Sygn. akt: KIO 925/21
WYROK
z dnia 17 maja 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk
Protokolant:
Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2021 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 marca 2021 r. przez wykonawcę
HIGHWAY Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez
Pomorską Kolej Metropolitalną S.A. z siedzibą w Gdańsku
przy udziale:
A. wykonawcy TPF Sp. z o.o. z sie
dzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego;
B. wykonawcy
Ośrodek Badawczy Ekonomiki Transportu Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zama
wiającego;
orzeka:
Oddala odwołanie.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawcę HIGHWAY Sp. z o.o.
z siedzibą w Gdańsku i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
wykonawcę HIGHWAY Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu od
odwołania,
zasądza od Odwołującego - wykonawcy HIGHWAY Sp. z o.o. z siedzibą
w Gdańsku na rzecz Zamawiającego - Pomorskiej Kolei Metropolitalnej S.A.
z siedzibą w Gdańsku kwotę 3 900 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 us
t. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 925/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Pomorska Kolej Metropolitalna S.A. z siedzibą w Gdańsku [dalej
„Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu
nieograniczonego
na
opracowanie
studium
techniczno-ekonomiczno-
środowiskowego wraz z elementami studium wykonalności dla projektu pn. „Pomorska Kolej
Metropolitalna, etap II: Rozwój infrastruktury transportowej w południowej części Obszaru
Metropolitalnego Gdańsk – Gdynia – Sopot, w powiązaniu z regionalną siecią kolejową
Województwa Pomorskiego” (znak postępowania: PKM/DO/SP/350/11/20).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 31 grudnia 2020 r. pod numerem 2020/S 255-643192.
Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
z
2019 poz. 2020), jako wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia 2021 r.,
stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”].
Mając na uwadze, iż odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 22 marca 2021 r., do przedmiotowego postępowania odwoławczego,
zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę -
Prawo z
amówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020), znajdują zastosowanie przepisy
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r.
poz. 2019 ze zm.) [dalej „ustawa nPzp”].
W dniu 22 marca 2021 r. wykonawca HIGHWAY Sp. z o.
o. z siedzibą w Gdańsku
[dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 92 ust. 1 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru
oferty wykonawcy TPF
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [dalej „TPF”] jako oferty
najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu;
2. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawcy TPF, pomimo iż wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd
przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego oraz wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu;
3. art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
pomimo, iż wykonawca Ośrodek
Badawczy Ekonomiki Transportu sp. z o.o. [dalej
„OBET”] nie spełnił warunków udziału
w postępowaniu oraz wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając informacje mogące
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego;
4. art. 7 ust. 1 i
3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad równego traktowania wykonawców
i zachowania uczciwej konkurencji.
Wobec w
w. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności oceny ofert;
2. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3. ponowną ocenę ofert;
4. wykluczenie z postępowania wykonawcy TPF oraz wykonawcy OBET;
5. wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania wykonawcy TPF, pomimo iż wykonawca ten wprowadził Zamawiającego
w błąd przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez Zamawiającego
Odwołujący wskazał na postanowienia rozdziału V pkt 1 ppkt 1.2.1 oraz 1.2.2 SIWZ
dotyczące warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej.
Odwołujący kwestionował doświadczenie p. W. K. wskazanego przez
wykonawcę TPF na stanowisko Kierownika Projektu/Koordynatora Projektu. Uzasadniał, że
podczas weryfikacji złożonego przez wykonawcę TPF wykazu osób, w zakresie
doświadczenie osób wskazanych do realizacji zadania odkrył niezgodności przedstawionego
doświadczenia ze stanem faktycznym. W ocenie Odwołującego, Wykonawca TPF
przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, tzn. informacje podane przez
wykonawcę TPF odnośnie p. W. K. dotyczące jego doświadczenia jako Kierownika Projektu
(Koordynatora Projektu) w projekcie pn.: „Opracowanie dokumentacji przedprojektowej dla
projektu „Prace na liniach kolejowych 18, 203 na odcinku Bydgoszcz - Piła - Krzyż - Gorzów
Wlkp,
Kostrzyn
wraz
z
elektryfikację
odcinka
Piła
–
Kostrzyn
”
oraz
w ramach projektu pn.: „Opracowanie dokumentacji przedprojektowej dla projektu pn.:
„Prace na linii E 75 na odcinku Białystok - Suwałki - Trakiszki (granica państwa), etap lI
odcinek Ełk -Trakiszki (granica państwa)”, są niezgodne z rzeczywistością, albowiem p. W.
K.
nie pełnił w ramach tych zadań (projektów) funkcji Koordynatora/Kierownika Projektu.
Odwołujący wskazał, że na etapie postępowania przetargowego prowadzonego przez
PKP PLK S.A., wskazany został przez wykonawcę TPF na stanowisko Kierownika Projektu
(w obydwóch postępowaniach) p. J. Z., który spełniał postawione przez PKP PLK S.A.
wymagania wobec osoby mającej pełnić funkcję Kierownika Projektu, natomiast
w trakcie realizacji zamówienia przez TPF po uprzedniej akceptacji ze strony Zamawiającego
tj. PKP PLK S.A.
funkcję tą (Kierownika Projektu) objęła p. A. Ż. . Odwołujący wskazał, że
spółka działająca pod firmą Infra - Centrum Doradztwa sp. z o.o., której wspólnikami są p. A.
Ż.
oraz
p.
J.
Z.
realizowała
jako
podwykonawca
wykonawcy
TPF
w całym okresie realizacji zamówienia znaczącą część obydwu zamówień, zaś p. A. Ż. przez
cały okres realizacji zamówienia przez wykonawcę TPF, pełniła funkcję Koordynatora
Projektu (w ramach obydwu projektów). Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wskazał,
że p. W. K., którego wskazał wykonawca TPF w Wykazie osób do pełnienia funkcji
Kierownika Projektu, nie mógł pełnić tej funkcji. Ponadto osoba ta nie mogłaby nawet zostać
zaakceptowana przez zamawiającego na funkcję koordynatora projektu z uwagi na brak
wymag
anego doświadczenia. Powyższe informacje niezgodne z rzeczywistością stanowią
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego - wywołują bowiem błędne przekonanie
o rzeczywistym stanie rzeczy, tj. o występowaniu okoliczności faktycznych potwierdzających
spe
łnianie przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że wykonawca TPF winien podlegać wykluczeniu, gdyż
w sposób oczywisty (intencjonalny) wprowadził Zamawiającego w błąd - poprzez podanie
informacji dotyczących Koordynatora Projektu, które są całkowicie nieprawdziwe.
Przekazanie informacji nie mających potwierdzenia w faktach, a które mogą wpływać
na decyzje Zamawiającego lub zostały podane na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu skutkuje obowiązkiem wykluczenia takiego wykonawcy. Odnosząc
się do przesłanek wykluczenia - Odwołujący wskazał, że przesłanki wykluczenia
z postępowania określone w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp ziszczają się w każdej sytuacji,
w której możliwe jest, że Zamawiający może zostać wprowadzony w błąd, w ogóle nie musi
dojść do takiego wprowadzenia w błąd. Już samo podanie informacji, które mogłyby
u Zamawiającego spowodować mylne wyobrażenie - niezależnie od tego, jaki skutek te
informacje spowodują - jest wystarczające, aby uznać, że zmaterializowała się przesłanka
wykluczenia z postępowania. W tym miejscu Odwołujący wskazał na wyrok KIO z dnia 27
marca 2018 r., sygn. akt KIO 444/18.
W ocenie Odwołującego, za takie informacje należy
zakwalifikować informacje podane przez wykonawcę TPF w Wykazie osób przy osobie
mającej pełnić funkcję Kierownika (koordynatora) Projektu.
Odwołujący wskazał, że odnośnie zawinienia po stronie wykonawcy TPF,
wystarczające jest, aby podanie nieprawdziwych informacji było skutkiem lekkomyślności lub
niedbalstwa,
a ten poziom winy z całą pewnością zaistniał po stronie wykonawcy TPF, który
działa przecież jako podmiot profesjonalny, a przedmiotowe postępowanie nie jest
pierwszym postępowaniem w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego, w którym
wykonawca TPF b
ierze udział.
W zakresie możliwości wykluczania wykonawców w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp
odnośnie do doświadczenia osób wskazywanych przez wykonawcę, które to
doświadczenie nie ma pokrycia w rzeczywistości było przedmiotem badania przez Krajową
Izbę Odwoławczą, Izba uznawała za słuszne dokonywanie wykluczenia w takich sytuacjach,
co znalazło potwierdzenie w następujących wyrokach: wyrok z dnia 4 września 2020 r. sygn.
akt: KIO 1938/20, wyrok z dnia 13 lutego 2018 r. sygn. akt: KIO 185/18, wyrok z dnia 15
marca 2018 r. sygn. akt: KIO 380/18, wyrok z dnia 9 kwietnia 2018 r. sygn. akt: KIO 531/18.
Odwołujący podkreślił, że wykonawca TPF przedstawiając wykaz osób skierowanych
do realizacji zamówienia publicznego - które potwierdzać miały spełnianie przez wykonawcę
TPF warunków udziału w postępowania - wprowadził Zamawiającego w błąd, mający wpływ
na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, wobec czego wykonawca TPF podlega
wykluczeniu z p
ostępowania.
Warunkiem uznania zaistnienia podstawy wykluczen
ia wykonawcy z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp
nie jest bowiem stwierdzenie, iż w danym
przypadku faktycznie doszło do wprowadzenia w błąd Zamawiającego, lecz wystarczające
jest, aby taki skutek mógł zostać wywołany wskutek przedstawienia przez wykonawcę
informacji niezgodnych z rzeczywistością, a dokonane wskutek lekkomyślności lub
niedbalstwa wykonawcy.
Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu przedstawienie przez
wykonawcę TPF informacji wprowadzających w błąd zamawiającego było przez tego
wykonawcę zawinione. W odniesieniu do informacji dotyczących p. W. K. nie można mówić o
błędnej interpretacji treści warunku, tak uzasadnionej jak i nieuzasadnionej jego treścią,
spowodowanej
niejasnym
sformułowaniem
treści
postanowienia
SIWZ
przez
zamawiającego. Odwołujący wskazuje, że to nie działania Zamawiającego spowodowały
przedstawienie niezgodnych z rzeczywistością informacji przez wykonawcę TPF. Działanie
wykonawcy TPF, nie znajduje usprawiedliwienia w treści warunku, należy zatem uznać, iż
przedstawienie niezgodnych z rzeczywistością informacji nastąpiło co najmniej w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa tego wykonawcy. Wymaga zauważenia, iż na gruncie
przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nie jest konieczne
szczegółowe wykazywanie
stopnia winy, skoro przesłanka zawinienia na gruncie tej podstawy wykluczenia wykonawcy
z po
stępowania jest bardzo szeroka - wystarczające jest stwierdzenie zwykłego niedbalstwa.
Stosując wnioskowanie „a minori ad maius” należy uznać, iż ww. podstawa wykluczenia
wykonawcy z postępowania będzie mieć zastosowanie także w przypadku występowania
wyższego stopnia zawinienia niż wprost wskazany w tej regulacji.
Podsumowując, jak wynika z ustaleń faktycznych przedstawionych we wcześniejszej
części odwołania: - wykonawca TPF przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego; informacje wprowadzające w błąd zamawiającego zostały przedstawione
przez wykonawcę TPF co najmniej w wyniku lekkomyślności albo niedbalstwa. Ponadto
w ocenie
Odwołującego, informacje te należy uznać za mogące mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jako
że odnosiły się do spełniania warunku udziału w postępowaniu, tj. kwestii mającej
podstawowe znacz
enie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - w tym
w kontekście wyniku tego postępowania (ofertę wykonawcy wykluczonego z postępowania
uznaje się za odrzucona i nie może zostać ona wybrana jako oferta najkorzystniejsza
w postępowaniu). Zostały zatem spełnione wszystkie przesłanki składające się na podstawę
wykluczenia wykonawcy TPF z postępowania wskazaną w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Na zakończenie Odwołujący wskazał, że w przypadku wystąpienia ww. podstawy
wykluczenia z postępowania przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie znajduje zastosowania
(tak np. Izba w wyroku z dnia 7 marca 2019 r., KIO 271/19.) Podobnie przepis art. 24 ust. 8
ustawy Pzp, gdyż zastosowanie instytucji ustanowionej tym przepisem nie może mieć
miejsca w odniesieniu d
o zdarzeń, które wystąpiły w toku postępowania o udzielenie
zamówienia. Zamawiający zaniechał wykluczenia wykonawcy TPF z postępowania,
a zatem postawione w tym zakresie zarzuty odwołania należy uznać za zasadne.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp -
w zakresie wykonawcy OBET
Odwołujący wskazał, że Zamawiający miał podstawy do zastosowania art. 24 ust. 1
pkt 12 ustawy Pzp
i tym samym wykluczenia OBET z postępowania ze względu na brak
spełniania warunków udziału w postępowaniu, w szczególności z uwagi na fakt, iż oferta
OBET zawierała sprzeczne oświadczenia w zakresie powoływania się na doświadczenia
podmiotów trzecich. Zgodnie z oświadczeniem zawartym w JEDZ zawartymi w sekcji D
(informacje dotyczące podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega) spółka
Torprojekt sp. z o.o. będzie podwykonawcą OBET, na którego zdolności OBET nie będzie
polegał w celu spełniania warunków przedmiotowego postępowania. Jednocześnie zgodnie
z ofertą OBET spółka Torprojekt sp. z o.o. została wskazana wprost jako podmiot trzeci, na
którego wykazując zdolności technicznej lub zawodowych OBET zamierza polegać (w celu
spełniania warunków przedmiotowego postępowania).
Odwołujący zauważył, że zgodnie z poglądami doktryny weryfikacja prawdziwości
informacji podanych w JEDZ łączyć się będzie również z możliwością zastosowania wobec
wykonawców składających nieprawdziwych oświadczeń określonych sankcji określonych
w przepisach prawa krajowego. Na gruncie ustawy PZP warto w t
ym względzie
w szczególności wymienić dwie, przewidziane w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, przesłanki
wykluczenia z uwagi na podanie nieprawdziwych informacji, tj. wykluczenie wykonawcy,
„który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne lub który zataił te
informacje lub nie jest w stanie pr
zedstawić wymaganych dokumentów” (art. 24 ust. 1 pkt 16
p.z.p.), oraz wykonawcy, „który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia” (art. 24
ust. 1 pkt 17 p.z.p.) [por. I. Skubiszak-Kalinowska [w:] E. Wiktorowska, I. Skubiszak-
Kalinowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2020,
art. 25(a).]
Warto również zaznaczyć, że zgodnie z orzecznictwem KIO odformalizowanie
postępowania, nie polega na tym, że nie podaje się informacji, bądź podaje się jakiekolwiek
informacje, lecz na tym polega odformalizowanie procedury, że na etapie składania JEDZ
wykonawca zobowiązany jest do jasnego, precyzyjnego przedstawienia informacji, których
ocena pozwoli na sprawdzenie zdolności wykonawcy i spełnienia przez niego warunków. Nie
zmienia się bowiem sposób oceny i weryfikacji zdolności wykonawców, wszyscy muszą
wykazać się spełnieniem warunków oraz w tym zakresie przedstawić stosowne
zobowiązania w JEDZ, czyli JEDZ jest dokumentem kategorycznym jeżeli chodzi o wagę
oświadczeń i informacji jakie wykonawca przedstawia za jego pomocą.
W
ocenie Odwołującego Zamawiający nie sprostał obowiązkom wynikającym
z ustawy Pzp
i nie dokonał weryfikacji oferty OBET, ani też nie zastosował jedynej możliwej
w takiej sytuacji sankcji -
nie wykluczył OBET z postępowania w trybie art. 24 ust. 1 pkt 12
lub art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 12 maja 2021 r. wniósł o:
1. oddalenie odwołania w całości;
2. zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego zgodnie
z przedstawionymi rachunkami/fakturami;
3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu na
wykazanie f
aktów tamże wskazanych.
W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 1 i 2 petitum
odwołania Zamawiający
wskazał, iż Odwołujący podnosząc zarzuty wobec czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz zaniechania wykluczenia z postępowania przez Zamawiającego
w
ykonawcy składającego tę ofertę, opiera powołane zarzuty na twierdzeniu, że w ramach
umów realizowanych przez wykonawcę TPF:
- nr 60/039/0022/17/Z/I z dnia 29.12.2017 r. na opracowanie dokumentacji
przedprojektowej dla projektu „Prace na linii E 75 na odcinku Białystok Suwałki - Trakiszki
(granica państwa), etap II odcinek Ełk - Trakiszki (granica państwa)” (dalej: „Projekt PKP
PLK I
”) oraz
- nr 60/039/003/18/Z/I z dnia 29.01.2018 r. na opracowanie dokumentacji przedprojektowej
dla projektu pn.
„Prace na liniach kolejowych 18 i 203 na odcinku Bydgoszcz - Piła - Krzyż -
Gorzów Wlkp. - Kostrzyn wraz z elektryfikacją odcinka Piła - Kostrzyn” (dalej: „Projekt PKP
PLK II
”),
pan W. K.
nie mógł pełnić funkcji Koordynatora Projektu, bowiem funkcje te pełnił pan J. Z.
i/lub Pani A.
Ż., przedstawiając na dowód powyższego pisma zamawiającego PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A., z których wynika, że wskazane powyżej osoby zaakceptowane przez
zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. do pełnienia tej funkcji. Zamawiający faktu
pełnienia przez Pana J. Z. i/lub Panią A. Ż. w ramach Projektu PKP PLK I i/lub Projektu PKP
PLK II
funkcji Koordynatora Projektu nie kwestionuje, jednakże wskazuje, że są to fakty
niemające żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, bowiem Zamawiający nie
wymagał, aby wykonawca wykazał, że w trakcie realizacji zamówienia będzie dysponował
osobami, które w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert pełniły kontraktowe
funkcje
Koordynatorów Projektu.
Zamawiający w rozdziale V pkt 1.2.2. SIWZ określił wymagania wobec
doświadczenia, jakim legitymować winna się osoba, która będzie w ramach objętego
odwołaniem zamówienia wykonywać funkcję Kierownika Projektu lub Koordynatora
Projektu, zaś w żadnym wypadku nie wymagał, aby osoba ta wykazała się tym, że pełniła
kontraktową (nazwaną) funkcję Koordynatora Projektu lub Kierownika Projektu. Powyższe
Zamawiający uzasadniał tym, że decydujące znaczenie dla Zamawiającego ma
rzeczywiście zdobyte doświadczenie przez osoby, którymi posługiwać się będzie
wykonawca przy realizacji zamówienia, nie zaś tytulatura, pod którą może kryć się zgoła
odmienny zakres czynności, w stosunku do tych, które dla Zamawiającego mają istotne
znaczenie.
Zamawiający wskazał, iż badając załącznik nr 5 do SIWZ (wykaz osób) złożony przez
TPF
nie powziął uzasadnionych wątpliwości w przedmiocie tego, że oświadczenia złożone
przez w
ykonawcę w jakimkolwiek zakresie mogą być nieprawdziwe - nie miał ku temu
zresztą żadnych podstaw. Wobec powyższego, Zamawiający pismem z dnia 11 marca 2021
r. poinformował wykonawców w postępowaniu o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej,
tj. oferty wykonawcy TPF.
Zamawiający wskazał, iż wobec wniesionego w niniejszym postępowaniu odwołania,
pismem z dnia 24 ma
rca 2021 r. zwrócił się do wykonawcy TPF z prośbą o potwierdzenie
prawidłowości oświadczenia wykonawcy dot. doświadczenia Pana W. K. zdobytego w
ramach Projektu PKP PLK I i Projektu PKP PLK Il.
W odpowiedzi w
ykonawca TPF przekazał Zamawiającemu obszerne wyjaśnienia
oraz dowody na poparcie tego, że Pan W. K., jako przedstawiciel wykonawcy TPF w
ramach Projektu PKP PL
K I i Projektu PKP PLK Il zdobył wymagane przez Zamawiającego
w niniejszym postępowaniu doświadczenie. Wyjaśnienia Wykonawcy TPF sp. z o.o. są
spójne, logiczne i poparte stosownymi dowodami, a przede wszystkim odnoszą się do
postanowień SIWZ (wymagań Zamawiającego), zatem Zamawiający uznał, że zasługują
one na wiarę w całości.
Zamawiający wskazał w szczególności na to, że z przekazanej przez wykonawcę
TPF
korespondencji roboczej z okresu realizacji ww. Projektów wynika w sposób wyraźny,
że Pan W. K. kierował pracami zespołu wykonującego przez TPF opracowania
w ramach Projektu PKP PLK I i Projektu PKP PL
K II. Odwołując się do językowego
znaczenia sfomułowania „kierować”, zgodnie z internetowym Słownikiem Języka Polskiego
oznacza ono
«zarządzać kimś, czymś, stać na czele czegoś lub wskazywać komuś sposób
postępowania». I tak, wykonawca TPF przekazał Zamawiającemu korespondencję, z której
wynika, że Pan W. K. wskazywał innym członkom zespołu projektowego sposób
postępowania, a Ci zaś jego polecenia wypełniali, czego przejawem są chociażby
polecenia:
„Zwracam się do wszystkich Państwa o wyjątkowe zaangażowanie w poprawę tej wersji
dokumentacji. Zostało zgłoszonych około 110 uwag. Bardzo proszę o wyeliminowanie
a przynajmniej stanowczą próbę wyeliminowania ich wszystkich. Wyłącznie przy tej wersji
przysługuje nam aż 14 dni kalendarzowych na poprawę dokumentacji. Powinniśmy ten
moment wykorzystać i zakończyć Etap. Prośba też o możliwie szybkie przesłanie
ewentualnych korekt do kosztorysu aby Pan J.
(kosztorysant) miał komfort czasowy na
wprowadzenie zmian. Uprzejma prośba także o zachowanie wysokiej estetyki opracowania.”
- mail z dnia 9 maja 2019 r.;
„Poniżej przesyłam ustalenia ze spotkania z UG Bogdaniec z dnia 29.05.2019 r. (…). Była
także globalna uwaga do proponowanej konstrukcji nawierzchni aby projektować
bitumiczną. Gmina nie chciała by dróg o nawierzchni z kruszywa łamanego. Proponowali
drogę ułożoną z płyt betonowych - podobno jest to niedrogie rozwiązanie. Uwaga
dotycząca dróg równoległych (ich usytuowania) tyczy się całego projektu. Na podstawie
powyższych ustaleń należy sporządzić notatkę oraz wstępne porozumienie uzupełnione
o te rozwiązania. Oba dokumenty w wersji edytowalnej należy przesłać do UG.
W załączeniu przesyłam skan listy obecności ze spotkania. Proszę o zamieszczanie
wszystkich materiałów, notatek itd. Na serwerze FTP.” - mail z dnia 30 maja 2019 r.;
„ w załączeniu przesyłam otrzymane uwagi do 3 wersji Etapu IV otrzymane przed chwila od
Zamawiającego. Proszę o przekazanie stanowiska do Uwag maksymalnie do (…). Do końca
dnia jutrzejszego zostaną przekazane układy torowe skorygowane o niniejsze uwagi.
W związku z tym proszę o przekazanie plików odniesienia do planu sytuacyjnego, plików do
schematu wielobranżowego, wsadów do szacunku kosztów najpóźniej do (…)” - mail z dnia
23 lipca 2019 r.;
„Witam, proszę do końca dnia jutrzejszego przekazać Zamawiającemu stanowisko do
uwag w trybie formalnym” - mail z dnia 28 listopada 2019 r.;
„Proszę o dostarczenie opracowania papierowego do Zamawiającego zgodnie
z poniższym wezwaniem.” - mail z dnia 25 czerwca 2020 r.
Zamawiający podał, iż nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że Pan W. K. pełnił
w strukturze TPF funkcję Kierownika Projektu, zaś z dokumentów potwierdzających
przydzielony mu zakres obowiązków wynika, że koordynował on działania pracodawcy,
podwykonawców oraz zespołów ekspertów realizujących zlecenia klientów pracodawcy.
Pan W. K.
podejmował działania w celu zapewnienia wykonania wszystkich zobowiązań
kontraktowych pracodawcy, a w przypadku stwierdzenia odchyleń lub zagrożenia
odchylenia od powyższego celu, zobowiązany był do podejmowania niezbędnych działań
zaradczych. Przede wszystkim jednak, Pan W. K.
koordynował wielobranżowo projekty
realizowane
przez pracodawcę, organizował i prowadził spotkania koordynacyjne w ramach
realizowanych projektów, współpracował z innymi pracownikami oraz klientami, prowadził
korespondencję oraz zarządzał informacją związaną z projektami - co wprost stanowi o
wykonywaniu czynności, w ramach których nabywał doświadczenie wymagane w niniejszym
zamówieniu.
Ponadto, Pan W. K.
był umocowany przez TPF do samodzielnego zastępowania
TPF we wszystkich czynnościach związanych z realizacją Projektu PKP PLK I oraz Projektu
PKP PLIK II, jak również do wykonywania wszelkich czynności, według własnego uznania,
jakie były niezbędne dla bieżącej obsługi obu kontraktów.
Zamawiający wskazał, iż „istotą doświadczenia jest nabywanie go w wyniku
powtarzającego się wykonywania określonych czynności, co odpowiada definicji tego
pojęcia. Mianem doświadczenia określa się bowiem ogół wiadomości umiejętności
zdobytych na podstawie obserwacji i własnych przeżyć.” (tak: Krajowa Izba Odwoławcza
w w
yroku z dnia 14 lutego 2020 r., sygn. akt: KIO 190/20). Zatem nie sposób w warunkach
niniejszego postępowania kwestionować fakt, że przedstawiony przez wykonawcę kandydat
na stanowisko Kierownika Projektu/Koordynatora Projektu - Pan W. K. - wymagane przez
Zamawiającego doświadczenie posiada, skoro wykonawca TPF przedstawił wiarygodne
dowody na poparcie tego, zaś Odwołujący w żaden sposób swojego twierdzenia nie
dowiódł.
Zamawiający podniósł także, iż ciężar udowodnienia tego, że oświadczenie złożone
przez wykonawcę TPF jest nieprawdziwe spoczywa na Odwołującym. Przy czym samo
twierdzenie Odwołującego w tym zakresie, bez żadnych dowodów na jego poparcie, nie
może stanowić o sprostaniu ciążącym na Odwołującym obowiązku wykazania podnoszonej
okoliczności.
Odnośnie zarzutu wskazanego w punkcie 3 petitum odwołania Zamawiający podał,
że Odwołujący nie wskazał w czym przejawia się naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17
ustawy Pzp -
w jakim działaniu/zaniechaniu Zamawiającego przejawia się zarzucane
naruszenie. Odwołujący posłużył się jedynie lakoniczną konstatacją, że OBET nie spełnił
warunków udziału w postępowaniu oraz wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając
informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego.
Niemniej, sięgając do uzasadnienia odwołania, Zamawiający zwracał uwagę, że zarzut dot.
oceny oferty wykonawcy OBET podniesiony został, jak się zdaje, z pominięciem faktu, że
w niniejszym postępowaniu Zamawiający zastosował „odwrócony tryb” oceny ofert.
Zamawiający zgodnie postanowieniami rozdziału VII pkt 3 SIWZ wskazał, że oceny ofert
w niniejszym postępowaniu dokona w ramach procedury odwróconej, o której mowa
w art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp. Zatem Zamawiający zdecydował, że najpierw dokona oceny
ofert pod kątem przesłanek odrzucenia określonych w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp, a następnie
dokona ceny ofert pod kątem kryteriów określonych SIWZ, by finalnie zbadać czy
wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega
wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał, że oferta
wykonawcy OBET nie została oceniona jako najkorzystniejsza, zatem Zamawiający nie
mógł wykluczyć wykonawcy składającego taką ofertę - wszak brak mu było ku temu
podstaw formalnych. Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 6 marca 2018 r., sygn. akt:
KIO 298/18 dotyczący tzw. procedury odwróconej. Stosownie do powyższego, nie sposób
uznać, że jakiekolwiek działania Zamawiającego w powyższym zakresie mogłyby, choćby
potencjalnie, być sprzeczne z przepisami, których naruszenie zarzuca Zamawiającemu
Odwołujący, zaś zarzut sam - jest przedwczesny.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp Zamawiający wskazał, iż
Odwołujący nie uzasadnił postawionego zarzutu. Wobec braku twierdzeń, do których
Zamawiający mógłby się merytorycznie odnieść, Zamawiający wskazał, że w części III
uzasadnienia (odpowiedź na zarzut ad. 1 i ad. 2) wyczerpująco uzasadnił, że postulowane
przez Odwołującego, jako rzekomo niezgodne z ustawą Pzp, zachowanie Zamawiającego,
prowadziłoby do oczywistego naruszenia zasad równego traktowania wykonawców
i zachowania uczciwej konkurencji.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron
i Uczestników, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy n
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp.
Zamawiający w dniu 23 marca 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę TPF Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie oraz wykonawcę Ośrodek Badawczy Ekonomiki Transportu
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego odpowiednio w dniu 25 i 26 marca 2021 r. po stronie Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej s
prawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami
oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę wykonawcy TPF wraz z wyjaśnieniami
i uzupełnieniami, ofertę wykonawcy OBET oraz zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej
oferty z dnia 11 marca 2021 r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestników postępowania odwoławczego złożone w pismach oraz ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy w dniu 13 maja 2021 r.
, w tym odpowiedź na odwołanie
z załącznikami.
Izba włączyła w poczet materiału dowodowego dowody złożone przez Odwołującego,
tj.:
1. wyciąg ze specyfikacji PKP PLK dla zamówienia referencyjnego dotyczącego linii E 75;
2. pismo PKP PLK S.A. z dnia 15.02.2018 r.
3. umowa nr 60/039/0022/17/ZI;
4. pismo TPF Sp. z o.o. z dnia 11.01.2018 r. wraz z zał. nr 1;
5. wydruk ze strony internetowej Linkedin
dot. doświadczenia p. W. K.;
6. wydruk ze strony internetowej Linkedin
dot. doświadczenia p. W. K.;
7. pismo PKP PLK S.A. z dnia 1.03.2018 r.;
8. wyciąg ze specyfikacji PKP PLK S.A. dla zamówienia referencyjnego dotyczące linii 18,
9. pismo TPF z dnia 13.02.2018 r. wraz z
zał. nr 1;
10. pismo PKP PLK S.A. z dnia 13.03.2018 r.;
11. w
yciąg z projektu umowy dla zamówienia referencyjnego dot. linii 18, 203;
12. korespondencja e-mailowa z 13.01.2020 r.
wraz z załącznikiem stanowiącym
sprawozdanie tygodniowe nr 106.
Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy pismo wykonawcy TPF z dnia 11 maja 2021
r. wraz z załącznikami, tj.:
1. pismo PKP PLK S.A. z dnia 13.03.2018 r.;
2. pismo PKP PLK S.A. z dnia 15.02.2018 r.;
3. pełnomocnictwo nr 189/WK/18;
4. pe
łnomocnictwo nr 190/WK/18;
5. wyciąg z umowy o pracę na czas określony z dnia 28.06.2018 r.;
wyciąg z umowy o współpracy z dnia 30.04.2019 r.;
7. protokół ze spotkania Zespołu Negocjacyjnego z dnia 17.04.2019 r.;
8. sprawozdanie tygodniowe nr 106;
9. e-mail z dnia 25.06.2020 r.;
10. e-mail z dnia 28.11.2019 r.;
11. protokół z Rady Projektowej nr 14 z dnia 06.05.2019 r.;
12. e-mail z dnia 30.05.2019 r.;
13. e-mail z dnia 23.07.2019 r.;
14. e-mail z dnia 09.05.2019 r.
15. e-mail z dnia 13.05.2021 r. wraz z
zał. – protokołem odbioru końcowego z dnia
30.10.2020 r.;
16.e-
mail z dnia 13.05.2021 r. wraz z zał. – SIWZ dot. linii E 75;
17. e-
mail z dnia 20.01.2020 r. wraz z zał. – skorygowany raport tygodniowy nr 106.
Izba po wysłuchaniu stanowisk Stron i Uczestników – na podstawie art. 541 ustawy
nPzp -
oddaliła wniosek Odwołującego o dopuszczenie dowodu z zeznań świadka p. A. Ż. na
okoliczność „realizacji przez p. A. Ż. zamówień referencyjnych realizowanych na rzecz PKP
PLK na stanowisku Koordynatora Pr
ojektu oraz na okoliczność wykazania braku realizacji
zamówień referencyjnych przez osobę wskazaną przez TPF tj. p. W. K. jako Koordynatora
Projektu/Kierownika Projektu.”
Zgodnie z art. 541 ustawy nPzp, Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych
dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub
gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki. W ocenie Izby ww. dowód został powołany jedynie
dla zwłoki. Okolicznością bezsporną między Stronami postępowania odwoławczego było to,
iż p. A. Ż. pełniła funkcję Koordynatora Projektu w ramach zamówień realizowanych na rzecz
PKP PLK S.A. dotyczących linii E 75 oraz linii 18,203. Jednocześnie w toku rozprawy
Odwołujący nie zakwestionował i nie odniósł się do dowodów złożonych przez TPF przy
piśmie procesowym z dnia 11 maja 2021 r. dotyczących zakresu uprawnień/obowiązków p.
W. K.
przy wykonywaniu referencyjnych zamówień w kontekście postawionego w SIWZ
doświadczenia dla osoby dedykowanej na stanowisko Kierownika Projektu/Koordynatora
Projektu.
Co więcej, Odwołujący nie przedstawił dowodów na to, iż p. A. Ż. kierowała
zespołem projektowym. Ponadto w ocenie Izby Odwołujący błędnie wywodził z okoliczności,
iż skoro p. A. Ż. pełniła funkcję Koordynatora Projektów w ramach zamówień wykonanych na
rzecz PKP PLK S.A., to jednocześnie p. W. . nie mógł pełnić funkcji Kierownika Projektu.
Podsumowując, w ocenie Izby, materiał dowodowy zgromadzony w niniejszej sprawie
umożliwiał rozstrzygnięcie sporu co do istoty, a przeprowadzenie ww. dowodu prowadziłoby
do zwłoki w postępowaniu.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rozdziałem V pkt 1 ppkt 1.2.2 SIWZ, o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się Wykonawcy, którzy wykażą, że dysponują lub będą dysponować na etapie
realizacji umowy w sprawie niniejszego zamówienia publicznego, zdolnymi do wykonania
zamówienia osobami, zgodnie z poniższym wyszczególnieniem, w tym m.in. Kierownikiem
Projektu/ Koordynatorem Projektu
– 1 osoba posiadającą wykształcenie wyższe oraz która
w okresie ostatnich
5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert posiada
doświadczenie w kierowaniu zespołem projektowym, który opracował minimum 2 (dwie)
koncepcje programowo-przestrzenne lub 2 (dwa) projekty budowlane lub 2 (dwa) studia
wy
konalności 2 (dwa) studia techniczno-ekonomiczno-środowiskowe dla inwestycji liniowych
w zakresie transportu kolejowego.
W rozdziale VII pkt 3 SIWZ Zamawiający poinformował, że w pierwszej kolejności
dokona oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia oferty w trybie art. 89 ust. 1 Ustawy
Pzp, po czym oferty nie podlegające odrzuceniu zgodnie z art. 24aa Ustawy Pzp zostaną
ocenione pod kątem kryteriów określonych w SIWZ, a następnie zbada, czy Wykonawca,
którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia
warunki udziału w postępowaniu.
Pismem z dnia 17 lutego 2021 r. Zamawiający wezwał wykonawcę TPF w trybie
art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia m.in.: wykazu usług (załącznik nr 4 do SIWZ) oraz
wykazu osób (załącznik nr 5 do SIWZ).
Wykonawca TPF pismem z dnia 1 marca 2021 r. złożył m.in. wykaz osób, w którym
na stanowisko Kierownika Projektu/
Koordynatora Projektu wskazał p. W. K. . Wykonawca
wskazał, iż p. W. K. zdobył wymagane przez Zamawiającego na potwierdzenie warunków
udziału w postępowaniu doświadczenie będąc Kierownikiem Projektu w latach 08.2018 -
10.2020 w następujących projektach:
Opracowanie dokumentacji przedprojektowej dla projektu „Prace na linii E 75 na odcinku
Białystok - Suwałki - Trakiszki (granica państwa)”, etap II odcinek Ełk - Trakiszki (granica
państwa) - studium wykonalności dla inwestycji liniowych w zakresie transportu kolejowego;
Opracowanie dokumentacji przedprojektowej dla projektu „Prace na liniach kolejowych 18,
203 na odcinku Bydgoszcz -
Piła - Krzyż - Gorzów Wlkp. - Kostrzyn wraz z elektryfikacją
odcinka Piła - Kostrzyn" w ramach projektu „Prace przygotowawcze dla wybranych
projektów” - studium wykonalności dla inwestycji liniowych w zakresie transportu kolejowego.
Powyższe usługi zostały wykonane na rzecz PKP PLK.
W dniu 11 marca 2021 r. Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy TPF Sp. z o.o. Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazła się oferta
wykonawcy Ośrodek Badawczy Ekonomiki Transportu Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Na miejscu trzecim uplasowała się oferta Odwołującego.
Pismem z dnia 24 marca 2021 r. Zamawiający wystąpił do wykonawcy TPF z prośbą
o potwierdzenie wskazanego w ofercie doświadczenia kierownika projektu – p. W. K. .
Pismem z dnia 23 kwietnia 2021 r. wykonawca TPF przedstawił stanowisko oraz
materiał dowodowy w zakresie posiadanego przez p. W. K. doświadczenia.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Nie potwierd
ził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy TPF, pomimo iż wykonawca ten
wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane prze
z Zamawiającego oraz wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Istota sporu sprowadzała się do rozstrzygnięcia kwestii, czy wskazany przez TPF do
pełnienia funkcji Kierownika Projektu/Koordynatora Projektu p. W. K. posiadał wymagane
przez Zamawiającego doświadczenie w kierowaniu zespołem projektowym, który opracował
minimum 2 (dwie) koncepcje programowo-przestrzenne lub 2 (dwa) projekty budowlane lub 2
(dwa) studia wykonalności 2 (dwa) studia techniczno-ekonomiczno-środowiskowe dla
inwestycji liniowych w zakresie transportu kolejowego.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, z
postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba
wskazuje, iż wykluczenie wykonawcy na ww. podstawie prawnej możliwe jest
w przyp
adku łącznego wystąpienia okoliczności, o których mowa w tej regulacji. Powyższa
podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania znajdzie zatem zastosowanie, jeżeli
wykonawcy będzie można przypisać lekkomyślność lub niedbalstwo w zależności od stanu
jego świadomości. Przy lekkomyślności dłużnik (wykonawca) zdaje sobie sprawę z tego, że
określone zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie
sądzi, iż uda mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie natomiast dłużnik (wykonawca)
nie
zdaje sobie sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do
naruszenia przez niego zobowiązania.
Z kolei pod pojęciem „informacje wprowadzające w błąd zamawiającego”, o których
mowa w ww. przepisie należy rozumieć takie informacje, które pozostają w sprzeczności
z istniejącym stanem faktycznym. Innymi słowy są to informacje nieprawdziwe, niezgodne
z rzeczywistością, a których podanie przez wykonawcę skutkuje mylnym przekonaniem
zamawiającego co do istniejącej rzeczywistości. Istotna jest zatem treść informacji podanych
przez wykonawcę, jak również to jaki skutek mogły one wywołać w świadomości danego
zamawiającego. Jednocześnie podkreślić należy, iż w świetle ww. przepisu wykluczeniu
podlega wykonawca za podanie wprowadzających w błąd informacji, które nie muszą
wpływać na działania zamawiającego, ale wystarczy, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu.
Ponadto do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co do zasady, można zaliczyć
informacje stanowiące podstawę wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy,
czy też odrzucenia jego oferty.
W ocenie Izby w okolicznościach niniejszej sprawy nie zostały spełnione przesłanki
wskazane w ar
t. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp warunkujące wykluczenie wykonawcy TPF
z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia.
Rozpoznając ww. zarzut w granicach wyznaczonych treścią odwołania w pierwszej
kolejności Izba wskazuje, iż Zamawiający w ramach warunku udziału w postępowaniu
określonego w rozdziale V pkt 1 ppkt 1.2.2 SIWZ nie wymagał, aby wykonawca dysponował
osobami, które posiadały doświadczenie w pełnieniu określonej (nazwanej) funkcji, tj.
Koordynatora Projektu/Kierownika Projektu
, a jedynie oczekiwał, aby osoba dedykowana
na ww. stanowisko
– podczas realizacji niniejszego zamówienia - posiadała stosowne
doświadczenie w kierowaniu zespołem projektowym, który opracował wskazane w SIWZ
dokumenty.
Powyższe Zamawiający uzasadniał tym, że decydujące znaczenie ma
rzeczywiście zdobyte doświadczenie przez osoby, którymi posługiwać się będzie
wykonawca przy realizacji zamówienia, nie zaś tytulatura, pod którą może kryć się zgoła
odmienny zakres czynności, w stosunku do tych, które dla Zamawiającego mają istotne
znaczenie. A zatem ocena, czy osoba
dedykowana przez wykonawcę na Koordynatora
Projektu/Kierownika Projektu do pełnienia w ramach przedmiotowego zamówienia
publicznego
spełnia ww. warunek udziału w postępowaniu, czy też nie, winna nastąpić
przez pryzmat jej
faktycznego doświadczenia (zakresu obowiązków lub uprawnień) przy
realizacji zamówień referencyjnych. W tym miejscu dostrzec należy, iż Zamawiający nie
uszczegółowił w ramach postawionego warunku udziału w postępowaniu, jaki zakresem
czynności/obowiązków/uprawnień winna legitymować się osoba dedykowana na rzeczone
stanowisko, aby posiadane przez nią doświadczenie „w kierowaniu zespołem projektowym”
spełniało wymogi SIWZ. Z treści ww. warunku udziału w postępowaniu nie wynika też, iż
osoba dedykowana na ww. stanowisko
miała posiadać doświadczenie w kierowaniu
zespołem projektowym niejako „od początku do końca” opracowania stosownego
dokumentu dla inwestycji liniowych w zakresie transportu kolejowego.
Następnie Izba stwierdza, iż wykonawca TPF w złożonym wykazie osób (załącznik nr
5 do SIWZ)
nie oświadczył, że p. W. K. posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji
„Koordynatora Projektu” w ramach zamówień referencyjnych wykonanych na rzecz PKP
PLK S.A. Poza sporem
między Stronami postępowania odwoławczego była również
okoliczność, iż p. W. K. zajmuje od sierpnia 2018 r. w strukturze TPF stanowisko Kierownika
projektu, co potwierdzają dowody złożone przez TPF (umowa o pracę na czas określony
zawarta w dniu 28 czerwca 2018 r.).
Dalej zauważyć należy, iż bezsporna między Stronami
postępowania odwoławczego była okoliczność, że początkowo p. J. Z. a następnie p. A. Ż.
(pracownicy Infra
– Centrum Doradztwa Sp. z o.o. będącej podwykonawcę TPF Sp. z o.o.
przy realizacji zamówień na rzecz PKP PLK) pełniły na projektach referencyjnych funkcję
Koordynatora Projektu, co potwierdzają złożone przez Odwołującego pisma PKP PLK z dnia
13 marca 2018 r. oraz z dnia 15 lutego 2018 r. W ocenie Izby
okoliczność, że p. A. Ż. była
Koordynatorem P
rojektów wykonanych na rzecz PKP PLK nie podważa tego, iż
kierownikiem obu
projektów z ramienia wykonawcy TPF posiadającym stosowne
doświadczenie był p. W. K. .
Kolejno
Izba stwierdza, iż odwołujący się Wykonawca nie zakwestionował dowodów
złożonych przez TPF przy piśmie procesowym z dnia 11 maja 2021 r. wskazujących na
doświadczenie p. W. K. w kierowaniu zespołem projektowym przy wykonywaniu
referencyjnych zamówień (dowód nr 9, 10, 12, 13, 14). Z załączonej do pisma procesowego
TPF korespondencji
elektronicznej wynika, że p. W. K. wskazywał innym członkom zespołu
projektowego sposób postępowania, czego przejawem są chociażby polecenia
o treści: „Zwracam się do wszystkich Państwa o wyjątkowe zaangażowanie w poprawę tej
wersji dokumentacji. Zostało zgłoszonych około 110 uwag. Bardzo proszę o wyeliminowanie
a przynajmniej stanowczą próbę wyeliminowania ich wszystkich. Wyłącznie przy tej wersji
przysługuje nam aż 14 dni kalendarzowych na poprawę dokumentacji. Powinniśmy ten
moment wykorzystać i zakończyć Etap. Prośba też o możliwie szybkie przesłanie
ewentualnych korekt do kosztorysu aby Pan J.
(kosztorysant) miał komfort czasowy na
wprowadzenie zmian. Uprzejma prośba także o zachowanie wysokiej estetyki opracowania.”
e -
mail z dnia 9 maja 2019 r., czy „Poniżej przesyłam ustalenia ze spotkania z UG
Bogdaniec z dnia 29.05.2019 r. (…). Była także globalna uwaga do proponowanej
konstrukcji nawierzchni aby projektować bitumiczną. Gmina nie chciała by dróg
o nawierzchni z kruszywa łamanego. Proponowali drogę ułożoną z płyt betonowych -
podobno jest to niedrogie rozwiązanie. Uwaga dotycząca dróg równoległych (ich
usytuowania) tyczy się całego projektu. Na podstawie powyższych ustaleń należy
sporządzić notatkę oraz wstępne porozumienie uzupełnione o te rozwiązania. Oba
dokumenty w wersji edytowalnej należy przesłać do UG. W załączeniu przesyłam skan listy
obecności ze spotkania. Proszę o zamieszczanie wszystkich materiałów, notatek itd. Na
serwerze FTP.” – e - mail z dnia 30 maja 2019 r., czy „w załączeniu przesyłam otrzymane
uwagi do 3 wersji
Etapu IV otrzymane przed chwilą od Zamawiającego. Proszę
o przekazanie stanowiska do Uwag maksymalnie do (…). Do końca dnia jutrzejszego
zostaną przekazane układy torowe skorygowane o niniejsze uwagi. W związku z tym proszę
o przekazanie plików odniesienia do planu sytuacyjnego, plików do schematu
wielobranżowego, wsadów do szacunku kosztów najpóźniej w poniedziałek (29.07.2019 r.)
do godziny 15. Resztę opracowania proszę przekazać najpóźniej we wtorek (30.07.2019 r.)
do godziny 15 (…)” – e - mail z dnia 23 lipca 2019 r., czy też „Witam, proszę do końca dnia
jutrzejszego przekazać Zamawiającemu stanowisko do uwag w trybie formalnym” – e - mail
z dnia 28 listopada 201
9 r., czy „Proszę o dostarczenie opracowania papierowego do
Zamawiającego zgodnie z poniższym wezwaniem.” – e - mail z dnia 25 czerwca 2020 r.
W toku rozprawy przed Izbą Odwołujący nie zakwestionował także zakresu
obowiązków wynikającego z umowy o pracę zawartej przez TPF z p. W. K.
w dniu 28 czerwca 2018 r.
oraz umowy o współpracy nr 01/INF/WK/2019 (dowód nr 5 i 6
przy piśmie procesowym TPF), jak i zakresu pełnomocnictw nr 189/WK/18 oraz nr
189/WK/18 (dowód nr 3 i 4 przy piśmie procesowym TPF).
I tak wskazać należy, że jak wynika z § 3 umowy o pracę, do obowiązków p. W. K.
należało m.in. pełnienie roli przedstawiciela Pracodawcy w zakresie wynikającym z
udzielonych przez Pracodawcę pełnomocnictw i reprezentowanie Pracodawcy wobec jej
klientów i zespołów ekspertów realizujących zlecenia Pracodawcy, koordynacja działań
Pracodawcy, Podwykonawców oraz zespołów ekspertów realizujących zlecenia klientów
Pracodawcy,
podejmowanie adekwatnych działań w celu zapewnienia wykonania
wszystkich zob
owiązań kontraktowych Pracodawcy, a w przypadku stwierdzenia odchylenia
lub zagrożenia odchylenia od powyższego celu, także niezbędnych działań zaradczych w
celu zapobiegania niepowodzeniom, koordynacja wielobranżowa Projektów realizowanych
przez Pracodawc
ę, czy wykonywanie innych prac związanych z prawidłową realizacją
projektów oraz innych czynności i prac zleconych przez Pracodawcę. Jednocześnie w dniu
30 kwietnia 2019 r. na mocy umowy o współpracy pomiędzy TPF a p. W. K. zakres
obowiązków tej osoby został rozszerzony w § 2 pkt 2b) o nadzór nad Działem Infrastruktury
w części dotyczącej projektowania w branży kolejowej.
Izba wskazuje, iż z dowodów nr 3 i 4 złożonych przez TPF wynika także, iż p. W. K.
został umocowany przez TPF do samodzielnego wykonywania wszystkich czynności, w tym
wszelkich czynności kontrolnych związanych z realizacją projektu „Prace na liniach
kolejowych 18, 203 na odcinku Bydgoszcz
– Piła – Krzyż – Gorzów Wlkp. – Kostrzyn wraz z
elektryfikacją odcinka Piła – Kostrzyn” oraz „Prace na linii E75 na odcinku Białystok –
Suwałki – Trakiszki (granica państwa), etap II odcinek Ełk – Trakiszki (granica państwa)”.
Pan W. K.
na mocy udzielonych pełnomocnictw był również upoważniony do wykonywania
wszelkich czynno
ści, według własnego uznania, jakie były niezbędne dla bieżącej obsługi
obu kontraktów.
Co więcej, z dowodów przedłożonych przez TPF (nr 7 i 11 przy piśmie procesowym
z dnia 11 maja 2021 r.) wynika, iż p. W. K. brał udział w spotkaniu Zespołu Negocjacyjnego
dotyczącego prac na linii E75 z dnia 17 kwietnia 2019 r. oraz w Radzie Projektowej nr 14 z
dnia 6 maja 2019 r.
dotyczącej prac na linii 18, 203. W obydwu ww. dokumentach p. W. K.
figurował jako Kierownik Projektu TPF.
Oceny Izby w okol
icznościach przedmiotowej sprawy nie zmienił sporny (jako
jedyny) dowód ze sprawozdania tygodniowego nr 106 za okres 6.01.2020 – 12.01.2020 r.
przedstawiony zarówno przez Odwołującego, jak i Przystępującego TPF. Ww. dokumenty
różniły się podpisem osoby, która sporządziła przedmiotowy dokument (Odwołujący złożył
ww. sprawozdanie z podpisem p. A.
Ż., a Przystępujący TPF przedstawił ww. sprawozdanie
z podpisem p. W. K.)
, inna była także treść obu raportów. Izba, wobec braku twierdzeń
przeciwnych
ze strony Odwołującego, za wiarygodne uznała stanowisko wykonawcy TPF,
który w toku rozprawy wyjaśnił, że „prawdopodobnie było tak, że p. A. Ż. przygotowała
projekt
raportu, Zamawiający go nie zaakceptował, a następnie raport został poprawiony
przez p. W. K.
i według wiedzy Przystępującego przyjęty w takim kształcie przez
Zamawiającego.” Powyższe stanowisko wykonawcy TPF znajduje potwierdzenie w
chronologii czasowej. Wskazać należy, iż przedłożone przez Odwołującego sprawozdanie
nr 106 zawiera e-mail p. A.
Ż. z dnia 13 stycznia 2020 r., podczas gdy przedłożony przez
Przystępującego TPF dowód zawiera e-mail z dnia 20 stycznia 2020 r. skierowany do PKP
PLK
, w którym p. W. K. przesyła skorygowany raport tygodniowy nr 106.
Ma
jąc na uwadze powyższe Izba uznała, iż Odwołujący nie podważył prawdziwości
oświadczenia wykonawcy TPF dotyczącego doświadczenia p. W. K. w kierowaniu zespołem
projektowym
przy realizacji kontraktów wykonanych na rzecz PKP PLK. Odwołujący nie
podważył dowodów złożonych przez TPF przy piśmie procesowym z dnia 11 maja 2021 r.,
które szczegółowo zostały omówione powyżej, przez co w konsekwencji nie udźwignął
ciążącego na nim obowiązku dowodowego wynikającego z art. 534 ust. 1 ustawy nPzp.
Dowody
złożone
przez
Odwołującego
nie
wniosły
nic
do
sprawy,
w szczególności nie potwierdzały, że to p. A. Ż. kierowała zespołem projektowym
w ramach referencyjnych zamówień. Brak było zatem podstaw do uznania, iż wskazany
przez TPF na stanowisko Koordynatora Projektu/Kierownika Projektu p. W. K.
nie nabył
doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego w ramach ww. warunku udziału
w postępowaniu.
Podsumowując, w ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący nie wykazał, by
oświadczenie wykonawcy TPF dotyczące doświadczenia osoby dedykowanej na stanowisko
Koordynatora Projektu/Kierownika Projektu było informacją nieprawdziwą. Jako że odpadła
podstawowa przesłanka wykluczenia wykonawcy z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
polegająca na podaniu przez wykonawcę informacji wprowadzających zamawiającego
w błąd, tj. pozostających w sprzeczności z istniejącym stanem faktycznym, brak było
podstaw do wykluczenia wykonawcy TPF na ww. podstawie prawnej.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp pomimo, iż wykonawca OBET nie spełnił warunków udziału w postępowaniu
oraz wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając informacje mogące mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pk
t 12 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie
wykazał braku podstaw wykluczenia. Stosownie do pkt 17 ust. 1 art. 24 ustawy Pzp,
wykluczeniu podlega także wykonawca, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zam
awiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W myśl art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający może, w postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert,
a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza,
nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość
została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu
o zamówieniu. Wskazać należy, iż istota tzw. „procedury odwróconej” sprowadza się
w pierwszej kolejności do zbadania, czy w stosunku do oferty danego wykonawcy nie
zachodzą podstawy do jej odrzucenia, a następnie do dokonania oceny oferty w świetle
ustanowionych kryteriów oceny ofert. Dopiero w stosunku do najwyżej ocenionej oferty, ale
przed jej wyborem, zamawiający dokonuje oceny podmiotowej wykonawcy, tj. bada wstępne
oświadczenie, a następnie żąda złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy
Pzp.
Skoro zatem w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie było sporne, iż
Zamawiający w rozdziale VII pkt 3 SIWZ przewidział zastosowanie tzw. „procedury
odwróconej”, a oferta wykonawcy OBET nie została najwyżej oceniona w świetle kryteriów
oceny ofert
, to Zamawiający na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie
dokonał weryfikacji podmiotowej ww. wykonawcy w świetle przesłanek wskazanych w art. 24
ust. 1 ustawy Pzp. Wobec powyższego nie można stwierdzić, iż Zamawiający zaniechał
czynności wykluczenia wykonawcy OBET z przedmiotowego postępowania. Tym samym
zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 ustawy Pzp
podniesiony względem wykonawcy
OBET nie zasługiwał na uwzględnienie.
W okolicznościach rozpoznawanego sporu nie potwierdziły się – skorelowane
z zasadniczymi zarzutami odwołania - zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, jak
również zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez
dokonanie wyboru oferty wykonawcy TPF jako najkorzystniejszej.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy nPzp w zw. z § 5 pkt 2 lit. a) i b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020
r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Wobec powyższego Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz
Zamawiającego koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz
kosztów dojazdu stanowiące łącznie kwotę 3900 zł.
Przewodniczący: ……………………………..
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"