Sygn. akt: KIO 940/21
WYROK
z dnia 24 maja 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Małgorzata Matecka
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2021
r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 marca 2021 r. przez odwołującego:
wykonawcę FAMUR Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym
przez zama
wiającego: Tauron Wydobycie Spółka Akcyjna z siedzibą w Jaworznie
przy udziale:
wykonawcy Eickhoff Polonia Ltd
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Katowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
wykonawcy Joy Global (Poland)
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Tychach
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
Oddala odwołanie.
2. Kosztami
postępowania obciąża odwołującego i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …..……………………………
Sygn. akt: KIO 940/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Tauron Wydobycie Spółka Akcyjna z siedzibą w Jaworznie prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego pod nazwą
„Dostawa — najem kombajnu ścianowego wraz z wyposażeniem i obsługą serwisową
gwarancyjną w całym okresie najmu dla Tauron Wydobycie S.A. ZG Brzeszcze ". Ogłoszenie
o
zamówieniu zostało opublikowane w dniu 23 grudnia 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2020/S 250-626249
. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia,
zgodnie z art. 90 ust. 1 ustaw
y z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę -
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020 ze zm.), dalej jako „PWPZP”, jako
wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy
dotychczasowe, tj. przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”.
I. W dniu 24 marca 2021 r. wykonawca
FAMUR Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: podjęcia przez
zamawiającego decyzji o przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, pomimo że w postępowaniu
nie złożono co najmniej dwóch ofert nie podlegających odrzuceniu, zaniechania wykluczenia z
postępowania wykonawcy JOY GLOBAL (Poland) Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach i uznania
oferty tego wykonawcy za odrzuconą, pomimo istnienia przesłanek wykluczenia tego
wykonawcy, zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy EICKHOFF Polonia Ltd. Sp. z o.o. z
siedzibą w Katowicach, pomimo istnienia przesłanek odrzucenia tej oferty; zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy JOY GLOBAL (Poland) Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach,
pomimo istnienia przesłanek odrzucenia tej oferty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z naruszeniem art. 91a ust. 1 ustawy Pzp
w związku z art. 90 ust.
1 PWPZP poprzez podjęcie decyzji o przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, pomimo
że w postępowaniu nie złożono co najmniej dwóch ofert nie podlegających odrzuceniu;
2) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i art. 24 ust. 4 oraz w zw. z art.
22 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 1a) ustawy Pzp oraz w zw. z art. 90 ust. 1 PWPZP poprzez
zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy JOY GLOBAL (Poland) Sp. z
o.o. i uznania oferty tego wykonawcy
za odrzuconą, pomimo tego, że wykonawca ten
nie wykazał spełnienia określonych przez zamawiającego warunków udziału
w
postępowaniu i nie przedłożył wymaganych przez zamawiającego środków
dowodowych na wykazanie zdolności do należytego wykonania zamówienia;
3) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
w związku z art. 90
ust. 1 PWPZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy EICKHOFF Polonia
Ltd. Sp. z o.o. pomimo tego, że wykonawca ten przedłożył ofertę niezgodną z treścią
SIW
Z, gdyż nie dołączył do oferty wymaganego rysunku przedstawiającego
posadowienie kombajnu na przenośniku zgrzebłowym ścianowym;
4) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
w związku z art. 90
ust. 1 PWPZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy JOY GLOBAL
(Poland) Sp. z o.o. pomimo tego, że wykonawca ten przedłożył ofertę niezgodną
z
treścią SIWZ, gdyż nie dołączył do oferty wymaganego rysunku przedstawiającego
posadowienie kombajnu na przenośniku zgrzebłowym ścianowym;
5) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 30 ust.
5 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 90 ust. 1 PWPZP poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy EICKHOFF Polonia Ltd. Sp. z o.o.
pomimo tego, że wykonawca ten
przedłożył ofertę niezgodną z treścią SIWZ, gdyż oferując rozwiązania równoważne
w
zakresie uchwytów nożowych nie wykazał, że oferowane przez niego uchwyty
nożowe spełniają wymagania określone przez zamawiającego;
6) art. 7 ust. 1
i 3 w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 30
ust. 5 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 90 ust. 1 PWPZP poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy JOY GLOBAL (Poland) Sp. z o.o. pomimo tego, że wykonawca ten
przedłożył ofertę niezgodną z treścią SIWZ, gdyż oferując rozwiązania równoważne
w
zakresie uchwytów nożowych nie wykazał, że oferowane przez niego uchwyty
nożowe spełniają wymagania określone przez zamawiającego.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie zamawiaj
ącemu:
powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych przez JOY GLOBAL (Poland)
Sp. z o.o. oraz EICKHOFF Polonia Ltd. Sp. z o.o.,
2) wykluczenia
z postępowania wykonawcy JOY GLOBAL (Poland) Sp. z o.o., jako
wykonawcy, który nie wykazał spełnienia określonych przez zamawiającego warunków
udziału w postępowaniu i uznania oferty tego wykonawcy za odrzuconą;
3) odrzucenia oferty wykonawcy EICKHOFF Polonia Ltd. Sp. z o.o., j
ako oferty, której
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
odrzucenia oferty wykonawcy JOY GLOBAL (Poland) Sp. z o.o., jako oferty, której
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
unieważnienia czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej oraz
unieważnienia czynności aukcji elektronicznej, w sytuacji gdyby czynności te zostały
przez z
amawiającego dokonane po wniesieniu niniejszego odwołania.
II. Pismem wniesionym w dniu 17 maja 2021 r.
zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie.
Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o oddalenie odwołania.
III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili:
wykonawca
Eickhoff Polonia Ltd Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Katowicach oraz wykonawca Joy Global (Poland) S
półka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Tychach. Wykonawca Eickhoff Polonia Ltd Spółka z o.o. stanowisko w sprawie
przedstawił w piśmie wniesionym do akt sprawy w dniu 29 marca 2021 r. i wniósł o oddalenie
odwołania w zakresie zarzutów dotyczących jego oferty. Pismem wniesionym w dniu 18 maja
2021 r.
wykonawca Joy Global (Poland) Spółka z o.o. przedstawił stanowisko w sprawie.
W
ykonawca Joy Global (Poland) Spółka z o.o. wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Mając na uwadze, że odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 24
marca 2021 r., do postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 92 ust. 2 PWPZP
mają zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp z 2019 r.”.
Odwołujący zarzucił, że wykonawca JOY Global (Poland) Sp. z o.o. nie wykazał spełnienia
warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej określonego
w pkt 3.1.1.3. SIWZ tj. zrealizowania dostawy
kombajnów ścianowych na napięcie 3300 V na
łączną kwotę nie mniejszą od: 3 000 000,00 zł brutto.
W ocenie odwołującego z
przedłożonych przez ww. wykonawcę dokumentów nie sposób uznać, że wykonawca ten
wykazał zrealizowanie dostawy kombajnów ścianowych na wymaganą kwotę. Zarówno w
wykazie jak i
w treści referencji mowa jest o modernizacji kombajnu ścianowego, a nie o
dostawie kombajnu ścianowego. Ponadto wątpliwości odwołującego wzbudziła wskazana w
do
kumentach wartość przedmiotu zamówienia: z treści wykazu wynika kwota 22.200.000,00
zł brutto, natomiast z treści referencji - kwota 22.200.000,00 zł, ale netto.
Podniesione przez odwołującego zarzuty Izba uznała za nieuzasadnione.
Warunek udziału w postępowaniu wskazany w pkt 3.1.1.3 SIWZ został przez zamawiającego
określony w następujący sposób: „Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek
udziału w Postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej, jeżeli: Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym
okre
sie, zrealizował dostawy kombajnów ścianowych na napięcie 3300 V z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorów oraz załączy dowody potwierdzające, że
dostawy te zostały zrealizowane należycie. Łączna wartość dostaw brutto zrealizowanych
prz
ez Wykonawcę w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, musi być nie mniejsza od:
3 000 000,00 zł brutto.”.
Na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu wykonawca Joy Global
(Poland) Sp. z o.o.
złożył wykaz dostaw, w treści którego wskazał zadanie, którego przedmiot
został określony w następujący sposób: Modernizacja kombajnu ścianowego, dostawa
fabrycznie nowej kompletnej ścianowej obudowy zmechanizowanej Zadanie 1 – Modernizacja
kombajnu ścianowego typu JOY 4LS3 produkcji JOY wraz z dostawą fabrycznie nowych
przenośników zgrzebłowych (ścianowego i podścianowego) oraz wyposażenia elektrycznego.
Do wykazu dostaw zostały załączone referencje wystawione przez Lubelski Węgiel
„Bogdanka” S.A. z siedzibą w Bogdance. W treści referencji ww. podmiot potwierdził
zrealizowanie dostawy kombajnu ścianowego LWS 567 po modernizacji z typu JOY 4LS3 na
typ JOY
7LS22 o wartości 22.200.000,00 zł netto. Jednocześnie ww. zadanie określa się w
treści referencji jako modernizację kombajnu ścianowego typu JOY 4LS3 LWS 567. Z
powyższego wynika, że ww. przedmiot zamówienia polegający na modernizacji kombajnu
ścianowego kwalifikowany był przez wystawcę referencji również jako dostawa kombajnu
ścianowego. Ponadto, przedmiot zamówienia obejmujący modernizację kombajnu
ścianowego oraz dostawę fabrycznie nowej kompletnej ścianowej obudowy w treści
ogłoszenia o zamówieniu został zakwalifikowany przez zamawiającego (Lubelski Węgiel
Bogdanka S.A.)
jako dostawy. Z przedstawionych przez przystępującego JOY Global
(Poland) Sp. z o.o.
przykładowych ogłoszeń o zamówieniu wynika, że zadania polegające na
modernizacji kombajnu ścianowego kwalifikowane są przez zamawiających jako dostawy na
gruncie przepisów o zamówieniach publicznych (ogłoszenie nr 2020/S 101-244815 –
zamawiający: Tauron Wydobycie S.A.; ogłoszenie nr 2015/S 241-438304 – zamawiający:
Jastrzębska Spółka Węglowa S.A.; ogłoszenie nr 2014/S 156-281716 – zamawiający:
Katowick
i Holding Węglowy S.A.0). W ocenie Izby z powyższego wynika, że w sektorze
górniczym, przy uwzględnieniu złożonego charakteru prac składających się na dane zadanie,
praktyką jest kwalifikowanie modernizacji kombajnu ścianowego jako dostaw na gruncie
przepi
sów o zamówieniach publicznych. Należy wskazać, że zamawiający w treści SIWZ nie
doprecyzował sposobu rozumienia ww. warunku udziału w postępowaniu. W związku z tym w
ocenie Izby z
asadne jest przyjęcie takiego rozumienia ww. warunku, który będzie również
u
względniał praktykę stosowaną w sektorze górniczym, tj. dopuszczającego jako dostawę
kombajnu
ścianowego także jego modernizację o zbliżonym zakresie przedmiotowym. W
konsekwencji powyższego Izba uznała, że zadanie przedstawione przez przystępującego
JOY Global (Poland) Sp. z o.o.
w wykazie dostaw może zostać uznane za potwierdzające
spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu.
W odniesieniu do rozbieżności w zakresie podanej wartości ww. zadania, tj. czy była to kwota
22.200.000,00 zł netto czy brutto, należy wskazać, że w jednym i w drugim przypadku jest to
wartość wystarczająca dla potwierdzenia spełniania ww. warunku. Ww. okoliczność mogłaby
co najwyżej być przedmiotem wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień, jednakże zarzut
zaniechania wystosowania
takiego wezwania przez zamawiającego nie został w treści
odwołania postawiony.
Ponadto odwołujący zarzucił, że:
oferta JOY GLOBAL (Poland) Sp. z o.o. w ogóle nie zawiera wymaganego przez
Zamawiającego w pkt 3.7.1.3. SWIZ rysunku przedstawiającego posadowienie
kombajnu na przenośniku zgrzebłowym ścianowym, pod obudową TAGOR22/46POzS
(sekcja skrajna). Natomiast w uzupełnionym wykazie spełnienia istotnych dla
Zamawiającego wymagań i parametrów techniczno —użytkowych sporządzonym
zgodnie z Załącznikiem nr 15 do SIWZ, a wymaganym zgodnie z pkt 3.7.1.1 SIWZ,
w pkt II, poz. 48 lit.
d) wykonawca ten zadeklarował, iż oferowany przez niego kombajn
ścianowy nie będzie wyposażony we wskazane przez Zamawiającego uchwyty
nożowe K35W90, lecz stosowane będą uchwyty K200SL, które wykonawca ten oferuje
jako rzekomo równoważne do uchwytów wskazanych przez Zamawiającego.
oferta EICKHOFF Polonia Ltd. Sp. z o.o. zawiera dołączony rysunek, lecz taki, który
nie obrazuje wymaganego przez Zamawiającego posadowienie kombajnu na
przeno
śniku zgrzebłowym ścianowym typu FFC - 9 wyposażony w drabinkę typu
GIGATRACK o
podziałce 151 mm, pod obudową zmechanizowaną TAGOR 22/46
POz/POzS z
uwzględnieniem odległości ruchowych określonych w pkt 3.7.1.3 SIWZ.
Rysunek załączony do oferty tego wykonawcy obrazuje posadowienie przenośnika
pod obudową TAGOR24/46POz (sekcja liniowa) zamiast pod obudową
TAGOR22/46POz. Oferta nie zawiera wymaganego przez Zamawiającego w pkt
3.7.1.3. SWIZ rysunku przedstawiającego posadowienie kombajnu na przenośniku
zgrzebłowym ścianowym, pod obudową TAGOR22/46POzS (sekcja skrajna). Ten
wykonawca również w uzupełnionym wykazie spełnienia istotnych dla Zamawiającego
wymagań i parametrów techniczno — użytkowych sporządzonym zgodnie z
Załącznikiem nr 15 do SIWZ, a wymaganym zgodnie z pkt 3.7.1.1 SIWZ, w pkt II, poz.
48 lit.
d) zadeklarował, iż oferowany przez niego kombajn ścianowy nie będzie
wyposażony we wskazane przez Zamawiającego uchwyty nożowe K35W90 lecz
stosowane będą uchwyty K200SL (K200), które wykonawca ten oferuje jako rzekomo
równoważne do uchwytów wskazanych przez Zamawiającego.
W ocenie odwołującego rodzaj uchwytów nożowych zaoferowanych zarówno przez JOY
Global
(Poland) Sp. z o.o. jak i przez EICKHOFF Polonia Ltd. Sp. z o.o. tj. K200SL nie spełnia
warunków do uznania ich za równoważne z uchwytami nożowymi K35W90 wskazanymi
w
specyfikacji technicznej przez Zamawiającego.
Powyższe zarzuty odwołania Izba uznała za niezasadne.
Zgodnie z postanowieniem zawartym w pkt 3.7.1.3 SIWZ
Zamawiający wymagał załączenia
do oferty
rysunku przedstawiającego posadowienie kombajnu na przenośniku zgrzebłowym
ścianowym typu FFC-9 wyposażonego w drabinkę typu GIGATRACK o podziałce 151 mm,
pod obudową zmechanizowaną TAGOR 22/46 POz/POzS z uwzględnieniem odległości
ruchowych. Po pierwsze, z
a słuszne należy uznać stanowisko strony przeciwnej, że
posłużenie się w tekście znakiem ukośnika (/) należy interpretować jako spójnik „lub”. W
konsekwencji ww. postanowienie SIWZ winno być rozumiane jako wymóg złożenia rysunku
przedstawiającego jedną z dwóch wskazanych sekcji, tj. skrajną lub liniową. Wprawdzie nie
można całkiem wykluczyć przyjęcia odmiennej interpretacji, zgodnie z którą w świetle całej
treści wymagań SIWZ konieczne było złożenie rysunków przedstawiających każdą z ww.
sekcji, j
ednakże odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji przemawiającej za
koniecznością stosowania takiej wykładni ww. postanowienia SIWZ, w tym w szczególności
dotyczącej różnic w zakresie informacji zawartych na obu rodzajach rysunków, mających
znaczenie w kontekście wymagań postawionych przez zamawiającego.
W odniesieniu do zarzutu, że oferta EICKHOFF Polonia Ltd. Sp. z o.o. zawiera rysunek
obrazuj
ący posadowienie przenośnika pod obudową TAGOR24/46POz (sekcja liniowa)
zamiast pod obudową TAGOR22/46POz należy wskazać, że z wyjaśnień zarówno ww.
wykonawcy jak i
zamawiającego wynika, że w powyższym zakresie nastąpiła wyłącznie
omyłka w opisie samego rysunku, natomiast sam rysunek jest prawidłowy. Odwołujący nie
przedstawił w tym zakresie stanowiska przeciwnego i w związku z tym wyjaśnienia ww.
przystępującego oraz zamawiającego Izba uznała za wystarczające.
Zgodnie z postanowieniem zawartym
w treści Załącznika nr 6 do SIWZ w punkcie II
(Parametry techniczne dla kombajnu do ściany 06: Wymagania techniczno — konstrukcyjne)
w ppkt 48 Iit.
d (strona 69 SIWZ) Zamawiający określił wymagany rodzaj uchwytu nożowego
jako K35W90 lub równoważny o porównywalnych parametrach utwardzony przez nawęglanie.
Należy wskazać, że w treści ww. postanowienia SIWZ zamawiający nie wskazał
szcz
egółowych kryteriów równoważności, w tym w szczególności odnośnie zastosowanego
rozwiązania w zakresie zraszania. Nie stanowi takiego parametru równoważności samo
oznaczenie „W” w podanym typie uchwytu nożowego. Oznaczenia danego produktu odnosi
się do jego różnych cech, jednak nie wszystkie muszą mieć znaczenie w kontekście
zamówienia, na które prowadzone jest postępowanie. W związku z powyższym zarzut
zaoferowania przez przystępujących uchwytów nożowych nie będących równoważnymi
względem wymaganego przez zamawiającego treścią SIWZ Izba uznała za nieuzasadniony.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie
art. 553 ustawy Pzp z 2019 r.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575
ustawy Pzp z 2019 r. oraz
§ 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: …..……………………………