KIO 935/21 WYROK dnia 28 kwietnia 2021 r.

Sygn. akt: KIO 935/21 

WYROK 

z dnia 28 kwietnia 2021  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Emil Kawa 

Członkowie:   

Magdalena Grabarczyk 

Katarzyna Odrzywolska 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  27  kwietnia  2021  roku  w  Warszawie, 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowe

j  Izby  Odwoławczej  w  dniu  23  marca  2021  r.  przez 

wykonawcę  S.  K.  i  Wspólnicy  Sp.  K.,  ul.  Bagatela  10/3,  00-585  Warszawa,  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad 

Oddział w Kielcach, ul. I. Paderewskiego 43/45, 25-950 Kielce 

przy udziale: 

A. 

wykonawcy B. 

Kancelaria Radców Prawnych M. & Partnerzy Spółka Partnerska, 

ul.  Adama  Branickiego  15,  02-972  Warszawa

,  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 

B. 

wykonawcy  Kancelaria  Prawna  T.  S.  Radca  Prawny, 

ul.  Jagiellońska  27/13,  03-

719  Warszawa

,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

odwołującego 

C. 

wykonawcy 

Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy Sp. p., Al. J. Ch. Szucha 

8,  00-582  Warszawa

,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie odwołującego 

D. 

wykonawcy  S.  D.  O. 

i  Partnerzy  Spółka  Partnerska  Radców  Prawnych  i 

Adwokatów,  ul.  Narutowicza  12,  70-240  Szczecin,  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. 

Orzeka 

umarza postępowanie w zakresie zarzutu 4 lit. b) odwołania z powodu jego wycofania 

przez odwołującego 

Uwzględnia odwołanie w zakresie: 

2a. 

zarzutu z  pkt 3.2 OPZ i nakazuje zamawiającemu jego zmianę wraz z odpowiednią 

zmian

ą treści postanowień § 8 pkt 4-8 projektu wzoru umowy 

2b. 

zarzutu  z  pkt  2  lit  b  i  w  tym  zakresie  nakazuje  zamawiającemu  wskazanie 

okoliczności,  kiedy  i  przez  jaki  okres  nieobecność  Lidera  zespołu/koordynatora  w 

siedzibie zamawiającego, będzie usprawiedliwiona zaistniałymi okolicznościami. 

2c.  zarzutu  nr  5 

pkt  a)  i  nakazuje  zamawiającemu  dokonanie  zmiany  dotychczasowej 

treści pkt. 8.2.b.1.a Tomu I SWZ i ustalenie warunku doświadczenia koordynatora/Lidera 

zespołu na okres min 12 miesięcy. 

W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 

Zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  kwotę  7 500,  00  (siedem  tysięcy  pięćset) 

złotych, i: 

4a. zasądza od zmawiającego na rzecz odwołującego kwotę  4 500,00 (cztery tysiące 

pięćset) złotych tytułem zwrotu 3/5 kosztu wpisu od odwołania 

4b. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 1440,00 (jeden tysiąc 

czterysta  czterdzieści)  złotych  tytułem  zwrotu  2/5  kosztu  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.1  i  art. 

580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący 

………………………………     

Członkowie:         …………………………….. 

……………………………… 

Sygn.. akt KIO 935/21 

                                                               UZASADNIENIE 

Generalna  Dyrekcja 

Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Kielcach,  ul.  I.  Paderewskiego 

43/45,  25-950  Kielce, 

dalej  zwany  „zamawiającym”  prowadzi  postepowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  na  usługi  społeczne  pn.  ,,Obsługa  prawna  Oddziału  GDDKiA  w 

Kielcach" o nr: ocds-148610-ca00af63- 8645-11 eb-86bl -a64936a8669f.

Ogłoszenie  o  zamówieniu  o  nr  2021/BZP  00019387/01  zamieszczone  zostało  w  Biuletynie 

Zamówień  Publicznych  w  dniu  18.03.2021  r.  oraz  na  platformie  zakupowej  zamawiającego 

pod adresem: gddkia.eb2b.com.pl. 

Postępowanie znajduje się na etapie udostępnienia wykonawcom treści SWZ. Jeden 

z  wykonawców  -  Sienna  K.  i Wspólnicy  Sp.  K.,  ul.  Bagatela  10/3,  00-585 Warszawa,  dalej 

zwany  „odwołującym”  wniósł  odwołanie  od  postanowień  treści  SWZ  do  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej, gdyż uznał je za niezgodne z przepisami ustawy Pzp.  

Zarzucił zamawiającemu: 

1) naruszenie przepisu art. 353

 w zw. z art. 58 w zw. z art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 

r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 z późn. zm.), zwanej dalej również „k.c." w zw. 

z przepisem art. 8 i art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 19a ust. 5 pkt 4 lit. b tiret piąte i art. 106j 

ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2020 r. poz. 106 z 

późn. zm.) oraz § 1 pkt 2 i § 5 pkt 2 lit b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 

grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) 

wyrażające  się  w  wykorzystaniu  pozycji  dominującej  Zamawiającego,  polegające  na 

ustanowieniu  w  OPZ  i  umowie  takiego  mechanizmu  zwrotu  kosztów  zastępstwa 

procesowego  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  zgodnie  z  którym  Wykonawca  zawsze 

zobowiązany będzie do wnioskowania o zasądzenie tych kosztów przedkładając wystawioną 

na Zamawiającego fakturę VAT 

a) 

w  sytuacji,  gdy  Izba  zasądzi  te  koszty  na  rzecz  Zamawiającego,  a  koszty  zostaną 

wyegzekwowane,  Zamawiający  zapłaci  ich  sumę  Wykonawcy  lecz  wartość  wynagrodzenia 

brutto  uzyskanego  przez  Wykonawcę  z  tytułu  zwrotu  kosztów  zastępstwa  procesowego 

przed  KIO  pomniejszy  wartość  brutto  najbliższej  faktury Wykonawcy  z  tytułu  miesięcznego 

wynagrodzenia  ryczałtowego,  co  w  istocie  sprowadzać  się  będzie  do  obniżenia  należnego 

Wykonawcy  wynagrodzenia  ryczałtowego  w  tytułu  świadczonej  usługi  bieżącej  obsługi 

prawnej 

mimo  jej  należytego  wykonania  oraz  w  sposób  niedozwolony  modyfikuje 

bezwzględnie  obowiązujące  przepisy  prawa  podatkowego  w  przedmiocie  momentu 

powstania zobowiązania podatkowego; 

b) 

w sytuacji, gdy 

Izba nie zasądzi tych kosztów na rzecz zamawiającego, Wykonawca 

zobowiązany będzie do dokonania „korekty" faktury, ku czemu przepisy prawa podatkowego 

nie  dają  podstaw,  gdyż  okoliczność  taka  nie  może  być  przyczyną  „korekty",  a  co  więcej, 

czynić  będzie  nie  polegającym  na  prawdzie  oświadczanie  pełnomocnika  składanego  przed 

Izbą o poniesieniu przez jego mocodawcę kosztów zastępstwa procesowego. 

2) naruszenie przepisu art. 353

w zw. z art. 58 w zw. z art. 5 k.c. w zw. z przepisem art. 8 i 

art.  16  ustawy  Pzp  wyrażające  w  wykorzystaniu  pozycji  dominującej  Zamawiającego, 

polegające  na  ustanowieniu  wymagania,  aby  Lider/Koordynator  zespołu  radców 

prawnych/adwokatów  Wykonawcy  pełnił  dyżury  prawne  w  siedzibie  Zamawiającego 

codziennie  co  najmniej  przez  4  godziny  obok  innego  członka  Personelu  Kluczowego,  co 

stanowi: 

a) 

zbyt  daleko  idącą  ingerencję  w  sposób  organizacji  pracy  przez  Wykonawcę, 

zwłaszcza, że zgodnie z postanowieniem § 3 ust. 4 wzoru Umowy to Wykonawca odpowiada 

za  jakość,  terminowość  i  zgodność  z  obowiązującymi  przepisami  prawnymi  czynności 

wykonywanych  w  ramach  Umowy,  kierując  do  wykonania  zamówienia  wymagany  przez 

Zamawiającego  Personel  Kluczowy,  a  obecność  lub  brak  obecności  Lidera/Koordynatora 

codziennie  w  siedzibie  Zamawiającego  nie  jest  czynnikiem  decydującym,  czy  mającym  na 

celu zapewnić należytą jakość realizowanych usług, skoro i tak tylko jeden członek zespołu 

(poza  Liderem/Koordynatorem),  a  nie  każdy  z  nich,  ma  być  dostępny  w  siedzibie 

Zamawiającego danego dnia, przy jednoczesnej, pełnej dostępności zdalnej  - co wskazuje, 

że należyta koordynacja realizacji umowy odbywać się będzie i tak w sposób w większości 

zdalny (przez porozumiewanie się Lidera/Koordynatora w sposób zdalny z zespołem), 

b) 

zbyt  daleko  idącą  ingerencję  w  sposób  organizacji  pracy  przez  Wykonawcę, 

narzucając mu wręcz  niemożliwe do  spełnienia  wymaganie (konieczne do  spełnienia przez 

cały,  36 miesięczny  okres świadczenia usługi), nie uwzględniające  jakiejkolwiek możliwości 

zastępstwa  Lidera/Koordynatora  inną  osobą  przy  świadczeniu  codziennego,  co  najmniej  4 

godzinnego  dyżuru  w  siedzibie  Zamawiającego  (nawet  w  wypadku  urlopu,  choroby  czy 

innych organizacyjnych losowych zdarzeń); 

naruszenie przepisu art. 353

 w zw. z art. 58 w zw. z art. 5 k.c. w zw. z przepisem art. 

8  i  art.  16  ustawy  Pzp  wyrażające  w  wykorzystaniu  pozycji  dominującej  Zamawiającego, 

polegające  na  ustanowieniu  arbitralnego  prawa  Zamawiającego  do  wyrażania  lub 

niewyrażania zgody  na świadczenie usługi  w formie pracy  zdalnej,  bez wskazania ku  temu 

żadnych  obiektywnych  i  weryfikowalnych  kryteriów  oraz  bez  uwzględnienia  trybu  pracy 

pracowników  Zamawiającego  i Wykonawcy  oraz  chociażby  panującej sytuacji epidemicznej 

oraz bez żadnego trybu odwoławczego; 

art.  99 

ust.  1  w  zw.  z  art.  16  ustawy  Pzp  przez  niejednoznaczne  i  niewyczerpujące 

opisanie  przedmiotu  zamówienia  co  do  zakresu  świadczonej  pomocy  prawnej,  wyrażające 

się w: 

a) 

możliwości powierzenia Wykonawcy świadczenia pomocy prawnej w zakresie spraw 

nie  wymieni

onych  wprost  w  OPZ,  jeżeli  „charakter  tych  spraw  dotyczy  działalności 

Zamawiającego  w  zakresie  zagadnień  związanych  z  działalnością  wewnętrznych  komórek 

organizacyjnych i odpowiada kwalifikacjom oraz uprawnieniom Wykonawcy" (TOM III SWZ - 

OPZ  pkt  2.2.), bez  jakiegokolwiek  sprecyzowania  przede  wszystkim  przedmiotu tej  pomocy 

prawnej oraz jej zakresu, w tym czasowego, 

b) 

braku  oszacowania  w  dokumentach  zamówienia  liczby:  opinii  pisemnych,  stanowisk 

pisemnych,  spotkań  poza  siedzibą  Zamawiającego,  zastępstw  procesowych,  zastępstw 

przed  KIO,  chociażby  na  podstawie  danych  historycznych  oraz  planowanych  oraz 

zrealizowanych dotychczas inwestycji 

co  nie  pozwala  Wykonawcy  na  pełne  zidentyfikowanie  obowiązków  do  których 

wykonywania  zobowiązany  będzie  w  toku  realizacji  umowy  oraz  nie  pozwala  na  należyte 

wyszacowanie kosztów realizacji zamówienia, a przez to złożenie konkurencyjnej i należycie 

sporządzonej oferty; 

art. 112 w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez ustanowienie nieproporcjonalnego warunku 

udziału 

w 

postępowaniu 

dot. 

posiadania 

przez 

Lidera/Koordynatora 

radców 

prawnych/adwokatów Wykonawcy doświadczenia zawodowego przez min. 24 miesiące jako 

radca prawny lub adwokat, zdobytego w ramach jednej umowy (zakończonej lub będącej w 

trakcie  realizacji)  w  okresie  ostatnic

h  5  lat,  polegającego  na  świadczeniu  stałej  obsługi 

prawnej  związanej  z  realizacją  lub  nadzorem  i  zarządzaniem  kontraktem  dotyczącym 

inwestycji  drogowej,  w  oparciu  o  warunki  kontraktowe  FIDIC,  w  sytuacji,  gdy  czas  na  jaki 

zawierana jest umowa wynosi 36 mie

sięcy: 

a) 

a rękojmię należytego wykonania zamówienia może dawać Wykonawca dysponujący 

osobą  skierowaną  do  realizacji  zamówienia  jako  Lider/Koordynator  posiadającą  12 

miesięczne  doświadczenie  w  podanym  wyżej  zakresie  i  czas  ten  pozwala  na  zdobycie 

niezbędnych kompetencji i doświadczenia do realizacji umowy z Zamawiającym, 

b) 

i  wymaganie  doświadczenia  zawodowego  osoby  skierowanej  do  wykonania 

zamówienia  w  proporcji  ¾  do  czasu  przez  jaki  świadczona  ma  być  usługa  jawi  się  jako 

rażące ograniczenie konkurencji. 

Podnosząc  powyższe  zarzuty  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

Zamawiającemu: 

a) 

wprowadzenia  do  dokumentów  zamówienia  postanowienia  zgodnie  z  którym: 

„Niezależnie  od  wynagrodzenia  ryczałtowego  Zamawiający  zapłaci  Wykonawcy  dodatkowe 

wynagrodzenie 

w wysokości kosztów zastępstwa procesowego: 

jako kwotę brutto zasądzonych na rzecz Zamawiającego lub jemu przyznanych, jeśli 

pełna  kwota  zastępstwa  procesowego  została  wyegzekwowana  od  strony  przeciwnej  w 

okresie trwania umowy. Płatność następować będzie na podstawie faktury VAT wystawianej 

raz w miesiącu w ostatnim dniu miesiąca, do której załączony będzie wykaz zasądzonych i 

wyegzekwowanych kwot zastępstw procesowych; 

jako kwotę 3.600 zł brutto na podstawie faktury VAT przedkładanej w Krajowej Izbie 

Odwoławczej" wraz z wymaganym przepisami prawa oświadczeniem." 

oraz dostosowania dokumentacji postępowania do tego postanowienia, 

b) 

usunięcie  wymagania  w  zakresie  obowiązkowego,  codziennego  świadczenia  przez 

Lidera/Koordynatora dyżuru w siedzibie Zamawiającego oraz wprowadzenie do dokumentów 

zamówienia postanowień, zgodnie z którymi: 

,,Wykonawca świadczyć będzie usługę osobiście lub przy pomocy innych wskazanych przez 

Wykonawcę osób spełniających warunki wskazane w postępowaniu o udzielenie zamówienia 

publicznego", 

„Usługi realizowane będą przez pełnienie dyżuru w siedzibie Zamawiającego w następujący 

sposób: 5 razy w tygodniu w dni robocze po 8 godziny dziennie - tj. 40 godzin w tygodniu, w 

godzinach  pracy  Zamawiającego  7:30-16:15.  Szczegółowe  godziny  obecności  Wykonawcy 

lub poszczególnych osób skierowanych do realizacji 

zamówienia zostaną określone w harmonogramie, który zostanie pisemnie uzgodniony przez 

Strony w terminie 7 dni od dnia zawarcia Umowy", 

„  Wykonawca  skieruje  niezbędną  ilość  radców  prawnych/adwokatów  spełniających 

wymagania określone w SWZ do pełnienia dyżurów prawnych w siedzibie Zamawiającego w 

ilości 40 godzin tygodniowo, pięć razy w tygodniu w dni robocze tj. od poniedziałku do piątku 

po  8  godzin  dziennie  (co  najmniej  jedna  osoba  jedneg

o  dnia)  oraz  zapewni  dostępność 

zdalną tych osób, które nie świadczą danego dnia dyżuru w siedzibie Zamawiającego, w tym 

z wykorzystaniem kwalifikowanego podpisu elektronicznego" 

oraz dostosowania dokumentacji postępowania do ww. postanowień, 

c) 

dokonania 

zmiany § 4 ust. 2 zdanie ostatnie Tomu II SWZ  - PPU przez zastąpienie 

jego dotychczasowej treści następującą: „Dopuszczalna jest możliwość wykonywania usługi 

w  formie  pracy  zdalnej,  zgodnie  z  potrzebami  Oddziału,  co  uwarunkowane  będzie 

organizacją  pracy  Zamawiającego  lub  Wykonawcy  zdeterminowaną  okolicznościami 

związanymi z panującą sytuacją epidemiczną.", 

d) 

dokonania zmiany TOMU III SWZ - OPZ przez: 

określenie  w  pkt  2.2  przedmiotu  oraz  maksymalnego  zakresu,  w  tym  czasowego 

opisanego  tam  przedmiotu  pomoc

y  prawnej,  który  jako  dodatkowy  będzie  mógł  zostać 

zlecony  Wykonawcy,  ze  wskazaniem  również  formy  takiego  zlecenia,  oraz  sposobu 

rozliczenia  oraz  z  zastrzeżeniem,  że  powierzenie  takiego,  dodatkowego  zakresu  możliwym 

będzie z co najmniej 2 tygodniowym wyprzedzeniem, 

określenie  w  OPZ  szacunkowej  liczby:  opinii  pisemnych,  stanowisk  pisemnych, 

spotkań  poza  siedzibą  Zamawiającego,  zastępstw  procesowych,  zastępstw  przed  KIO, 

sporządzonej  na  podstawie  danych  historycznych  oraz  planowanych  oraz  zrealizowanych 

dotychczas inwestycji, 

e) 

dokonania  zmiany  pkt  8.2.b.l.a  Tomu  I  SWZ  (warunek  dot.  doświadczenia 

Lidera/Koordynatora)  przez  zastąpienie  jego  dotychczasowej  treści  następującą:  „minimum 

12  miesięcy  doświadczenia  zawodowego  jako  radca  prawny  lub  adwokat,  zdobytego  w 

ramach  jednej  umowy  (zakończonej  lub  będącej  w  trakcie  realizacji)  w  okresie  ostatnich  5 

lat, polegającego na świadczeniu stałej obsługi prawnej związanej z realizacją lub nadzorem 

i zarządzaniem kontraktem  

dotyczącym inwestycji drogowej, w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC", 

2) obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, w tym zasądzenie od 

Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  zastępstwa  przed  Krajową  Izbą 

Odwoławczą. 

Na  wstępie  uzasadnienia  podniesionych  zarzutów  podał,  że  przedmiotowe 

zamówienie  jest  zamówieniem  społecznym  o  wartości  wyższej  niż  130.000  zł  a  niższej  niż 

równowartość kwoty 750 000 euro. Zgodnie więc z przepisem art. 359 pkt 2 ustawy Pzp do 

tego typu zamówień stosuje się co do zasady przepisy właściwe dla zamówień klasycznych, 

o wartości mniejszej niż progi unijne. Wobec tego, w postępowaniu będą miały zastosowanie 

m.in.  przepisy  Działu  IX  ustawy  Pzp.  Tym  samym,  ustawa  Pzp  przewiduje  możliwość 

kierowania środków ochrony prawnej w postępowaniach na usługi społeczne. 

Nadto  dodać  należy,  że  odwołujący  na  etapie  posiedzenia  poinformował,  że  w  związku  z 

częściowym  uwzględnieniem  podniesionego  w  pkt  1lit.  b)  dotyczącego  nieprawidłowej  oraz 

niezgodnej  z  przepisami  prawa  konstrukcji  mechanizmu  zwrotu  na  rzecz  Wykonawcy 

kosztów zastępstwa procesowego przed KIO, Zamawiający dokonał stosownej zmiany treści 

SWZ w celu wyeliminowania podniesionego przez Odwołującego problemu z koniecznością 

korekty faktury wystawionej na potrzeby złożenia wniosku o zasądzenie kosztów zastępstwa 

procesowego  przed  KIO  zarzutu   

postanowił  wycofać  ten  zarzut.  Jednakże  odwołujący 

uznała,  że  brak  jest  w  tym  zakresie  uwzględnienia  wskazanego  zarzutu,  gdyż  działania 

zamawiającego stanowią działania pozorne, a nie rozwiązującego problem objęty zarzutem.  

W  zakresie  zarzutu  obejmującego  mechanizm  zwrotu  kosztów  zastępstwa 

procesowego  zamawiającego  przed  KIO  wskazał,  że  zgodnie  z  pkt  3.2  OPZ  „3.2.1. 

Wykonawcy  nie  przysługuje  dodatkowe  wynagrodzenie  z  tytułów  kosztów  zastępstwa 

procesowego,  zasądzonych  na  rzecz  zamawiającego  lub  przyznanych  zamawiającemu  w 

ugodzie  lub  postępowaniu  egzekucyjnym,  przy  czym  nie  zwalnia  to  pełnomocnika  z 

obowiązku  składania  wniosku  o  zwrot  na  rzecz  zamawiającego  kosztów  zastępstwa 

procesowego w postępowaniu sądowym lub przed innym organem, np. KIO. 

Zgodnie  z 

3.2.2.Obowiązkiem  Wykonawcy  jest  występowanie  do  sądu  lub  innych  organów 

orzekających z wnioskami o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego w wysokości co 

najmniej  sumy  stawki  minimalnej  przewidzianej  dla  danej  wartości  przedmiotu  sporu  albo 

rodzaju sprawy określonej zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa. 

W  przypadku  zastępstwa  przed  KIO  Wykonawca  ma  obowiązek  występowania  do  KIO  z 

wnioskiem o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z zasadami właściwymi 

dla postępowań odwoławczych przed Krajową Izbą Odwoławczą. 

W przypadku, gdy Wykonawca, składając przed KIO wniosek o zasądzenie kosztów 

zastępstwa,  przedłożył  fakturę  wystawioną  na  zamawiającego  opiewającą  na  te  koszty 

zastępstwa  procesowego,  a  KIO  zasądziło  na  rzecz  zamawiającego  te  koszty  -  strona 

przegrywająca  wzywana  jest  do  zapłaty  kosztów  zasądzonych  na  konto  GDDKiA,  i  po 

wpływie ww. kosztów na konto GDDKiA - GDDKiA zapłaci Wykonawcy za fakturę opiewającą 

na  koszty  zastępstwa  procesowego.  Zamawiający  zapłaci  Wykonawcy  koszty  zastępstwa 

procesowego  tylko  w  przypadku  wcześniejszego  otrzymania  ww.  kosztów  od  strony 

przegrywającej.  Wartość  wynagrodzenia  brutto  uzyskanego  przez  Wykonawcę  z  tytułu 

zwrotu  kosztów  zastępstwa  procesowego  przed  KIO  pomniejsza  wartość  brutto  najbliższej 

faktury Wykonawcy z tytułu miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego. 

W  przypadku  gdy  Wykonawca  składając  przed  KIO  wniosek  o  zasądzenie  ww.  kosztów 

przedłożył  fakturę  wystawioną  na  Zamawiającego  opiewającą  na  koszty  zastępstwa 

procesowego,  a  KIO  nie  zasądziło  na  rzecz  Zamawiającego  tych  kosztów  -  Wykonawca 

dokona stosownej korekty faktury.". 

Odnosząc się do  powyższego podał,  że  Rozporządzenie Prezesa  Rady  Ministrów  z 

dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. 

U.  poz.  2437)  w  §  1  pkt  2  reguluje  szczegółowe  rodzaje  kosztów  postępowania 

odwoławczego  oraz  limit  kosztów  poniesionych  na  wynagrodzenie  oraz  wydatki 

pełnomocnika,  a  także  szczegółowe  warunki  ponoszenia  kosztów  oraz  sposób  ich 

rozliczania przez Krajową Izbę Odwoławczą. 

Biorąc  pod  uwagę,  że  ww.  Rozporządzenie  m.in.  zasady  zwrotu  kosztów 

poniesionych  na  wynagrodzenie  lub  wydatki  pełnomocnika,  wniosek  o  zasadzenie  tych 

kosztów, musi być składany wraz z rachunkiem lub spisem kosztów (§ 5 pkt 2 lit b). Złożenie 

więc  wniosku  o  zasądzenie  przez  Izbę  od  strony  przeciwnej  kosztów  zastępstwa 

procesowego  równoznaczne  jest  wiec z  oświadczeniem  o  ich poniesieniu,  czego  podstawą 

jest właśnie wspomniany, składany rachunek lub spis. 

Jak  wynika  z  powyższego,  pomimo,  że  zamawiający  pozbawił  Wykonawcę 

uprawnienia  do  otrzymania  kwoty  zasądzonej  na  rzecz  zamawiającego tytułem  zastępstwa 

procesowego,  zobligował  go  do  każdorazowego  składania  przed  Izbą  faktury  VAT 

opiewającej na takie wynagrodzenie, a tym samym i oświadczenia, że koszty wynagrodzenia 

pełnomocnika  zostały  przez  Zamawiającego  poniesione  w  danej  kwocie.  Takie 

postanowienia OPZ są sprzeczne z przepisami ww. Rozporządzenia. 

Ustanowiony  przez  Zamawiającego  mechanizm  rozliczenia  kosztów  zastępstwa 

procesowego  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  pozbawia  też  de  facto  Wykonawcę  (w 

wypadku zasądzenia na rzecz Zamawiającego i wyegzekwowania kosztów) części prawa do 

wy

nagrodzenia  ryczałtowego  z  tytułu  świadczonej  pomocy  prawnej  zmuszając Wykonawcę 

do obniżenia należności z tego tytułu za dany miesiąc stwierdzanej w fakturze miesięcznej. 

Takie postępowanie nie będzie jednak zgodne z przepisami prawa podatkowego, w zakresie 

w  jakim  szafować  ono  będzie  uregulowanym  w  bezwzględnie  obowiązujących  przepisach 

prawa  podatkowego  momentem  powstania  zobowiązania  podatkowego  oraz  w  zakresie  w 

jakim  tworzyć  będzie  fikcję,  iż  kwota  wskazana  w  fakturze  miesięcznej  jest  faktycznym, 

mies

ięcznym wynagrodzeniem wykonawcy z tytułu bieżącej obsługi prawnej. Co więcej, taki 

sposób rozliczeń może potencjalnie doprowadzić do kuriozalnej sytuacji, w której z uwagi na 

fakt,  iż  kwota  kosztów  wyegzekwowanych  w  danym  miesiącu  przewyższy  wynagrodzenie 

ryczałtowe miesięczne, Wykonawca zobowiązany będzie do zwrotu Zamawiającemu części 

tych  kosztów.  Należy  też  zwrócić  uwagę,  że  powyższy  mechanizm  jest  równie  wadliwy  w 

wypadku,  w  którym  Izba  nie  zasądzi  na  rzecz  Zamawiającego  kosztów  zastępstwa 

procesowego

.  W  takim  wypadku,  pomimo  złożenia  faktury  wraz  z  oświadczeniem,  że 

Zamawiający  poniósł  stwierdzone  w  niej  koszty  zastępstwa,  Wykonawca  będzie 

zobowiązany  do  dokonania  „korekty"  faktury,  która  nie  znajduje  oparcia  w  obowiązujących 

przepisami  podatkowych.  C

o  już  wspomniano,  zamawiający  niejako  zmuszać  też  będzie 

Wykonawcę  do  składania  niezgodnego  ze  stanem  faktycznym  oświadczenia  w  zakresie 

poniesienia przez z

amawiającego kosztów zastępstwa procesowego. 

W  zakresie  kolejnego  zarzutu  dotyczącego

zbytniej

ingerencj

i  zamawiającego  w 

sposób organizacji pracy Zespołu Kluczowego podał, że zgodnie z pkt 2.4 OPZ zamawiający 

ustalił  harmonogram  pracy  zespołu  radców  prawnych  w  siedzibie  zamawiającego,  a  nadto 

zobowiązał do uczestnictwa w posiedzeniach i rozprawach w miejscach wyznaczonych przez 

sądy,  KIO,  prokuraturę,  organy  administracji  publicznej  lub  samorządowej  oraz  udziału  w 

spotkaniach  i  wizjach  lokalnych  -  w  miejscach  wskazanych  przez  z

amawiającego  np.:  w 

siedzibie  lub  biurze  Wykonawcy  Robót,  Projektanta  lub  Nadzoru,  w  miejscu  prowadzenia 

konsultacji społecznych itp. Nadto w pkt 2.7 akapit 2 OPZ postanowił, że w przypadku, gdy 

Radca  Prawny/Adwokat,  w  danym  dniu  nie  pełni  dyżuru  prawnego  w  siedzibie 

z

amawiającego  winien  być  dostępny  dla  zamawiającego  telefonicznie  lub  poprzez  pocztę 

elektroniczną w godzinach, w których pełniony jest dyżur. 

Takie ustalenia są zbyt daleko posuniętą ingerencją w sposób organizacji pracy wykonawcy. 

Ponadto  wskazał,  że  wymaganie  w  postaci  obowiązkowego,  codziennego  dyżuru 

Koordynatora/

Lidera  w  siedzibie  Zamawiającego  jawi  się  jako  niepodyktowane 

uzasadnionymi  potrzebami Zamawiającego  oraz zbyt  daleko  ingerujące w  sposób realizacji 

zamówienia. Podkreślił, że wymaganie codziennego dyżuru Lidera/Koordynatora (przez cały, 

36  miesięczny  okres  realizacji  umowy)  jest  też  o  tyle  nieproporcjonalne,  że  nie  uwzględnia 

jakiejkolwiek przerwy, podyktowanej chociażby urlopem, chorobą czy innymi organizacyjnymi 

i  losowymi  wydarzeniami,  do  której  zapewnienia,  niezależnie  od  formy  prawnej  relacji  z 

osobą zaangażowaną do realizacji

zamówienia zobowiązany będzie Wykonawca. Tego typu 

przerwy,  nie  mające  przecież  charakteru  trwałego,  a  raczej  incydentalny,  nie  muszą  być 

przecież bynajmniej połączone z koniecznością „wymiany" tej osoby na inną, posiadającą co 

n

ajmniej identyczne doświadczenie. 

W kolejnym zarzucie odnoszącym się do arbitralności decyzji o zdalnym świadczeniu 

usługi  podkreślił,  że  zgodnie  z  §  4  ust.  2  zdanie  ostatnie  Tomu  II  SWZ  dopuszczalna  jest 

możliwość  wykonywania  usługi  w  formie  pracy  zdalnej,  zgodnie  z  potrzebami  Oddziału, 

jednakże  każdorazowo  wymagana  jest  jednak  zgoda  osoby  wskazanej  w  §  3  ust.  12    tj. 

koordynatora  po  stronie  z

amawiającego.  Odnosząc  się  do  powyższego  wymagania 

zauważył,  że  zastrzeżenie  możliwości  świadczenia  usługi  w  sposób  zdalny  jedynie  do 

arbitralnej decyzji koordynatora umowy po stronie z

amawiającego, bez żadnego odniesienia 

się  w  umowie  do  obowiązującej  sytuacji  faktycznej  (chociażby  epidemicznej)  lub  sposobu 

organizacji  pracy  u  z

amawiającego  albo  bez  uzależnienia  wyrażenia  tej  zgody  od 

wystąpienia  przytoczonych  okoliczności  jawi  się  jako  naruszenie  zasady  równości  strony 

stosunku  zobowiązaniowego  oraz  nadużycie  pozycji  dominującej  zamawiającego  przy 

kształtowaniu postanowień wzoru umowy. Co tym bardziej uzasadnia powyższe stwierdzenie 

to fakt, że od wspomnianej decyzji, umowa nie przewiduje żadnej możliwości odwoławczej, 

chociażby  do  Dyrekcji  Oddziału  zamawiającego,  organizacyjnie  właściwej  do  zarządzania 

z

amawiającym. 

W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  nieprawidłowego  opisu  przedmiotu  zamówienia  w 

zakresie warunku 

udziału w postępowaniu - doświadczenie Koordynatora podał, że zgodnie 

z  pkt  8.2.b.l.a  Tomu  I  SWZ  Wykonawca  zobowiązany  jest  w  ramach  warunku  udziału  w 

postępowaniu  wykazać  dysponowanie  osobą  skierowaną  do  realizacji  zamówienia  w 

charakterze  Lidera/Koordynatora  który  posiada  minimum  24  miesiące  doświadczenia 

zawodowego  jako  radca  prawny  lub  adwokat,  zdobytego  w  ramach  jednej  umowy 

(zakończonej  lub  będącej  w  trakcie  realizacji)  w  okresie  ostatnich  5  lat,  polegającego  na 

świadczeniu  stałej  obsługi  prawnej  związanej  z  realizacją  lub  nadzorem  i  zarządzaniem 

kontraktem dotyczącym inwestycji drogowej, w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. 

Zwrócić jednak należy uwagę, że zamówienie opiewa na 36 miesięczne świadczenie usługi, 

w ramach której Wykonawca nie będzie zobowiązany świadczyć pomocy prawnej jedynie w 

związku  z  inwestycjami  realizowanymi  w  oparciu  o  warunki  kontraktowe  FIDIC  (których 

Zamawiający realizował łącznie 7 w horyzoncie ostatnich 5 lat). Co więcej, opis przedmiotu 

zamówienia  wskazuje,  że  spory  zakres  obsługi  prawnej  realizowanej  na  rzecz 

Zamawiającego nie będzie miała żadnego związku z kontraktami FIDIC. Koniecznym jest też 

podkreślenie,  że  w  poprzednim  postępowaniu  na  tożsamą  usługę,  Zamawiający  nie 

referowa

ł  do  doświadczenia  obsłudze  kontraktów  FIDIC,  a  wykonawca  który  został  wtedy 

wybrany należycie realizuje przedmiotowe zamówienie (skoro zamawiający wszczyna nowe 

postępowanie wobec dobiegającej końca dotychczasowej umowy).  

Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpiło 4 wykonawców 

tj. 

Brillaw  Kancelaria  Radców  Prawnych  M.  &  Partnerzy  Spółka  Partnerska,  ul.  Adama 

Branickiego  15,  02-972  Warszawa,  Kancelaria  Prawna  T.  S.  Radca  Prawny,                        

ul. Jagiellońska 27/13, 03-719 Warszawa, Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy Sp. 

p., Al. J. Ch. Szucha 8, 00-582 Warszawa, S. D. O. 

i Partnerzy Spółka Partnerska Radców 

Prawnych  i  Adwokatów,  ul.  Narutowicza  12,  70-240  Szczecin.  Wszyscy  podwykonawcy 

zostali  dopuszczeni  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym,  jako  uczestnicy 

postępowania.  Zaznaczyć  należy,  że  tylko  dwóch  pełnomocników  przystępujących  stawiło 

się na rozprawę w KIO, tj

Kancelaria  Prawna  T.  S.  oraz 

Kancelaria Radców Prawnych Ć. i 

Partnerzy

.  Przystępujący  prezentowali  stanowiska  zbieżne  z  zarzutami  i  żądaniami 

odwołania, dlatego też w całości poparli stanowisko odwołującego. 

Zamawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  oddalenie  odwołania 

stwierdzając,  że  w  ocenie  zamawiającego,  argumentacja  oraz  zarzuty  podniesione  w 

odwołaniu  nie  znajdują  odzwierciedlenia  w  okolicznościach  stanu  faktycznego  i  prawnego 

przedmiotowego postępowania.  Dlatego  też  zamawiający  stoi  na  stanowisku,  że odwołanie 

jako  nie  odnoszące  się  w  żaden  sposób  do  prawidłowo  wykonanych  przez  zamawiającego 

czynności, powinno zostać oddalone. Odnosząc się zarzutów odwołania, dotyczących m.in. 

nieuzasadnionego  potrzebami  zamawiającego  zorganizowania  czasu  pracy  personelu 

kluczowego  czy  arbitralności  zamawiającego  w  podejmowaniu  decyzji  w  zakresie 

ewentual

nego  świadczenia  przez  Wykonawcę  pracy  zdalnej  na  rzecz  zamawiającego,  a 

także  nie  jednoznacznego  i  nieprecyzyjnego  sformułowania  OPZ,  należy  podkreślić,  że 

odwołujący  chyba  nie  zna  specyfiki  Oddziału.  Nadto  odwołujący  chyba  zapomniał,  że  to 

z

amawiający  jest  gospodarzem

postępowania 

o  udzielenia  zamówienia  publicznego  i  ma 

prawo podejmować decyzje co do kształtu i zakresu usługi świadczonej przez Wykonawcę. 

Na poparcie swojego stanowiska przywołał orzeczenie KIO zgodnie z którym - Zamawiający 

j

ako  gospodarz  postępowania  ma  pełne  uprawnienie  do  ustanawiania  wymogów  realizacji 

zadania  w  taki  sposób,  który  pozwoli  mu  na  kompleksowe  osiągnięcie  celu,  jaki  zamierza 

osiągnąć (wyrok KIO z 18 marca 2019r., sygn. akt KIO 358/19). 

Natomiast  w  zakresie  zar

zutu  odnoszącego  się  do  wymagań  stawianych  przez 

z

amawiającego w zakresie Personelu kluczowego,  podkreślił, że zgodnie z art. 116 ustawy 

Pzp 

w  odniesieniu  do  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  zamawiający  może  określić 

warunki  dotyczące  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych,  doświadczenia,  potencjału 

technicznego  Wykonawcy  lub  osób  skierowanych  przez  Wykonawcę  do  realizacji 

zamówienia,  umożliwiając  realizacje  zamówienia  na  odpowiednim  poziomie  jakości. 

Oznacza  to,  że  warunki  udziału  w  postępowaniu  służą  podmiotowej  ocenie  Wykonawców. 

Określenie  ich,  czyli  doprecyzowanie  adekwatnie  do  wartości  i  zakresu  konkretnego 

przedmiotu zamówienia, a następnie weryfikacja należą do zamawiającego czyli gospodarza 

postępowania. W ramach zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający dokonuje opisu 

konkretnych  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Dotyczy  to  zarówno  niezbędnego 

wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  i  doświadczenia,  jak  i  potencjału  technicznego 

wykonawcy.

Wybór  opisu  sposobu  spełniania  warunku  należy  do  zamawiającego,  by  ten 

zapewnił  najlepszą  jakość  realizacji  przedmiotowego  zamówienia.  Podkreślił,  że  każdy 

warunek  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  należy  opisać  z 

uwzględnieniem  wszystkich  indywidualnych  okoliczności  danego  postępowania,  w 

szczególności  z  uwzględnieniem  przedmiotu  zamówienia  i  specyfikacji  rynku,  do  którego 

zamówienie  jest  skierowane.  Zasada  proporcjonalności  nakazuje  postawienie  wymagań 

adekwatnych  do  okoliczności  danej  sprawy  tj.  uzasadnionych  wartością  zamówienia, 

charakterystyką,  zakresem,  stopniem  złożoności  przedmiotu  zamówienia  oraz  warunkami 

realizacji  zamówienia,  a  także  aby  nie  ograniczały  dostępu  do  zamówienia  wykonawcom 

dającym rękojmię należytego jego wykonania (zob. Wyrok KIO z dnia 1 luty 2021 r. sygn. akt 

Reasumując  zarzuty  dotyczącego postawionych warunków  udziału stwierdził,  że  nie 

sposób  podzielić  argumentacji  odwołującego,  aby  zamawiający  nieproporcjonalnie  do 

przedmiotu  zamówienia  określił  warunek  udziału  w  postępowaniu  w  odniesieniu  do  funkcji 

Koordynator/Lider  Zespołu,  wymagając  posiadanie  przez  niego  min.  24  miesięcy 

doświadczenia  w  stałej  obsłudze  prawnej  związanej  z  realizacją  lub  nadzorem  i 

zarządzaniem kontraktem dotyczącym inwestycji drogowej w oparciu o warunki kontraktowe 

FIDIC. Od

wołujący planując złożyć Ofertę w niniejszym postępowaniu powinien zapoznać się 

ze specyfiką działalności Zamawiającego oraz powinien mieć na uwadze, że Skarb Państwa 

Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad jako zarządca dróg krajowych i autostrad, 

realizuje  wszystkie  inwestycje  drogowe  w  oparciu  o  warunki  kontraktowe  FIDIC

.  Podkreślił, 

że  biorąc  pod  uwagę  aktualne  inwestycje  drogowe  realizowane  przez  zamawiającego,  jak 

również  inwestycje  planowane  do  realizacji  na  okres  obowiązywania  umowy  będącej 

przedmiotem  zamówienia,  obniżenie  wymogu  doświadczenia  na  12  m-cy  w  ocenie 

z

amawiającego  nie  daje  rękojmi  należytego  wywiązania  się  przez  wykonawcę  z  umowy,  a 

wręcz  w  świetle  posiadanego  przez  zamawiającego  doświadczenia  może  narazić  Skarb 

Państwa na straty.  

Odnosząc  się  do  zarzutu  nieprawidłowo  sporządzonego  opisu  przedmiotu 

zamówienia,  zamawiający  wskazuje  na  treść  udzielonych  w  dniu  23.03.2021  r.  odpowiedzi 

na  zadane  przez  Wykonawców  pytania,  informujące  o  ilości  zastępstw  procesowych  przez 

KIO,  ilości  spraw  aktualnie  toczących  się  przed  sądami  oraz  ilości  spraw  sądowych,  które 

odbyły się w okresie ostatnich 36 miesięcy, itd. 

Należy  zauważyć,  że  informacje  udzielone  na  wniosek  Wykonawców  w  istocie  nie 

uszczegóławiają  OPZ,  ponieważ  dotyczą  minionych  36  miesięcy,  tj.  okresu,  w  którym 

obowiązywała inna umowa, inny OPZ i wszystkie podane informacje dotyczyły realizowanych 

we  wskazanym  okresie  7  Kontraktów.  Nie  można  z  wyprzedzeniem  ustalić  liczby  spraw 

przed sądami, roszczeń wykonawców, które mogą wpłynąć i z kolei nie muszą zakończyć się 

arbitrażem,  ustalić  liczby  odwołań  przed  KIO.  Każdy  Kontrakt  jest  inny  i  jego  przebiegu 

Zamawiający  nie  jest  w  stanie  przewidzieć.  Z  doświadczeń  Zamawiającego  wynika,  że 

bywały zarówno realizacje kontraktów bez zakłóceń, zakończone w terminie umownym, jak i 

Kontrakty,  w  których  po  zakończeniu,  odbiorze  i  przekazaniu  do  użytkowania  wpłynęło 

roszczenie. 

Dlatego też niemożliwym dla zamawiającego jest na obecnym etapie wskazanie

poprzez  podanie  w  OPZ  liczby  wizji  lokalnych,  czy  te

ż  sporządzanych  opinii  o  które 

wnioskuje  Odwołujący,  a  także  szczegółowo  ustalić  zakres  obowiązków  Wykonawcy 

realizującego Umowę na obsługę prawną Oddziału GDDKiA. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron  i  uczestników  postępowania 

odwoławczego,  na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  i 

stanowisk  stron  i  uczestnik

ów  zaprezentowanych  na  rozprawie,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza  ustaliła i  zważyła,  co  następuje  –  odwołanie  jest  co  do  części  zarzutów 

zasadne,  gdyż  uwzględnione  zarzuty  mają  oparcie  w  obowiązujących  przepisach 

prawa. 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których 

stanowi  art.  528  ustawy  Pzp,  skutkujących  odrzuceniem  odwołania.  Izba  oceniła,  że 

odwołujący  posiada interes w  uzyskaniu zamówienia oraz  możliwość poniesienia szkody  w 

związku  z  ewentualnym  naruszeniem  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp,  czym 

wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 

ust.  1  ustawy  Pzp.  Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej 

sprawy  Izba  uwzględniła 

dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w 

szczególności  SWZ  z  załącznikami,  a  także  stanowiska  stron  i  przystępujących 

przedstawione w pismach i dowodach złożonych na rozprawie wraz z argumentacją zawarta 

do 

treści protokołu rozprawy. 

Przed  dokonaniem  merytorycznej  oceny  zasadności  podniesionych  zarzutów  Izba 

zwraca uwagę na niezasadność przywoływania w postępowaniach o udzielenie zamówienia 

publicznego  jako  podstawy  prawnej  art.  5  kodeksu  c

ywilnego.  Niesporym  zarówno  w 

doktrynie  jak  i  orzecznictwie  w  zakresie  prawa  cywilnego  jest  fakt,  że  przepis  ten  w  gałęzi 

prawa  cywilnego 

jest  przepisem  wyjątkowym  i  szczególnym,  a  tym  samym  winien  być 

przywoływany  przez  strony  tylko  w  wyjątkowych  okolicznościach.  Przedmiotowe 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  nie  jawi  się  jaka  okoliczność 

szczególna,  gdzie  przepis  art.  5  kc  powinien  znaleźć  zastosowanie.  Na  poparcie  tego 

stanowiska Izby zasadnym jest przywołanie orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 

2017 r., sygn. akt II CSK 236/16 w którym  Sąd wskazał, że norma zawarta w przepisie art. 5 

k.c. 

ma  charakter  wyjątkowy  i  może  być  stosowana  tylko  po  wykazaniu  wyjątkowych 

okoliczności,  w  sytuacji,  gdy  w  inny  sposób  nie  można  zabezpieczyć  interesu  osoby 

zagrożonej  wykonaniem  prawa  podmiotowego  przez  inną  osobę  (zob.  orzeczenie  Sądu 

Najwyższego z dnia 17 października 1969 r., III CRN 310/69, OSNCP 1970, Nr 6, poz. 115) 

oraz w tych szczególnych przypadkach, w których wykorzystywanie uprawnień wynikających 

z przepisów prawa prowadziłoby do skutku nie aprobowanego w społeczeństwie ze względu 

na  przyjętą  w  społeczeństwie  zasadę  współżycia  społecznego.  Zasady  współżycia 

społecznego  to  pojęcie  niedookreślone,  nieostre,  a  powoływanie  się  na  sprzeczność  z 

zasadami  współżycia  społecznego  powinno  wiązać  się  z  konkretnym  wykazaniem  o  jakie 

zasady  współżycia  społecznego  w  konkretnym  wypadku  chodzi  oraz  na  czym  polega 

sprzeczność  danego  działania  z  tymi  zasadami.  Zdaniem  Izby  taki  charakter  klauzul 

generaln

ych  zawartych  w  rozważanym  przepisie  nakazuje  ostrożne  korzystanie  z  instytucji 

nadużycia  prawa  podmiotowego,  a  w  szczególności  jako  podstawy  prawnej  dla 

uwzględnienia odwołania.  

Kolejn

ą  kwestią  wymagającą  omówienia,  jest  fakt  wielokrotnego  powoływania  się  w 

treści  odpowiedzi  na  odwołanie,  przez  zamawiającego,  na  jego  uprawnienie,  jako 

gospodarza  postępowania  do  samodzielnego  –  wydaje  się  „nieskrępowanego”  ustalenia 

warunków, jakie winien spełnić wykonawca, aby mógł wziąć udział w postepowaniu, a także 

sposobu  jego 

wykonywania  i  rozliczania.  Podkreślić  należy,  że  postępowanie  jest 

prowadzone według przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, które weszły w życie z 

dniem  1  stycznia  2021  roku.  W  nowej  Pzp  wprowadzono  szereg  rozwiązań  służących  

zrównoważeniu pozycji  stron  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego. Zmiany te mają 

na  celu  nie  tylko  ograniczenie  jednostronnego  kształtowania  umów  przez  zamawiających 

oraz  przerzucania  nieproporcjonalnych  ryzyk  kontraktowych  na  wykonawców,  ale  także 

wzmocnienie 

regulacji dotyczących fazy wykonania i następnie ewaluacji umowy w sprawie 

zamówienia publicznego. Nowa Pzp statuuje w art. 431 Pzp obowiązek realizacji zamówienia 

publicznego z poszanowaniem interesów obu stron umowy wyrażające się w podniesionej do 

rangi  zasady, 

obowiązku  współdziałania  zamawiającego  i  wykonawcy  przy  wykonaniu 

umowy.

Jednakże  ustawa  nie  precyzuje  na  czym  to  współdziałanie  miałoby  konkretnie 

polegać.  W  takiej  sytuacji  należy  odnieść  się  wprost  do  uregulowań  art.  354  §  1  i  2  k.c.,  

który  określa  zasady  współpracy  stron  i

dążenie  do  ich  równowagi  w  danym  stosunku 

zobowiązaniowym.  W  tym  zakresie  przywołać  należy  stanowisko  Sądu  Najwyższego 

wyrażone w wyroku

z dnia 25 lutego 2015 r., sygn. akt IV CSK 297/14, 

gdzie SN uznał, że 

„Według  art.  354  §  2  k.c.  przy  wykonywaniu  zobowiązania  powinien  z  dłużnikiem 

współdziałać  wierzyciel.  Każdy  z  nich  obowiązany  jest  baczyć  na  uzasadniony  interes 

kontrahenta  i  nie  czynić  nic  takiego,  co  by  wykonywanie  zobowiązania  komplikowało, 

hamowało  lub  utrudniało.  Ten  negatywny  obowiązek  spoczywa  na  wierzycielu  zawsze. 

Pozytywnego  natomiast  działania  wymagać  należy  od  wierzyciela  jedynie  w  sytuacji,  gdy 

wynika to z właściwości świadczenia lub umowy”.  

Tym  samym  Izba  stoi  na  stanowisku,  że  zamawiający  tworząc  dokumenty  zamówieniowe 

winien skupić się na postawieniu takich warunków udziału i zasad wykonywania zamówienia, 

aby  z  jednej  strony  nie  naruszając  praw  przedsiębiorców  do  możliwości  brania  udziału  w 

postepowaniu, a z drogiej strony spowodował takie warunki realizacji zamówienia, aby było 

możliwe  pełne współdziałanie stron podczas realizacji zamówienia. 

Izba  zauważa,  że  istotnym  elementem  przy  odwołaniach  na  treść  SWZ  mającym 

wpływ  na  sformułowanie  treści  sentencji  orzeczenia,  jest  w  nowej  ustawie  przepis  art.  554 

ust.6  Pzp.  Zgodnie  z  tym  przepisem 

Izba  nie  może  nakazać  zawarcia  umowy  lub 

wprowadzenia do umowy postanowienia o określonej treści. Powyższe brzmienie przepisu w 

zakresie  zakazu  możliwości  nakazywania  zamawiającemu  wprowadzania  do  umowy 

określonych  treści  jest  postanowieniem  nieostrym,  nie  wskazującym  jakich  materii 

postępowania może to dotyczyć, czy tylko dokonywania zmian w samej umowie, czy też  w 

treści  SWZ,  które  w  rezultacie  także  skutkują  potrzebą  wprowadzenia  takich  zmian  do 

umowy. 

Zauważyć należy, że postanowienia wzoru umowy mają odniesienie wprost do treści 

SWZ i załączników. Gdyby przyjąć powyższe drugie ograniczenie to odwoływanie się przez 

wykonawców  od  treści  SWZ  byłoby  skutkowo  iluzoryczne,  a  także  wątpliwe  proceduralnie, 

gdyż  Izba  uznając  zasadność  zarzutu  nie  mogłaby  nakazać  zmiany  treści  umowy,  a  co 

najwyżej  wskazać  kierunek  tych  zmian.  Taki  kierunek  rozstrzygania  odwołań  według  Izby, 

stałby  w  sprzeczności  z  ugruntowanym  orzecznictwem  zarówno  sądów  –  w  tym  Sądu 

Najwyższego,  co  do  sposoby  formułowania  sentencji  orzeczenia.  SN  w

uchwale  z  dnia  17 

lutego  2016  r.  (sygn.  akt  III  CZP  111/15)  SN 

stwierdził,    iż  „Izba,  uznając  część́  zarzutów  i 

żądań  za  zasadne,  a  część́  za  pozbawione  podstaw,  powinna  dać́  temu  wyraz  w  części 

rozstrzygającej wyroku (sentencji), a nie w jego uzasadnieniu”. Taki stan rzeczy wynika także 

z treści przepisu art. 559 ust.2 Pzp, który określa jakie elementy, mające wpływ na konkretne 

rozstrzygnięcie  Izby,  winny  znaleźć  odzwierciedlenie  w  treści  uzasadnienia.  Zdaniem  Izby 

tylko  procedura  wydawania  jasno  sprecyzowanych  stanowisk  w  sentencji  orzeczenia, 

wskazana 

także  w  ww.  uchwale  SN  likwiduje  stany  niepewności  zarówno  wykonawców 

dążących  do  zaspokojenia  swojego  interesu,  jak  i  zamawiających,  dla  których  uzyskanie 

orzeczenia  w

yczerpująco  rozstrzygającego  powstały  spór  ma  także  duże  znaczenie. 

Zdaniem  Izby  przepis  art.  554  ust.6  Pzp  winien  być  stosowany  na  zasadzie  wyjątku  od 

uprawnienia Izby do 

szerokiego i pełnego procedowania we wszystkich  w sprawach wym. w 

art. 513 Pzp. 

Prz

echodząc  do  merytorycznej  oceny  zasadności  zarzutu  pierwszego,  dotyczącego

wykorzystaniu  przez  z

amawiającego  pozycji  dominującej,  polegającej  na  braku  wypłacania 

wykonawcy dodatkowego wynagrodzenia z tytułu zasądzonych i wyegzekwowanych kosztów 

zastępstwa prawnego przed organami orzekającymi w tym i KIO, odwołujący podkreślał, że

pomimo  tego, 

iż  zamawiający  zapłaci  wykonawcy  takie  koszty,  to  jednak  w  ostateczności 

pomniejszy  o  wypłaconą  kwotę  brutto,  wysokość  najbliższej  faktury  wykonawcy  z  tytułu 

miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego za wykonywanie usługi. 

Zamawiający  wnosząc  o  oddalenie  tego  zarzutu  podnosił,  że  potrzeba  takiego 

sposobu  rozliczania 

się  z  wykonawcą,  wynikła  z  przeprowadzonego  w  GDDKiA  audytu,  w 

którym  zostało  uznane,  iż  nie  jest  możliwe  wypłacanie  wykonawcy  uzyskanych  w  wyniku 

jego  reprezentacji  zamawiającego  przed  organami  orzekającymi  dodatkowych  kwot,  poza 

kwotą  wynagrodzenia  ryczałtowego  za  miesiąc  świadczenia  usługi.

Stwierdził,  że  nie  jest 

dopuszczalne  takie  gospodarowanie  środkami  publicznymi,  że  świadczący  usługę  prawną 

będzie dwukrotnie otrzymywał wynagrodzenie w ramach tej samej umowy. Nadto stwierdził, 

że  wypłacanie  dodatkowego  wynagrodzenia  stanowiłoby  naruszenie  ustawy  o  finansach 

publicznych  (ufp)  oraz  stanowiłoby  występek  z  ustawy  o  naruszeniu  dyscypliny  finansów 

publicznych  (uondfp)

,  nie  wskazując  konkretnych  przepisów,  które  takim  działaniem  byłyby 

naruszone. 

Izba  przedmiotowy  zarzut  uwzględniła.  Oceniając  powyższe stwierdziła,  że  kierunek 

ustalonego przez zamawiającego sposobu rozliczenia wykonawcy, jest niewłaściwy. Umowa 

o  świadczenie  usług  prawnych,  jako  szczególny  rodzaj  umowy  zlecenia  jest  rzeczywiście 

typowym  przykładem  umowy  starannego  działania,  to  znaczy  przyjmujący  zlecenie  nie 

ponosi odpowiedzialności w stosunku do swego mocodawcy za wynik podejmowanych przez 

siebie  działań,  lecz  za  należytą  staranność,  jakiej  dołożył  przy  wykonywaniu  obowiązków. 

Tym samym istotą wynagradzania przy tego rodzaju umowach jest uzyskanie dodatkowego 

wynagrodzenia  z  tytułu  nadzwyczajnej  staranności  wykonawcy  zakończonej  uzyskaniem 

pozytywnego  rozstrzygnięcia  sporu  dla  zamawiającego.  Kwestie  to  mają  uregulowania 

ustawowe  i  tak  przykładowo  ustawa  o  radcach  prawnych  statuuje  prawo  do  uzyskiwania 

dodatkowego wynagrodzenia w oparci o przepis art 22

Zgodnie z treścią przepisu art. 22

ust.  2  ustawy  o  radcach  prawnych  „radca  prawny  jest  uprawniony  do  dodatkowego 

wynagrodzenia  w  wysokości  nie  niższej  niż  65%  kosztów  zastępstwa  sądowego 

zasądzonych  na  rzecz  strony  przez  niego  zastępowanej  lub  jej  przyznanych  w  ugodzie, 

postępowaniu  polubownym,  arbitrażu  zagranicznym  lub  w  postępowaniu  egzekucyjnym, 

jeżeli  koszty  te  zostały  ściągnięte  od  strony  przeciwnej. W  państwowych  jednostkach  sfery 

budżetowej  wysokość  i  termin  wypłaty  wynagrodzenia  określa  umowa  cywilnoprawna  ".  W 

kwestii tej stanowisko zajmowała wielokrotnie Komisja Etyki i Wykonywania zawodu Krajowej 

Izby  Radców  Prawnych,  która  w  stanowisku  z  dnia  9  września  2019  roku  uznała,  że 

wymieniony powyżej przepis statuuje prawo  nabywania dodatkowego wynagrodzenia przez 

radcę  prawnego  oraz  charakteryzuje  rodzaj  tego  wynagrodzenia.  Przede  wszystkim 

wspomniany  przepis  konstytuuje  dwie  przesłanki  uprawniające  do  nabycia  dodatkowego 

wynagrodzenia:  zasądzenie  kosztów  zastępstwa  sądowego  na  rzecz  strony  zastępowanej 

lub  przyznanych  jej  w  ugodzie,  postępowaniu  polubownym,  arbitrażu  łub  postępowaniu 

egzekucyjnym  oraz  ściągnięcie  tychże  kosztów  od  strony  przeciwnej.  W  przedmiotowym 

stanowisku  Komisji  Etyki  wskazano  również,  że  wynagrodzenie  dodatkowe  ma  charakter 

motywacyjny i warunkowy.  

W  przedmiotowym  stanie  faktycznym 

zamawiający  ustalił,  że  w  razie  zasądzenia  i 

wyegzekwowania od strony przeciwnej kosztów zastępstwa zamawiającego przed organem 

orzekającym w tym i KIO, to zamawiający wypłaci wykonawcy uzyskane wynagrodzenie, ale 

wykonawca  pomniejszy  o  kwotę  wynagrodzenia  wysokość  miesięcznej  faktury  za  usługę, 

czyli  de  facto 

zwróci  zamawiającemu  uzyskaną  kwotę  dodatkowego  wynagrodzenia, 

współfinansując  tym  samym  działalność  zamawiającego.  Jeszcze  bardziej  radykalnym 

rozwiązaniem w który zamawiający nadużywa swojej pozycji, jako gospodarza postępowania 

jest  postanowienie  z  §  8  pkt  8  projektu  umowy,  w  który  ustala,  że  „W  przypadku  gdy 

Wykonawca  składając  przed  KIO  wniosek  o  zasądzenie  ww.  kosztów  przedłożył  fakturę 

wystawioną  na  Zamawiającego  opiewającą  na  koszty  zastępstwa  procesowego,  a  KIO  nie 

zasądziło  na  rzecz  Zamawiającego  tych  kosztów  –  Wykonawca  dokona  stosownej  korekty 

faktury

”.  

W  takiej  sytuacji 

następowałoby  naruszenie  charakteru  wiążącej  strony  umowy  jako  

umowy 

starannego  działania,  a  zmierzałoby  do  odpowiedzialności  na  zasadzie  ryzyka. 

Przechodząc  do  stanowiska  zamawiającego  w  tym  zakresie,  Izba  nie  znajduje  podstaw 

prawnych 

do  uznania  stanowiska  zamawiającego  o  rzekomych  ustaleniach  audytora  w 

zak

resie  dodatkowego  wynagrodzenia  radców  prawnych/adwokatów  i  wnioskach 

skierowanych w tym zakresie 

do zamawiającego. Po pierwsze, żadnych dowodów na piśmie 

w tym zakresie zamawiający nie przedstawił, a nadto po drugie, zamawiający nie wskazał, a 

Izba  nie  zn

ajduje  podstaw  prawnych  dla  przyjęcia  iż  wypłata  wykonawcy  uzyskanych  od 

strony  przeciwnej  kosztów  zastępstwa  stanowiłaby  naruszenie  ustawy  o  naruszeniu 

dyscypliny finansów publicznych (tekst jednolity Dz. U z 15 lutego 2021 roku poz. 289). 

Podkreślić należy, że cena wykonania zamówienia podana w ofercie wynika wprost z 

opisu  zakresu 

przedmiotu zamówienia oraz zasad wykonywania usługi, jakie ustali w SWZ 

zamawiający.  Niewątpliwym  jest,  że  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  wykonawcy 

wkalkulują  w  cenę  oferty  przewidywaną  ilość  zastępstw  zamawiającego  przed  organami 

orzekającymi  i  związany  z  tym  wzrost  obowiązków  wykonawcy  i  przewidywane  z  tym 

zmniejszenia kwoty miesięcznych faktur. Co w konsekwencji może być mniej korzystne dla 

zamawiającego  od  stanu, kiedy  zmawiający  wypłacałby  na  ogólnych  i  czytelnych  zasadach 

kwoty wynagrodzenia dodatkowego 

z tytułu zastępstwa procesowego zamawiającego.   

Również  w  zakresie  tego  zarzutu  odwołujący  podnosił,  że  zamawiający  w  ramach 

tego  postępowania  w  sposób  niezrozumiały  oczekuje  wielokrotnie  większego 

zaangażowania  ilości  radców/adwokatów,  niż  to  miało  miejsce  w  poprzednich 

postepowaniach 

(gdzie  np.  w  postępowaniu  wszczętym  w  2014  roku  oczekiwane  było 

zaangażowanie  tylko  1  prawnika).  Zgodnie  z  §  4  pkt  2  założeń  umownych  dyżur  prawny, 

pełniony  będzie  codziennie  od  poniedziałku  do  piątku  (z  wyjątkiem  dni  wolnych  od  pracy), 

przez  łącznie  co  najmniej  2  osoby  (przez  8  godzin  dziennie)  Nadto  dyżur 

Lidera/Koordynatora  nie  może  być  krótszy  niż  4  godzinny  dziennie.  Pełnienie  dyżuru 

p

rawnego  polega  na  stałej  obecności  odpowiedniej  liczby  osób  personelu    w  siedzibie 

Zamawiającego.  Nadto  w  pkt  6  ustalił,  że  w  przypadku,  gdy  Radca  Prawny/Adwokat,  w 

danym dniu nie pełni dyżuru prawnego w siedzibie zamawiającego winien być dostępny dla 

zama

wiającego  telefonicznie  lub  poprzez  pocztę  elektroniczną  w  godzinach,  w  których 

pełniony jest dyżur. Tak więc de facto dziennie czterech prawników będą oddelegowane do 

pracy  u  zamawiającego,  co  niewątpliwie  będzie  generowało  dodatkowe  koszty  zawarte  w 

cenie  oferty. 

Izba  nie  znajduje  w  tym  zakresie  działania  zamawiającego  naruszającego 

przepisy  prawa.  Zamawiający  ma  prawo  wymagać,  aby  określona  ilość  osób  realizowała 

zamówienie, pod warunkiem, że ma to uzasadnienie potrzebą zamawiającego.   

Reasumując  powyższe  ustalenia  i  rozważania,  a  także  obostrzenia  co  do 

formułowania treści sentencji orzeczenia z przepisu art. 554 ust.6 Pzp Izba uznaje i wskazuje 

zamawiającemu  zasadność  przyjęcia  rozwiązania,  powszechnie  stosowanego  na  rynku 

usług  prawnych  tj.  wypłaty  po  spełnieniu  ustawowych  wymagań  odnoszących  się 

dodatkowego  wynagrodzenia  wykonawcy  z  tytułu  uzyskania  pozytywnego  rozstrzygnięcia 

sprawy, bądź jednoznacznego stwierdzenia, że wykonawcy takie dodatkowe wynagrodzenie 

nie przysługuje.  

Natomiast  w  zakresie  z

arzutu  i  żądania  co  do  obowiązku  codziennej  obecności 

Lidera/koordynatora  zespołu  w  siedzibie  zamawiającego  w  wymiarze  co  najmniej    4  godz. 

dziennie 

(częściowo  omówionego  powyżej)  Izba  oddala  zarzut  w  tej  części,  gdyż  mimo,  iż 

takie wymaganie wydaje się być nadmierne to jednak mieści się w ramach dopuszczalnych 

uregulowań umownych. Podobnie również dotyczy kwestia zarzutu o potrzebie odmiennego 

uregulowania  możliwości  świadczenia  pracy  zdalnej.  Otóż  Izba  uznaje,  że  na  obecnym 

etapie  przedwczesne  jest  ustala

nie,  iż  taka  potrzeba uregulowania wynika między  innymi  z 

sytuacji  covidowej.  Niewątpliwym,  zdaniem  Izby  jest  fakt,  że  to  zamawiający  ma  prawo 

ustalenia  czy  wykonywana  przez  wykonawcę  usługa  winna  być  wykonywana  tylko 

stacjonarnie, 

czy  też  może  być  świadczona  naprzemiennie,  poprzez  włączenie  możliwości 

świadczenia pracy zdalnej. 

W  kolejnym  zarzucie 

z  pkt  2  lit  b  odwołujący  wnosił  o  nakazanie  zamawiającemu 

wskazanie okoliczności, kiedy i przez jaki okres nieobecność Lidera zespołu/koordynatora w 

siedzibie  z

amawiającego,  będzie  usprawiedliwiona  zaistniałymi  okolicznościami.  Izba 

przedmiotowy  zarzut  uwzględniła  uznając,  że  wykonawca  ma  prawo  wiedzieć  w  jakiej 

sytuacji  i  po  jakim  okresie  nie

obecności  Lidera/Koordynatora  zespołu,  będzie  musiał 

przedstawić inną osobą na to stanowisko. Podkreślić należy, że nie jest zasadne stanowisko 

zamawiającego który stwierdził, że o potrzebie zastępstwa Lidera zespołu będzie decydował 

w zależności od zaistniałej sytuacji. Niewątpliwie ma do tego prawo.  Jednakże należy także 

p

rzyznać  rację  wykonawcy,  iż  niezbędne  jest  dla  prawidłowej  organizacji  pracy  określenie 

przez 

zamawiającego  sytuacji,  kiedy  nieobecność  Lidera  będzie  uznana  za 

usprawiedliwioną,  a  nadto  wskazania,  że  np.  w  po  okresie  dwutygodniowej  nieobecności 

Lidera 

będzie  wymagane  przedstawienie  zamawiającego  innej  osoby  na  to  stanowisko. 

Niedopuszczalną byłaby sytuacja, kiedy zamawiający takiej zamiany oczekiwałby „z dnia na 

dzień”,  nie  pozostawiając  wykonawcy  czasu  na  znalezienie  odpowiedniej  osoby 

dedykowanej na stano

wisko Lidera zespołu. 

Zarzut  trzeci  został  oddalony  przez  Izbę  z  argumentacji  po  części  omówionej 

powyżej.  Nadto  Izba  uznała,  że  brak  jest  podstaw  na  obecnym  etapie  stwierdzania  przez 

Izbę,  iż  wskazany  w  projekcie  postanowień  umownych  sposób  zezwalania  wykonawcy  na 

pracę zdalną, może być konfliktogenny gdyż w SWZ nie ustalono możliwości odwołania się 

wykonawcy  od  decyzji  zamawiającego.  Wskazać  należy,  że  decydentem  w  tym  zakresie 

będzie dyrektor Oddziału GDDKiA lub wyznaczony pracownik. Niezasadne jest na tym etapie 

przewidywanie,  że  dokonane    w  SWZ  ustalenia  w  tym  zakresie  będą  rodziły  konflikty 

uniemożliwiające realizację umowy. 

Nadto  został  oddalony  zarzut  dotyczący  braku  wyczerpującego  wskazania  przez 

zamawiającego  w  SWZ  zakresu  spraw,  które  zmawiający  może  powierzyć  do  realizacji 

wykonawcy. Izba analizując treść postanowień umownych wskazanych w §1 ust 2 stwierdza, 

że zamawiający w 39 punktach wymienił chyba wszystkie dziedziny prawa jak i działań, które 

mogą  być  przedmiotem  realizacji  umowy.  Podane  w  ust.3  projektu  umowy  ustalenie,  że 

„Zamawiający może również włączyć do zakresu obowiązków Wykonawcy pomoc prawną w 

zakresie spraw  nie wymienionych powyżej,  jeżeli  charakter  tych spraw  dotyczy  działalności 

Zamawiającego  w  zakresie  zagadnień  związanych  z  działalnością  wewnętrznych  komórek 

organizacyjnych  i  odpowiada  kwalifikacjom  oraz  uprawnieniom  Wykonawcy

”  jest  pewną 

formą  dopuszczalnego  zabezpieczenia  się  zamawiającego,  przed  możliwością  pojawienia 

się  do  rozstrzygnięcia  sprawy  nie  wykazanej  w  wykazie  i  możliwością  odmowy  ze  strony 

wykonawcy, 

podjęcia się jej załatwienia.   

Zarzut z pkt 4 b) odwołania został cofnięty przez odwołującego. 

Kolejny  zarzut  ozn.  nr  5  dotyczył  żądania  odwołującego  nakazania  zmawiającemu 

zastąpienie dotychczasowego brzmienia pkt 8.2.b.1.a Tomu I SWZ w którym to zamawiający 

postawił  wymóg  w  zakresie  doświadczenia  Lidera/Koordynatora  zespołu,  aby  zamiast 

wymaganych  dotychczas 

24  miesięcy  doświadczenia,  wystarczającym  był:  okres  12 

miesięcy

doświadczenia zawodowego jako radca prawny lub adwokat, zdobytego w ramach 

jednej  umowy  (zakończonej  lub  będącej  w  trakcie  realizacji)  w  okresie  ostatnich  5  lat, 

polegającego  na  świadczeniu  stałej  obsługi  prawnej  związanej  z  realizacją  lub  nadzorem  i 

zarządzaniem kontraktem dotyczącym inwestycji drogowej, w oparciu o warunki kontraktowe 

FIDIC". 

Uzasadniając  powyższy  wymóg  zamawiający  podawał,  że  tylko  zespół  radców  kierowany 

przez  tak  doświadczonego  prawnika  daję  rękojmię  należytego  wykonania  umowy. 

Dodatkowo  twierdząc,  że  na  terenie  kraju  jest  wystarczająca  dla  zachowania  konkurencji 

liczba  prawników  posiadających  takie  doświadczenie.  Odwołujący  oponował  takiemu 

stanowisku  stwierdzając,  że  stanowisko  zamawiającego  jest  gołosłowne,  a  według  jego 

najlepszej  wiedzy  na  terenie  działalności  zamawiającego  jest  tylko  jeden  taki  prawnik,  a 

ponadto  zamawiający  postawił  taki  warunek,  po  to,  by  faworyzować  dotychczasowego 

wykonawcę realizującego usługi prawne dla zamawiającego. 

Izba zauważa, że warunki udziału w postepowaniu winny być tak wyselekcjonowane, 

aby

została

zachowana 

równowaga  między  interesem  polegającym  na  uzyskaniu  przez 

zamawiającego  rękojmi  należytego  wykonania  zamówienia,  a  interesem  wykonawców, 

których  nie  można  przez  wprowadzenie  nadmiernych  wymagań  eliminować  z  udziału  w 

postępowaniu.  Izba  uznała,  że zamawiający  w  żaden  sposób  nie wykazał,  że po  pierwsze, 

na rynku jest dostatecznie duża liczba prawników spełniająca wymagania zamawiającego w 

zakresie  warunku  udziału,  a  po  drugie  nie  wykazał,  że  tylko  osoba  mająca  co  najmniej  24 

miesięczne  doświadczenie  przy  obsłudze  kontraktów  wykonywanych  w  ramach  warunków 

kontraktowych FIDIC. 

Odnosząc  się  do  kosztów  postępowania  Izba  z  analizy  treści  odwołania  oraz 

podniesionych 

w  odwołaniu  zarzutów  uznała,  że  zostało  podniesionych  pięć  zarzutów. 

Wobec  taki

ego  ustalenia  oraz  faktu,  iż  trzy  z  podniesionych  zarzutów  odwołania  zostały 

uwzględnione,  a  dwa  oddalone,  to  zasadnym  było  ustalenie,  że  odwołujący  wygrał  w  3/5 

zarzuty 

odwołania,  a  zamawiający  uzyskał  korzystny  wynik  w  ilości  2/5  podniesionych 

zarzutów.  Powyższe  ustalenie  znalazło  przełożenie  na  rozdział  kosztów  postępowania  w 

wyniku którego zamawiający został obciążony 3/5 kwoty wpisu od odwołania, a odwołujący 

ma zwrócić zamawiającemu 2/5 kosztu wynagrodzenia pełnomocnika.   

Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji wyroku. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący   …………………..………… 

Członkowie:         …………………………….. 

………………………………