KIO 928/21 WYROK dnia 21 kwietnia 2021 r.

Sygn. akt KIO 928/21 

WYROK 

  z dnia 21 kwietnia 2021 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  

Przewodniczący:   Anna Osiecka 

Protokolant:             Szymon Grzybowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  16  kwietnia  2021  r. 

w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej  w dniu  22 marca 2021 r. przez wykonawcę Polmil 

Spółka  z  ograniczoną odpowiedzialnością  Spółka komandytowo  –  akcyjna  z  siedzibą  

w  Bydgoszczy  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Narodowy  Instytut 

Onkologii  im.  Marii  Skłodowskiej-Curie  Państwowy  Instytut  Badawczy  Oddział  

w Gliwicach 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  wykonawcę  Polmil  Spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowo  –  akcyjna  z  siedzibą  w 

Bydgoszczy  

i 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  Polmil  Spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowo  –  akcyjna  z  siedzibą  

w Bydgoszczy 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie do  art.  579 ust.  1 i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok  -  w terminie 

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:   ……………………………………… 

Sygn. akt KIO 928/21 

U z a s a d n i e n i e  

Narodowy  Instytut  Onkologii  im.  Marii  Skłodowskiej-Curie  Państwowy  Instytut 

Badawczy  Oddział  w  Gliwicach,  dalej  „Zamawiający”,  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  Sukcesywne 
dostawy wyrobów  medycznych  dla Narodowego  Instytutu Onkologii  im. Marii  Skłodowskiej-

Curie  - 

Państwowego  Instytutu  Badawczego  Oddziału  w  Gliwicach  w  podziale  na  zadania. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”.  

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurz

e,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwotę  określoną 

w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Pzp. 

Ogłoszenie o zamówieniu 

zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 września 2020 r. 

pod numerem 2020/S 182-436889.  

W  dniu  22  marca  2021  r.  wykonawca 

Polmil  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  Spółka  komandytowo  –  akcyjna  z  siedzibą  w  Bydgoszczy,  dalej 

„Odwołujący”,  wniósł  odwołanie  w  zakresie  zadania  nr  20,  zarzucając  Zamawiającemu 

naruszenie:  

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego w 

zakresie zadania nr 20;  

art.  93  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp 

przez  bezpodstawne  unieważnienie  postępowania  w 

zakresie zadania nr 20; 

art.  7  ustawy  Pzp 

przez prowadzenie postępowania  w  sposób  sprzeczny  z  zasadami 

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  w  zakresie  zadania  nr  20, 

unie

ważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie zadania nr 20, dokonania 

ponownego  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  zakresie  zadania  nr  20,  a  w  konsekwencji 

czego uznania

, że ofertę najkorzystniejszą złożył Odwołujący. 

Odwołujący  podnosił,  iż  zaoferowany  produkt  BD  Neoflon  o  numerze  katalogowym 

391350  jest  wyposażony  w  zastawkę  antyzwrotna  zapobiegającą  wypływowi  krwi  w 

momencie wkłucia. Natomiast Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty, wskazał 

za oświadczeniem Konsorcjum Becton Dickinson Polska Sp. z o.o. i Bard Poland Sp. z o.o., 

że zaoferowana kaniula nie posiada „zastawki antyzwrotnej”, pomijając w ww. uzasadnianiu 

istotny w sprawie opis funkcjonalny ww. elementu, 

tj. „zastawkę antyzwrotną zapobiegającą 

wypływowi kiwi w momencie wkłucia”. 

Odwołujący  podkreślał,  że  zaoferowana  kaniula  Neoflon  prod.  Beckon  Disckinson  o 

nr katalogowym  391350,  zawsze posiadała i  posiada nadal  element konstrukcyjny,  służący 

do  „zapobiegania  wypływowi  krwi  w  momencie  wkłucia”.  Powodem  odrzucenia  oferty  nie 

może być fakt próby podważania własnych oświadczeń przez stronę trzecią - przedstawiciela 

producenta  w  Polsce.  Oświadczenie  BD  Polska  z  2010  r.  załączone  w  trakcie  wyjaśnień 

udzielanych  Zamawiającemu,  jak  i  dostępna  literatura  naukowa  oraz  opisy  w 

postępowaniach  przetargowych  potwierdzają  fakt,  że  element  kaniuli  dożylnej  służący  do 

„zapobiegania  wypływowi  krwi  w  momencie  wkłucia”  mógł  być  i  był  w  praktyce  rynkowej 

określany jako „zastawka antyzwrotna” z następowym dookreśleniem jego funkcjonalności.  

Określenie  to  było  i  jest  rozumiane  w  środowisku  profesjonalnym,  zarówno  przez 

wykonawców,  jak  i  zamawiających.  Świadczy  o  tym  fakt,  że  sam  Becton  Dickinson  Polska 

Sp.  z  o.  o.o.  składał  oferty  w  postępowaniach  przetargowych  zawierających  analogiczny 

opis,  nie  wnosząc  o  jego  sprostowanie.  Dopiero  w  niniejszym  postępowaniu,  w 

partykularnym  in

teresie  uzyskania  zamówienia,  w  postępowaniu,  w  którym  jego  oferta 

została  odrzucona,  dokonuje  próby  interpretacji  nazwy  elementu  kaniuli  dożylnej  dla 

noworodków służącego do „zapobiegania wypływowi krwi w momencie wkłucia”. 

Odnosząc  się  do  oświadczenia  Associate  Director  Global  Marketing,  które  jak  się 

wydaje było powodem odrzucenia oferty Odwołującego, Odwołujący zauważał, że parametry 

budowy produktu BD Neoflon nie uległy zmianie, gdyż posiada ten sam numer katalogowy, 

tj.  391350, 

od  momentu  wprowadzenia na  rynek,  co  wskazuje,  że nie wprowadzono w  nim 

istotnych  zmian.  Odwołujący  otrzymał  ww.  oświadczenie  od  spółki  Skamex,  z  którą 

współpracuje  i  która  była  partnerem  i  dystrybutorem  Becton  Dickinson  Polska  Sp.  z  o.o. 

Z

ałączony  do  ww.  pisma  mail  podpisany  przez  Associate  Director  Global  Marketing  BD 

potwierdza  brak  zastawki  kontroli 

wypływu  krwi  w  kaniuli  Neoflon  a  nie  brak  „zastawki 

antyzwrotnei  zapobiegającej  wypływowi  krwi  w  momencie  wkłucia”,  jaką  dopuścił 

Zamawiający.  Oświadczenie  dotyczy  produktu  Venflon,  nie  Neoflon,  który  został 

dopuszczony  (a  są  to  dwie  różne  kaniule).  Wobec  powyższego  nie  dotyczy  produktu 

będącego  przedmiotem sporu.  Ponadto  oświadczenie jest  odpowiedzią na  pytanie, którego 

treści nie zna Odwołujący. 

Reasumując, wszystkie cechy i funkcjonalności dopuszczonego produktu były znane 

Zamawiającemu,  a  zaoferowany  produkt  BD  Neoflon  o  numerze  katalogowym  391350  je 

spełniał. Zatem oferta Odwołującego winna być przyjęta, a nie odrzucona. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron

, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż 

odwołanie zasługuje na oddalenie. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania,  

w  szczególności:  z  protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  ogłoszenia  

o  zamówieniu,  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  odpowiedzi  na  pytania 

wykonawców, ofert wykonawców, wyjaśnień Odwołującego złożonych w trybie art. 87 ust. 1 

ustawy  Pzp, 

informacji  Zamawiającego  o   odrzuceniu  oferty  Odwołującego  i  unieważnieniu 

postępowania.  Izba  wzięła  również  pod  uwagę  stanowiska  wyrażone  w  odwołaniu,  a także 

oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 

16 kwietnia 2021 r.  

W  odniesieniu  do  wniosku  Zamawia

jącego  o  przeprowadzeniu  dowodu  z  zeznań 

świadka  p.  S.  B.  należy  wskazać,  iż  jako  tezę  dowodową  Zamawiający  wskazał  wymogi 

technologiczne 

oferowanego 

produktu.  Wymagania 

techniczne 

uczestniczenia 

w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego winny być określone przede wszystkim 

w  dokumentacji 

tego  postępowania,  a  nie  w  oparciu  o  zeznania  świadka.  Z  tych  też 

względów  Izba  postanowiła  oddalić  wniosek  Zamawiającego  o  dopuszczenie  i 

przeprowadzenie 

dowodu  z  zeznań  świadka  p.  S.  B.  .  Dodatkowo,  Izba  uznała,  iż 

wnioskowany dowód spowodowałby nieuzasadnioną zwłokę postępowania odwoławczego, a 

w  konsekwencji  również  prowadzonego  przez  Zamawiającego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego. 

Nadto, 

Izba  dopuściła  dowody  z  dokumentów  złożonych  przez  Odwołującego  oraz 

Zamawiającego  w toku  rozprawy.  Izba  nie  dopuściła  natomiast  dowodu  z  prezentowanych 

filmów  przez  Zamawiającego,  bowiem  sam  Zamawiający  przyznał,  iż  zostały  one 

zaprezentowane jedynie w celach poglądowych. 

Następnie, Izba nie zaliczyła w poczet materiału sprawy pisma wykonawców wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Becton  Dickinson  Polska  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  oraz  Bard  Poland  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  z  dnia  19  kwietnia  2021  r.  z  uwagi  na 

okoliczno

ść, iż ww. pismo wpłynęło do Krajowej Izby Odwoławczej po zamknięciu rozprawy 

w  niniejszej  sprawie  (16  kwietnia  2021  r.).   

Izba  wskazuje,  że  uznaje  przedkładanie  Izbie 

pism  procesowych  przez 

wykonawcę,  niebędącym  ani  stroną,  ani  uczestnikiem 

postępowania  odwoławczego  (Izba  uwzględniła  opozycję  Odwołującego  przeciw 

przystąpieniu  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Becton  Dickinson  Polska  Spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  oraz  Bard  Poland  Spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie,  a  na  postanowienie  o 

uwzględnieniu albo oddaleniu opozycji nie przysługuje skarga do sądu, stosownie do art. 526 

ust. 4 ustawy nPzp) 

po zamknięciu rozprawy za nieuprawnione. Zgodnie bowiem z art. 535 

ustawy  nPzp  d

owody  na  poparcie  swoich  twierdzeń  lub  odparcie  twierdzeń  strony 

przeciwnej,  strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  mogą  przedstawiać  aż  do 

zamknięcia rozprawy.  

Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

W pierwszej kolejności należy wskazać, że zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 

września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające  ustawę  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z 

2019  poz.  2020)  do  postępowań  odwoławczych,  o  których  mowa  w  uchylanej  ustawie, 

wszczętych  po  dniu  31  grudnia  2020  r.,  dotyczących  postępowań  o  udzielenie  zamówienia 

wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 

2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2019  r.  poz.  2019).  Z  uwagi  na  powyższe, 

Izb

a  wydając  wyrok  w  postępowaniu  odwoławczym,  wszczętym  na  skutek  odwołania 

wniesionego w dniu 22 marca 

2021 r., zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 

r. Prawo zamówień publicznych, dalej „nPzp”.  

Izba  ustaliła,  że  nie  zaszła  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  art.  528  nPzp, 

skutkujących odrzuceniem odwołania.  

Ponadto, Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze 

środka  ochrony  prawnej,  gdyż  wypełniono  materialnoprawną  przesłankę  interesu    w 

uzyskaniu  zamówienia,  określoną  w  art.  505  ust.  1  nPzp,  kwalifikowaną  możliwością 

poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. 

Izba  nie  dopuściła  do  udziału  w  postępowaniu  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego,  tj.  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Becton  Dickinson  Polska  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  oraz  Bard  Poland  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie.  Izba  uwzględniła  opozycję  Odwołującego 

przeciw  przystąpieniu  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  ww. 

wykonawcy.  Izba  podzieliła  w  tym  zakresie  argumentację  przedstawioną  przez 

Odwołującego,  iż  wykonawca  ten  nie  wykazał  interesu  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na 

korzyść  Zamawiającego.  Skład  orzekający  uznał,  że  przedmiot  sporu  w  niniejszym 

postępowaniu dotyczy wyłącznie Zamawiającego i Odwołującego, a jego rozstrzygnięcie nie 

wpłynie w żaden sposób na sytuację wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do niniejszego 

postępowania.  Oferta  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

Becton Dickinson Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie 

oraz Bard Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie została 

odrzucona,  a  od  tej 

czynności  wykonawcy  nie  odwołali  się.  Zatem,  oferty  wykonawców 

zgłaszających  przystąpienia  zostały  przez  zamawiającego  prawomocnie  odrzucone,  minął 

termin  ustawowy  na  wniesienie  odwołań  w  tym  zakresie.  W  tym  przypadku  wykonawcy 

przystępując  po  stronie zamawiającego  popierają  odrzucenie  ich  własnych  ofert,  co  należy 

uznać  za  sytuację  sprzeczną  z  istotą  udziału  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia, gdyż wykonawca składa ofertę w postepowaniu po to, aby została ona wybrana 

jako  najkorzystniejsza,  a  nie  została  odrzucona.  Inna  byłaby  sytuacja  gdyby  wykonawcy 

zgłaszający  przystąpienia  złożyli  własne  odwołania  na  odrzucenie  ich  ofert,  gdyż  to 

utrzymałoby  ich  oferty  w  tym  postepowaniu  do  czasu  wydania  orzeczenia  przez  Izbę  i 

równocześnie przystąpili  do  postępowania po  stronie zamawiającego,  dążąc do  utrzymania 

odrzucenia  oferty  Odwołującego.  Natomiast  zgłoszenie  przystąpień  według  stanu 

faktycznego  tego  postępowania  nie  kreuje  wystąpienia  jakiegokolwiek  interesu  w  tym 

postępowaniu. 

Ponadto, 

Izba  podzieliła  stanowisko  Odwołującego,  iż  ewentualny  interes 

Przystępującego ma charakter warunkowy, uzależniony od ewentualnej przyszłej negatywnej 

oceny  oferty  Odwołującego.  Przystępujący  opiera  więc  swój  rzekomy  interes  w  uzyskaniu 

roz

strzygnięcia  na  korzyść  Zamawiającego  na  zdarzeniach  przyszłych  i  niepewnych.  Skład 

orzekający  podziela  pogląd  wyrażony  w  wyroku  Izby  z  dnia  14  lutego  2017  r.,  o  sygn.  akt 

KIO  261/17, 

w  którym Izba  stwierdziła,  że  interes  o którym mowa w  art.  185 ust.  2  ustawy 

Pzp 

winien  mieć  charakter  realny,  a  nie  tylko  hipotetyczny,  gdyż  tylko  w  takim  wypadku 

udział  danego  podmiotu  jako  uczestnika  postępowania  odwoławczego  należy  uznać  za 

czyniący  zadość  jego  uzasadnionym  interesom  prawnym  i  faktycznym.  Za  wyrokiem 

Krajo

wej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  20  stycznia  2014  r.  (KIO  5/14)  stwierdzić  należy  iż 

interesu  nie  wykaże  przystępujący  powołujący  się  jedynie  na  możliwość  wygrania 

powtórzonego  postępowania  po  unieważnieniu  obecnego,  gdyż  nie  jest  wiadomym  czy  do 

ponownego  wszc

zęcia  postepowania  w  ogóle  dojdzie.  W  konsekwencji  skład  orzekający 

uznał, że wobec nie wykazania przez ww. wykonawców interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia 

na korzyść Zamawiającego opozycja Odwołującego jest zasadna. 

Dalej, 

Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w 

szczególności  zakres  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  doszła  do  przekonania,  iż  w 

niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, 

które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 nPzp, rozpoznawane odwołanie nie 

zasługiwało na uwzględnienie. 

Izba  stwierdziła,  że niezasadny  jest  zarzut  naruszenia przez  Zamawiającego  art.  89 

ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego. Zgodnie z art. 89 ust. 1 

pkt  2)  ustawy  Pzp,  zamawiający  ma  obowiązek  odrzucić  ofertę,  której  treść  nie  odpowiada 

treści  SIWZ,  tj.  jeżeli  oferta  została  sporządzona  niezgodnie  z  postanowieniami  SIWZ,  a 

niezgodność ta nie może być usunięta w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp.  

Izba ustaliła, że Zamawiający zgodnie z Rozdziałem X pkt 1 SIWZ wymagał w pozycji 

nr  12  Kaniula 

dożylna  przeznaczona  do  małych,  delikatnych  żył  u  pacjentów 

neonatologicznych,  pediatrycznych  i  osób  starszych.  Posiadająca  wyjmowany  uchwyt,  w 

którym  schowane  są  skrzydełka kaniuli,  ułatwiające  kaniulację  naczynia.  Bez  dodatkowego 

portu  górnego.  Kaniula  widoczna  w  promieniach  RTG,  6  wtopionych  pasków 

radiocieniujących. Wykonana z unikalnego poliuretanu, biokompatybilnego, o potwierdzonym 

klinicznie  wpływie  na  zmniejszenie  ryzyka  wystąpienia  zakrzepowego  zapalenia  żył. 

Dodatkowy  otwór  przy  ostrzu  igły  umożliwiający  natychmiastowe  wzrokowe  potwierdzenie 

wejścia  do  naczynia  podczas  komutacji  (system  3-krotnego  potwierdzenia  wypływu  krwi). 

24G-

żółty - 0,7x 19 mm. -przepływ 19 ml/min. 

Pi

smem z dnia 26 października 2020 r. Zamawiający na pytanie wykonawcy: Prosimy 

Zamawiającego o dopuszczenie Kaniuli dożylnej bez portu bocznego, w rozmiarze 0,7 x 19 

mm,  o  przepływie  13m(/min,  wykonanej  z  podwójnie  oczyszczonego  teflonu  PTFE,  bez 

pasków  radiocieniujących,  widocznej  w  USG,  ze  zdejmowanym  uchwytem  ułatwiającym 

wprowadzenie kaniuli do naczyni

a, z zastawką antyzwrotną zapobiegającą wypływowi krwi w 

momencie  wkłucia,  opakowanie  sztywne  zabezpieczające  przed  utratą  jałowości,  tak  jak 

obecnie stosowana? u

dzielił następującej odpowiedzi: Zamawiający dopuszcza. 

Dalej, Izba ustaliła, że ofertę w postępowaniu złożył między innymi Odwołujący, który 

w zakresie pozycji nr 12 zaoferow

ał produkt BD Neoflon o numerze katalogowym 391350. 

Zamawiający  pismem  z  1  lutego  2021  r.  zwrócił  się  do  Odwołującego  o  złożenie 

wyjaśnień w zakresie informacji podanych w specyfikacji asortymentowo cenowej w zakresie 

przedmiotu zam

ówienia objętego zadaniem nr 20, prosząc m.in. o wyjaśnienie czy przedmiot 

zaoferowany  w  pozycji  nr  12  o  nazwie  hand

lowej  BD  Neoflon  391350  spełnia  opis 

przedmiotu zamówienia zawarty pierwotnie w SIWZ czy też opis dopuszczony w piśmie z 26 

października  2020  r.  w  odpowiedzi  na  pytanie.  Jeżeli  zaoferowany  przedmiot  zamówienia 

odpowiada  opisowi  zawartemu  pierwotnie  w  SIWZ,  Zamawiający  prosił  o  potwierdzenie 

spełniania wszystkich wymagań zawartych w opisie. Natomiast jeżeli zaoferowany przedmiot 

zamówienia odpowiada opisowi zawartemu w odpowiedzi na pytanie z 26 października 2020 

r., Zamawiający prosił o potwierdzenie spełniania wszystkich wymagań zawartych w opisie, 

w  tym  o  wskazanie  miejsca  znajdowania  s

ię  zastawki  antyzwrotnej  zapobiegającej 

wypływowi krwi w momencie wkłucia. 

Odwołujący  pismem  z  5  lutego  2021  r.  wskazał,  że  zaoferowany  przedmiot 

zamówienia odpowiada opisowi zawartemu w odpowiedzi na pytanie z 26 października 2020 

r. 

i  spełnia  wymagania  zawarte  w  opisie.  Przy  użyciu  strzałki  wskazał  miejsce,  w  którym  w 

zaoferowanej kaniuli BD Neoflon, nr katalogo

wy 391350, znajduje się zastawka antyzwrotna 

zapobiegająca wypływowi krwi w momencie wkłucia. 

Zamawiający  pismem  z  19  lutego  2021  r.  zwrócił  się  do  Odwołującego  ponownie  o 

złożenie  wyjaśnień,  bowiem  z  informacji,  którą  posiadał  na  temat  budowy  oferowanego 

przedmiotu zamówienia wynika, iż zaznaczony element jest nazywany komorą wypływu krwi 

(brak  wzmianki  o  zastawce  antyzwrotne

j).  W  związku  z  powyższym  Zamawiający  prosił  o 

wyjaśnienie,  czy  faktycznie  w  zaznaczonym  miejscu  znajduje  się  zastawka  antyzwrotna,  i 

jeżeli tak, prosił o informację z czego jest zbudowana i jakiej jest konstrukcji. 

Odwołujący  pismem  z  24  lutego  2021  r.  wskazał,  że  prośba  Zamawiającego,  żeby 

wskazać miejsce  znajdowania się zastawki  antyzwrotnej  oraz  by  podać informację  z  czego 

jest  wykonana  i  jakiej  jest  konstrukcji  wykracza  poza  pierwotny  opis  SIWZ  i  opis  z 

dopuszczenia.  Tego  typu  szczegóły  technologiczne  należą  do  know-how  producenta  i 

stanowią  zazwyczaj  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Niemniej,  w  ślad  za  posiadanymi 

dokumentami z Becton Dickinson wyjaśnił, że w zaznaczonym przy użyciu strzałki miejscu w 

zaoferowanej  kaniuli  BD  Neoflon  o  numerze  katalogowym  391350  znajduje  się  zastawka 

antyzwrotna zapobiegająca wypływowi krwi w momencie wkłucia.  

Do  wyjaśnień  załączono  oświadczenie  z  2010  r.  Becton  Dickinson  Polska  Spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  (wydane  dla  Skamex  Spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi), gdzie wskazano, 

że  kaniule  BD  VenfIonTM  PRO,  BD  NeofIonTM,  BD  VenflonTM  oraz  BD  VenfIonTM  PRO 

SAFETY posiadają zastawkę antyzwrotną. 

Zamawiający  pismem  z  3  marca  2021  r.  zwrócił  się  do  Becton  Dickinson  Polska 

S

półka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  o  potwierdzenie 

aktualności ww. oświadczenia oraz potwierdzenie, iż produkt BD Neoflon posiada zastawkę 

antyzwrotną zapobiegającą wypływowi krwi w momencie wkłucia. 

10 marca 2021 r. 

Becton Dickinson Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

z  siedzibą  w  Warszawie  oraz  Bard  Poland  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z 

siedzibą w Warszawie złożyli oświadczenie, że ww. zaświadczenie nie jest aktualne, a wyrób 

o ww. numerze katalogowym nie posiada zastawki antyzwrotnej. 

Na okoliczność, że wyrób o 

numerze  katalogowym  391350  nie  spełnia  wymogów  opisu  przedmiotu  zamówienia 

załączono  informację  od  Zastępcy  dyrektora  ds.  Marketingu  Globalnego  zarządzania 

marketingowego  w  postaci  wiadom

ości  e-mail,  gdzie  podano,  że  Venflon  jest  cewnikiem 

portowym,  który  posiada  zastawkę  w  łączniku,  system  jest  zamknięty  przed  przepływem 

płynu, gdy Neoflon jest cewnikiem prostym bez zastawki kontroli wypływu krwi. 

Pismem  z  dnia  12  marca 

2021  r.  Zamawiający  odrzucił  ofertę  Odwołującego  na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2)  ustawy  Pzp 

podnosząc,  że  ponieważ  przedłożone  przez 

w

ykonawcę,  oświadczenie  wystawione  zostało  z  datą  24  września  2010  r.  oraz  nie  było 

skier

owane do posługującego się nim wykonawcy, Zamawiający zwrócił się bezpośrednio do 

producenta  produktu,  tj. 

Becton  Dickinson  Polska  Sp.  z  o.o.  z  prośbą  o  potwierdzenie 

aktualności  ww.  oświadczenia  oraz  potwierdzenie,  że  produkt  BD  Neoflon  o  numerze 

katalogowym  391350  posiada  zastawkę  antyzwrotną  zapobiegającą  wypływowi  krwi  w 

momencie 

wkłucia.  W  odpowiedzi  producent  oświadczył,  iż  wyrób  BD  Neoflon  o  numerze 

katalogowym 391350 nie posiada zastawki antyzwrotnej, a opisane wyżej oświadczenie nie 

jest aktualne i zostało wystawione pod wpływem błędu, przez pracownika który od 2017 r. nie 

jest  już  zatrudniony  w  firmie  Becton  Dickinson  Polska  Sp.  z  o.o.  Producent    nadmienił 

również, iż Odwołujący nie zwrócił się o uzyskanie aktualnej wiedzy w zakresie  właściwości 

oferowanego produktu. 

Równocześnie Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania w zakresie 

zadania nr 20 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż zostały złożone dwie oferty, 

które Zamawiający odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. 

Wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  Becton  Dickinson 

Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Bard Poland 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie nie złożyli w ustawowym 

terminie odwołania do Prezesa KIO w zakresie powyższej decyzji Zamawiającego. 

Odwołujący  zaś  w  odwołaniu  kwestionował  odrzucenie  jego  oferty  podnosząc,  że 

zaoferował produkt dopuszczony w odpowiedzi Zamawiającego na pytanie z 26 października 

2020 r. 

Izba  uznała,  że  z  powyższym  stanowiskiem  Odwołującego  nie  sposób  się  zgodzić. 

Zamawiający  udzielając  odpowiedzi  na  pytanie  dopuścił  produkt  o  konkretnej 

funkcjonalności,  a nie produkt  o konkretnym  numerze katalogowym.  Okoliczność,  że do  tej 

pory  Z

amawiający  korzystał  z  konkretnego  produktu  jest  bez  znaczenia,  bowiem  w 

niniejszym  postępowaniu  elementem  wiążącym  dla  zamawiającego  winna  być  treść 

dokumentacji  postępowania,  w  szczególności  opis  przedmiotu  zamówienia  oraz  udzielone 

odpowiedzi  na  pytania  wykonawców,  a  nie  dotychczasowa  praktyka.  Również  fakt,  że  w 

innych  postępowaniach  w  przeszłości  wykonawca  Becton  Dickinson  Polska  Spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  oferował  tożsamy  produkt,  co 

aktualnie  Odwołujący,  jest  irrelewantne  dla  niniejszego  postępowania.  Dane  te  nie  są 

przedmiotem  oceny  w  toku  niniejszego  postępowania  odwoławczego.  Zresztą  nie  jest  też 

tak,  że  we  wszystkich  przedłożonych  na  rozprawie  przez  Odwołującego  formularzach  z 

innych  postępowań  faktycznie  zaoferowano  produkt,  który  podał  Odwołujący  w  swojej 

ofercie. 

Przykładowo  w  kalkulacji  cenowej  dla  Uniwersyteckiego  Szpitala  Dziecięcego  w 

Krakowie    podano  numer  katalogowy  391349,  a  nie  produkt  o  numerze  katalogowym 

Istota  sporu  sprowadza  się  do  ustalenia  czy  produkt  zaoferowany  przez 

Odwołującego,  tj.  BD  Neoflon  o  numerze  katalogowym  391350  posiada  zastawkę 

antyzwrotną zapobiegającą wypływowi krwi w momencie wkłucia.  

W ocenie Izby ww. produkt nie spełnia ww. wymagania, co potwierdza oświadczenie 

producenta z 26 marca 2021 r.

, a także dokumentacja zawierająca dane techniczne wyrobu 

medyczneg

o.  Zgodnie  z  oświadczeniem  p.  K.  R.,  kierownika  ds.  zapewnienia 

jakości/zgodności  z  przepisami  (uprawnionej  do  samodzielnej  reprezentacji  spółki  Becton 

Dickinson  Infusion  Therapy  Aktiebolag)  kaniule  d

ożylne  BD  Neoflon  nie  posiadają  zaworu 

antyzwrtonego; 

jak  można  zobaczyć  na  stronie  3  karty  danych  technicznych  wykaz 

elementów  składowych  i  materiałów  nie  zawiera  zaworu  antyzwrotnego;  produkt  nie  jest 

wyposażony  w  technologię  zaworu,  a  wymieniony  „koreczek  kontroli  przepływu”  jest 

koreczkiem końcowym i nie należy go mylić z zaworem antyzwrotnym. 

W  karcie  danych  technicznych  kaniuli  BD  Neoflon  391349-391350  w  pkt  1.2  Opis 

ogólny wskazano, że kaniula wyposażona jest w stożek żeński, w którym umieszczony jest 

koreczek kontroli przepływu (został on wymieniony również w pkt 1.4 Materiały). Dodatkowo, 

Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, że korek kontroli przepływu powoduje jedynie, że krew 

nie wypłynie na pacjenta, ale istnieje możliwość, że wypłynie z boku.  

Izba wskazuje również, że Odwołujący nie negował faktu, że Becton Dickinson Polska 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  jest  autoryzowanym  dystrybutorem  producenta 

Becton  Dickinson,  a  zatem  ponosi  odpowiedzialność  za  dystrybuowane  wyroby  medyczne 

stosownie do art. 13 ust. 1 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. z 

2020  r.  poz.  186  ze  zm.), 

zgodnie  z  którym   za  wyrób,  za  wykonanie  oceny  zgodności 

wyrobu  przed  jego  wprowadzeniem  do  obrotu  oraz  za  wprowadzenie  wyrobu  do  obrotu 

odpowiada wytwórca wyrobu. Jeżeli wytwórca nie ma miejsca zamieszkania lub siedziby  w 

państwie  członkowskim,  odpowiedzialność  tę  ponosi  autoryzowany  przedstawiciel  dla  tego 

wyrobu.  Jeżeli  wytwórca  nie  wyznaczył  autoryzowanego  przedstawiciela  albo  jeżeli  wyrób 

nie  jest  wprowadzany  do  obrotu  na  odpowiedzialność  wytwórcy  lub  autoryzowanego 

przedstawiciela, odpowiedzialność tę ponosi podmiot, który wprowadził wyrób do obrotu.  

Oznacza  to,  że  podmiot  Becton  Dickinson  Polska  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie jest uprawniony do przekazywania aktualnych i 

rzeczywistych  informacji  o  danym  wyrobie  medycznym.  O

dwołujący  nie  wykazał  natomiast, 

że  podjął  jakiekolwiek  działania  w  celu  uzyskania  aktualnych  informacji  od  producenta,  że 

zaof

erowany  produkt  spełnia  wymogi  Zamawiającego.  Odwołujący  posługuje  się  jedynie 

oświadczeniami  Skamex  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  z 

siedzibą w Łodzi z 2010 r. oraz 2014 r. 

Równocześnie Izba wskazuje, że opinia załączona przez Odwołującego do odwołania 

z  2004  r.  prof.  dr  hab.  n.  medycznych  T.  S. 

„Porównanie  komór  wskaźnikowych  kaniul  do 

nakłuwania naczyń obwodowych”  dotyczy  Venflonu o  numerze katalogowym  391454,  a  nie 

Neoflonu 

o  numerze  katalogowym  391350,  który  zaoferował  Odwołujący.  Dalej,  Izba 

wskazuje, że przedłożona przez Odwołującego na rozprawie deklaracja zgodności kaniuli BD 

Neoflon 

z  2014  r.  mówi  rzeczywiście  m.in.  o  zgodności  z  normą  ISO  10555-1:2009  i  ISO 

10555-5:1997.  K

arta  danych  technicznych  ww.  kaniuli  z  2021  r.  przedłożona  przez 

Zamawiającego  również  przywołuje  normę  ISO  10555-1:2014.  Zaprezentowany  przez 

Odwołującego  fragment  normy  mówi  o  zatyczce  pozwalającej  na  niedopuszczeniu  do 

wypływu  krwi,  a  w  karcie  danych  technicznych  mowa  o  koreczku  kontroli  przepływu,  który 

zapobiega wyciekowi krwi. 

Niewątpliwie można uznać, że są to pojęcia zamienne. Niemniej 

nie 

można ich utożsamiać z zastawką antyzwrotną, która stanowi dodatkowy element kaniuli. 

W  konsekwencji  Izba  doszła  do  przekonania,  że  oferta  Odwołującego  podlega 

odrzuceniu  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2)  ustawy  Pzp,  bowiem  zaoferowany  przez 

Odwołującego produkt BD Neoflon o numerze katalogowym 391350 nie zawiera wymaganej 

przez  Zamawiającego  zastawki  antyzwrotnej  zapobiegającej  wypływowi  krwi  w  momencie 

wkłucia.  

Nie  potwierdził  się  również  zarzut  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego w zakresie zadania nr 20. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp 

z

amawiający  unieważnia  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  jeżeli  nie  złożono  żadnej 

oferty  ni

epodlegającej  odrzuceniu.  Zarzut  został  postawiony  w  konsekwencji  zarzutu 

odrzucenia  oferty  O

dwołującego  z  naruszeniem  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp.  Wobec 

uzn

ania  przez  skład  orzekający,  że  zarzut  odrzucenia  oferty  Odwołującego  z  naruszeniem 

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp 

nie potwierdził się, skład orzekający Izby uznał, że także ten 

zarzut 

nie  potwierdził  się.  Zamawiający,  nie  dysponując  żadną,  niepodlegającą  odrzuceniu 

ofertą (drugi z wykonawców nie zaskarżył czynności odrzucenia swojej oferty) zobowiązany 

był unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 

1  pkt  1  ustawy  Pzp

,  co  też  uczynił.  Przypisanie  Zamawiającemu  w  takich  okolicznościach 

naruszenia wskazanego przepisu nie może się ostać. 

Reasumując, Izba uznała, że nie doszło do naruszenia przepisów wskazanych przez 

Odwołującego w odwołaniu. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O 

kosztach 

postępowania 

odwoławczego 

orzeczono 

stosownie 

do 

wyniku  

na podstawie art. 575 ustawy nPzp oraz w oparciu o przepisy § 8 rozporządzenia Prezesa 

Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  

od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).   

Przewodniczący:      ………………………………