KIO 939/21 WYROK dnia 18 maja 2021 r.

Sygn. akt: KIO 939/21 

WYROK 

z dnia 18 maja 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Kuszel-Kowalczyk 

   Protokolant:              Klaudia Kwadrans 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  14  maja  2021  roku  w  Warszawie  odwo

łania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  I

zby  Odwoławczej  w  dniu  23  marca  2021  r.  przez 

wykonawcę A. P. – K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Q-Agnes A. P. – 

K. 

z  siedzibą  w  Połczynie-Zdroju  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Szkołę 

Podstawową Nr 2 im. Mikołaja Kopernika w Połczynie Zdroju 

przy  udziale  wykonawcy  Z.  C. 

prowadzącej działalność pod firmą Restauracja Parkowa 

Z.  C. 

z  siedzibą  w  Połczynie  -  Zdroju  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

umarza  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutu  oznaczonego  lit.  e)  w 

odwołaniu 

w pozostałym zakresie  oddala odwołanie 

k

osztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  wykonawcę  A.  P.  –  K.  prowadząca 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  Q-Agnes  A.  P.  –  K.  z  siedzibą  w  Połczynie-

Zdroju i 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr 

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę 

A.  P. 

–  K.  prowadząca działalność  gospodarczą pod firmą  Q-Agnes  A.  P.  –  K.  z 

siedzibą w Połczynie-Zdroju tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 

11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w 

terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

……………………………….. 

Sygn. akt: KIO 939/21 

Uzasadnienie 

Zamawiający  Szkoła Podstawowa Nr  2  im.  Mikołaja Kopernika  w  Połczynie  -  Zdroju 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest 

„Przygotowywanie  i  wydawanie  posiłków  oraz  prowadzenie  stołówki  i  kuchni  szkolnej  w 

Szkole  Podstawowej  nr  2  w  Połczynie  –  Zdroju  na  potrzeby  Szkoły  Podstawowej  Nr  2  im. 

Mikołaja Kopernika i przedszkola Samorządowego Nr 1 im. Kubusia Puchatka”. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  11  września  

2019  roku 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 2019 ze zm.), zwanej 

dalej ustawą Pzp. 

W  dniu  23  marca  2021  roku  wykonawca  A.  P. 

–  K.  prowadząca  działalność 

gospodarczą pod firmą Q-Agnes A. P. – K. z siedzibą w Połczynie-Zdroju (dalej: odwołujący) 

wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na bezpodstawnym  odrzuceniu 

oferty 

odwołującego oraz zaniechaniu czynności wymienionych w odwołaniu.  

W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

a)  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit  b)  ustawy  Pzp

,  polegające  na  odrzuceniu  oferty 

Odwołującej,  poprzez  błędne  i  nieuzasadnione  przyjęcie,  że  Wykonawca  nie 

spełnia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  podczas  gdy  oferta  Odwołującej  od 

chwili  jej  złożenia  Zamawiającemu  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu,  a 

Odwołująca  dysponowała  (i  nadal  dysponuje)  zasobami  aż  trzech  różnych 

podmiotów, którzy udostępnili jej swoje zasoby, gdyż żaden z podmiotów trzecich 

nie  cofnął  skutecznie  złożonego  oświadczenia  woli  o  udostępnieniu  swoich 

zasobów Odwołującej. 

dodatkowo,  w  przypadku,  gdyby  Krajowa  Izba  Odwoławcza  nie  podzieliła  podniesionego 

przez  odwołującego  twierdzenia  o  dysponowaniu  zasobami  podmiotów  trzecich  w  chwili 

składania oferty i w chwili podejmowania przez Zamawiającego decyzji o odrzuceniu oferty w 

oparciu  o  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit  b)  ustawy  Pzp,  odwołujący  podniósł  zarzuty  naruszenia 

przez Zamawiającego: 

b)   

art.  274  ust.  3  ustawy  Pzp,  polegający  na  zaniechaniu  przez  Zamawiającego 

podjęcia  czynności  określonej  w  art.  274  ust.  3  ustawy  Pzp,  tj.  brak  wezwania 

Wykonawcy  do  złożenia  wszystkich  lub  niektórych  podmiotowych  środków 

dowodowych,  aktualnych  na  dzień  ich  złożenia,  mimo  uznania  przez 

Zamawiającego,  że  zaistniały  uzasadnione  podstawy  do  uznania,  iż  złożone 

przez Wykonawcę podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne; 

c)   

art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp,  polegający  na  zaniechaniu  przez  Zamawiającego 

podjęcia  czynności  określonej  w  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  braku  wezwania 

Wykon

awcy  do  złożenia  podmiotowych  środków  dowodowych.  W  wezwaniu 

skierowanym do Wykonawcy, Zamawiający zastosował błędną podstawę prawną, 

tj.  art.  107  ust.  2  ustawy  Pzp,  która  dotyczy  przedmiotowych  środków 

dowodowych,  podczas  gdy  właściwym  było  wezwanie  Wykonawcy  do  złożenia 

podmiotowych środków dowodowych; 

d) 

art.  122  ustawy  Pzp,  polegający  na  zaniechaniu  przez  Zamawiającego  podjęcia 

czynności  określonej  w  art.  122 ustawy  Pzp,  tj. braku wezwania Wykonawcy  do 

zastąpienia  podmiotu  udostępniającego  zasoby  innym  podmiotem  lub 

podmiotami,  w  sytuacji,  gdy  Zamawiający  uznał,  iż  podmiot  trzeci  nie  spełnia 

warunków udziału w postępowaniu 

e)  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit  b)  ustawy  Pzp

,  polegający  na  zaniechaniu  przez 

Zamawiającego podjęcia czynności określonej w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy 

Pzp,  tj. 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  „Restauracja  Parkowa"  Z. 

C.,  ul.  5-go  Marca  24,  78  - 

320  Połczyn  -  Zdrój,  mimo  iż  wykonawca  ten  nie 

spełnił  warunków  udziału  w  postępowaniu,  gdyż  załączona  do  oferty  polisa  OC 

o

piewa  w  zakresie  świadczenia  usług  na  sumę  ubezpieczenia  100.000  zł, 

podczas  gdy  Zamawiający  wymagał  w  SWZ  przedłożenia  polisy  OC  w  zakresie 

związanym  z  przedmiotem  postępowania  na  sumę  ubezpieczenia  150.000  zł;  a 

nadto  z  uwagi  na  zastrzeżenia  co  do  aktualności  oświadczenia  z  ZUS  o 

niezaleganiu ze składkami; 

a w konsekwencji naruszenie: 

f)  art.  255  pkt  2  ustawy  Pzp

,  polegające  na  zaniechaniu  przez  Zamawiającego 

unieważnienia  postępowania  w  trybie  art.  255  pkt  2  ustawy  Pzp,  pomimo,  iż 

wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu. 

Odwołujący  podkreślił  przy  tym,  że  zarzuty  dotyczące  zaniechania  czynności  przez 

z

amawiającego  są  zarzutami  ewentualnymi.  Odwołujący  stał  bowiem  na  stanowisku,  że 

zarówno  w  chwili  składania  oferty,  jak  i  w  chwili  obecnej,  dysponował  i  nadal  dysponuje 

zasobami  udostępnionymi  jej  przez  aż  trzy  podmioty.  Dwa  z  trzech  podmiotów 

udostępniające  swoje  zasoby  złożyło  wprawdzie  oświadczenia  skierowane  do 

Zamawiającego,  w  treści  których  cofnęły  złożone  wcześniej  oświadczenie  o  udostępnieniu 

Odwołującemu  zasobów,  ale  cofnięcia  te  nie  były  skuteczne  z  powodów  niżej  opisanych. 

Odwołujący podkreślił, że oświadczenie o cofnięciu oświadczenia o udostępnieniu zasobów, 

złożone  przez  podmioty  udostępniające  zasoby,  nie  wywołało  żadnych  skutków,  ponieważ 

ni

e zostało złożone do  prawidłowego odbiorcy  tych oświadczeń,  tj.  do  odwołującego, której 

zasoby  zostały  udostępnione.  Wobec  powyższego,  odwołujący  wskazał,  że  podniesione 

zarzuty  dotycz

ące  zaniechania  zamawiającego,  traktuje  jako  ewentualne,  na  wypadek, 

gdy

by  Krajowa  Izba  Odwoławcza  uznała,  że  odrzucenie  oferty  odwołującego  było 

prawidłowe (co odwołujący kwestionuje). 

Odwołujący wniósł o: 

uwzględnienie złożonego odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą; 

2)  dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji pos

tępowania oraz z innych 

wskazywanych dowodów na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem; 

nakazanie  zamawiającemu  unieważnienia  czynności  zamawiającego  polegającej  na 

odrzuceniu oferty odwołującego, a następnie nakazanie zamawiającemu powtórzenie 

czynno

ści wyboru najkorzystniejszej oferty (ponownego badania i oceny ofert); 

w  przypadku  uznania,  że  wykonawca  nie  wykazał,  iż  spełnia  warunki  udziału  w 

postępowaniu,  polegając  na  udostępnionych  mu  zasobach  podmiotów  trzecich, 

odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie czynności polegającej na 

wezwaniu wykonawcy do złożenia wszystkich 

lub 

niektórych 

podmiotowych 

środków  dowodowych,  aktualnych  na  dzień  ich  złożenia,  w  trybie  art.  274  ust.  3 

ustawy Pzp; 

5)  w 

przypadku  uznania,  że  wykonawca  nie  wykazał,  iż  spełnia  warunki  udziału  w 

postępowaniu,  polegając  na  udostępnionych  mu  zasobach  podmiotów  trzecich, 

odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania czynności polegającej na 

wezwaniu  Wykonawcy  do  uzupełnienia  podmiotowych  środków  dowodowych,  w 

trybie  art.  122  ustawy  Pzp 

(wyłącznie  w  przypadku,  gdyby  po  rozpoznaniu 

wniesionego  odwołania,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  uznała,  że  oświadczenia 

pod

miotów  udostępniających  zasoby  odwołującego,  które  w  swej  treści  zawierały 

cofnięcie pierwotnych oświadczeń, zostały złożone skutecznie.); 

W  przypadk

u  uznania  przez  KIO,  że  oferta  odwołującego  nie  spełnia  warunków  i  została 

prawidłowo odrzucona, odwołujący wniósł unieważnienie czynności wyboru oferty kolejnej, z 

uwagi na 

wyżej podniesiony zarzut w lit. f (e) oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia 

postępowania z uwagi na to, iż wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu.  

Ponadto  odwołujący  wniósł  o  zasądzenie  na  rzecz  odwołującego  zwrotu  kosztów 

postępowania  odwoławczego,  w  tym  zwrotu  kosztów  wynagrodzenia  pełnomocnika  według 

faktury  oraz  kosztów  dojazdu  (według  potwierdzenia  poniesionych  kosztów,  jakie  zostaną 

złożone podczas rozprawy). 

W  uzasadnieniu  wniesionego  odwołania  odwołujący  odnośnie  podniesionych  zarzutów 

wskazał: 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  w  trybie  podstawowym  bez  negocjacji  o  wartości 

zamówienia nieprzekraczającej progów unijnych o jakich stanowi art. 3 ustawy z 11 września 

2019  r.  - 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2019)  -  dalej  ustawa  Pzp,  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  na  „Przygotowywanie  i  wydawanie  posiłków  oraz 

prowadzenie stołówki i kuchni szkolnej w Szkole Podstawowej Nr 2 w Połczynie - Zdroju na 

potrzeby Szkoły Podstawowej Nr 2 im. Mikołaja Kopernika i Przedszkola Samorządowego Nr 

1 im. Kubusia Puchatka". 

Odwołujący  podniósł,  iż  złożył  ofertę  w  terminie  wskazanym  w  SWZ,  załączając  do  niej 

wymagane  dokumenty,  w  tym  m.in.  oświadczenie  podmiotu  trzeciego,  które  w  swej  treści 

zawierało  zobowiązanie  do  udostępnienia  odwołującego  zasobów  podmiotu  trzeciego.  W 

dniu  1  marca 

2021  r.  Zamawiający  wezwał  odwołującego,  na  podstawie  art.  107  ust.  2 

ustawy  Pzp,  do  złożenia  dokumentów  wskazanych  w  wezwaniu.  W  treści  wezwania 

Zamawiający  zamieścił  informację,  w  której  oświadczył  odwołującemu,  że  po  zakończeniu 

czynności  otwarcia  ofert,  zamawiający  otrzymał  oświadczenie  Przedsiębiorcy  -  FHU 

„ANIMAX"  A.  Ś.,  Redło  11A,  78  -  320  Połczyn  -  Zdrój,  o  wycofaniu  się  podmiotu 

udzielającego niezbędnych zasobów na rzecz Wykonawcy - Q-AGNES A. P.-K., w zakresie 

przedmiot

owego  zamówienia.  Wobec  powyższego  Zamawiający  podniósł,  że  jeżeli 

Wykonawca  planuje  posiłkować  się  wykonaniem  przedmiotu  zamówienia  opierając  się  na 

zasobach  podmiotu  trzeciego,  zobowiązany  jest  do  złożenia  wszystkich  dokumentów 

dotyczących  podmiotu  trzeciego  określonych  w  pkt  XI  SWZ.  Odwołujący  wskazał,  iż  w 

wykonaniu 

zobowiązania 

skierowanego 

do 

wykonawcy 

(odwołującego) 

przez 

zamawiającego,  w  wyznaczonym  terminie  przedłożył  niezbędne  dokumenty  dotyczące 

podmiotu trzeciego, wskazując kolejny podmiot (Bar „Kaprys" D. W., ul. Drawska 4, 78 - 300 

Świdwin),  na  którego  zasobach  Odwołująca  miała  się  opierać  przy  wykonywaniu 

zamówienia. 

W  dniu  19  marca  2021  r.  zamawiający  przekazał  odwołującemu  informację  o  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty.  Zamawiaj

ący  jako  najkorzystniejszą  ofertę  wybrał  ofertę  złożoną 

przez  „Restauracja  Parkowa"  Z.  C.  .  Oferta  uzyskała  70  pkt  na  100  pkt  możliwych  do 

uzyskania. Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, wskazując, że nie spełnia warunków 

udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu zamawiający wskazał, że w dniu 1 marca 2021 r. 

wezwał  odwołującego  o  uzupełnienie  dokumentów  w  celu  potwierdzenia  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu.  Z  treści  uzasadnienia  wynika,  że  odwołujący  złożył 

stosowne dokumenty w wymaganym t

erminie. Nadto, z treści uzasadnienia wynika również, 

że  w  dniu  9  marca  2021  r.,  Komisja  przetargowa  otrzymała  e-mailową  informację  o 

rezygnacji  podmiotu  trzeciego  (Bar  „Kaprys"  D.  W.,  ul.  Drawska  4,  78  -  300  Świdwin)  o 

nieudzieleniu  zaplecza 

technicznego  ani  swojej  wiedzy  i  doświadczenia  na  rzecz 

odwołującego. Mimo uzyskania wyłącznie przez zamawiającego informacji o złożeniu przez 

podmiot  trzeci  oświadczenia  o  tym,  że  cofa  wcześniej  udzielone  zasoby  odwołującemu, 

zamawiający  odstąpił  od  wezwania  odwołującego  do  uzupełnienia  dokumentów 

potwierdzających  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  wskazując,  że  dla 

zachowania zasady jednokrotności wezwania, nie wzywa wielokrotnie do uzupełnienia tego 

samego dokumentu (oświadczenia) bądź potwierdzenia tej samej okoliczności. W kontekście 

powyższego,  zamawiający  odrzucił  ofertę  złożoną  przez  odwołującego,  z  powodu  braku 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  w  postaci  wymaganego  doświadczenia 

szczegółowo określonego w treści SWZ. 

Odwołujący  podkreślił,  iż  zamawiający  całkowicie  pominął  istotny  w  sprawie  fakt,  że  przed 

datą wyboru oferty w postępowaniu, odwołujący z własnej inicjatywy złożył kolejne (trzecie) 

oświadczenie,  o  tym,  że  podczas  realizacji  zamówienia  korzystać  będzie  z  zasobów 

podmiot

u trzeciego, którym jest Catering - „S." M. S. . 

W ocenie odwołującego, opisane powyżej okoliczności pozwalają przyjąć, że Zamawiający, 

odrzucając jego ofertę, dokonał naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b ustawy Pzp, kierując się 

błędnym  nieuzasadnionym  przyjęciem,  że  odwołujący  nie  spełnia  warunków  udziału  w 

postępowaniu,  podczas  gdy  odwołujący  zarówno  w  chwili  złożenia  oferty,  jak  i  w  chwili 

wyboru  przez  Zamawiającego  najkorzystniejszej  oferty,  spełniała  warunki  udziału  w 

postępowaniu, dysponując oświadczeniami aż trzech różnych podmiotów, które udostępniły 

jej  swoje  zasoby, 

a  żaden  z  podmiotów  trzecich  nie  cofnął  skutecznie  złożonego 

oświadczenia woli o udostępnieniu swoich zasobów Odwołującej. 

Odwołujący  podkreślił,  że  oświadczenia  podmiotów  trzecich,  o  cofnięciu  udostępnionych 

odwołującemu  zasobów,  zostały  złożone  nie  pierwotnemu  adresatowi  (odwołującemu),  a 

z

amawiającemu.  Dodatkowo,  odwołujący  wskazał,  że  w  przypadku  FHU  „ANIMAX"  A.  Ś., 

oświadczenie zostało złożone przez osobę nieuprawnioną - Panią D. Ś. . Wobec czego nie 

doszło  do  skutecznego  cofnięcia  oświadczenia  woli,  a  informacje  złożone  jedynie  do 

z

amawiającego nie wywołują skutków prawnych w stosunku do odwołującej. Co za tym idzie, 

o

dwołujący cały czas dysponuje udostępnionymi jej zasobami. 

Odwołujący podkreślił również, że zgodnie z dyspozycją art. 61 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 

1964 r. kodeks cywilny (dalej: „k.c."), oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, 

jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. 

Odwołanie  takiego  oświadczenia  jest  skuteczne,  jeżeli  doszło  jednocześnie  z  tym 

oświadczeniem  lub  wcześniej.  Z  powyższego  wynika,  że  ze  skutecznym  odwołaniem 

złożonego  oświadczenia  woli  mamy  do  czynienia,  gdy  odwołanie  doszło  do  adresata 

jednocześnie  z  tym  oświadczeniem  lub  wcześniej.  Możliwość  odwołania  oświadczenia  woli 

zależy  od  dwóch  czynników  -  czasu,  w  którym  zostało  złożone  oraz  podmiotu,  któremu 

zostało  złożone.  Odwołanie  oświadczenia  jest  skuteczne  tylko  wtedy,  gdy  zostało  złożone 

jego  adresatowi. 

W  doktrynie  podkreśla  się,  że:  „Odwołanie  oświadczenia  woli  wymaga 

takiego  samego  sposobu  działania,  jaki  zastosowano  w  przypadku  składania  oświadczenia 

woli - 

w razie złożenia oświadczenia konkretnej osobie to do niej należy skierować odwołanie 

(...)" vide: A. Janas [w:] Kodeks cywilny. Komentarz. Tom I. Część ogólna (art. 1-125), red. 

M. Fras, M. Habdas, Warszawa 2018, art. 61. 

Odwołujący przywołał wyrok KIO 2220/12. 

Wobec 

powyższego odwołujący stanął na stanowisku, że przesłanie informacji mailowej do 

Zamawiającego  o  cofnięciu  udzielenia  zasobów  nie  stanowiło  bynajmniej  skutecznego 

cofnięcia  oświadczenia  woli,  gdyż  nie  zostało  doręczone  odwołującemu  wraz  z 

oświadczeniem  o  udzieleniu  tych  zasobów.  Odwołujący  stwierdził,  że  cały  czas  dysponuje 

ważnym  oświadczeniem  podmiotu  trzeciego  (FHU  „ANIMAX"  A.  Ś.),  a  Wezwanie  do 

udokumentowania  dysponowania  podmiotem  trzecim,  które  Zamawiający  skierował  do 

odwołującego  w  dniu  1  marca  2021  r.,  spowodowało  jedynie  wskazanie  dodatkowego 

podmiotu  trzeciego  na  którego  zasobach  Wykonawca  może  polegać,  a  nie  jego  zamianę. 

Ponieważ  (w  bardzo  dziwnych  okolicznościach)  kolejny  z  podmiotów  trzecich,  który 

udostępnił  zasoby  odwołującemu  (Bar  „Kaprys"  D.  W.)  poinformował  odwołującego,  o 

złożeniu Zamawiającemu oświadczenia o cofnięciu zgody na udzielenie swoich zasobów na 

rzecz 

odwołującego, odwołujący z własnej inicjatywy, niejako z ostrożności, wskazał jeszcze 

jeden podmiot, który udostępnił swoje zasoby. Odwołujący, dokładając należytej staranności, 

z  uwagi  na  brak  inicjatywy  Zamawiającego  (tj.  brak  wezwania  do  udokumentowania 

dysponowania  podmiotem  trzecim),  złożył  Zamawiającemu  oświadczenie,  iż  podczas 

realizacji  zamówienia  korzystał  będzie  z  zasobów  i  wsparcia  Catering  -  „S."  M.  S.  . 

Odwołujący  podkreślił,  że  z  powyższego  jednoznacznie  wynika,  że  dysponował 

oświadczeniami  aż  trzech  alternatywnych  podmiotów  trzecich,  udostępniających  jej  swoje 

zasoby,  wobec  czego  jest  podmiotem  potrójnie  spełniającym  warunki  udziału  w 

postępowaniu i zdolnym do należytego wykonania umowy, a co za tym idzie, złożona przez 

niego oferta nie podlegała odrzuceniu. 

Niezależnie  od  powyższego,  odwołujący  wskazał,  że  nie  można  zaaprobować 

postawy  zamawiającego,  który  po  otrzymaniu  informacji  od  podmiotu  trzeciego  -  Bar 

„Kaprys" D. W. - odstąpił od wezwania odwołującego, do złożenia dokumentów dotyczących 

podmiotu  trzeciego,  określonych  w  pkt  XI  SWZ,  powołując  się  na  zasadę  jednokrotności 

wezwania.  Zamawi

ający  wskazał,  że  dla  zachowania  tej  zasady  nie  wezwał  ponownie 

odwołującego do uzupełnienia tego samego dokumentu (oświadczenia) bądź potwierdzenia 

tej  samej  okoliczności.  Ze  stanowiskiem  wyrażonym  przez  Zamawiającego  nie  zgodził  się 

odwołujący,  ponieważ  takie  wezwanie  nie  naruszyłoby  zasady  jednokrotności,  o  której 

wspomina  Zamawiający.  Odwołujący  wskazał,  że  wezwanie,  którego  zaniechał 

Zamawiający,  dotyczyłoby  bowiem  innej  okoliczności  (innych  zasobów),  wobec  czego  - 

wbrew  twierdzeniom  Zamawiającego  -  nie  doszłoby  do  naruszenia  zasady  jednokrotności 

wezwania. 

Uzasadnienie  zarzutu  naruszenia  przez  zamawiającego  dyspozycji  art.  274  ust.  3  ustawy 

Pzp 

Abstrahując  od  powyższych  rozważań,  odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  dyspozycją  art. 

274  ust.  3  ustawy  Pzp,  j

eżeli  zachodzą  uzasadnione  podstawy  do  uznania,  że  złożone 

uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne, zamawiający może w każdym 

czasie  wezwać  wykonawcę  lub  wykonawców  do  złożenia  wszystkich  lub  niektórych 

podmiotowych  środków  dowodowych,  aktualnych  na  dzień  ich  złożenia.  W  toku 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Przygotowywanie  i  wydawanie 

posiłków  oraz  prowadzenie  stołówki  i  kuchni  szkolnej  w  Szkole  Podstawowej  nr  2  w 

Połczynie  -  Zdroju  na  potrzeby  Szkoły  Podstawowej  Nr  2  im.  Mikołaja  Kopernika  i 

Przedszkola  Samorządowego  Nr  1  im.  Kubusia  Puchatka",  Zamawiający  mógł  uznać  (z 

uwagi  na  postawę  podmiotów  trzecich  udostępniających  zasoby),  że  podmiotowe  środki 

dowodowe,  które  odwołujący  złożył  wraz  z  ofertą,  stały  się  nieaktualne.  Odwołujący  raz 

jeszcze  podkreślił,  że  podmioty  trzecie,  które  udostępniły  odwołującemu  swoje  zasoby, 

przesłały maile adresowane do zamawiającego, a nie do odwołującego, o nie udostępnieniu 

odwołującemu  swoich  zasobów.  Wobec  czego  zamawiający,  niezwłocznie  po  otrzymaniu 

informacji  od  podmiotów  trzecich,  udostępniających  swoje  zasoby  odwołującemu,  jeśli  miał 

wątpliwości  co  do  ich  aktualności,  powinien  wezwać  odwołującą,  w  trybie  art.  274  ust.  3 

ustawy  Pzp,  do  złożenia  wszystkich  lub  niektórych  podmiotowych  środków  dowodowych, 

aktualnych  na  dzień  ich  złożenia.  Odwołujący  przywołał  wyrok  KIO  z  25.01.2017  r.,  KIO 

. Odwołujący wskazał,  że to na Zamawiającym ciąży obowiązek badania, czy złożone 

wraz z ofertą podmiotowe środki dowodowe są aktualne, a w razie uzasadnionych podstaw 

do  przyjęcia,  że  podmiotowe  środki  dowodowe  nie  są  aktualne,  Zamawiający  powinien 

wezwać  wykonawcę  (w  tym  przypadku  odwołującego)  do  ich  potwierdzenia  lub  złożenia 

nowych podmiotowych środków dowodowych. 

Uzasadnienie zarzutu narus

zenia przez zamawiającego regulacji art. 128 ust. 1 ustawy Pzp 

Odwołujący przytoczył dyspozycję z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Dalej podniósł że,  podmiot 

trzeci, którego oświadczenie o udostępnieniu zasobów odwołującego stanowiło część oferty, 

cofnął  tylko  względem  Zamawiającego  uprzednio  złożone  oświadczenie,  wskazując,  że  nie 

udziela odwołującemu zaplecza technicznego, swojej wiedzy ani doświadczenia. Co za tym 

idzie,  zamawiający  powinien  wezwać  odwołującego  do  złożenia  podmiotowych  środków 

dowodowych,  a  w

ręcz  -  co  potwierdza  dorobek  doktryny  -  był  do  tego  obowiązany.  W 

doktrynie  wskazuje  się,  że:  „Ustawodawca  użył  w  ust.  1  -  określając  sytuację,  gdy  m.in. 

podmiotowe  środki  dowodowe  dotknięte  są  wymienionymi  w  przepisie  „wadami"  -  wyrazu 

„wzywa", co oznacza, że zamawiający ma obowiązek wezwać co do zasady wykonawcę do 

ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia." (vide: A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, 

A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 

Warszawa 2021, art. 128.) 

Odwołujący  zauważył,  że  zamawiający  wprawdzie  wezwał  odwołującego  do  złożenia 

Stron al 1

dokumentów  dotyczących  podmiotu  trzeciego,  jednak  wezwanie  opierało  się  na  błędnej 

podstawie  -  tj.  art.  107  ust.  2  ustawy  Pzp

,  która  dotyczy  przedmiotowych  środków 

dowodowych,  podczas  g

dy  właściwym  winno  być  wezwanie  Wykonawcy  do  złożenia 

podmiotowych środków dowodowych. 

Uzasadnienie zarzutu naruszenia przez zamawiającego dyspozycji art. 122 ustawy Pzp 

Odwołujący  przytoczył  dyspozycję  art.  122  ustawy  Pzp.  Uzasadniając  zarzut  ewentualny, 

odwołujący wskazał, że stoi na stanowisku, że oświadczenia podmiotów trzecich, o cofnięciu 

pierwotnych  oświadczeń  dot.  udostępnienia  odwołującej  zasobów  tych  podmiotów,  nie 

wywołały  skutków  wobec  odwołującego,  która  w  dalszym  ciągu  legitymuje  się 

oświadczeniami  złożonymi  jej  przez  podmioty  trzecie.  Wobec  powyższego  odwołujący  w 

chwili  złożenia  oferty,  jak  i  w  chwili  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  w  chwili  obecnej, 

dysponuje udostępnionymi mu zasobami podmiotów trzecich. 

O

dwołujący  wskazał,  że  wyłącznie  w  przypadku,  gdyby  Krajowa  Izba  Odwoławcza  po 

rozpoznaniu  odwołania  ustaliła,  że  oświadczenia  podmiotów  trzecich  zostały  cofnięte 

skutecznie,  odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  obowiązany  był  -  na  podstawie  art.  122 

ustawy Pzp - 

do żądania od odwołującego, aby w terminie przez niego określonym zastąpił 

podmiot  trzeci  innym  podmiotem  lub  podmiotami  albo  wykazała,  że  samodzielnie  spełnia 

warunki udziału w postępowaniu. 

Odwołujący  wskazał,  że  z  uwagi  na  brak  wezwania  ze  strony  zamawiającego,  przy 

zachowaniu  należytej  staranności  koniecznej  do  wykonania  zobowiązania,  z  własnej 

inicjatywy  przedłożył  zamawiającemu  oświadczenie  kolejnego  (trzeciego)  podmiotu,  który 

również udostępnił jej swoje zasoby. Odwołujący wskazał, że zaplecze techniczne, wiedza i 

doświadczenie  podmiotów  trzecich  gwarantuje  należyte  wykonanie  przez  odwołującego 

zamówienia oraz  potwierdza spełnienie przez  niego  warunków  do  udziału w  postępowaniu. 

W  konsekwencji 

odwołujący  przyjął,  że  wobec  niego  nie  istniały  uzasadnione  podstawy  do 

odrzucenia złożonej przez nią oferty. 

Uzasadnienie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp 

poprzez zaniechanie czynności polegającej na odrzuceniu oferty złożonej przez „Restauracja 

Parkowa" Z. C. . 

Odwo

łujący wskazał, że w pkt. VIII SWZ określono warunki udziału w postępowaniu. W pkt. 

VIII ust. 2 SWZ pkt 3) wskazano, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, 

którzy spełniają warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej: Warunek zostanie 

uznany  za  spełniony,  jeżeli  wykonawca  wykaże,  że  posiada  dokument  potwierdzający,  że 

jest  ubezpieczony  od  odpowiedzialności  cywilnej  w  zakresie  prowadzonej  działalności 

gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną 150.000 zł." 

Odwołujący stwierdził, że z analizy oferty złożonej przez wykonawcę „Restauracja Parkowa" 

Z.  C. 

i  załączonych  do  niej  dokumentów  wynika,  że Wykonawca  przedłożył  polisę,  z  której 

wynika,  iż  zakres  ubezpieczenia  dotyczący  odpowiedzialności  cywilnej  deliktowo  – 

kontraktowej  w  związku  z  prowadzeniem  wskazanej  powyżej  działalności  gospodarczej  z 

wyłączeniem  odpowiedzialności  cywilnej  za  produkt  i  wykonane  usługi  objęte  sumą 

gwarancyjną  w  wysokości  100.000  zł.  Odwołujący  stwierdził,  że  w  wykonawca  nie  posiada 

ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej 

z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną (sumę ubezpieczenia) 150.000 zł. Wobec 

powyższego  odwołujący  wskazał,  że  wykonawca,  którego  oferta  została  uznana  za 

najkorzystniejsza,  nie  spełniał  warunków  udziału  w  postępowaniu  już  w  chwili  wniesienia 

oferty, wobec czego lego oferta powinna zostać odrzucona. 

Uzasadnienie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 255 pkt 2 ustawy Pzp 

Odwołujący  przytoczył  dyspozycję  art.  255  pkt  2  ustawy  Pzp.  Odwołujący  wskazał,  że 

poprzez użycie przez ustawodawcę słowa „unieważnia" należy przyjąć, że jest to obowiązek 

z

amawiającego,  a  nie  jego  uprawnienie.  Zamawiający  uznał  ofertę  odwołującego  za 

podlegającą odrzuceniu, a z uzasadnienia odwołania i zarzutów podniesionych w jego treści 

wynika,  że  również  oferta  drugiego  wykonawcy  podlegała  odrzuceniu  z  uwagi  na 

niespełnianie warunków udziału w postępowaniu już w chwili jej złożenia (brak polisy OC w 

zakresie  usług  związanych  z  przedmiotem  postępowania  na  wymagane  150.000  zł). 

Odwołujący stwierdził, że w tym stanie rzeczy, Zamawiający był obowiązany do odrzucenia 

drugiej oferty i w konsekwencji do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. 

Zamawiający  w  dniu  6  maja  2021  r.  wniósł,  w  postaci  elektronicznej,  odpowiedź  na 

odwołanie  w  której  uwzględnił    odwołanie  w  części  dotyczącej  zarzutu  oznaczonego  w 

odwołaniu lit.  e),  przedstawiając stosowną  argumentację,  w  pozostałym  zakresie  stwierdził, 

iż żaden z podniesionych zarzutów nie zasługuje na uwzględnienie. 

P

o  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  dokumentację  przedmiotowego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  w  szczególności  treść 

specyfikacji  warunków  zamówienia,  ofertę  odwołującego  oraz  korespondencję 

prowadzoną przez zmawiającego w postępowaniu po złożeniu ofert, jak również biorąc 

pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  stron  zawarte  w  odwołaniu,  odpowiedzi  na 

odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i 

zważyła, co następuje.  

I

zba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  ustawowych 

skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.  

Przystępując  do  rozpoznania  odwołania,  Izba  ustaliła  wystąpienie  przesłanek  z  art. 

505  ust.  1  ustawy 

Pzp,  tj.  istnienie  po  stronie  odwołującego  interesu  w  uzyskaniu 

zamówienia  oraz  możliwości  poniesienia  przez  odwołującego  szkody  w  wyniku 

kwestionowanych czynności zamawiającego.  

W terminie wskazanym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca Z. C. 

prowadząca 

działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Restauracja  Parkowa"  Z.  C.  z  siedzibą  w  Połczynie  - 

Zdroju 

zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego. 

Wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu oznaczonego lit. e) w odwołaniu, 

prz

ystępujący  zgodnie  z  art.  523  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp,  oświadczył,  że  zgadza  się  ze 

stanowiskiem zamawiającego uwzględniającym w części zarzuty odwołującej. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  działając  na  podstawie  art.  522  ust.  4  ustawy  Pzp  oraz 

art.  568  pkt  3  ustawy  Pzp, 

postanowiła  umorzyć  postępowanie  odwoławcze  w  części 

dotyczącej  zarzutu  oznaczonego  lit.  e)  odwołania  tj.  naruszenia  przez  zamawiającego 

przepisu  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit  b)  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

wykonawcy  Z.  C.  pro

wadząca  działalność  gospodarczą  pod    nazwą  Z.  C.  Restauracja 

Parkowa z 

siedzibą w Połczynie – Zdroju. 

 Stosownie  do  art.  522  ust.  4  ustawy  Pzp  w 

przypadku  uwzględnienia  przez 

zamawiającego  części  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu,  Izba  może  umorzyć 

postępowanie  odwoławcze  w  części  dotyczącej  tych  zarzutów,  pod  warunkiem  że  w 

postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  w  terminie  żaden 

wykonawca  albo  wykonawca,  który  przystąpił  po  stronie  zamawiającego,  nie  wniósł 

sprzeciwu  wobe

c  uwzględnienia  tych  zarzutów.  W  takim  przypadku  Izba  rozpoznaje 

pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu  w 

zakresie  uwzględnionych  zarzutów.  Stosownie  do  art.  568  pkt  3  ustawy  Pzp,  Izba  umarza 

postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku o którym mowa w art. 522 

ustawy Pzp. 

Wobec oświadczenia przystępującego o nie wniesieniu sprzeciwu, Izba zobowiązana 

treścią przywołanych wcześniej przepisów postępowanie w zakresie uwzględnionego zarzutu 

umorzyła bez merytorycznego rozpoznania ww. zarzutu odwołania. 

Izba  zważyła,  że  dla  wywarcia  skutku  w  postaci  umorzenia  postępowania 

odwoławczego konieczne i wystarczające jest uwzględnienie przez Zamawiającego w całości 

lub części zarzutów zawartych w odwołaniu, natomiast dalsze czynności, które Zamawiający 

faktycznie już podjął lub podejmie w celu uczynienia zadość żądaniom odwołania, pozostają 

poza  oceną  Izby  w  ramach  ustalenia  zaistnienia  przesłanki  umorzenia  postępowania 

odwoławczego.  

Rozstrzyganie 

w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. 

Jednocześnie  jednak  informacja  o  częściowym  umorzeniu  postępowania  odwoławczego 

musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust. 

2  ustawy 

Pzp,  określającym  w  sposób  wyczerpujący  elementy  treści  uzasadnienia  wyroku 

wydanego  przez  Izbę  nie  ma  bowiem  żadnej  wzmianki  o  możliwości  zamieszczenia  w 

uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek roz

strzygnięcia. 

W pozostałym zakresie, Izba rozpoznała odwołanie. 

Izba ustaliła, że: 

Zamawiający  prowadzi  w  trybie  podstawowym  bez  negocjacji  postepowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  na    „Przygotowywanie  i  wydawanie  posiłków  oraz  prowadzenie 

st

ołówki  i  kuchni  szkolnej  w  Szkole  Podstawowej  nr  2  w  Połczynie  –  Zdroju  na  potrzeby 

Szkoły  Podstawowej  Nr  2  im.  Mikołaja  Kopernika  i  przedszkola  Samorządowego  Nr  1  im. 

Kubusia Puchatka

”. 

W  dniu  18  lutego 

2020  r.  opublikował  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  ogłoszenie  o 

zamówieniu pod numerem 2021/BZP 00008666.  

Opisany 

w treści odwołania stan faktyczny sprawy odpowiada rzeczywistości, wobec czego 

nie będzie tu powtarzany, wymaga jednak uzupełnienia o następujące kwestie. Odwołujący 

wraz z ofertą złożył zobowiązanie A. Ś. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą FHU 

„ANIMAX”  A.  Ś.  z  siedzibą  w  Połczynie  Zdroju  do  udostępnienia  określonych  zasobów.  W 

dniu  25  lutego  2021  r.  (po  upływie  terminu  składania  ofert)  wpłynęło  do  zamawiającego 

oświadczenie o nieudzieleniu przez ten podmiot wsparcia p. A. K. w zakresie udostępnienia 

określonych  zasobów  podpisane  z  upoważnienia  przez  p.  D.  Ś.  .  W  dniu  3  marca  2021 r. 

wpłynęło  do  zamawiającego  tożsame  oświadczenie  podpisane  przez  p.  A.  Ś.  .  W  wyniku 

uzupełnienia  odwołujący  złożył  zobowiązanie  kolejnego  podmiotu  trzeciego  D.  W. 

prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Bar „Kaprys” D. W. z siedzibą w Świdwinie. 

Podmiot  ten,  w  dniu  10  marca  202

1  r.  przesłał  zamawiającemu  informację  o  wycofaniu 

swojej  zgody  na  wsparcie  odwołującego  i  nie  udzieleniu  określonych  zasobów.  W  dniu  15 

marca  2021  r.  odwołujący  przesłał  zamawiającemu  zobowiązanie  wraz  z  innymi 

dokumentami, kolejnego podmiotu tj. M. S. 

prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą 

Catering 

– „S.” z siedzibą w Słubicach. 

Izba oceniła zgromadzony materiał dowodowy w następujący sposób: 

Izba oceniła, że materiał dowodowy jest wszechstronny i umożliwia wydanie rozstrzygnięcia 

w przedmiotowej sprawie.  

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. 

Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1.  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit  b) 

ustawy  Pzp  tj.  Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  została 

złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; 

2.  art. 274 ust. 3 ustawy Pzp tj. 

Jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że 

złożone  uprzednio  podmiotowe  środki  dowodowe  nie  są  już  aktualne,  zamawiający 

może w każdym czasie wezwać wykonawcę lub wykonawców do złożenia wszystkich 

lub  niektórych  podmiotowych  środków  dowodowych,  aktualnych  na  dzień  ich 

złożenia; 

3.  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp  tj. 

Jeżeli  wykonawca  nie  złożył  oświadczenia,  o  którym 

mowa  w art.  125  ust.  1

,  podmiotowych  środków  dowodowych,  innych  dokumentów 

lub  oświadczeń  składanych  w  postępowaniu  lub  są  one  niekompletne  lub  zawierają 

błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub 

uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 

wniosek  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  albo  oferta  wykonawcy 

podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie 

lub 

zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 

4.  art.  122  ustawy  Pzp  tj.  j

eżeli  zdolności  techniczne  lub  zawodowe,  sytuacja 

ekonomiczna  lub  finansowa  podmiotu  udostępniającego  zasoby  nie  potwierdzają 

spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec 

tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie 

określonym  przez  zamawiającego  zastąpił  ten  podmiot  innym  podmiotem  lub 

podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. 

art.  255  pkt  2  ustawy  Pzp  tj.  Zamawiający  unieważnia  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia,  jeżeli  wszystkie  złożone  wnioski  o  dopuszczenie  do  udziału  w 

postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu;  

Na wstępie Izba stwierdza, iż nie podziela stanowiska odwołującego co do prawidłowości 

jego oferty. W ocenie Izby, w zaistniałym stanie faktycznym oferta ta podlegała odrzuceniu. 

Odwołujący argumentując zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) 

wobec oferty odwołującego skupił się na wykazaniu nieskuteczności  oświadczeń o cofnięciu 

zobowiązania do udzielenia zasobów złożonych przez podmioty trzecie tj. A. Ś. prowadzącą 

działalność gospodarczą pod firmą FHU „ANIMAX” A. Ś. z siedzibą w Połczynie Zdroju oraz 

D.  W. 

prowadzącą  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Bar  „Kaprys”  D.  W.  z  siedzibą  w 

Świdwinie w oparciu o przepisy kodeksu cywilnego, nie zważając na regulacje ustawy Pzp w 

tym zakresie, jak 

i cel oraz zasady korzystania z zasobów innych podmiotów ustanowione w 

tej  ustawie

. Izba wskazuje, iż  zgodnie z orzeczeniami TSUE w przypadku  gdy wykonawca 

osobiście  nie  posiada  wymaganych  zdolności,  może  ubiegać  się  o zamówienie,  polegając 

na 

zdolnościach  innych  podmiotów,  ale  tylko  w  przypadku,  jeśli  wykaże  instytucji 

zamawiającej,  że  będzie  dysponował  zasobami  tych  podmiotów,  które  są  niezbędne 

do 

wykonania zamówienia (C-234/14 Ostas celtnieks (pkt 23), C-27/15 Pippo Pizzo, C-94/12 

Swm  Costruzioni  2  i 

Mannocchi  Luigino).  Kluczowym  dla  stwierdzenia,  iż  wykonawca 

dysponuje określonymi zasobami jest stwierdzenie realności tego dysponowania. Dlatego od 

wykonawcy  wymagane  jest  przedstawienie  dowodu 

potwierdzającego,  że stosunek  łączący 

wykonawcę  z  podmiotami  udostępniającymi  zasoby  gwarantuje  rzeczywisty  dostęp  do  tych 

zasobów  (art.  118  ust.  4  ustawy  Pzp)  –  dowodem  tym  jest  zobowiązanie  podmiotu 

udostępniającego.  Wobec  powyższego  trudno  uznać,  iż  odwołujący  skutecznie  udowodnił 

zamawiającemu,  iż  dysponuje  wymaganymi  zasobami  w  sytuacji,  gdy  podmioty  wstępnie 

zobowiązujące się do współpracy w toku postępowania o udzielenia zamówienia współpracy 

tej  z  odwołującym  odmawiają. W  tym  kontekście  należy  przyznać  rację  zamawiającemu,  iż 

w

ykonawca  nie  wykazał,  iż  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu,  polegając  na 

udostępnionych mu zasobach. 

Odwołujący  wraz  z  ofertą  złożył  zobowiązanie  A.  Ś.  prowadzącej  działalność 

gospodarczą pod firmą FHU „ANIMAX” A. Ś. z siedzibą w Połczynie Zdroju do udostępnienia 

określonych  zasobów.  W  dniu  25  lutego  2021  r.  (po  upływie  terminu  składania  ofert) 

wpłynęło do zamawiającego oświadczenie o nieudzieleniu przez ten podmiot wsparcia p. A. 

K. 

w zakresie udostępnienia określonych zasobów podpisane z upoważnienia przez p. D. Ś. 

.  W  dniu  3  marca  2021 r. 

wpłynęło  do  zamawiającego  tożsame  oświadczenie  podpisane 

przez  p.  A. 

Ś.  .  Wobec  powyższego  zamawiający,  wzywając  odwołującego  do  złożenia 

podmiotowych  środków  dowodowych  w  oparciu  o  art.  107  ustawy  Pzp,  jednocześnie 

poinformował go o zaistniałej sytuacji  wskazując, „jeżeli Wykonawca planuje posiłkować się 

wykonaniem  przedmiotu  zamówienia  opierając  się  na  zasobach  podmiotu  trzeciego 

zobowiązany  jest  do  złożenia  wszystkich  dokumentów  dotyczących  podmiotu  trzeciego 

określonych  w  pkt.  XI  SWZ„.  Mając  na  uwadze  treść  wystosowanego  wezwania,  Izba 

stwierdza,  iż  faktycznie  po  stronie  Zamawiającego  wystąpiło  uchybienie  formalne,  co  do 

podstawy  prawnej  wezwania, 

jednakże  wezwanie  to  w  swej  warstwie  merytorycznej 

sformułowane było prawidłowo, nie ma więc podstaw do uznania go za niebyłe. Prawidłowo 

tj. 

jako  wezwanie  do  złożenia  podmiotowych  środków  dowodowych  oraz  do  złożenia 

wszystkich  dokumentów  dotyczących  podmiotu  trzeciego,  jeżeli  wykonawca  planował 

oparcie  się  na  zasobach  takiego  podmiotu.  W  ocenie  Izby,  użyte  przez  zamawiającego 

sformułowanie ”jeżeli wykonawca planuje posiłkować się wykonaniem  zamówienia opierając 

się  na  zasobach  podmiotu  trzeciego”,  jest  wezwaniem  warunkowym  i  materializuje  się  ono 

tylko  w  sytuacji  gdy  wykonawca  planuje  posiłkować  się  tymi  zasobami,  a  contrario  mógł 

złożyć  podmiotowe  środki  dowodowe  w  postaci  wymaganych  wykazów  w  których 

potwierdziłby  samodzielne  spełnianie  warunków.  Dostrzeżenia  wymagało,  iż  niewątpliwie 

odwołujący  właściwie  odczytał  wystosowane  wezwanie,  wypełniając  jego  dyspozycje  i 

składając stosowne dokumenty. W zakresie podmiotu trzeciego powołując się na zasoby p. 

D.  W. 

prowadzącej  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Bar  „Kaprys”  D.  W.  z  siedzibą  w 

Świdwinie. Faktem jest, iż po złożeniu zamawiającemu uzupełnionych dokumentów, również 

p.  D. W. 

w dniu 10 marca 2021 r. przesłała zamawiającemu informację o wycofaniu swojej 

zgody  na  wsparcie  odwołującego  i  nie  udzieleniu  określonych  zasobów.  Dostrzeżenia 

wymaga,  iż  to  odwołujący,  działając  jako  profesjonalista,  dokonywał  wyboru  podmiotów  z 

którymi  nawiązywał  współpracę  w  celu  pozyskania  zamówienia  i  to  on  ponosi  ryzyko 

nawiązania  takiej  współpracy.  Wykonawca,  winien  dokonać  wyboru  podmiotu,  w  oparciu  o 

zasoby  którego  będzie  ubiegał  się  o  uzyskanie  zamówienia,  z  należytą  starannością  i 

dbałością o pewność wybranych kontrahentów. 

Wobec powyższego zarzuty naruszenia art. 128 ust. 1 i 122 ustawy Pzp Izba uznaje, 

za  bezpodstawne 

i  sformułowane  następczo  w  związku  z  wycofaniem  się  z  udziału  w 

postępowaniu kolejnego podmiotu udostępniającego zasoby odwołującemu.  

Izba  stwierdza,  iż  odwołujący  nie  ma  również  racji  zarzucając  zamawiającemu 

naruszenie  art.  122  i  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp. 

W  ocenie  Izby  odwołujący  błędnie 

interpretuje  przepisy  ustawy  Pzp,  dążąc  niejako  do  traktowania  art.  128  ust.  1  i  art.  122 

ustawy  P

zp  jako  odrębnych  podstaw  do  uzupełnienia  dokumentów,  gdy  relacja  tych 

przepisów  jest  analogiczna  do  tej  pomiędzy  art.  26  ust.  3  i  art.  22a  ust.  6  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych z 29 stycznia  2004 r. Regulacja wyrażona w art. 128 ust. 1  ustawy 

Pzp  jest  regulacją  określającą  w  sposób  kompleksowy  zasady  wezwania  o  uzupełnienie 

oświadczeń z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, podmiotowych środków dowodowych, oraz innych 

dokumentów  lub  oświadczeń  składanych  w  postępowaniu.  Natomiast,  przepis  art.  122 

ustawy Pzp jedynie doprecyzowuje możliwe działania wykonawcy, w sytuacjach określonych 

w  art.  128  ustawy  Pzp,  przy  pow

oływaniu się na  potencjał  podmiotu trzeciego.  Przepis  art. 

ustawy  Pzp  dotyczy  zatem  okoliczności,  gdy  zgłoszony  przez  wykonawcę  na  etapie 

składania  ofert  podmiot  trzeci,  z  jakichś  przyczyn,  nie  będzie  potwierdzał,  że  dysponuje 

wymaganym  przez  zamawiającego  zasobem  lub,  gdy  w  odniesieniu  do  podmiotu  trzeciego 

nie  zostanie  potwierdzony  brak  podstaw  do  wykluczenia.  W  każdym  z  powyższych 

przypadków  –  reguła  jednokrotnego  wezwania  o  ten  sam  dokument  na  podstawie  art.  128 

ustawy Pzp

, w związku z brzmieniem tego przepisu – nie ulega zmianie. Dlatego też błędne 

jest  twierdzenie 

odwołującego,  że  w  związku  z  faktem,  iż  ponowne  wezwanie  będzie 

dotyczyło  innych  okoliczności  (innych  zasobów),  nie  doszłoby  do  naruszenia  zasady 

jed

nokrotności  wezwania.  Wezwanie  zamawiający  wystosowuje  w  odniesieniu  do 

określonego  dokumentu  np.  zobowiązania  jako  takiego,  złożenie  zobowiązania  kolejnego 

podmiotu  nie  powoduje,  iż  odnawia  się  obowiązek  zamawiającego  do  wezwania  o 

uzupełnienie tego dokumentu jeżeli zawiera on jakieś braki.  

W  tej  sytuacji,  w  ocenie  Izby,  brak  jest  podstaw  prawnych  do 

zobowiązania 

zamawiającego do wystosowania kolejnego wezwania do odwołującego, w celu uzupełnienia 

dokumentów,  w  postaci  zobowiązania  czy  też  w  postaci  wykazania  samodzielnego 

spełniania  warunków,  jak  też  przyjęcia  przez  zamawiającego  kolejnego  zobowiązania 

podmiotu trzeciego (tj. M. S. 

prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Catering – „S.” 

z  siedzibą  w  Słubicach,  które  odwołujący  złożył  w  dniu  15  marca  2021  r.  bez  wezwania.  

Zobowiązania  takiego  po  stronie  zamawiającego  nie  rodzi  również  art.  274  ust.  3  ustawy 

Pzp

, w ocenie Izby dający zamawiającemu możliwość wystosowania stosownego wezwania. 

W niniejszej  sprawie odwołujący  nie wykazywał  samodzielnego  spełniania warunków, 

d

latego  też  złożone  na  rozprawie  pismo  przewodnie  wraz  z  załączonymi  do  niego 

dokumentami Izba uznała za nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy.  

Reasumując, Izba uznała za prawidłową czynność odrzucenia oferty odwołującego na 

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. 

Nie  potwierdził  się  również  zarzut  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  255  ust.  1 

ustawy  P

zp  tj.  zaniechanie  unieważnienia  postępowania.  Zarzut  ten  jest  przedwczesny  - 

okoliczności  stanowiące  podstawę do  unieważnienia mogą dopiero wystąpić  po  ponownym 

badaniu i ocenie ofert, w 

szczególności w kontekście częściowego uwzględnienia odwołania.   

Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu i 

na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz 

§ 8 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania 

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 

2020 r. poz. 2437). 

……………………………….………