendzie  Głównej  Policji  Warszawa 

(dalej „Zamawiający”)  naruszenie w postępowaniu pn. „Zakup amunicji kal. 9 mm w ramach 

trzech zadań”:  

1)  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  publicznych  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  za

mówień 

(dalej:  ustawa,  ustawa  PZP  lub  PZP)  poprzez  bezpodstawne  odrzucenie  oferty 

Odwołującego  z  uwagi  na  rzekomą  niezgodność  oferty  z  treścią  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia,  podczas  gdy  w  pkt  IV.8.  i  IV.9.  SIWZ 

dopuszczono  możliwość  składania  ofert  równoważnych,  a  oferta  Odwołującego 

spełnia  kryteria  uznania  za  ofertę  równoważną  i  powinna  zostać  wybrana  jako 

oferta najkorzystniejsza; 

art. 91 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 i 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 

2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  nieprawidłową  ocenę  oferty, 

bowiem  Zamawiający  opisał  przedmiot  zamówienia  wskazując  określenia  i 

parametry,  które  charakteryzują  produkty  dostarczane  przez  konkretnego 

wykonawcą,  co  prowadzi  do  uprzywilejowania  lub  wyeliminowania  niektórych 

wykonawców lub produktów, a następnie, pomimo dopuszczenia w postępowaniu 

ofert  równoważnych,  odrzucił  ofertę  Odwołującego,  co  uznać  należy  za 

prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, równego 

traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności; 

art. 30 ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych przez 

jego  niezastosowanie,  a  w  konsekwencji  odrzucenie  oferty  Odwołującego,  mimo 

że  Odwołujący  jednoznacznie  wykazał,  że  oferowane  przez  niego  rozwiązania 

równoważne spełniają wymagania określone przez Zamawiającego; 

4)  art. 15 ust 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 

poprzez  uznanie,  że  oferta  Odwołującego  nie  odpowiada  treści  SIWZ,  mimo  że 

przedstawiono  w  niej  rozwiązania  równoważne  i  spełniające  wymagania 

określone  przez  Zamawiającego,  a  w  konsekwencji  odrzucenie  oferty 

O

dwołującego,  co  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  postaci  utrudniania 

przedsiębiorcom dostępu do rynku. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania 

następujących czynności w postępowaniu: (i) unieważnienia czynności z dnia 17 marca 2021 

r. 

polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego w zadaniu nr 3; (ii) powtórzenia czynności 

bada

nia  i  oceny  oferty  Odwołującego;  (iii)  wyboru  oferty  Odwołującego  jako 

naj

korzystniejszej w Zadaniu nr 3; (iv) dopuszczenie dowodów: z dokumentów dołączonych 

do  odwołania,  z  opinii  biegłego  z  zakresu  broni  i  amunicji  w  zakresie  spełniania  przez 

oferowaną  przez  Odwołującego  amunicję  barwiącą  kal.  9  mm  produkcji  AREX  defence 

wszystkich  wymagań  określonych  w  SIWZ  w  postępowaniu,  zapewniania  przez  amunicję 

produkcji  AREX  defence  norm,  parametrów  i  standardów  techniczno-jakościowych  oraz 

funkcjonalnych  nie  gorszych  niż  określone  w  SIWZ  oraz  możliwości  jej  zastosowania  do 

pistoletów  GLOCK  FX  oraz  systemu  SIMUNITION;  (v)  zasądzenie  od  Zamawiającego  na 

rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania  odwoławczego  według  norm  przepisanych,  w 

tym kosztów reprezentacji Odwołującego przez profesjonalnego pełnomocnika na rozprawie 

przed KIO, zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. 

W uzasa

dnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia 

w  ramach  zadania  nr  3 jest  amunicja  barwiąca  kal.  9 mm  Parabellum  FX  w  ilości  200.000 

szt. (pkt IV. 1. SI

WZ). Specyfikacja techniczna przedmiotu zamówienia w ramach zadania nr 

3 z

ostała określona w Załączniku nr 2b do SIWZ. 

Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt IV SIWZ: 

Zgodnie  z  art.  29  ustawy  Pzp  Zamawiający  dopuszcza  możliwość  składania  ofert 

równoważnych,  ilekroć  w  niniejszej  SIWZ  przedmiot  zamówienia  został  określony  przez 

wskazanie  znaków  towarowych,  patentów,  pochodzenia  itp.  intencją  Zamawiającego  było 

przedstawienie  „typu"  towaru  spełniającego  wymagania  Zamawiającego.  W  związku  z  tym, 

dopuszczalne  jest  zaoferowanie  przez  Wykonawcę  rozwiązania  równoważnego,  które 

zagwarantuje  nie  gorsze  normy,  parametry  i  standardy  techniczno-

jakościowe  oraz 

funkcjonalne.  Wykonawca,  który  powołuje  się  na  rozwiązania  równoważne  opisywanym 

przez  Zamawiającego,  jest  obowiązany  wykazać  w  złożonej  ofercie,  że  oferowane  przez 

niego dostawy, spe

łniają wymagania określone przez Zamawiającego. 

W  nawiązaniu  do  art.  30  ust.  4  ustawy  Pzp,  jeżeli  Zamawiający  opisał  przedmiot 

zamówienia  przez  odniesienie  do  norm,  europejskich  ocen  technicznych,  aprobat, 

specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 30 ust. 

1  pkt  2  i  ust.  3,  Zamawiający  dopuszcza  rozwiązania  równoważne  opisywanym.  Ponadto, 

należy  przyjąć,  że wszystkim  takim  odniesieniom towarzyszą wyrazy  „lub  równoważne”.  Za 

równoważną  zostanie  uznana  norma  potwierdzająca  spełnienie  minimalnych  parametrów 

określanych w normie wymaganej przez Zamawiającego. 

Wykonawca,  który  powołuje  się  na  rozwiązania  równoważne  opisywanym  przez 

Zamawiającego  w  zakresie  norm,  jest  obowiązany  wykazać,  że  oferowane  przez  niego 

dost

awy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. 

Natomiast  w  załączniku  nr  2b  do  SIWZ  -  Specyfikacja  techniczna  w  ramach  zadania  nr  3, 

pod  tabelą  zawierającą  wymagania techniczne  amunicji  Zamawiający  wskazał:  „Uwaga:  do 

z

łożonej  oferty  Wykonawca  musi  dołączyć  dokument  wydany  przez  producenta  pistoletów 

GŁOCK  FX  potwierdzający  jego  dopuszczalność  do  stosowania  z  systemem  treningowym 

oraz  producenta  systemu  SIMUNITION  potwierdzającym  jego  dopuszczalność  do 

stosowania z systemem treningowym". 

Mając  na  uwadze  zastrzeżenie  wynikające  z  treści  załącznika  nr  2b  do  SIWZ,  Odwołujący 

wskazał,  że  skierował  do  Zamawiającego  pytanie  o  treści:  „Czy  Zamawiający  zaakceptuje 

dokument  wydany  przez  producenta  oferowanej  amunicji  treningowej 

barwiącej  kal.  9  mm, 

potwierdzający dopuszczalność do stosowania oferowanej amunicji z pistoletami GLOCK FX 

oraz  systemami  treningowymi  SIMUNITION  do  kal.  9  mm?".  Dnia  1  lutego  2021  r. 

Zamawiający  opublikował  odpowiedź  na  powyższe pytanie;  „Zamawiający  informuje,  że nie 

zaakceptuje  dokumentu  wydanego  przez  producenta  oferowanej  amunicji  treningowej 

barwiącej kal. 9 mm zamawiający podtrzymuje zapis z SIWZ, gdzie wymaga aby Wykonawca 

do  złożonej  oferty  dołączył  dokument  wydany  przez  producenta  pistoletów  GLOCK  FX  (...) 

oraz producenta systemu SIMUNITION

”. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 1 lutego 2021 

r. 

Odwołujący  wskazał,  iż  analogiczna  sytuacja  wystąpiła  w  roku  2019,  w  ramach 

prowadzonego  przez  Komendą  Główną  Policji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

p

ublicznego pn. Dostawa amunicji w ramach 7 zadań (nr 357/Cut/18/EJ/FBW) - przedmiotem 

zamówienia w zadaniu nr 4 była amunicja treningowa barwiąca kal. 9 mm przeznaczona do 

stosowania  z  pistoletami  Glock  FX,  wykonana  zgodnie  z  wymaganiami 

określonymi  w 

załączniku nr 1d „Specyfikacja Techniczna", w ilości 10.000 szt. Specyfikacja techniczna była 

identyczna  jak  w  niniejszym  postępowaniu  -  w  treści  załącznika  nr  1d  wówczas  wskazano 

również,  że  do  oferty  Wykonawca  „musi  dołączyć  dokument  wydany  przez  producenta 

pistoletów  GLOCK  FX  potwierdzający  jego  dopuszczalność  do  stosowania  z  w/wym. 

systemem  treningowym  oraz  producenta  systemu  SIMUNITION  potwierdzający  jego 

dopuszczalność  do  stosowania  z  w/wym.  systemem  treningowym".  Wówczas  Odwołujący 

skierował  do  Zamawiającego  pytanie  dotyczące  dopuszczalności  złożenia  oświadczenia 

producenta  amunicji,  a  Zamawiający  pismem  z  dnia  19  lutego  2019r.  zmienił  SIWZ  w  ten 

sposób, że usunął wymóg złożenia oświadczeń producentów broni i systemu, dopuszczając 

oświadczenie  złożone  przez  producenta  amunicji.  Oferta  Odwołującego  została  wybrana 

jako najkorzystniejsza w postępowaniu nr 357/Cut/18/EJ/FBW, Odwołujący podpisał umowę i 

zrealizował  całość  dostawy  na  rzecz  Zamawiającego,  co  zostało  potwierdzone  w 

referencjach  z  dnia  7  lutego  20

20r.  Nadto  należy  wskazać,  iż  Zamawiający  nie  zgłaszał 

żadnych  roszczeń  reklamacyjnych  dotyczących  dostarczonej  amunicji,  z  czego  wynika,  że 

produkowana przez AREX amunicja barwiąca jest w pełni kompatybilna z pistoletami Glock 

FX  oraz  systemem  SIMUNITION 

oraz  spełnia  wszystkie  obiektywne  i  rzeczywiste  potrzeby 

Zamawiającego.  Dowód:  Odpowiedzi  na  pytania  w  postępowaniu  nr  357/Cut/18/EJ/FBW  z 

dnia 19 lutego 2019 r., Referencje z dnia 7 lutego 2020r. 

Dalej Odwołujący wskazał, że do oferty złożonej w postępowaniu nr 255/Cut/20/KK dołączył 

oświadczenie  firmy  AREX  defense  -  producenta  pistoletów  AREX  DELTA  oraz  amunicji 

treningowej  znaczącej  kal.  9  mm,  w  którym  wskazano,  iż  oferowane  wyroby,  tj.  amunicja 

treningowa  znacząca  9x19  mm  jest  w  pełni  kompatybilna  z  pistoletami  GLOCK  FX  oraz 

systemem  treningowym  SIMUNITION.  Ponadto  w  oświadczeniu  zostało  zaznaczone,  iż  ze 

względu  na  bezpośredni  charakter  konkurencji  pomiędzy  firmami,  które  produkują 

przedmiotowe  wyroby,  nie  jest  możliwe  uzyskanie  oświadczeń  wymaganych  w 

postępowaniu. 

Dowód: oświadczenie AREX defense z dnia 5 lutego 2021 r. 

Odwołujący  wskazał,  że  pismem  z  dnia  17  marca  2021  r.  Zamawiający  poinformował  o 

odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP, z uwagi na 

fakt, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ. W uzasadnieniu Zamawiający 

wskazał,  iż  zgodnie  z  zapisami  Załącznika  nr  2b  do  SIWZ  Zamawiający  wymagał,  aby  do 

złożonej oferty wykonawca dołączył dokument wydany przez producenta pistoletów GLOCK 

FX,  potwierd

zający  jego  dopuszczalność  do  stosowania  z  Systemem  Treningowym  oraz 

producenta  systemu  SIMUNITION,  potwierdzający  jego  dopuszczalność  do  stosowania  z 

Systemem Treningowym, natomiast 

Odwołujący dołączył do oferty dokument wydany przez 

producenta  oferowanej 

amunicji  treningowej  barwiącej  kal.  9  mm,  potwierdzający 

dopuszczalność  do  stosowania  oferowanej  amunicji  z  pistoletami  GLOCK  FX  oraz 

systemami treningowymi SIMUNITION. 

Dopuszczenie ofert równoważnych - brak opisania kryteriów równoważności. 

Odwołujący wskazał, że Zamawiający jednoznacznie dopuścił złożenie w postępowaniu ofert 

r

ównoważnych  -  zgodnie  z  pkt.  IV.8  SIWZ:  Zgodnie  z  art.  29  ustawy  Pzp  Zamawiający 

dopuszcza możliwość składania ofert równoważnych. 

Jednocześnie w pkt IV.8. SIWZ wskazał: dopuszczalne jest zaoferowanie przez Wykonawcę 

rozwiązania  równoważnego,  które  zagwarantuje  nie  gorsze  normy,  parametry  i  standardy 

techniczno  -  j

akościowe  oraz  funkcjonalne.  Zamawiający  w  żadnym  miejscu  dokumentacji 

postępowania  nie  podał  szczegółowych  wyjaśnień  dotyczących  oceny  równoważności. 

Odwołujący  powołał  się  na  wyrok  KIO    z  dnia  9  listopada  2018  r.  sygn.  akt:  KIO  2182/18, 

wyrok KIO 

z dnia 14 października 2013 r. sygn. akt: KIO 2315/13. 

Zdaniem  Odwołującego  wymóg  złożenia  oświadczenia  producenta  broni  nie  może  być 

uznany  za  opisanie  warunków  równoważności,  bowiem  ten  właśnie  wymóg,  poprzez 

odwołanie do konkretnych nazw:  producent  pistoletów  GLOCK  FX  oraz producent  systemu 

SIMUNITION,  jest  przyczyną  dla  której,  zgodnie  z  art.  29  ust.  3  PZP  konieczne  było 

za

strzeżenie dopuszczenia ofert równoważnych. 

Wykazanie równoważności. 

Z  obowiązkiem  Zamawiającego,  dotyczącym  szczegółowego  i  wyczerpującego  określenia 

zasad  oceny  spełniania  kryterium  równoważności  na  etapie  przygotowania  dokumentacji 

postępowania skorelowany jest obowiązek wykonawcy, wynikający z przepisu art. 30 ust. 5 

PZP,  zgodnie  z  którym  wykonawca,  który  powołuje  się  na  rozwiązania  równoważne 

opisywanym  przez  zamawiającego,  jest  obowiązany  wykazać,  że  oferowane  przez  niego 

dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego. 

Odwołujący podkreśla, że oferowana amunicja spełnia wymagania zamawiającego określone 

w  załączniku  nr  2b  do  SIWZ,  przedstawia  przedmiot  zamówienia  o  właściwościach 

funkcjonalnych  i  jakościowych  takich  samych  jak  określone  w  SIWZ  -  a  zatem  powinna 

zostać uznana za rozwiązanie równoważne. Dowodem potwierdzającym równoważność jest 

złożone  w  postępowaniu  oświadczenie  producenta  amunicji  -  którego  to  oświadczenia 

Zamawiający nie podważył. Ponadto oferowana przez Odwołującego amunicja była używana 

przez  Zamawiającego  w  latach  2019-2020,  z  pistoletami  GLOCK  FX  oraz  systemem 

SIMUNITION,  a  jej  prawidłowe  działanie  Zamawiający  potwierdził  w  załączonych  do 

odwołania  referencjach.  W  ocenie  Odwołującego,  Zamawiający  oczywiście  ma  prawo 

określenia  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  odpowiadający  jego  potrzebom  -  jednakże 

trudno  znaleźć  uzasadnienie  dla  wymogu  złożenia  oświadczenia  producenta  pistoletów 

GLOCK FX oraz producenta systemu SIMUNITION w roku 2021, jeżeli w latach 2019-2020 

Zamawiający  używał  amunicji  identycznej  jak  oferowana  w  niniejszym  postępowaniu, 

dostarczonej  przez  Odwołującego,  właśnie  podczas  korzystania  z  pistoletów  GLOCK  FX 

oraz systemu SIMUNITION. Zgodnie z art. 7 ust 1 ustawy  wymagania wobec wyk

onawców 

muszą  być  proporcjonalne  do  przedmiotu  zamówienia  -  w  tym  przypadku  przedmiot 

zamówienia  jest  identyczny  jak  w  postępowaniu  nr  357/Cut/18/EJ/FBW,  a  jednak 

Zamawiający  wymaga  dodatkowych  oświadczeń.  Odwołujący  powołał  się  na  wyrok    z  dnia 

28 stycznia 2021 r. o sygn. akt. KIO 8/21. 

Odwołujący  zaznaczył,  że  Zamawiający  nie  zakwestionował  faktu,  że  oferowana  amunicja 

spełnia  wymagania  techniczne,  a  jedynym  powodem  odrzucenia  oferty  jest  brak 

przedstawienia  oświadczenia  producenta  broni  Glock  i  systemu  Simunition.  Żądanie 

oświadczenia  producenta  broni  i  producenta  systemu  przeczy  jednak  zasadzie  uczciwej 

konkurencji  - 

oczywiste  bowiem  jest,  że  producent  nie  wydaje  oświadczeń  dotyczących 

dopuszczalności  stosowania  jego  produktów/urządzeń  z  produktami/urządzeniami 

konkurencji, nie ma bowiem żadnego interesu w popieraniu rozwiązań konkurencyjnych. W 

tej  konkretnej  sytuacji  producent  pistoletów  GLOCK  FX  jest  jednocześnie  producentem 

amunicji barwiącej - a amunicja produkowana przez AREX jest produktem konkurencyjnym. 

Nie  można  wymagać  od  wykonawców  spełnienia  warunków  niemożliwych,  lub  zależnych 

jedynie od woli podmiotów trzecich. 

Zdaniem Odwołującego brak jest uzasadnienia dla odrzucenia oferty równoważnej, która to 

równoważność wynika zarówno z podanych właściwości technicznych, jak i z oświadczenia 

producenta  amunicji. 

Na wypadek, gdyby Zamawiający nie uznał powyższych wyjaśnień za 

wiarygodne, Odwołujący wnosi o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu broni i 

amunicji  - 

jednocześnie  wskazujemy,  że  odpowiednią  wiedzą  i  doświadczeniem, 

pozwalającymi na kompleksowe sporządzenie opinii dysponuje pan mgr inż. K. B. - Biegły z 

Zakresu Badań Broni i Balistyki Sądu Okręgowego w Katowicach 

Naruszenie zasady uczciwej konkurencji. 

W 

ocenie  Odwołującego  nie  budzi  wątpliwości,  że  ograniczenie  przez  zamawiającego 

sposobu  wykonywania  zamówienia  poprzez  wskazanie  ściśle  określonych  parametrów, 

spełnianych  jedynie  przez  konkretny  produkt  może  przyczynić  się  da  zawężenia  kręgu 

podmiotów  mogących  wykonać  zamówienie.  Stąd  też  co  do  zasady  ustawa  PZP  zezwala 

wykonawcom  na  wykonanie  zamówienia  także  przy  użyciu  produktów  równoważnych,  nie 

zaś  tych  konkretnie  wymaganych  przez  zamawiającego.  Konstruowanie  opisu  przedmiotu 

zamówienia  na  podstawie  funkcjonujących  już  na  rynku  rozwiązań,  wyłącznie  w  oparciu  o 

ustalony  krąg  wykonawców,  jest  sprzeczne  z  zasadami  udzielania  zamówień  publicznych. 

Ponadto należy także mieć na uwadze fakt, iż ograniczenie potencjalnej liczby uczestników 

postępowania  przetargowego  jest  niekorzystne  z  finansowego  punktu  widzenia,  bowiem 

skutkiem  zmniejszenia  liczby  wykonawców  może  być  wybór  mniej  korzystnej  oferty. 

Odwołujący  powołał  się  na  wyrok  KIO  z  dnia  15  grudnia  2020  r.  sygn.  akt.  KIO  3088/20, 

wyrok z dnia 8 lipca 2013 r.  sygn. akt: KIO 1483/13, wyrok z dnia 27 czerwca 2018 r. sygn. 

akt: 1144/18.  

Złożona  przez  Odwołującego  oferta  zapewnia  realizację  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

spełniający  wszelkie  istotne  wymogi  Zamawiającego,  a  proponowane  rozwiązania 

techniczne są równoważne wobec parametrów opisanych w SIWZ. Odwołujący wskazał, że 

podstawą odrzucenia oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP może być jedynie 

oczywista  i  istot

na  niezgodność  oferty  z  SIWZ.  Zatem  tak  istotna  i  brzemienna  w  skutki 

czynność  zamawiającego,  jaką  jest  odrzucenie  oferty,  w  przypadku  omawianego  przepisu, 

może  być  podjęta  wyłącznie  wtedy,  gdy  zachodzi  niewątpliwa  i  jednoznaczna  niezgodność 

treści  oferty  z  treścią  SIWZ.  Tym  samym  niezgodność  ta  musi  wynikać  wprost  z  zapisów 

SIWZ  i  n

ie  może  być  domniemywana  albo  też  wyinterpretowana  z  treści  wyjaśnień 

składanych przez wykonawców w toku postępowania. Odwołujący powołał się na wyrok KIO 

z dnia 4 marca 2020 r. sygn.. akt: KIO 349/20.  

W  ocenie  Odwołującego,  w  niniejszym  postępowaniu  Zamawiający  nie  zgłosił  żadnych 

zastrzeżeń  dotyczących  spełnienia  kryterium  równoważności  przez  ofertowany  przedmiot 

zamówienia.  Zdaniem  Odwołującego,  jeżeli  przy  ocenie  oferty  Zamawiający  poweźmie 

wątpliwości dotyczące zgodności przedmiotu zamówienia z SIWZ powinien wezwać danego 

wykonawcę  do  wyjaśnienia  treści  oferty.  Odwołujący  powołał  się  na  wyrok  Trybunału 

Sprawiedliwości z dnia 12 lipca 2018 r. sprawa C-14/17. Zdaniem Odwołującego, odrzucenie 

jego  oferty 

jest  niezgodne  z  ustawą  Prawo  zamówień  publicznych,  bowiem  Odwołujący 

zaoferował  amunicję  treningową  barwiącą  kal.  9  mm  równoważną  wobec  rozwiązań 

wymaganych  przez  Zamawiającego.  Odrzucenie  oferty  Odwołującego  nastąpiło  z 

naruszeniem art, 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP oraz z naruszeniem art. 91 ust. 

1 w związku z 

art. 29 ust. 2 i 3 oraz art. 7 ust 1 oraz art. 30 ust. 

5 ustawy PZP, a także naruszeniem art. 15 

ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Izba ustaliła co następuje: 

Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego 

pn.: „Zakup amunicji kal. 9 mm w ramach trzech zadań”. Zamawiający podzielił zamówienia 

na 3 

zadania.  Odwołanie dotyczy części 3 tj. Zadanie nr 3 – amunicja barwiąca kal. 9 mm 

Parabellum FX w ilości 200.000 szt.  

Izba ustaliła, że w pkt IV SIWZ, Zamawiający zawarł następujące postanowienia: 

Zgodnie  z  art.  29  ustawy  Pzp  Zamawiający  dopuszcza  możliwość  składania  ofert 

równoważnych,  ilekroć  w  niniejszej  SIWZ  przedmiot  zamówienia  został  określony  przez 

wskazanie  znaków  towarowych,  patentów,  pochodzenia  itp.  intencją  Zamawiającego  było 

przedstawienie  „typu"  towaru  spełniającego  wymagania  Zamawiającego.  W  związku  z  tym, 

dopuszczalne  jest 

zaoferowanie  przez  Wykonawcę  rozwiązania  równoważnego,  które 

zagwarantuje  nie  gorsze  normy,  parametry  i  standardy  techniczno-

jakościowe  oraz 

funkcjonalne.  Wykonawca,  który  powołuje  się  na  rozwiązania  równoważne  opisywanym 

przez  Zamawiającego,  jest  obowiązany  wykazać  w  złożonej  ofercie,  że  oferowane  przez 

niego dostawy, spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. 

W  nawiązaniu  do  art.  30  ust.  4  ustawy  Pzp,  jeżeli  Zamawiający  opisał  przedmiot 

zamówienia  przez  odniesienie  do  norm,  europejskich  ocen  technicznych,  aprobat, 

specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 30 ust. 

1  pkt  2  i  ust.  3,  Zamawiający  dopuszcza  rozwiązania  równoważne  opisywanym.  Ponadto, 

należy  przyjąć,  że wszystkim  takim  odniesieniom towarzyszą  wyrazy  „lub  równoważne”.  Za 

równoważną  zostanie  uznana  norma  potwierdzająca  spełnienie  minimalnych  parametrów 

określanych w normie wymaganej przez Zamawiającego. 

Wykonawca,  który  powołuje  się  na  rozwiązania  równoważne  opisywanym  przez 

Zamawiającego  w  zakresie  norm,  jest  obowiązany  wykazać,  że  oferowane  przez  niego 

dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. 

Izba  ustaliła,  że  w  załączniku  nr  2b  do  SIWZ  Zamawiający  zawarł  Szczegółowy  Opis 

Przedmiotu  Zamówienia.  W  zakresie  części  3,  Zamawiający  wskazał:  Do  złożonej  oferty 

wykonawca  musi  dołączyć  dokument  wydany  przez  producenta  pistoletów  GLOCK  FX 

potwierdzający jego dopuszczalność do stosowania z w/wym. Systemem treningowym oraz 

producenta  systemu  SIMUNITION  p

otwierdzający  jego  dopuszczalność  do  stosowania  z 

w/wym. systemem treningowy.  

Izba ustaliła, że Odwołujący skierował do Zamawiającego pytanie o treści: „Czy Zamawiający 

zaakceptuje dokument wydany przez producenta oferowanej am

unicji treningowej barwiącej 

kal

. 9 mm, potwierdzający dopuszczalność do stosowania oferowanej amunicji z pistoletami 

GLOCK FX oraz systemami treningowymi SIMUNITION do kal. 9 mm?". Dnia 1 lutego 2021 

r. Zamawiający opublikował odpowiedź na powyższe pytanie; „Zamawiający informuje, że nie 

zaakceptuje  dokumentu  wydanego  przez  producenta  oferowanej  amunicji  treningowej 

barwiącej kal. 9 mm zamawiający podtrzymuje zapis z SIWZ, gdzie wymaga aby Wykonawca 

do  złożonej  oferty  dołączył  dokument  wydany  przez  producenta  pistoletów  GLOCK  FX  (...) 

oraz producenta systemu SIMUNITION

”. 

Izba ustaliła, że Odwołujący zaoferował w ramach zadania nr 3 amunicja barwiąca kal. 9 mm 

Parabellum  FX  w  ilości  200.000  szt.  Odwołujący  wraz  z  ofertą  złożył  oświadczenie 

producenta pistoletów oraz amunicji treningowej Arex Delta.  

Izba  ustaliła,  że  pismem  z  dnia  11  marca  2021  r.  Zamawiający  wezwał  Odwołującego    w 

trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w załączniku 

nr 2b do SIWZ tj. oświadczenia producenta pistoletów GLOCK FX. Zamawiający wskazał, że 

wykonawca złożył oświadczenia producenta amunicji tj. oświadczenie Arex Delta.  

Izba  ustaliła,  że  w  odpowiedzi  na  wezwanie,  Odwołujący  ponownie  przesłał  oświadczenie 

słowackiego producenta amunicji AREX  defense z dnia 12 marca 2021 dotyczący amunicji 

9x19mm.  

Izba  ustaliła,  że pismem  z  dnia  17  marca 2021 r.  Zamawiający  poinformował  o odrzuceniu 

oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP, z uwagi na fakt, że treść 

oferty  Odwołującego  nie odpowiada treści  SIWZ. W uzasadnieniu Zamawiający  wskazał,  iż 

zgodnie z zapisami Załącznika nr 2b do SIWZ Zamawiający wymagał, aby do złożonej oferty 

wykonawca  dołączył  dokument  wydany  przez  producenta  pistoletów  GLOCK  FX, 

potwierdzający  jego  dopuszczalność  do  stosowania  z  Systemem  Treningowym  oraz 

producenta  systemu  SIMUNITION,  potwierdzający  jego  dopuszczalność  do  stosowania  z 

Systemem Treningowym, natomiast 

Odwołujący dołączył do oferty dokument wydany przez 

producenta oferowanej amunicji treningowej bar

wiącej kal. 9 mm tj. firmy AREX.  

Izba zważyła co następuje: 

W  ocenie  Izby  zarzuty  podniesione  w  odwołaniu  okazały  się  niezasadne,  a  tym  samym 

odwołanie podlegało oddaleniu. 

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp 

Wskazać  należy  na  wstępie,  że  zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  Zamawiający 

odrzuca ofertę wykonawcy, jeśli jej treść jest niezgodna ze SIWZ. Ustawodawca zobowiązał 

więc zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy złożyli ofertę niezgodną z 

wymaganiami  zamawiającego  określonymi  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia, 

co 

do  zakresu,  ilości,  jakości,  warunków  realizacji  i  innych  elementów  istotnych  dla 

wykonania przedmiotu zamówienia. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ może polegać 

na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z 

zaznaczeniem, 

że  chodzi  tu  o  wymagania  SIWZ  co  do  treści  oferty.  Niezależnie  od 

charakteru  niezgodności,  aby  zastosować  podstawę  odrzucenia  oferty  z  art.  89  ust.1  pkt  2 

Pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w 

jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi postanowieniami SIWZ.  

Zdaniem Izby, w analizowanym stanie faktycznym Zamawiający w sposób prawidłowy ustalił 

zakres  niezgodności  oferty  Odwołującego  z  jasno  wskazanymi  wymaganiami  zawartymi  w 

SIWZ. Po pierwsze Izba wskazuje, że Odwołujący nie kwestionował niejednoznaczności czy 

niejasności  wymagania  zawartego  w  Załączniku  nr  2b  SIWZ.  Zgodnie  z  tym  wymaganiem 

każdy  z  wykonawców  składających ofertę  w  postępowaniu został  zobowiązany  do  złożenia 

oświadczenia producenta pistoletów firmy GLOCK FX oraz producenta systemu Simunition. 

W  toku  postępowania  przetargowego,  Zamawiający  udzielił  jednoznacznej  odpowiedzi  na 

zapytania  Odwołującego,  wskazując,  że  nie  dopuszcza  możliwości  zastąpienia  ww. 

oświadczeń,  oświadczeniem  producenta  amunicji  oferowanej  przez  wykonawcę.  Treść 

odpowiedzi Zamawiającego nie było zaskarżona przez Odwołującego. Uznać zatem należy, 

że  Odwołujący  miał  wiedzę,  a  przede  wszystkim  zrozumienie  wymagań  Zamawiającego 

dotyczących  podmiotów  jakie  miały  wystawić  oświadczenia.  Po  drugie,  Izba  wskazuje,  iż 

Odwołujący  pomija  zasadniczą  i  najistotniejszą  okoliczność  w  analizowanym  stanie 

faktycznym, a mianowicie fakt, że przyczyną odrzucenia jego oferty nie było to, że oferowane 

przez niego rozwiązania równoważne nie spełniają wymagań określonych w SIWZ, ale brak 

przedłożenia  wymaganych  oświadczeń,  co  skutkowało  niezgodnością  złożonej  oferty.  Po 

trzecie,  Izba  wskazuje,  że  przedmiotem  zamówienia  w  zadaniu  nr  3  jest  amunicja  o 

określonych  parametrach  technicznych,  wyspecyfikowanych  przez  Zamawiającego  w 

załączniku  nr  2b  do  SIWZ.  Rodzaj  amunicji  nie  został  określony  przez  Zamawiającego  ani 

znakiem  towarowym, 

ani  pochodzeniem.  Izba  podkreśla,  że  przedmiotem  zamówienia  jest 

zakup  amunicji,  nie  zaś  pistoletów.  Zamawiający  dopuściła  każdy  rodzaj  amunicji 

kompatybilny  z  pistoletami  GLOCK  FX  i  systemem  Simunition. 

Jak  wskazał  Przystępujący, 

producent  broni  GLOCK  FX  na  swojej  stronie  internetowe  wymienia  szereg 

producentów 

amunicji,  które  może  być  bezpiecznie  używana  i  jest  kompatybilna  z  jego  produktami.    Po 

czwarte, Izba  wskazuje,  że zarzuty  Odwołującego dotyczące  opisu przedmiotu  zamówienia 

oraz  wymagań  Zamawiającego,  są  zarzutami  spóźnionymi.  Na  obecnym  etapie 

postępowania, Izba rozpoznając zarzuty zobowiązana jest rozstrzygnąć o ich zasadności na 

podstawie  SIWZ.  Z  tych  zaś  postanowień  w  sposób  jednoznaczny  wynika  co  Zamawiający 

wymagał  od  wykonawców,  jakiego  oświadczenia.  Odpowiedź  udzielona  przez 

Zamawiającego w dniu 1 lutego 2021 r. w sposób jednoznaczny wyjaśniła zapisy załącznika 

nr  2b  i  wymagań  Zamawiającego.  Na  obecnym  etapie  postępowania,  twierdzenia  o 

ograniczeniu  konkurencji  poprzez  nieprawidłowy  opis  przedmiotu  zamówienia  są 

twierdzeniami  spóźnionymi.  Termin  zawity  10  dni  na  wniesienie  odwołania  co  do  treści 

dokumentacji postępowania upłynął i obecnie żądania i zarzuty Odwołującego Izba uznaje za 

spóźnione.    Po  piąte,  na  marginesie  Izba  wskazuje,  że  nawet  gdyby  hipotetycznie  zgodzić 

się z  Odwołującym,  iż miał  prawo powoływać się zapisy  zawarte w  pkt IV  SIWZ dotyczące 

rozwiązań  równoważnych,  to  i  tak  sam  Odwołujący  uchybił  wymaganiom  określonym  w 

SIWZ,  a  wynikającym  z  art.  30  ust.  4  ustawy  Pzp.  Zgodnie  z  przywołanymi  regulacjami, 

możliwość  oceny  czy  określone  rozwiązanie  proponowane  przez  wykonawcę  może  być 

u

znane  za  równoważne  jest  dopuszczalne  w  przypadku,  gdy  wykonawca  powołując  się  na 

takie  rozwiązania  wykaże  ich  równoważność  Zamawiającemu  w  treści  złożonej  oferty. 

Tymczasem,  w  analizowanym  stanie  f

aktyczny,  Odwołujący  nigdzie  nie  powołał  się,  że 

oferuje  rozwiązania  równoważne.  Próżno  szukać  takich  informacji  w  treści  oferty.  Brak  jest 

również takiego oświadczenia wykonawcy w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 

11 marca 2021 r. 

Wykonawca załączył określony dokument bez jakiegokolwiek oświadczenia 

co  do  jego  charakteru  w  zakresie  równoważności.  Nie  jest  zadaniem  Zamawiającego 

poszukiwanie równoważności w ofercie wykonawcy. To wykonawca ma obowiązek wskazać 

i wykazać taką równoważność, w złożonej ofercie. Tego zaś Odwołujący nie uczynił. Dowody 

złożone na rozprawie przez Odwołującego tj.  sprawozdanie z badań wykonane przez p. K. 

B. 

z dnia 24.04.2021, oświadczenie z Firmy Nortech Defence, referencja z dnia  07.02.2020 

r.    wystawione  p

rzez  Zamawiającego  są  po  pierwsze  dowodami  spóźnionymi,  bowiem 

wykonawca  miał  obowiązek  wykazania  równoważności  w  złożonej  ofercie,  nie  zaś  w 

postępowaniu  odwoławczym.  Po  drugie,  z  uwagi  na  uznanie  przez  Izbę,  iż  przedmiot 

zamówienia  tj.  amunicja  nie  została  opisana  za  pomocą  znaku  towarowego  czy  patentu, 

złożone dowody nie mają znaczenia dla sprawy.   

Mając  na  uwadze  powyższe,  Izba  uznała,  że  nie  doszło  do  naruszenia art.  89  ust.  1  pkt  2 

ustawy  Pzp.  Izba  uznała  decyzję  Zamawiającego  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  za 

prawidłową. Tym samym brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 30 ust. 5 ustawy 

Pzp.  

Zarzut naruszenia art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji 

W  ocenie  Izby  zarzut  nie  potwierdził  się.  Izba  wskazuje,  że  w  treści  odwołania  brak  jest 

jakiejkolwiek argumentacji Odwołującego uzasadniającej naruszenie art. 15 ust. 1 ustawy o 

zwalczeniu  nieuczciwej  konkurencji. 

Należy  zaznaczyć,  że  zgodnie  z  przywołaną  regulacją 

czynem  nieuczciwej  konkurencji 

jest  utrudnianie  innym  przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku. 

Ustawodawca  wymienia  przykładowe  zachowania,  które  mogą  stanowić  czyn  nieuczciwej 

konkurencji. Odwołujący nie wyjaśnij, a tym bardziej nie wykazał, w jaki sposób podnoszone 

przez  niego  w  odwołaniu  okoliczności  faktyczne  należy  uznać  za  czyn  nieuczciwej 

konkurencji. Izba wskazuje, że zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy Pzp zarzut musi być 

postawiony  wyraźnie,  to  znaczy  wskazywać  konkretną  czynność  zamawiającego  mającą 

zdaniem  odwołującego  naruszać  przepis  prawa  i  określić  sposób  jego  naruszenia.  Zważyć 

należy, że samo powołanie przepisu ustawy, który miałby naruszyć zamawiający, nie tworzy 

zarzutu. 

Odwołujący  zdaje  się  upatrywać  czynu  nieuczciwej  konkurencji  w  przyjętym  przez 

Zamawiającego  sposobie  oceny  złożonej  przez  niego  oferty.  Jednakże,  jak  Izba  wskazała, 

powyżej,  działanie  Zamawiającego  było  zgodne  z  postanowieniami  SIWZ,  zarzuty  zaś 

podniesione przez Odwołującego dotyczące zakresu wymagań Zamawiającego, Izba uznała 

za  zarzuty  spóźnione.  Zdaniem  Izby  w  analizowanym  stanie  faktycznym  Odwołujący  nie 

wykazał naruszenia art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji.  

Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 i 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp 

W ocenie Izby zarzut 

nie potwierdził się. Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający 

wybiera  ofertę  najkorzystniejszą  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, 

przedmiotu 

zamówienia  nie  można  opisywać  w  sposób,  który  mógłby  utrudniać  uczciwą 

konkurencję.  Przedmiotu  zamówienia  nie  można  opisywać  przez  wskazanie  znaków 

towarowych,  patentów  lub  pochodzenia,  źródła  lub  szczególnego  procesu,  który 

charakteryzuje  produkty  lub  usługi  dostarczane  przez  konkretnego  wykonawcę,  jeżeli 

mogłoby  to  doprowadzić  do  uprzywilejowania  lub  wyeliminowania  niektórych  wykonawców 

lub  produktów,  chyba  że  jest  to  uzasadnione  specyfiką  przedmiotu  zamówienia  i 

zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych 

określeń,  a  wskazaniu  takiemu  towarzyszą  wyrazy  "lub  równoważny".  Jak  Izba  wskazał 

powyżej,  zarzuty  Odwołującego  dotyczące  sposoby  wykazania  określonych  właściwości 

przedmiotu  zamówienia  są  zarzutami  spóźnionymi.  Twierdzenia  Odwołującego  w  tym 

zakresie stanowią próbę zmiany SIWZ na etapie badania i oceny ofert, co, zdaniem Izby, jest 

niedopuszczalne.  Odwołujący  znał  postanowienia  SIWZ,  kierował  pytania  co  do  zakresu 

wymagań  i  nie  skorzystał  w  ustawowym  terminie  ze  środków  ochrony  prawnej  w  zakresie 

ewentualnych  zastrzeżeń  co  do  prawidłowości  opisu  przedmiotu  zamówienia.  Jak  również 

Izba wskazała powyżej, Odwołujący nie wykazał, że przedmiot zamówienia został opisany za 

pomocą  znaków  towarowych,  patentów  lub  pochodzenia.  Przedmiotem  zamówienia  jest 

amunicja,  nie  zaś  pistolety.  Ponadto,  Izba  wskazuje,  na  co  wskazał  Przystępujący,    że 

producent  broni  GLOCK  FX  na  swojej  stronie  internetowej  wymienia  szereg 

producentów 

amunicji

, która może być bezpiecznie używana i jest kompatybilna z jego produktami. To, że 

amunicja 

oferowana  przez  Odwołującego  nie  została  zawarta  w  tym  katalogu  nie  oznacza 

automatycznego naruszenia wskazanych przepisów.  

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  na  podstawie  art.  557  oraz  art. 

574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 

5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 

r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania 

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).  

Przewodniczący: ……………………….