KIO 938/21 WYROK dnia 26 kwietnia 2021 r.

sygn. akt: KIO 938/21 

WYROK 

z dnia 26 kwietnia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Emil Kuriata 

Protokolant:   

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  21  kwietnia  2021  r.,  w  Warszawie, 

odwołania 

wniesionego  do  Preze

sa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  23  marca  2021  r.  przez 

wykonawcę  Baxter  Polska  sp.  z  o.o.,  ul.  Kruczkowskiego  8;  00-380  Warszawa,  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Powiatowy  Zakład  Opieki 

Zdrowotnej, ul. Radomska 70; 27-200 Starachowice, 

przy  udziale  wykonawcy  Fresenius  Medical  Care  Polska  S.A.,  ul.  Krzywa  13;  60-118 

Poznań,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  -  po  stronie 

zamawiającego, 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści SWZ 

oraz  Ogłoszenia  o  zamówieniu  w  sposób  nienaruszający  zasady  uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  umożliwiający  złożenie  oferty 

przez więcej niż jednego wykonawcę w zakresie pakietu 1 pkt 1 i 2 oraz pakietu 2A. 

2. K

osztami postępowania obciąża zamawiającego Powiatowy Zakład Opieki Zdrowotnej, 

ul. Radomska 70; 27-200 Starachowice i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Baxter 

Polska  sp.  z  o.o.,  ul.  Kruczkowskiego  8;  00-380  Warszawa, 

tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

zasądza od zamawiającego Powiatowy Zakład Opieki Zdrowotnej, ul. Radomska 

70; 27-200 Starachowice na rzecz Baxter Polska sp. z o.o., ul. Kruczkowskiego 

8; 00-380 Warszawa 

kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych, 

zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ust

awy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

sygn. akt: KIO 938/21 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Powiatowy  Zakład  Opieki  Zdrowotnej  w  Starachowicach  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  trybie  przetargu  nieograniczonego, 

którego  przedmiotem  jest  „Dostawa  dializatorów,  przewodów,  igieł  oraz  koncentratów  do 

dializy dla Powiatowego Zakładu Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Starachowicach.”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  

w dniu 18 marca 2021 r. pod numerem: 2021/BZP 00019616. 

Dnia 23 marca 2020 roku wykonawca Baxter Polska sp. z o.o. 

(dalej „Odwołujący”) wniósł 

odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wobec  niezgodnej  z  przepisami  ustawy 

Pzp, 

czynności  zamawiającego  polegającej  na  ukształtowaniu  w  postępowaniu  treści 

warunków  zamówienia  określonych  w  dokumentach  zamówienia,  w  tym  SWZ  wraz  

z  załącznikiem  nr  5  „Wykaz  asortymentowo-cenowy”,  stanowiącym  jednocześnie 

szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z obowiązującymi przepisami 

Prawa Z

amówień Publicznych poprzez: 

sformułowanie  przez  zamawiającego  w  zakresie  pakietu  1  punkt  1  postępowania 

wymogów  dotyczących  dializatorów  (typ  1)  w  sposób  naruszający  i  ograniczający 

uczciwą  konkurencję  oraz  zasady  równego  traktowania  wykonawców.  Zamawiający 

bowiem  parametry  te  określił  w  sposób  nadmierny  oraz  w  sposób  charakterystyczny 

dla urządzeń wyłącznie jednego producenta, a w konsekwencji – wykluczył w sposób 

nieuzasadniony  wyroby  innych  producentów,  faktycznie  dopuszczając  do  realizacji 

zamówienia wyłącznie jednego wykonawcę.  

a) 

Zamawiający  sformułował  wymagania  dotyczące  dializatorów  (typ  1)  –  1500  sztuk  

w sposób niezgodny z przepisami ustawy PZP w następującym zakresie:  

wymóg pojemności dializatora  maksimum 100 ml;  

wymóg klirens mocznika minimum 180 ml/min.;  

wymóg klirens kreatyniny minimum 160 ml/min;  

wymóg klirens fosforanów minimum 150 ml/ min.;  

wymóg współczynnika UF maksimum 15 ml/ h x mmHg;  

wymóg sterylizacja parą wodną;  

podczas gdy łącznie wszystkie te parametry jest w stanie spełnić wyłącznie jedno istniejące 

na rynku urządzenie, co w efekcie stanowi naruszenie przepisu art. 16 pkt 1), 2) i 3) ustawy 

PZP w związku z art. 99 ust. 4, 5 i 6 ustawy PZP w związku z art. 266 ustawy PZP.  

b) 

Jednym  z  wymogów  postawionych  przez  zamawiającego  jest  klirens  kreatyniny 

minimum  160  ml/min.,  podczas  gdy  w  ocenie  o

dwołującego  parametr  ten  określony 

został w sposób nadmierny, gdyż faktycznie nie ma on wpływu na proces hemodializy.  

Bowiem odchylenia wartości klirensów dializatorów firmy Baxter od wymaganych, nie 

mają  istotnego  znaczenia  klinicznego  dla  pacjenta.  Dobór  dializatora  podlega 

indywidualizacji  w  zależności  od  masy  ciała  pacjenta,  wielkości  diurezy  resztkowej 

oraz  nasilenia  katabolizmu,  które  to  parametry  mogą  ulegać  zmianie.  Nie  ma 

jednoznacznej 

opinii  w  środowisku  nefrologicznym,  czy  oceniając klirensy  dializatora 

większe  znaczenie  ma  wielkość  klirensu  kreatyniny,  będącej  toksyną  mocznicową  

z  grupy  małych  cząsteczek,  a  więc  podlegających  łatwiejszemu  usunięciu,  czy 

fosforanów,  będących  przedstawicielem  średnich  cząsteczek,  odpowiedzialnych  za 

stan  zapalny  i  powikłania  sercowo-naczyniowe.  Tak  więc  istotne  jest  wzięcie  pod 

uwagę  obydwu  parametrów  z  większą  tolerancją  dla  ich  wartości  matematycznych,  

z umiarkowanie większym skupieniem się na fosforanach.  

co w efekcie stanowił naruszenie przepisu art. 16 pkt 1), 2) i 3) w związku z art. 99 ust. 4, 5  

i 6 w związku z art. 266 ustawy Pzp.  

sformułowanie  przez  zamawiającego  w  zakresie  pakietu  1  punkt  2  postępowania 

wymogów  dotyczących  dializatorów  (typ  2)  w  sposób  naruszający  i  ograniczający 

uczciwą  konkurencję  oraz  zasady  równego  traktowania  wykonawców.  Zamawiający 

bowiem  parametry  te  określił  w  sposób  nadmierny  oraz  w  sposób  charakterystyczny 

dla urządzeń wyłącznie jednego producenta, a w konsekwencji – wykluczył w sposób 

nieuzasadniony  wyroby  innych  producentów,  faktycznie  dopuszczając  do  realizacji 

zamówienia wyłącznie jednego wykonawcę.  

a) 

Zamawiający sformułował wymagania dotyczące dializatorów (typ 2) – 3500 sztuk 

w sposób niezgodny z przepisami ustawy PZP w następującym zakresie:  

wymóg pojemności dializatora maksimum 100 ml;  

wymóg klirens mocznika minimum 190 ml/min.;  

wymóg klirens kreatyniny minimum170 ml/ min.; 

wymóg klirens fosforanów minimum 160 ml/ min.;  

wymóg współczynnika UF maksimum 20 ml/ h x mmHg.  

podczas gdy łącznie wszystkie te parametry jest w stanie spełnić wyłącznie jedno istniejące 

na  rynku  urządzenie  −  co  w  efekcie  stanowił  naruszenie  przepisu  art.  16  pkt  1),  2)  i  3)  

w związku z art. 99 ust. 4, 5 i 6 w związku z art. 266 ustawy Pzp.  

b) 

Jednym  z  wymogów  postawionych  przez  zamawiającego  jest  klirens  kreatyniny 

minimum 170 ml/min. oraz pojemność dializatora maksimum 100 ml, podczas gdy 

w ocenie Odwołującego parametry te określone zostały w sposób nadmierny, gdyż 

faktycznie nie mają one wpływu na proces hemodializy.  

Bowiem odchylenia wartości klirensów dializatorów firmy Baxter od wymaganych, 

nie mają istotnego znaczenia klinicznego dla pacjenta. Dobór dializatora podlega 

indywidualizacji w zależności od masy ciała pacjenta, wielkości diurezy resztkowej 

oraz  nasilenia  katabolizmu,  które  to  parametry  mogą  ulegać  zmianie.  Nie  ma 

jednoznacznej  opinii  w  środowisku  nefrologicznym,  czy  oceniając  klirensy 

dializatora  większe  znaczenie  ma  wielkość  klirensu  kreatyniny,  będącej  toksyną 

mocznico

wą  z  grupy  małych  cząsteczek,  a  więc  podlegających  łatwiejszemu 

usunięciu,  czy  fosforanów,  będących  przedstawicielem  średnich  cząsteczek, 

odpowiedzialnych  za  stan  zapalny  i  powikłania  sercowo-naczyniowe.  Tak  więc 

istotne  jest  wzięcie  pod  uwagę  obydwu  parametrów  z  większą  tolerancją  dla  ich 

wartości  matematycznych,  z  umiarkowanie  większym  skupieniem  się  na 

fosforanach.  

− co w efekcie stanowił naruszenie przepisu art. 16 pkt 1), 2) i 3) w związku z art. 99 ust. 4, 5 

i 6 w związku z art. 266 ustawy Pzp.  

3.  sfor

mułowanie przez zamawiającego w zakresie pakietu 2A postępowania wymogów 

dotyczących przewodów  do  przeprowadzania dializ  do  dializy  na  dwie igły  w  sposób 

naruszający  i  ograniczający  uczciwą  konkurencję  oraz  zasady  równego  traktowania 

wykonawców.  Zamawiający  bowiem  parametry  te  określił  w  sposób  nadmierny  oraz  

w  sposób  charakterystyczny  dla  urządzeń  wyłącznie  jednego  producenta,  

a w konsekwencji 

– wykluczył w sposób nieuzasadniony wyroby innych producentów, 

faktycznie dopuszczając do realizacji zamówienia wyłącznie jednego wykonawcę.  

Zamawiający sformułował zatem wymagania przewodów do przeprowadzania dializ – 

Aparaty  do  HD  Fresenius 

–  4800  sztuk  przewodów  do  dializy  dwuigłowej  w  sposób 

niezgodny z przepisami ustawy PZP poprzez określenie następujących wymogów:  

łącznik  A-V  jako  obligatoryjny  element  kompletu  będącego  przedmiotem 

zamówienia;  

wymóg jeziorka na linii żylnej o przekroju 22 mm;  

wpływ krwi do jeziorka tętniczego drenem doprowadzającym od dołu;  

wymóg odklejanej nalepki identyfikacyjnej na opakowaniu drenów  

podczas gdy łącznie wszystkie te parametry jest w stanie spełnić wyłącznie jedno istniejące 

na  rynku  urządzenie  −  co  w  efekcie  stanowił  naruszenie  przepisu  art.  16  pkt  1),  2)  i  3)  

w związku z art. 99 ust. 4, 5 i 6 w związku z art. 266 ustawy Pzp.  

W  związku  z  powyższym  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  oraz 

nakazanie z

amawiającemu:  

1)  dokonanie  modyfikacji  SWZ  w  zakresie  wskazanym  w  o

dwołaniu,  poprzez  zmianę 

zaskarżonych postanowień zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu;  

dokonanie  odpowiednich  zmian  w  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  dotyczącym 

przedmiotowego postępowania, w takim zakresie, w jakim treść tego ogłoszenia będzie 

stała  w  sprzeczności  z  treścią  SWZ  zmienioną  w  wyniku  uwzględnienia  tego 

odwołania;  

3)  pr

zedłużenie terminu składania ofert o czas niezbędny na sporządzenie oferty;  

Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzanie następujących dowodów:  

a)  Broszura Dialysers and filters product range Fresenius Medical Care, strona 6 

−  w  celu  wykazania,  że  zamawiający  skonstruował  opis  przedmiotu  zamówienia  

w  zakresie  Pakietu  1  punkt  1  i  2  w  niniejszego  p

ostępowania  (załącznik  nr  5  do  SWZ)  

w  sposób  ograniczający  konkurencję  pomiędzy  wykonawcami,  tj.  dobierając  poszczególne 

parametry w taki sposób, że faktycznie jedynie wyłącznie jeden podmiot będzie mógł złożyć 

ważną ofertę i uzyskać niniejsze zamówienie.  

b)  Broszura  Fresenius  Medical  Care  Bloodlines, Tubing  systems,  Accessories 

– strona 

6, strona 11 

−  w  celu  wykazania,  że  zamawiający  skonstruował  opis  przedmiotu  zamówienia  

w  zakresie  Pakietu  2A  niniejszego  p

ostępowania  (załącznik  nr  5  do  SWZ)  w  sposób 

ograniczający  konkurencję  pomiędzy  wykonawcami,  tj.  dobierając  poszczególne  parametry 

w  taki  sposób,  że  faktycznie  jedynie  wyłącznie  jeden  podmiot  będzie  mógł  złożyć  ważną 

ofertę i uzyskać niniejsze zamówienie.  

c) 

Dokumentacja  postępowania  „Dostawa  dializatorów,  przewodów,  igieł  oraz 

koncentratów  do  dializy  dla  Powiatowego  Zakładu  Opieki  Zdrowotnej  z  siedzibą  

w Starachowicach

” P/01/02/2021/SD wraz z wniesionym przez Baxter odwołaniem  

−  w  celu  wykazania,  że  zamawiający  uprzednio  opisał  przedmiot  zamówienia  w  sposób 

ograniczający uczciwą konkurencję, a Baxter wniósł odwołanie od tak ukształtowanego OPZ, 

w wyniku którego zamawiający unieważnił postępowanie i w ograniczonym zakresie dokonał 

zmiany,  o  którą  wnosił  odwołujący,  co  mimo  wszystko  nie  doprowadziło  do  zachowania 

konkurencyjności w postępowaniu.  

d) 

Dokumentacja  postępowania  „Dostawa  dializatorów,  przewodów,  igieł  oraz 

koncentratów  do  dializy  dla  Powiatowego  Zakładu  Opieki  Zdrowotnej  z  siedzibą  

w  Starachowicach

”  z  2018  r.,  znak:  P/09/03/2018/SD  (ogłoszenie,  SIWZ,  OPZ,  informacja  

z otwarcia ofert)  

−  w  celu  wykazania,  że  zamawiający  niezmiennie,  od  2018  r.  opisuje  przedmiot 

zamówienia  w  sposób  wskazujący  na  jednego  wykonawcę  (Fresenius  Medical  Care  S.A.) 

oraz,  że  jedynie  ten  wykonawca  przystępuje  do  postępowań  realizowanych  przez  tego 

zamawiającego.  

e) 

Dokumentacja  postępowania  „Dostawa  dializatorów,  przewodów,  igieł  oraz 

koncentratów  do  dializy  dla  Powiatowego  Zakładu  Opieki  Zdrowotnej  z  siedzibą  

w  Starachowicach

”  z  2019  r.,  znak:  P/28/05/2019/SD  (ogłoszenie,  SIWZ,  OPZ,  informacja  

z otwarcia ofert)  

−  w  celu  wykazania,  że  zamawiający  niezmiennie,  od  2018  r.  opisuje  przedmiot 

zamówienia  w  sposób  wskazujący  na  jednego  wykonawcę  (Fresenius  Medical  Care  S.A.) 

oraz,  że  jedynie  ten  wykonawca  przystępuje  do  postępowań  realizowanych  przez  tego 

zamawiającego.  

f) 

Broszura Nipro Elisio 

– L Synthetic Hollow Fiber Dialyzer  

− w celu wykazania, że zamawiający ukształtował opis przedmiotu zamówienia w sposób, 

który uniemożliwia złożenie oferty nie tylko odwołującemu, ale również innym wykonawcom 

funkcjonującym na rynku.  

g) 

Broszura Allmed’s combined catalogue Polypure  

− w celu wykazania, że zamawiający ukształtował opis przedmiotu zamówienia w sposób, 

który uniemożliwia złożenie oferty nie tylko odwołującemu, ale również innym wykonawcom 

funkcjonującym na rynku.  

h)  Yamada - 

PHOSPHATE OVERLOAD INDUCES MIA SYNDROME, artykuł  

−  w  celu  wykazania,  że  odchylenia  wartości  klirensów  dializatorów  firmy  Baxter  od 

wymaganych, nie mają istotnego znaczenia klinicznego dla pacjenta, ponieważ fosforany są 

głównym  czynnikiem  powodującym  zaburzenia  sercowo-naczyniowe  i  rozwój  zespołu 

niedożywienie-stan zapalny–ateroskleroza, co wskazuje że określony przez  zamawiającego 

parametr  klirensa  kreatyniny  jest  określony  w  sposób  nadmierny,  ponieważ  brak  jest  prac 

naukowych,  które  by  udowadniały,  iż  dializator  z  niższym  klirensem  kreatyniny  nie  jest  

w  stanie  zapewnić  adekwatności  dializy,  względem  dializatora  o  wyższej  wartości  w/w 

klirensa. 

Odwołujący  wniósł  również  o  zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego 

kosztów  postępowania  odwoławczego,  w  tym  kosztów  zastępstwa  prawnego  

w postępowaniu. 

Interes  odwołującego.  Odwołujący  wskazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia, 

którego  dotyczy  postępowanie,  a  także  interes  w  złożeniu  odwołania  w  tym,  że  na  skutek 

wadliwie skonstruowanych dokumentów zamówienia, w tym SWZ wraz  z załącznikiem nr 5 

dla  Pakietu  1  (punkt  1  oraz  2)  oraz  2A  p

ostępowania,  wykonawca  może  ponieść  szkodę 

polegającą  na  braku  możliwości  złożenia  ważnej  oferty  w  postępowaniu,  co  stanowi  

o  naruszeniu  przez  z

amawiającego  przepisów  ustawy  Pzp.  Odwołujący  wskazał,  

że  w  następstwie  ww.  czynności  i  zaniechań  czynności  wymaganych  przepisami  Prawa 

zamówień  publicznych  może  ponieść  rzeczywistą  szkodę  majątkową,  polegającą  na  braku 

możliwości  złożenia  oferty  w  postępowaniu,  a  następnie  jej  wyboru  jako  oferty 

najkorzystniejszej, a w konsekwencji nieuzyskaniu zamówienia. 

Zdaniem  odwo

łującego  przygotowanie  OPZ  w  postępowaniu  we  wskazany  sposób  jest 

niczym  nieuzasadnione,  a  postanowienia  wskazane  przez  o

dwołującego  powinny  ulec 

zmianie zgodnie z treścią żądań odwołującego. W ocenie odwołującego takie sformułowanie 

opisu przedmiotu zamówienia, w zakresie zestawienia parametrów i warunków wymaganych 

w zakresie wyrobów medycznych będących przedmiotem zamówienia w zakresie pakietu 1 

(punkt 1 i 2) oraz 2A p

ostępowania jest niezgodne z ustawą PZP w zakresie w jakim w art. 

16  pkt  1),  2)  oraz  3) 

określono  zasady  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 

wykonawców.  Taki  sposób  ukształtowania  warunków  udziału  w  postepowaniu  w  sposób 

istotny  utrudnia  bowiem  o

dwołującemu  dostęp  do  rynku  zamówień  publicznych. 

Zamawiający  jako  jednostka  sektora  finansów  publicznych  zobowiązany  jest  kształtować 

postanowienia  prowadzonych  postępowań  o udzielenie  zamówienia  publicznego  w  zgodzie  

z  zasadami  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców.  Wspomniane 

postanowienia  są  nadmierne  w  stosunku  do  celu  w  jakim  prowadzone  jest  postępowanie 

oraz  w  nieuprawniony  sposób  ograniczyły  uczciwą  konkurencję  oraz  potwierdziły,  

że  zamawiający  oczekuje  złożenia  oferty  w  zakresie  pakietu  1  (punkt  1  i  2)  oraz  2A 

wyłącznie  przez  jeden  podmiot  –  Fresenius  Medical  Care  Polska  S.A.  W  ten  sposób 

z

amawiający  w  sposób  nieuzasadniony  wskazał  wymogi,  które  ograniczają  konkurencję  do 

jednego producenta. Przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji jest określenie na 

tyle  rygorystycznych  wymagań  co  do  przedmiotu  zamówienia,  które  nie  są  uzasadnione 

obiektywnymi  potrzebami  z

amawiającego,  i  które  uniemożliwiają  udział  niektórych 

wykonawców  w  postępowaniu,  ograniczając  w  ten  sposób  krąg  podmiotów  zdolnych  do 

wykonania  zamówienia.  Zamawiający  dokonując  takiego  ustalenia  brzmienia  wymogów  

w postępowaniu, tj. w sposób eliminujący niektórych wykonawców, winien udowodnić, że taki 

opis  jest  uzasadniony  jego  rzeczywistymi  potrzebami.  O

pis  przedmiotu  zamówienia 

określony  w  OPZ  stanowi  ewidentnie  bezzasadne  i  sprzeczne  z  Prawem  zamówień 

publicznych  uprzywilejowanie  jednego  wykonawcy,  a  tym  samym  nieuzasadnione 

wyeliminowanie  innych  wykonawców  (producentów).  Takie  działanie  nosi  znamiona 

naruszenia zasad uczciwej  konkurencji  i równego traktowania wszystkich wykonawców  -  tj. 

przepisów art. art. 16 pkt 1), 2) i 3) ustawy PZP w związku z art. 99 ust. 4, 5 i 6 ustawy PZP 

w  związku  z  art.  266  ustawy  PZP.  Odwołujący  podkreślił,  że  obecne  brzmienie  OPZ  

w  zakresie  pakietu  1  (pkt  1  i  2)  oraz  2A  p

ostępowania  wskazuje  na  konkretne  produkty 

konkretnego 

producenta,  co  z  pewnością  nie  pozwala  złożyć  oferty  większej  liczbie 

oferentów,  a  co  z  kolei  ma  oczywisty  wpływ  na  nieuzyskanie  atrakcyjnej  ceny  oferty  

w ramach przetargu z uwagi na brak w nim konkurencji.  

Stawiane  przez  z

amawiającego  wymogi  nie  są  w  żaden  sposób  związane  

z  funkcjonalnością  zamawianych  wyrobów  medycznych,  nie  przysłużą  się  również  do 

sprawniejszego/lepszego/bardziej wydajnego przeprowadzenia zabiegu hemodializy.  

Dlatego  też,  zamawiający  publiczny  dokonując  zakupu  wyrobów  medycznych  winien  

w  taki  sposób  ustalić  wymagania  oraz  kryteria  oceny  ofert  aby  uzyskać  pożądaną  przez 

siebie 

funkcjonalność 

umożliwiającą 

przeprowadzenie 

wspomnianych 

zabiegów. 

Jednocześnie  zaś  wymagania  te  nie  mogą  zostać  ustanowione  w  sposób  nadmierny,  tj. 

poprzez 

wymagania, które nie mają faktycznego znaczenia dla przeprowadzanych zabiegów. 

Część  wymagań  zamawiającego  jest  właściwa  i  zgodna  z  celem  w  jakim  ma  być 

wykorzystywany  przedmiot  zamówienia,  natomiast  część  z  wymagań  w  sposób 

nieuzasadniony  zawęża  krąg  potencjalnych  oferentów  do  jedynie  jednego  producenta,  

tj.  Fresenius  Medical  Care  Polska  S.A.  Zamawiający  w  ten  sposób  ukształtował  warunki 

udziału  w  postępowaniu,  że  zestawienie  konkretnych  parametrów  w  sposób  jednoznacznie 

wskazuje na konkretny, pożądany wyrób medyczny, jednakże takie zestawienie parametrów 

pozostaje bez znaczenia dla sposobu przeprowadzenia zabiegu. 

1. Argumentacja dotycząca OPZ w zakresie pakietu 1 punkt 1 

a) dializatory typ 1 w zakresie łącznego zestawienia następujących parametrów:  

1)  w

ymóg pojemności dializatora o wielkości maksimum 100 ml;  

wymóg klirens mocznika minimum 180 ml/min.;  

wymóg klirens kreatyniny minimum 160 ml/min;  

wymóg klirens fosforanów minimum 150 ml/min.;  

wymóg współczynnika UF maksimum 15 ml/h x mmHg;  

wymóg sterylizacja parą wodną;  

Zamawiający  ukształtował  zapisy  OPZ  w  zakresie  dializatorów  typ  1  w  następujący 

sposób  „Dializatory  niskoprzepływowe,  materiał  błony  -  syntetyczna,  sterylizowane  parą 

wodną, dane efektywności in vitro: pojemność maksymalnie 100 ml, powierzchnia 1,2  - 1,4 

m2,  klirens  200  (ml/min);  mocznik  minimum  180;  kreatynina  minimum  160;  fosforany 

minimum 150; współczynnik UF maksymalnie 15.”  

W  ocenie  o

dwołującego  wyspecyfikowany  w  SWZ  opis  narusza  zasady  uczciwej 

konkurencji  oraz  ogr

anicza  liczbę  oferentów  do  jednego  wykonawcy  –  poprzez  łączne 

zestawienie parametrów  opisanych w  pkt  1)  –  6)  powyżej. Odwołujący  zweryfikował,  w  jaki 

sposób  niniejsze parametry  są w  stanie spełnić  wiodący  producenci  dializatorów  działający 

na polskim rynku

. Wynikiem przeprowadzonej analizy jest wniosek, iż żaden z producentów 

dializatorów, za wyjątkiem Fresenius Medical Care S.A., nie będzie w stanie złożyć ważnej 

oferty  w  tym  p

ostępowaniu, gdyż  każdy  z  nich nie spełnia przynajmniej  jednego  parametru 

określonego przez zamawiającego jako wymóg. 

dowód:  

1)  - Broszura Dialysers and filters product range Fresenius Medical Care, strona 6.  

− Broszura Nipro Elisio – L Synthetic Hollo Fiber Dialyzer,  

− Broszura Allmed’s combined catalogue Polypure 

Odwołujący wskazał, że sam fakt określenia wymaganych parametrów w zaproponowany 

przez  z

amawiającego  sposób  nie  świadczy  o  opisaniu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

konkurencyjny.  Bowiem 

–  biorąc  pod  uwagę  zestawienie  wszystkich  parametrów 

określonych minimalnymi bądź maksymalnymi wartościami wraz z typem sterylizacji okazuje 

się,  że  łącznie  w  podanych  zakresach  mieści  się  wyłącznie  dializator  FX8  produkcji 

Fresenius Medical Care.  

b)  dializatory  typ  1  w  zakresie  nadmiernego  wymogu  w  zakresie  klirens  kreatyniny  na 

poziomie minimum 160 ml/min.  

Odchylenie  wartości  klirens  kreatyniny  firmy  Baxter  od  wymaganej,  nie  ma  istotnego 

znaczenia klinicznego dla pacjenta. Dobór dializatora podlega indywidualizacji w zależności 

od  masy  ciała  pacjenta,  wielkości  diurezy  resztkowej  oraz  nasilenia  katabolizmu,  które  to 

parametry mogą ulegać zmianie. Nie ma jednoznacznej opinii w środowisku nefrologicznym, 

czy oceniając klirens dializatora większe znaczenie ma wielkość klirens kreatyniny, będącej 

toksyną  mocznicową  z  grupy  małych  cząsteczek,  a  więc  podlegających  łatwiejszemu 

usunięciu, 

czy 

fosforanów, 

będących 

przedstawicielem 

średnich 

cząsteczek, 

odpowiedzialnych  za  stan  zapalny  i  powikłania  sercowo-naczyniowe.  Tak  więc  istotne  jest 

wzięcie  pod  uwagę  obydwu  parametrów  z  większą  tolerancją  dla  ich  wartości 

matematycznych, z umiarkowanie większym skupieniem się na fosforanach. Jak zauważono 

w Yamada, American Journal of Physiology, 2014: „Przeładowanie [organizmu] fosforanami 

w  mocznicy  bezpośrednio  indukuje  systemowy  stan  zapalny  i  niedożywienie,  a  także 

kalcyf

ikację  naczyń  krwionośnych.  (…).  Innym  istotnym  zaburzeniem  w  PChN  jest  zespół 

MIA  - 

niedożywienie-stan  zapalny  -  miażdżyca  naczyń  krwionośnych,  a  ostatnio 

zidentyfikowano  brakujący  element  częściowo  wyjaśniający  wysoką  śmiertelność  sercowo-

n

aczyniową pacjentów  z PChN. (…). W oparciu o powyższe podstawy stworzono hipotezę, 

że  przeładowanie  fosforanami  stanowi  osiowy  element  zespołu  MIA  prowadząc  do 

zwiększonej śmiertelności.”  

dowód: Yamada - PHOSPHATE OVERLOAD INDUCES MIA SYNDROME, artykuł  

O

dwołujący  wnosi  o  zmianę  dotychczasowego  brzmienia  OPZ  dla  dializatorów  typu  1  

w Pakiecie 1 punkt 1 o treści:  

„Dializatory  niskoprzepływowe,  materiał  błony  -  syntetyczna,  sterylizowane  parą  wodną, 

dane  efektywności  in  vitro:  pojemność  maksymalnie  100  ml,  powierzchnia  1,2  -  1,4  m2, 

klirens  200  (ml/min);  mocznik  minimum  180;  kreatynina  minimum    160;  fosforany  minimum 

150; współczynnik UF maksymalnie 15.”  

na zapis o następującej treści:  

„Dializatory  niskoprzepływowe,  materiał  błony  -  syntetyczna,  sterylizowane  parą  wodną, 

dane  efektywności  in  vitro:  pojemność  maksymalnie  100  ml,  powierzchnia  1,2  -  1,4  m2, 

klirens  200  (ml/min);  mocznik  minimum  180;  kreatynina  minimum  150;  fosforany  minimum 

150; współczynnik UF maksymalnie 15.”  

W  ocenie  o

dwołującego  pozwoli  to  na  wzięcie  udziału  w  postępowaniu  większej  liczbie 

wykonawców,  co  się  pozytywnie  przełoży  na  konkurencyjność  ofert  oraz  pozwoli 

z

amawiającemu  otrzymać  najkorzystniejszą  ofertę,  rozumianą  jako  najkorzystniejszy 

stosunek jakości do ceny.  

2. Argumentacja 

dotycząca OPZ w zakresie pakietu 1 punkt 2  

a) dializatory typ 2 w zakresie łącznego zestawienia następujących parametrów:  

wymóg pojemności dializatora maksimum 100 ml;  

wymóg klirens mocznika minimum 190 ml/min.;  

wymóg klirens kreatyniny minimum170 ml/ min.;  

4) wymóg klirens fosforanów minimum 160 ml/ min.;  

5) wymóg współczynnika UF maksimum 20 ml/ h x mmHg.  

Zamawiający  ukształtował  zapisy  OPZ  w  zakresie  dializatorów  typ  2  w  następujący 

sposób:  „Dializatory  niskoprzepływowe,  materiał  błony  -  syntetyczna,  sterylizowane  parą 

wodną, dane efektywności in vitro: pojemność maksymalnie 100 ml, powierzchnia 1,5  - 1,8 

m2,  klirens  200  (ml/min);  mocznik  minimum  190;  kreatynina  minimum  170;  fosforany 

minimum 160; współczynnik UF maksymalnie 20”  

W  ocenie  o

dwołującego  wyspecyfikowany  w  SWZ  opis  narusza  zasady  uczciwej 

konkurencji  oraz  ogranicza  liczbę  oferentów  do  jednego  wykonawcy  –  poprzez  łączne 

zestawienie  parametrów  opisanych  w  pkt  1)  –  5).  Odwołujący  zweryfikował  w  jaki  sposób 

niniejsze  parametry  są  w  stanie  spełnić  wiodący  producenci  dializatorów  działający  na 

polskim  rynku.  Wynikiem  przeprowadzonej  analizy  jest  wniosek,  iż  żaden  z  producentów 

dializatorów, za wyjątkiem Fresenius Medical Care S.A., nie będzie w stanie złożyć ważnej 

oferty  w  tym  p

ostępowaniu, gdyż  każdy  z  nich nie spełnia przynajmniej  jednego  parametru 

określonego przez Zamawiającego jako wymóg.   

dowód:  

− Broszura Dialysers and filters product range Fresenius Medical Care, strona 6.,  

− Broszura Nipro Elisio – L Synthetic Hollo Fiber Dialyzer,  

− Broszura Allmed’s combined catalogue Polypure.  

Odwołujący wskazał, że sam fakt określenia wymaganych parametrów w zaproponowany 

przez  z

amawiającego  sposób  nie  świadczy  o  opisaniu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

konkurencyjny.  Bowiem 

–  biorąc  pod  uwagę  zestawienie  wszystkich  parametrów 

określonych minimalnymi bądź maksymalnymi wartościami wraz z typem sterylizacji okazuje 

się,  że  łącznie  w  podanych  zakresach  mieści  się  wyłącznie  dializator  FX8  produkcji 

Fresenius Medical Care.  

b)  dializatory  typ  2  w  zakresie  nadmiernego  wymogu  w  zakresie  klirens  kreatyniny  na 

poziomie minimum 170 ml/min. oraz pojemności min. 100 ml.  

Wymagana  przez  z

amawiającego  wartość  objętości  przedziału  krwi  jedynie  w  sposób 

nieznaczny odbiega od wartości dializatorów, które oferuje Baxter (Polyflux17L) i wynosi 104 

ml  przy  maksymalnie  dopuszczonej  objętości  100  ml/h  x  mmHg  (odchylenie  –  4%).  

W przypadku osób dorosłych jest to różnica nie mająca znaczenia dla leczenia pacjentów, co 

sprawia iż w/w dializatory mogą być traktowane jako równoważne. Mimo tego, że ofertowany 

przez  o

dwołującego  sprzęt  jedynie  w  sposób  nieznaczny  przekracza  maksymalne  wartości 

określone przez zamawiającego, to wskazane w OPZ parametry oznaczają, że nie będzie on 

w  stanie złożyć  ważnej  oferty  w  tym  postępowaniu. Wartym  podkreślenia jest również  fakt, 

że  opisując  przedmiot  zamówienia  poprzez  określenie  maksymalnej  objętości  na  poziomie 

100  ml  z

amawiający  eliminuje  z  niniejszego  postępowania  nie  tylko  odwołującego,  ale 

również  innych  dostawców  sprzętu  medycznego,  takich  jak  Nipro  oraz  Allmed.  Jedynie 

urządzenie  FX  10  produkcji  Fresenius  Medical  Care  S.A.  jest  w  stanie  spełnić  niniejszy 

parametr.  

dowód:  

− Broszura Dialysers and filters product range Fresenius Medical Care, strona 6.,  

−  Broszura Nipro Elisio – L Synthetic Hollo Fiber Dialyzer,  

− Broszura Allmed’s combined catalogue Polypure   

Odchylenie  wartości  klirensu  dializatora  firmy  Baxter  od  wymaganej,  nie  ma  istotnego 

znaczenia klinicznego dla pacjenta. Dobór dializatora podlega indywidualizacji w zależności 

od  masy  ciała  pacjenta,  wielkości  diurezy  resztkowej  oraz  nasilenia  katabolizmu,  które  to 

parametry mogą ulegać zmianie. Nie ma jednoznacznej opinii w środowisku nefrologicznym, 

czy  oceniając  klirensy  dializatora  większe  znaczenie  ma  wielkość  klirensu  kreatyniny, 

będącej  toksyną  mocznicową  z  grupy  małych  cząsteczek,  a  więc  podlegających 

łatwiejszemu  usunięciu,  czy  fosforanów,  będących  przedstawicielem  średnich  cząsteczek, 

odpowiedzialnych  za  stan  zapalny  i  powikłania  sercowo-naczyniowe.  Tak  więc  istotne  jest 

wzięcie  pod  uwagę  obydwu  parametrów  z  większą  tolerancją  dla  ich  wartości 

matematycznych, z umiarkowanie większym skupieniem się na fosforanach. Jak zauważono 

w Yamada, American Journal of Physiology, 2014: „Przeładowanie [organizmu] fosforanami 

w  mocznicy  bezpośrednio  indukuje  systemowy  stan  zapalny  i  niedożywienie,  a  także 

kalcyf

ikację  naczyń  krwionośnych.  (…).  Innym  istotnym  zaburzeniem  w  PChN  jest  zespół 

MIA  - 

niedożywienie-stan  zapalny  -  miażdżyca  naczyń  krwionośnych,  a  ostatnio 

zidenty

fikowano  brakujący  element  częściowo  wyjaśniający  wysoką  śmiertelność  sercowo-

n

aczyniową pacjentów  z PChN. (…). W oparciu o powyższe podstawy stworzono hipotezę, 

że  przeładowanie  fosforanami  stanowi  osiowy  element  zespołu  MIA  prowadząc  do 

zwiększonej śmiertelności.”  

dowód:  

− Artykuł, Yamada, American Journal of Physiology wraz z tłumaczeniem na język polski  

Odwołujący  wnosi  zmianę  dotychczasowego  brzmienia  OPZ  dla  dializatorów  typu  2  

w pakiecie 2 p

unkt 2 o treści:  

„Dializatory  niskoprzepływowe,  materiał  błony  -  syntetyczna,  sterylizowane  parą  wodną, 

dane  efektywności  in  vitro:  pojemność  maksymalnie  100  ml,  powierzchnia  1,5  -  1,8  m2, 

klirens  200  (ml/min);  mocznik  minimum  190;  kreatynina  minimum  170;  fosforany  minimum 

160; współczynnik UF maksymalnie 20.”  

na zapis o następującej treści:  

„Dializatory  niskoprzepływowe,  materiał  błony  -  syntetyczna,  sterylizowane  parą  wodną, 

dane  efektywności  in  vitro:  pojemność  maksymalnie  105  ml,  powierzchnia  1,5  -  1,8  m2, 

klirens  200  (ml/min);  mocznik  minimum  190;  kreatynina  minimum  160;  fosforany  minimum 

160; współczynnik UF maksymalnie 20.”  

W  ocenie  o

dwołującego  pozwoli  to  na  wzięcie  udziału  w  postępowaniu  większej  liczbie 

wykonawców,  co  się  pozytywnie  przełoży  na  konkurencyjność  ofert  oraz  pozwoli 

z

amawiającemu  otrzymać  najkorzystniejszą  ofertę,  rozumianą  jako  najkorzystniejszy 

stosunek jakości do ceny.  

3. Argumentacja dotycząca OPZ w zakresie pakietu 2A – przewodów do przeprowadzania 

dializy na dwie igły łącznego zestawienia następujących parametrów:  

łącznik A-V jako obligatoryjny element kompletu będącego przedmiotem zamówienia;  

wymóg jeziorka linii żylnej o przekroju 22 mm;  

wymóg odklejanej nalepki identyfikacyjnej na opakowaniu drenów;  

wymóg wpływu krwi do jeziorka tętniczego drenem doprowadzającym od dołu.  

Zamawiający ukształtował zapisy OPZ w zakresie przewodów do przeprowadzania dializ 

– Aparaty do HD Fresenius do dializy na dwie igły w zakresie w następujący sposób:  

„Do dializy na dwie igły”  

−   duża biozgodność;  

−   elementy  wchodzące  w  skład  przewodów  powinny  być  wykonane  z  surowców 

dopuszczonych do długotrwałego kontaktu z krwią;  

−   linie nie zawierające w swoim składzie związków ftalanowych, bez ftalanów DEHP free;  

−   pełna elastyczność na całej długości;  

−   w skład kompletu powinny wchodzić:  

• linia tętnicza;  

• linia żylna;  

• komplet zacisków (umożliwiających pracę bez dodatkowych narzędzi);  

• łącznik A-V;  

• igła plastikowa;  

−   linia żylna z jeziorkiem o przekroju 22mm;  

−   długość drenu od jeziorka żylnego do miejsca łączenia z igłą do HD większa niż 1,5mb;  

−   wpływ krwi do jeziorka tętniczego drenem doprowadzającym od dołu,  

−   końcówka  linii  tętniczej  i  początek  linii  żylnej  ze  sztywnego  tworzywa,  umożliwiające 

mocne dokręcenie linii krwi do gwintów przedziału krwi w dializatorze;  

−   na opakowaniu drenów wymaga się odklejanej nalepki identyfikacyjnej.”  

Zamawiający  w  pakiecie  2A,  między  innymi,  wymaga  łącznika  A-V,  aby  wpływ  krwi  do 

jeziorka  tętniczego  był  zapewniany  drenem  doprowadzającym  od  dołu  oraz  odklejanej 

nalepki  identyf

ikacyjnej, a także określonej wielkości przekroju jeziorka żylnego (22mm), co 

przejrzyście wskazuje na linie krwi oferowane przez firmę Fresenius:  

Łącznik  A-V  nie  jest  jedynym  stosowanym  na  rynku  rozwiązaniem  umożliwiającym 

czasowe  odłączenie  pacjenta  w  trakcie  zabiegu.  Rolę  łącznika  A-V,  w  przypadku 

oferowanej  przez  o

dwołującego  linii  krwi  Novaline,  które  go  nie  posiadają,  pełni  tzw. 

Evaclean  connector,  który  zapewnia  możliwość  czasowego  odłączenia  pacjenta  

w  trakcie  zabiegu  i  jest  pakowany  osobno.  W 

związku z  powyższymi  okolicznościami 

z

amawiający  poprzez  dobór  parametrów  wymaganych  w  OPZ  uniemożliwił 

o

dwołującemu złożenie oferty w niniejszym postępowaniu w zakresie pakietu 2A, gdyż 

linie  krwi  Novaline  spełniają  wymóg  co  do  terapii,  ale  przy  tym  są  sprzeczne  

z zawężonymi wymaganiami zamawiającego.  

Zamawiający w pakiecie 2A wymaga, aby linie zawierały odklejaną nalepkę, która służy 

wygodzie  sporządzania  historii  leczenia,  lecz  w  żaden  sposób  nie  przekłada  się  na 

końcowy efekt terapeutyczny procedury. 

Jeżeli  chodzi  o  wpływ  krwi  do  jeziorka  tętniczego,  jest  to  również  specyficzną  cechą 

linii  krwi  Fresenius.  Linie  krwi  firmy  Baxter  zaprojektowane  są  w  sposób,  kiedy  krew 

wpływa  do  jeziorka  od  góry,  a  nie  od  dołu.  W  praktyce  klinicznej  obie  metody  są 

traktowane  jako  równoważne.  Zamawiający,  kształtując  zapis  OPZ  w  taki  sposób 

wyraźnie wskazuje na firmę Fresenius, oraz  spodziewa się złożenia oferty w  pakiecie 

2A tylko przez jednego oferenta. 

4)  Linie 

produkowane  przez  firmę  Baxter/Gambro  są  dopuszczone  do  stosowania  

u pacjentów leczonych zabiegami HD i HDF, a pomimo różnic technologicznych linii od 

różnych  producentów  nie  było  dużych  wiarygodnych  badań  pokazujących  wyższość 

jednych  bądź  innych.  Tym  sposobem  wskazywanie  na  to  lub  inne  rozwiązanie 

technol

ogiczne służy jedynie wskazaniu jednego oferenta i ograniczeniu prawa innych 

oferentów.  

W  praktyce  klinicznej  obie  metody  są  traktowane  jako  równoważne.  Zamawiający, 

kształtując  zapis  OPZ  w  taki  sposób  wyraźnie  wskazuje  na  firmę  Fresenius,  oraz 

spodzie

wa się złożenia oferty w pakiecie 2 tylko przez jednego oferenta. 

Zdaniem  odwołującego,  zamawiający  poprzez  specyficzne  ukształtowanie  warunków 

udziału w postępowaniu w zakresie pakietu 2A faktycznie uniemożliwia złożenie oferty innym 

producentom niż Fresenius. 

dowód:  

-  Broszura  Fresenius  Medical  Care  Bloodlines,  Tubing  systems,  Accessories 

– strona 6, 

strona 11.  

Odwołujący wniósł o usunięcie następujących parametrów OPZ w zakresie pakietu 2A:  

„Do dializy na dwie igły:  

− w skład kompletu powinny wchodzić:  

• łącznik A-V;  

− linia żylna z jeziorkiem o przekroju 22mm;  

− wpływ krwi do jeziorka tętniczego drenem doprowadzającym od dołu,  

− na opakowaniu drenów wymaga się odklejanej nalepki identyfikacyjnej.”  

oraz zmianę OPZ w zakresie pakietu 2A na opis o następującej treści:  

„Do dializy na dwie igły:  

−   elementy  wchodzące  w  skład  przewodów  powinny  być  wykonane  z  surowców 

dopuszczonych do długotrwałego kontaktu z krwią;  

−   linie  nie  zawierające  w  swoim  składzie  związków  ftalanowych,  bez  ftalanów  DEHP 

free;  

−   pełna elastyczność na całej długości;  

−   w skład kompletu powinny wchodzić:  

• linia tętnicza;  

• linia żylna;  

• komplet zacisków (umożliwiających pracę bez dodatkowych narzędzi);  

• igła plastikowa;  

−   linia żylna z jeziorkiem;  

−   długość  drenu  od  jeziorka  żylnego  do  miejsca  łączenia  z  igłą  do  HD  większa  niż 

1,5mb;  

−   końcówka linii tętniczej i początek linii żylnej  ze sztywnego tworzywa, umożliwiające 

mocne dokręcenie linii krwi do gwintów przedziału krwi w dializatorze.”  

Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.  

Przystępujący  do  postępowania  złożył  pismo  procesowe,  w  którym  wniósł  o  oddalenie 

odwołania. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 528 nPzp. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  nie  przekracza  kwot  określonych 

w przepisach wydanych na podstawie art. 3 nPzp. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1nPzp, 

co uprawniało go do złożenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron, 

oraz 

uczestnika 

po

stępowania  odwoławczego,  złożone  w  pismach 

procesowych,  jak  też  podczas  rozprawy  Izba  stwierdziła,  iż  odwołanie  zasługuje  na 

uwzględnienie.  Izba  dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  z  dokumentów  złożonych 

przez odwołującego wraz z odwołaniem i na rozprawie. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. 

Zgodnie  z  przepisem  art.  16  nPzp,  z

amawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 

2) przejrzysty; 

3) proporcjonalny. 

Przepis art. 99 nPzp stanowi, iż: 

ust. 

4.  Przedmiotu  zamówienia  nie  można  opisywać  w  sposób,  który  mógłby  utrudniać 

uczciwą  konkurencję,  w  szczególności  przez  wskazanie  znaków  towarowych,  patentów  lub 

poch

odzenia,  źródła  lub  szczególnego  procesu,  który  charakteryzuje  produkty  lub  usługi 

dostarczane  przez  konkretnego  wyko

nawcę,  jeżeli  mogłoby  to  doprowadzić  do 

uprzywilejowania lub wy

eliminowania niektórych wykonawców lub produktów. 

ust. 

5.  Przedmiot  zamówienia  można  opisać  przez  wskazanie  znaków  towarowych, 

patentów lub po-chodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty 

lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać 

przedmiotu  zamówienia  w  wystarczająco  precyzyjny  i  zrozumiały  sposób,  a  wskazaniu 

takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. 

ust. 

6.  Jeżeli  przedmiot  zamówienia  został  opisany  w  sposób,  o którym  mowa  w  ust.  5, 

zamawiający  wskazuje  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  kryteria  stosowane  w  celu  oceny 

równoważności. 

Jak  wynika  z  wyżej  powołanych  przepisów,  zamawiający  ma  obowiązek  opisania 

przedmiotu  zamówienia  w  sposób,  który  zapewni  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz 

równe  traktowanie  wykonawców,  zachowując  jednocześnie  zasadę  przejrzystości  

i  proporcjonalności.  Jak  wynika  z  dotychczasowego  orzecznictwa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej oraz Sądów Okręgowych sposób opisania przedmiotu zamówienia ma na celu 

takie  ukształtowanie  przez  zamawiającego  zamawianego  produktu,  który  z  jednej  strony 

wypełni potrzeby zamawiającego dla zrealizowania zamierzonego celu, z drugiej zaś strony 

ma  zagwarantować  szeroko  rozumianą  konkurencyjność  postępowania.  Oczywiście 

konkurencyjność  postępowania  nie  musi  gwarantować  udziału  w  postępowaniu  wszystkim 

wykonawcom  ofe

rującym opisany przez zamawiającego produkt lub produkty zbliżone, tzw. 

rozwiązania  równoważne.  Jednakże  istotnym  jest,  że  aby  zamawiający  zagwarantował 

konkurencyjność  postępowania,  wymagane  jest  zagwarantowanie  udziału  w  postępowaniu 

minimum  dwóm  wykonawcom.  Najlepszym  rozwiązaniem  jest  oczywiście  zagwarantowanie 

jak  najszerszego  kręgu  wykonawców,  tak  aby  istota  konkurencyjności  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  została  wypełniona.  Niemniej  w  ocenie  Izby  wystarczającym,  gdy 

opis  przedmiotu  zamówienia  gwarantuje  udział  chociaż  dwóm  wykonawcom,  z  tym 

zastrzeżeniem, że nie chodzi o to aby jeden, ten sam produkt oferowało dwóch wykonawców 

ale  aby  dwóch  wykonawców  oferowało  dwa  różne  produkty,  funkcjonalnie  spełniające 

wymagania zamawiającego.  

Izba  oceniaj

ąc  przedmiotowe  odwołanie  stwierdziła,  że  zamawiający  dokonując  opisu 

przedmiotu zamówienia w pakiecie 1 pkt 1 i 2 oraz  w pakiecie 2A, naruszył przepis art. 16 

pkt  1,  2  i  3  nPzp,  gdyż  opis  ten  de  facto  dopuszczał  rozwiązanie  oferowane  tylko  przez 

jednego  p

roducenta/wykonawcę.  Potwierdzeniem  powyższego  twierdzenia  jest  dowód 

złożony na rozprawie przez odwołującego, stanowiący jego własne opracowanie dostępnych 

na  rynku  produktów  z  uwzględnieniem  wymagań  opisanych  przez  zamawiającego  w  SWZ.  

Z  zestawienia  tab

elarycznego  dotyczącego  pakietu  1  pkt  1  i  2  wprost  wynika,  że  jedynym 

produktem,  który  może  zostać  zaoferowany  zamawiającemu  jest  produkt  przystępującego. 

Okoliczności  powyższej  zaprzeczył  zamawiający  i  przystępujący  wskazując,  iż  wymagania 

zamawiającego  poza  produktem  przystępującego  spełnia  jeszcze  produkt  oferowany  przez 

firmę  Allmed  Poland.  Faktycznie  z  zestawienia  przedstawionego  przez  odwołującego  taka 

okoliczność  wynika,  jednakże  odwołujący  w  ramach  postepowania  dowodowego,  zgodnie  

z  przepisem  art. 

534  ust.  1  nPzp,  który  stanowi,  iż  strony  i  uczestnicy  postępowania 

odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać  dowody  dla  stwierdzenia  faktów,  z  których 

wywodzą  skutki  prawne,  przedstawił  dowód  w  postaci  oświadczenia  złożonego  przez 

głównego  specjalistę  ds.  logistyki  i  zaopatrzenia  firmy  Allmed  Poland,  który  oświadczył,  

iż „Na chwilę obecną Allmed Polska sp. z o.o.  z siedzibą we Wrocławiu nie przystępuje do 

przetargów  Zamówień  Publicznych.  Dlatego  ww.  spółka  od  czerwca  2020  roku  nie  oferuje  

w  Zamówieniach  Publicznych  produkty  ze  swojej  oferty,  między  innymi:  Polypure  13S, 

Polypure  16S  (dializatory  sterylizowane  parą  wodną)  i  nie  planuje  ich  oferować  w  2021  r.  

w Polsce

”. 

Izba stwierdzając, iż przedmiotowe dowody potwierdzają fakty mające dla rozstrzygnięcia 

sprawy istotne znaczenie 

(art. 531 nPzp), uznała, że zamawiający nie dokonał prawidłowego 

opisu przedmiotu zamówienia, który sankcjonowałby zasadę uczciwej konkurencji i równego 

traktowania  wykonawców.  Zdaniem  Izby,  zamawiający  nie  dokonał  właściwego  rozeznania 

rynku,  przez  co  uniemożliwił  racjonalne  konkurowanie  podmiotów  oferujących  przedmiot 

zamówienia,  który  swoją  funkcjonalnością  spełnia  oczekiwania  zamawiającego. 

Zamawiający  nie  wykazał,  iż  produkty  oferowane  przez  odwołującego  są  produktami,  które 

nie  re

alizują  celu  terapeutycznego  wymaganego  przez  zamawiającego,  argumentując 

jedynie,  że  dotychczasowa  praktyka  i  doświadczenie  zamawiającego  ułatwiają  korzystanie  

z  produktów,  które  od  lat  funkcjonują  u  zamawiającego.  Jednakże  takie  twierdzenia 

zamawiającego  nie  mogą  wykluczać  udział  innych  wykonawców  w  postępowaniu,  gdyż  nie 

realizują  zasady  konkurencyjności  postępowania,  która  stoi  u  podstaw  zamówień 

publicznych. 

Dlatego  też,  Izba  nakazała  zamawiającemu  modyfikację  treści  SWZ  i  odpowiednio 

Ogłoszenia o zamówieniu, która odpowiadała będzie żądaniom odwołującego, umożliwiając 

złożenie odwołującemu oferty w przedmiotowym postępowaniu. 

Odnosząc  się  do  zarzutów  dotyczących  pakietu  2A,  Izba  stwierdziła,  że  zamawiający 

analogicznie,  jak  w  odniesieniu  do  pakietu  1 

pkt  1  i  2  nie  wykazał  zwiększonej  wartości 

medycznej  opisanego  przez  siebie  przedmiotu  zamówienia,  podając  jedynie,  jako 

uzasadnienie znajomość produktu i łatwość jego obsługi. Podnoszone przez zamawiającego 

okoliczności  o  zwiększonej  „awaryjności”  produktu  oferowanego  przez  odwołującego, 

związane  z  trudnościami  m.in.  związanymi  z  możliwością  zapowietrzenia  urządzenia  nie 

zostały w żaden sposób potwierdzone, tym bardziej, że co najmniej od 5 lat zamawiający nie 

pracuje  na  produktach  odwołującego,  a  wyłącznie  na  produktach  przystępującego.  Stąd 

trudno uznać, że zamawiający ma podstawy do takiego twierdzenia, skoro  de facto nie zna 

przedmiotu oferty możliwego do zaoferowania przez odwołującego. 

Dlatego  też,  Izba  nakazała  zamawiającemu  modyfikację  treści  SWZ  i  odpowiednio 

Ogłoszenia o zamówieniu, która odpowiadała będzie żądaniom odwołującego, umożliwiając 

złożenie odwołującemu oferty w przedmiotowym postępowaniu. 

Odwołujący  na  rozprawie  oświadczył,  iż  zarzuty  odwołania  nie  dotyczą  OPZ  w  zakresie 

pakietu  2A  -  pkt  2 

–  wymóg  dotyczący  jeziorka  linii  żylnej  o  przekroju  22  mm,  dlatego  też  

w  tym  zakresie  zamawiający  nie  jest  zobligowany  do  modyfikacji  SWZ.  Nadto,  wobec 

oświadczenia  odwołującego,  iż  w  ramach  pakietu  2A  możliwe  jest  dołączenie  do  kompletu 

łącznika  A-V,  zamawiający  winien  w  modyfikacji  SWZ  uwzględnić  obowiązek  złożenia 

kompletu  zawierającego  w  sobie  łącznik  A-V  lub  kompletu  z  dodatkowym  elementem,  

tj. łącznikiem A-V. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 

ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) 

oraz  §  7  ust.  1  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  

w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania 

oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  wysokości  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  poz. 

Przewodniczący: 

…………………………