KIO 921/21 KIO 1288/21 WYROK dnia 8 czerwca 2021 r.

Sygn. akt:  

KIO 921/21 

KIO 1288/21 

WYROK 

z dnia 8 czerwca 2021 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:   Marek Koleśnikow  

Protokolant:  

Adam Skowroński  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu  2 czerwca  2021 r. 

w Warszawie odwołań wniesionych 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 

A) 

w  dniu  22  marca  2021  r.  przez  wykonawcę  Roche  Diagnostics  Polska  Spółka  

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (KIO 921/21) 

B) 

w  dniu  30  kwietnia  2021  r.  przez  wykonawcę  Roche  Diagnostics  Polska  Spółka  

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (KIO 1288/21) 

–  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Wojewódzki  Szpital 

Specjalistyczny w Legnicy, 

przy  udziale  wykonawcy 

Abbott  Laboratories  Poland  Spółka  z  ograniczoną 

odpowi

edzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienia do postępowań 

odwoławczych o sygn. akt: KIO 921/21, KIO 1288/21 po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.   Oddala 

oba odwołania. 

Kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego  w  obu  odwołaniach  wykonawcę  Roche 

Diagnostics  Polska  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w Warszawie i 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 

00  gr 

(słownie:  trzydzieści  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Roc

he  Diagnostics  Polska  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w Warszawie 

tytułem wpisu od obu odwołań.  

Zasądza  od  wykonawcy  Roche  Diagnostics  Polska  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  na  rzecz  zamawiającego  Wojewódzki 

Szpital  Specjalistyczny  w  Legnicy 

kwotę  8 092,33  zł  (słownie:  osiem  tysięcy 

dziewięćdziesiąt  dwa  złote  trzydzieści  trzy  grosze)  tytułem  uzasadnionych  kosztów 

zamawiającego związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę oraz 

wynagrodz

eniem jednego pełnomocnika.  

Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  poz.  2019  oraz  z  2020  r.  poz.  288,  875,  1492,  1517,  2275  i  2320  oraz  

z  2021  r.  poz.  464)  w  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie 14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  – 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt: KIO 921/21, KIO 1288/21 

U z a s a d n i e n i e 

Ad KIO 921/21 

Zamawiaj

ący Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Legnicy, ul. Iwaszkiewicza 5, 59-220 

Legnica wszczął postępowanie na dostawy i usługi w trybie przetargu nieograniczonego pod 

nazwą  »Dostawy  odczynników  do  wykonywania  badań  biochemicznych  i  im-

munochemicznych  wraz 

z  najmem  sprzętu  oraz  wykonaniem  systemu  poczty 

pneumatycznej«.  

12.03.2021 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym 

Unii Europejskiej pod nrem 2021/S 050-123498. 

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 1919, z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275 

i 2320 oraz z 2021 r. poz. 464). 

22.03.2021  r.  wykonawca  Roche  Diagnostics  Polska  sp.  z  o.o.,  ul.  Bobrowiecka  8,  00-

728  Warszawa  (dalej 

odwołujący),  zgodnie  z  art.  513  pkt  1  i  art.  515  ust.  2  pkt  1  NPzp, 

wniósł do Prezesa KIO odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia.  

Odwołujący  ostatecznie  po  zmianach  specyfikacji  warunków  zamówienia  (dalej  SWZ) 

podtrzymał zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 99 ust. 1, 2 i 4 NPzp w zw. z art. 16 

NPzp 

przez  dokonanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  (dalej  OPZ)  w  zał.  nr  2A  do  SWZ  – 

Tabela  A 

–  pkt  63  i  65  (pierwotny  zarzut  nr  3)  w  sposób  nieuwzględniający  wszystkich 

wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na treść oferty, a także przez odniesienie się 

do cech dostaw w sposób nieproporcjonalny do celu zamówienia oraz w sposób utrudniający 

uczciwą  konkurencję,  przez  dobór  parametrów  technicznych  i  preferencje  określonych 

rozwiązań  technicznych,  które  charakteryzują  produkty  dostarczane  przez  jednego 

wykonawcę, doprowadzając przy tym do wyeliminowaniu odwołującego i jego produktów.  

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  i  nakazanie  zamawiającemu 

dokonania zmian w SWZ 

– zgodnie z żądaniami wynikającymi z uzasadnienia odwołania.  

Argumentacja 

odwołującego  

Przedmiotem  zamówienia  są  dostawy  odczynników  do  wykonywania  badań 

biochemicznych  i  immunochemicznych  wraz  z  najmem  sprzętu  oraz  wykonaniem  systemu 

poczty  pneumatycznej.  Szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia  zamawiający  zawarł  

w 

Załączniku 2A do SWZ, w którym zostały określone m.in. wymogi i parametry zarówno dla 

systemu biochemicznego jak i immunochemicznego.  

Analiza  dokumentów  postępowania  pozwala  na  stwierdzenie,  że  zamawiający 

dokonując  opisu  przedmiotu  zamówienia  [OPZ]  rażąco  naruszył  podstawowe  zasady 

przyświecające  prowadzeniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego. 

Zamawiający sporządzając opis przedmiotu zamówienia nie uwzględnił wszystkich wymagań 

i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na  treść  oferty.  Zamawiający  opisał  przedmiot 

zamówienia  w  sposób  ograniczający  konkurencję  i  uniemożliwiający  złożenie  oferty  przez 

odwołującego. 

Ponadto  odwołujący  stwierdza,  że  postanowienia  zawarte  w  OPZ  łącznie  w  obecnym 

kszt

ałcie  dyskwalifikują  jakiekolwiek  podmioty  konkurujące  z  wykonawcą  Abbott,  w  tym 

odwołującego.  Ergo  produkty  wykonawcy  Abbott  jako  jedyne  spełniają  wymagania  SWZ  

w sztucznie skompilowanej „mozaice” wszystkich punktów OPZ. Dobór parametrów eliminuje 

już na wstępie odwołującego z przedmiotowego postępowania. W poprzednim postępowaniu 

prowadzonym  przez 

zamawiającego,  w  którym  to  postępowaniu  OPZ  został  sporządzony 

analogicznie  jak  w  rozpoznawanym  postępowaniu  (różnica  oczywiście  jest  –  dostawa 

systemu  poczty  pneumatycznej,  k

tóra  nie  była  wcześniej  przedmiotem  postępowania), 

jedyną  ofertę  złożył  wykonawca  Abbott,  a  wykonawca  Roche  nie  został  dopuszczony  do 

postępowania.  Chcąc  uniknąć  podobnych  sytuacji  i  doprowadzić  do  równego  traktowania 

wykonawców obiektywnie zdolnych do wykonania przedmiotowego zamówienia, odwołujący 

składa  odwołanie.  Nie  można  bowiem  opisywać  przedmiotu  zamówienia  tak  by  utrudnić 

uczciwą  konkurencję,  a  w  konsekwencji  opisywać  przedmiotu  tak  by  faktycznie  konkretna  

i z góry założona firma zwyciężyła w postępowaniu. Zakazane jest formułowanie OPZ w taki 

sposób,  aby  wskazywać  konkretnego  wykonawcę  lub  też  eliminować  kogokolwiek  z  po-

tencjalnych  oferentów.  Nie  może  zaistnieć  sytuacja,  w  której  jeden  z  wykonawców  jeszcze 

przed przystąpieniem do postępowania będzie w korzystniejszym położeniu od pozostałych 

wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu. 

W  związku  z  tym,  kierując  się  chęcią  zapewnienia  poszanowania  zasad  zachowania 

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu odwołujący wnosi 

o modyfikację OPZ w sposób, który umożliwi złożenie ofert przez pozostałych wykonawców 

obiektywnie  zdolnych  do  należytego  wykonania  zamówienia.  Otwarcie  postępowania  na 

konkurencję  z  całą  pewnością  będzie  korzystne  dla  zamawiającego  zarówno  ze  względów 

finansowych,  jak  również  ze  względu  na  jakość  produktów  oferowanych  przez 

poszczególnych  wykonawców. W konsekwencji pozwoli  to  zamawiającemu  na  wybór  oferty 

najkorzystniejszej  ekonomicznie,  ponieważ  zamawiający  nie  będzie  zmuszony  do  zawarcia 

umow

y  z  jedynym  wykonawcą,  którego  wyroby  spełniają  łącznie  wszystkie  parametry 

opisane  w 

Załączniku  nr  2A  do  SWZ  tj.  z  wykonawcą  Abbott.  Przywrócenie  uczciwej 

konkurencji  spowoduje  rywalizację  cenową,  co  uniemożliwi  jedynemu  wykonawcy 

narzucenie  wygórowanej  ceny  za  wykonanie  przedmiotu  zamówienia.  Warunkiem  zatem 

usunięcia naruszenia prawa jest modyfikacja poszczególnych postanowień Załącznika nr 2A 

do  SWZ 

(zgodnie  z  żądaniem  odwołującego),  celem  umożliwienia  złożenia  ofert  również 

innym wykonawcom

, niż wykonawca Abbott. 

Odwołujący jest wiodącym dostawcą nowoczesnych rozwiązań medycznych w zakresie 

diagnostyki  laboratoryjnej.  W  szczególności,  odwołujący  posiada  w  ofercie  analizatory  do 

badań  spełniające  potrzeby  zamawiającego  w  zakresie  rodzaju,  ilości  i  szybkości 

wykonywania  poszczególnych  oznaczeń  oraz  odpowiednie  odczynniki  kliniczne  i  inne 

materiały eksploatacyjne stosowane wraz z analizatorami.  

[Pierwotny  zarzut  nr  3 

–  jedyny,  który  został  podtrzymany  przez  odwołującego  na 

posiedzeniu i rozprawie] 

Zał. nr 2A do SWZ – Tabela A – pkt 63 i 65 

W punkcie 63 i 65 

zamawiający wyspecyfikował parametry: TPI (Troponina I hs) i BNP. 

Powyższe  uniemożliwia  złożenie  oferty  odwołującemu,  dlatego  też  odwołujący  proponuje 

alternatywne  rozwiązanie  umożliwiające  zamawiającemu  uzyskanie  wyników  tych  badań  

i złożenie oferty przez odwołującego. Zgodnie z obowiązującymi rekomendacjami Polskiego 

Towarzystwa  Kardiologicznego  (PTK)  oraz  Europejskiego  Towarzystwa  Kardiologicznego 

(ESC)  zarówno  Troponina  I  jak  i  Troponina  T  są  klinicznie  równocenne  w  diagnostyce 

kardiologicznej. 

Odwołujący  może  zaoferować  równoważny  i  sprawdzony  test  troponina  T 

hs, który stosowany jest od lat w większości placówek szpitalnych w Polsce i w Europie. 

Podobnie,  zgodnie  z  obowiązującymi  rekomendacjami  Polskiego  Towarzystwa 

Kardiologicznego (PTK) oraz Europejskiego Towarzystwa Kardiologicznego (ESC) zarówno 

BNP  jak  i  NT-

proBNP  są  także  klinicznie  równocenne  w  diagnostyce  kardiologicznej. 

Odwołujący  może  zaoferować  sprawdzony  test  NT-proBNP,  który  stosowany  jest  od  lat  

w większości placówek szpitalnych w Polsce i w Europie. 

W  związku  z  tym  odwołujący  wnosi  o  nakazanie  zamawiającemu  dokonania 

odpowiedniej zmiany SWZ 

w sposób następujący: 

–  pkt  63  Tabeli  A  Załącznika  nr  2A  do  SWZ:  „dopuszczenie  zaoferowania 

pa

rametrów: Troponina I hs lub troponina T hs”,  

–  pkt  66  Tabeli  A  Załącznika  nr  2A  do  SWZ:  „dopuszczenie  zaoferowania 

parametrów: BNP lub NT-proBNP”.  

Zgodnie z art. 99 ust. 1 NPzp 

przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny 

i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając 

wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W myśl natomiast art. 

99 ust. 4 NPzp 

zamawiającemu nie wolno opisywać przedmiotu zamówienia w sposób, który 

mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Są to wymagania, które zasadniczo nie zmieniły się 

wraz  z  wejściem  w  życie  nowej  ustawy  NPzp.  Ustawodawca  utrzymał  naczelne  zasady 

odnoszące  się  do  opisywania  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  obiektywny.  W  szcze-

gólności  zamawiający  jest  zobowiązany  unikać  stosowania  wszelkich  parametrów,  które 

wskazywałyby  na  konkretny  wyrób  lub  konkretnego  wykonawcę.  Ustawodawca  wprowadził 

także  przykładowy  katalog  naruszeń,  jakie  mogłyby  wpływać  na  uprzywilejowanie  bądź 

wyeliminowanie  niektórych  wykonawców  lub  produktów,  tj.  opisywanie  przedmiotu 

zamówienia  za  pomocą  znaków  towarowych,  patentów  czy  nawet  pochodzenia,  źródła  lub 

szczególnego  procesu,  który  charakteryzuje  produkty  lub  usługi  dostarczane  przez 

konkretnego  wykonawcę.  Oznacza  to,  że  specyfikacje  techniczne  powinny  być 

opracowywane  w  taki  sposób,  aby  uniknąć  sztucznego  zawężania  konkurencji  przez 

wymogi,  które  faworyzują  konkretnego  wykonawcę,  odzwierciedlając  kluczowe  cechy 

dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych zwykle przez tego wykonawcę. 

Opisanie  przez 

zamawiającego  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  naruszający  zasady 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  (co  niewątpliwie  ma  miejsce  

w  rozpoznawanej  sprawie)  skutkuje  ograniczeniem  możliwości  złożenia  ważnej, 

konk

urencyjnej  oferty  w  Postępowaniu  przez  wykonawców  nie  podlegających  wykluczeniu  

z  Postępowania  i  posiadających  stosowne  uprawnienia,  wiedzę  i  doświadczenie  oraz 

dysponujących  odpowiednim  potencjałem  technicznym,  kadrowym,  finansowym  oraz 

ekonomicznym do w

ykonania zamówienia. 

W tym względzie nadal aktualne pozostaje orzecznictwo wypracowane na bazie art. 29 

uchylonej  już  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  z  2004  r.,  w  którym  utrwalił  się  pogląd  

o  niedopuszczalności  opisywania  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  nawet  pośrednio 

ograniczający  konkurencję  (nie  mówiąc  już  o  bezpośrednim  jej  utrudnianiu  innymi 

sposobami).  W  uchwale  z  31  sierpnia  2016  r.  o  sygn.  akt  KIO/KD  58/16  Krajowa  Izba 

Odwoławcza  zaznaczyła,  że  „Przejawem  naruszenia  zasady  uczciwej  konkurencji  jest  nie 

tylko  opisanie  przedmiotu  zamówienia  z  użyciem  oznaczeń  wskazujących  na  konkretnego 

producenta lub konkretny produkt albo z użyciem parametrów wskazujących na konkretnego 

producenta,  dostawcę  albo  konkretny  wyrób,  ale  także  określenie  na  tyle  rygorystycznych 

wymagań  co  do  parametrów  technicznych,  które  nie  są  uzasadnione  obiektywnymi 

potrzebami  zamawiającego  i  które  uniemożliwiają  udział  niektórym  wykonawcom  w  pos-

tępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia”, 

(podobnie  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  uchwale  z  10  sierpnia  2016  r.  o  sygn.  akt  KIO/KD 

48/16).  W  wyroku  z  5  maja  2014  r.  o  sygn.  akt  KIO  765/14 

Krajowa  Izba  Odwoławcza 

stwierdziła,  iż  „Opis  przedmiotu  zamówienia  powinien  umożliwiać  wykonawcom  jednakowy 

dostęp  do  zamówienia  i  nie  może  powodować  nieuzasadnionych  przeszkód  w  otwarciu 

zamówień  publicznych na konkurencję.  Naruszenie zasady  uczciwej  konkurencji  określonej 

w ustawie z uwagi na niewłaściwe opisanie przedmiotu zamówienia zachodzi, między innymi 

w  sytu

acji,  gdy  zamawiający  opisze  przedmiot  zamówienia  przez  zbytnie  dookreślenie 

przedmiotu powodujące, bez uzasadnienia, wskazanie na konkretny produkt. Naruszenie to 

polega  również  na  dookreśleniu  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  taki  sposób,  który  nie 

znajduje  uzasadnienia  ani  w  technicznym  ani  w  funkcjonalny  uregulowaniu  potrzeb 

zamawiającego”.  

T

reść  art.  99  ust.  2  nowej  ustawy  NPzp,  w  którym to  przepisie ustawodawca nakazuje  

w  pierwszej  kolejności  opisywać  przedmiot  zamówienia  przez  podanie  cech  zamawianych 

dostaw, usług lub robót budowlanych, wskazując przykładowo, że cechy te mogą odnosić się 

do  określonego  procesu,  metody  produkcji  czy  samego  sposobu  wykonania 

kontraktowanego zamówienia. 

Zamawiający opisując przedmiot zamówienia w rozpoznawanym Postępowaniu naruszył 

ww.  standardy.  T

endencyjne  opisanie  przedmiotu  zamówienia,  bez  uwzględniania 

różnorodności  rozwiązań  na  rynku,  które  są  jak  już  wyżej  wskazano,  równoważne  lub 

równocenne pod względem klinicznym, stanowi zaprzeczenie zasady, aby cechy produktów 

były proporcjonalne m.in. do celu danego zamówienia. 

Zamawiający obowiązany jest ukształtować opis przedmiotu zamówienia w taki sposób, 

aby otworzyć Postępowanie na konkurencję i umożliwiać składanie ofert odzwierciedlających 

różnorodność  rozwiązań  technicznych  dostępnych  na  danym  rynku.  Celem  Postępowania 

jest  bowiem  zaspokojenie  konkretnych  potrzeb 

zamawiającego,  z  pominięciem  wszelkich 

nieobiektywnych  kryteriów  oceny  i  wyboru  ofert.  Zamawiający  określając  przedmiot 

zamówienia  powinien  uwzględnić  wszystkie  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na 

sporządzenie  oferty  przez  wykonawców  i  powinien  unikać  sformułowań  stwarzających 

możliwość zaistnienia okoliczności utrudniania uczciwej konkurencji, czego zamawiający nie 

wziął pod uwagę przygotowując SWZ. 

Ustawodawca  w  art.  16  pkt  1  NPzp 

utrzymał  także  jedną  z  naczelnych  zasad 

prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  zgodnie  z  którą 

zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  w  sposób  zapewniający 

zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców.  I  ta  zasada  została 

naruszona  przez 

zamawiającego  przez  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

tendencyjny.  

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 22.03.2021 r. (art. 514 

ust. 2 NPzp).  

Zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej 23.03.2021 r. (art. 524 NPzp).  

r.  wykonawca  Abbott  Laboratories  Poland  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  złożył  Prezesowi  KIO  pismo  o  zgłoszeniu 

przystąpienia  do  postępowania  toczącego  się  w  wyniku  wniesienia  odwołania  po  stronie 

zamawiającego.  Przystępujący  przekazał  kopie  przystąpienia  zamawiającemu  i  od-

wołującemu (art. 525 ust. 2 NPzp).  

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 31.05.2021 

r. (art. 521 ust. 1 NPzp). 

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.  

Ad KIO 1288/21 

Zamawiający Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Legnicy, ul. Iwaszkiewicza 5, 59-220 

Legnica wszczął postępowanie na dostawy, usługi w trybie przetargu nieograniczonego pod 

nazwą  »Dostawy  odczynników  do  wykonywania  badań  biochemicznych  i  im-

munochemicznych  wraz  z  najmem  sprzętu  oraz  wykonaniem  systemu  poczty 

pneumatycznej«. 12.03.2020 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej pod nrem 2021/S 050-123498.  

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. 

– Prawo zamówień publicznych.  

21.04.2021 r. zamawiający poinformował o zmianie SWZ:  

30.04.2021  r.  wykonawca  Roche  Diagnostics  Polska  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Bobrowiecka 8, 00-728 Warszawa, zgodnie 

z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a NPzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie.  

Odwołujący  sformułował  i  podtrzymał  na  posiedzeniu  Izby  zarzut  naruszenia  przez 

zamawiającego:  

1)   art.  99  ust.  1,  2  i  4  w  zw.  z  art.  16  i  art.  137  ust.  1  NPzp  przez  dokonanie  zmian  

w  opisie  przedmiotu  zamówienia,  w  wyniku  których  jest  on  niejednoznaczny  

i  nieuwzględniający  wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na 

treść  oferty,  a  także (w wyniku zmian  SWZ)  przez  odniesienie się do  cech dostaw  

w  sposób  nieproporcjonalny  do  celu  zamówienia  oraz  w  sposób  utrudniający 

uczciwą  konkurencję,  przez  dobór  parametrów  technicznych  i  preferencje 

określonych  rozwiązań  technicznych,  które  charakteryzują  produkty  dostarczane 

przez jednego wykonawcę, doprowadzając przy tym do wyeliminowaniu pozostałych 

Wykonawców w tym odwołującego i jego produktów;  

2)   art.  137  ust.  1  NPzp 

przez  nieuzasadnioną  zmianę  treści  SWZ,  w  przypadku  nie 

mającym oparcia w dyspozycji przedmiotowego przepisu.  

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  i  nakazanie  zamawiającemu 

dokonania zmian w SWZ 

– zgodnie z żądaniami wynikającymi z uzasadnienia odwołania.  

Argumentacja 

odwołującego  

Na podstawie art. 513 pkt 1 i pkt 2 NPzp 

odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnych  

z  przepisami  ustawy  czynności  (zaniechań)  zamawiającego  podjętych  w  postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  o  szacunkowej 

wartości przedmiotu zamówienia przekraczającej progi unijne.  

Odwołujący  podniósł  niezgodność  z  ustawą  czynności  (zaniechań)  zamawiającego 

polegających na zmianie 21.04.2021 r. treści SWZ, a na skutek tej zmiany opis przedmiotu 

zamówienia  ogranicza  konkurencję  i  uniemożliwia  odwołującemu  złożenie  ważnej  

i konkurencyjnej oferty.  

22.03.2021  r. 

odwołujący  złożył  odwołanie  na  treść  SWZ  w  przedmiotowym 

Postępowaniu,  zarzucając  zamawiającemu  sporządzenie  OPZ  w  sposób  naruszający 

uczciwą konkurencję.  

21.04.2021  r.  zamawia

jący  dokonał  zmian  w  treści  SWZ,  a  w  szczególności  w  treści 

Załącznika  2A  do  SWZ.  Zamawiający  nie  uwzględnił  żądań  zawartych  w  odwołaniu  

z 22.03.2021 r.

, co więcej zamawiający dokonał modyfikacji SWZ w taki sposób, że jeszcze 

bardziej  zawęził  postępowanie  i  możliwość  składania  ofert  do  jednego  wykonawcy  tj. 

wykonawcy Abbott. 

Ponowna analiza dokumentów postępowania pozwala na stwierdzenie, że zamawiający 

dokonując  zmian  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  rażąco  naruszył  podstawowe  zasady 

przyświecające prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.  

Opis  przedmiotu  zamówienia  w  obecnym  kształcie  (po  zmianie)  w  dalszym  ciągu 

dyskwalifikuje jakąkolwiek konkurencję wykonawcy Abbott, w tym odwołującego. 

Uszczegóławiając 

zarzuty 

odwołania, 

odwołujący 

kwestionuje 

następujące 

postanowienia SWZ

, które zostały wprowadzone lub zmienione 21.04.2021 r.: 

1.  W 

pkt  50  Tabeli  A  załącznika  nr  2A  do  SWZ  zamawiający  wymagał  dostarczenia 

odczynnika do oznaczania kortyzolu

, nie precyzując (podobnie jak dla innych parametrów) w 

j

akim materiale ma być wykonywane oznaczenie (domyślnie można było uznać, że może to 

być  surowica  lub  osocze).  Jeden  z  wykonawców  zadał  pytanie  nr  81  z  21.04.2021  r.: 

„Prosimy  o  doprecyzowanie,  czy  zamawiający  wymaga  oznaczeń  kortyzolu  w  surowicy  

i  moczu  z 

zastosowaniem  metod  nie  wymagających  wstępnej  ekstrakcji  próbki  z  materiału 

badanego?”. Zamawiający odpowiedział: „TAK”. 

W wyniku tak tendencyjnie zadanego pytania, powstał nowy wymóg, nie istniejący do tej 

pory  w  postaci: 

„oznaczanie  kortyzolu  w  surowicy  i  moczu  z  zastosowaniem  metod  nie 

wymagających wstępnej ekstrakcji próbki z materiału badanego”. 

W  związku  z  powyższym  odwołujący  wnosi  o  nakazanie  zamawiającemu  zmiany 

odpowiedzi  na  pytanie  nr  81  przez  udzielenie  odpowiedzi:  „NIE,  zamawiający  nie  wymaga 

oznaczeń  kortyzolu  w  surowicy  i  moczu,  a  także  nie  wymaga  tych  oznaczeń  z  zas-

tosowaniem  metod  nie  wymagających  wstępnej  ekstrakcji  próbki  z  materiału  badanego”. 

Alternatywnie, 

odwołujący  wnosi  o nakazanie  zamawiającemu  zmiany  SWZ i  dopuszczenia 

wykonywani

a oznaczeń kortyzolu w ślinie lub w moczu.  

Oznaczenia  wolnego  kortyzolu  w  ślinie  jest  nowoczesną  alternatywą  dla  mniej 

dokładnych  oznaczeń  kortyzolu  w  moczu,  wymagających  całodobowej  zbiórki  moczu, 

dających też dużo wyników niemiarodajnych związanych np. z nieprawidłową funkcją nerek  

i  zaburzoną  diurezą,  podwyższonym  stężeniem  kreatyniny,  wpływem  powszechnie 

stosowanych  leków,  a  także  interferencjom  różnych  metabolitów  kortyzolu  obecnych  

w  moczu 

–  w  przypadku  stosowania  metody  bez  wstępnej  ekstrakcji.  O  przydatności 

nowoczesnej i bardziej wiarygodnej metody oznaczania kortyzolu w ślinie świadczy obszerne 

piśmiennictwo w tym zakresie.  

W związku z tym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany odpowiedzi na 

pytanie  nr  81  przez  udzielenie  odpowiedz

i:  „NIE,  zamawiający  nie  wymaga  oznaczeń 

kortyzolu  w  surowicy  i 

moczu, a także nie wymaga tych oznaczeń z zastosowaniem metod 

nie  wymagających  wstępnej  ekstrakcji  próbki  z  materiału  badanego”  [w  brzmieniu 

dosłownym  przyp.  Izby].  Alternatywnie,  odwołujący  wnosi  o  nakazanie  zamawiającemu 

zmiany SWZ 

i dopuszczenia wykonywania oznaczeń kortyzolu w ślinie lub w moczu. 

2.  Dotyczy  tabeli  E 

–  Informacje  dotyczące  oferowanego  systemu  zintegrowanego 

biochemiczno-immunofogicznego 

– Moduł Immunochemiczny, punkt 18 

Pkt 18 po modyfikacji z 21.04.2021 r. 

przyjął treść: 

„Wszystkie  kalibratory  modułu  niewymagające  rekonstytucji.  (Zamawiający  dopuszcza 

kalibratory  w  formie  liofilizatu  pod  warunkiem,  że  będą  one  zachowywać  przydatność  do 

użycia min. 6 miesięcy po ich rekonstytucji)”.  

Przedmiotowa  zmiana  w  dalszym  ciągu  uniemożliwia  złożenie  oferty  odwołującemu,  

a  także  innym  wykonawcom  posiadającym  część  kalibratorów  w  formie  liofilizatów,  gdyż 

liofilozaty  po  rekonstytucji  posiadają  terminy  ważności  od  1  do  3  miesięcy.  Zmiana 

wprowadzająca  warunek  trwałości  kalibratorów  do  użycia  min.  6  miesięcy  po  rekonstytucji  

w  dalszym  ciągu  uniemożliwia  złożenie  oferty  innym  wykonawcom  niż  wykonawca  Abbott. 

Każdy  wykonawca  będzie  kalkulował  konieczną  ilość  kalibratorów  zgodnie  z  ich 

indy

widualnymi  terminami  przydatności  do  użycia,  a  więc  narzucanie  z  góry  nierealnego 

terminu  trwałości  nie  ma  uzasadnienia  merytorycznego.  O  tendencyjności  przedmiotowego 

punktu  świadczy  również  to,  że  zamawiający  postawił  przedmiotowy  wymóg  jedynie  dla 

modułów immunochemicznych, podczas gdy dla modułów biochemicznych zamawiający nie 

określił takiego wymagania, gdyż wykonawca Abbott w części biochemicznej oferuje właśnie 

liofilizowane kalibratory.  

W  związku  z  tym  odwołujący  wnosi  o  nakazanie  zamawiającemu  zmiany  SWZ  przez 

odpowiednią zmianę parametru granicznego w pkt 18 w sposób następujący: 

„Wszystkie kalibratory modułu niewymagające rekonstytucji lub w formie liofilizatów”. 

3. Dotyczy tabeli E 

– Warunki Graniczne – Moduły Immunochemiczne, pkt 15 

Pkt 15 po 

zmianie z 21.04.2021 r., zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 5 przyjął treść: 

„System rozpoznawania odczynników umożliwiający ich przekładanie z analizatora głównego 

na  analizator  back  up 

celem  kontynuowania  wykonania  badania  bez  konieczności  użycia 

nowego zestawu odczynników/nowych odczynników”.  

Zmiana  wprowadzająca  warunek  przekładania odczynników  z  analizatora głównego na 

analizator  back  up 

w  dalszym  ciągu  uniemożliwia  złożenie  oferty  innym  wykonawcom  niż 

wykonawca  Abbott

.  Opisana  cecha  jest  funkcjonalnością  analizatorów  „Alinity  i”, 

oferowanych  przez 

wykonawcę  Abbott,  których  użytkownikiem  jest  zamawiający.  Niemniej, 

wymóg  ten  nie  ma  uzasadnienia  merytorycznego  w  toczącym  się  postępowaniu  i  stoi  

w sprzeczności z kolejnym postanowieniem SWZ.  

Zgodnie  z  wymogiem  opisanym  w  TABELI  B 

(informacje  uzupełniające)  Lp.  1  „Ilość 

opakowań  odczynników  i  materiałów  zużywalnych musi  być  bezwzględnie dostosowana do 

ilości  wykonywanych  oznaczeń  określonych  w  kolumnie  D  Tabeli  A  oraz  trwałości 

odczynników […]”.  

Obowiązek  przygotowania oferty  zgodnie  z  postanowieniami i  wymogami  SWZ  leży  po 

stronie  wykonawcy 

i  to  on  bierze  na  siebie  ciężar  przygotowania  atrakcyjnej,  a  w  efekcie 

konkurencyjnej oferty odp

owiadającej założeniom przetargu nieograniczonego. 

W  związku  z  tym  odwołujący  wnosi  o  nakazanie  zamawiającemu:  dokonania  zmiany 

odpowiedzi  udzielonej  na  pytanie  nr  5 

przez  ograniczenie  się  do  odpowiedzi  na  zadane 

pytanie  i  dopuszczenie  systemu  automatyczne

go  rozpoznawania  kodów  kreskowych  lub 

RFID dla próbek badanych i odczynników. 

Nie  wiadomo  zatem,  czy  zdanie  „Funkcja  automatycznego  rozpoznawania  kodów 

kreskowych próbek badanych i odczynników” nadal obowiązuje, czy też zostało wykreślone 

przez 

zamawiającego,  a  obowiązującym  jest  tylko  wersja  oznaczona  kolorem  zielonym,  co 

tym  bardziej  uzasadnia  zarzut  naruszenia  art.  99  ust.  1  NPzp

,  ze  względu  na  brak 

jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia. 

Zgodnie  z  art.  99  ust.  1  NPzp 

przedmiot  zamówienia  opisuje  się  w  sposób 

jednoznaczny. W myśl art. 99 ust. 4 NPzp zamawiającemu nie wolno opisywać przedmiotu 

zamówienia  w  sposób,  który  mógłby  utrudniać  uczciwą  konkurencję.  W  szczególności 

zamawia

jący  jest  zobowiązany  unikać  stosowania  wszelkich  parametrów,  które 

wska

zywałyby  na  konkretny  wyrób  lub  konkretnego  wykonawcę.  Ustawodawca  wprowadził 

także  przykładowy  katalog  naruszeń,  jakie  mogłyby  wpływać  na  uprzywilejowanie,  bądź 

wyeliminowanie  niektórych  wykonawców  lub  produktów,  tj.  opisywanie  przedmiotu 

zamówienia  za  pomocą  znaków  towarowych,  patentów  czy  nawet  pochodzenia,  źródła  lub 

szczególnego  procesu,  który  charakteryzuje  produkty  lub  usługi  dostarczane  przez 

konkretnego  wykonawcę.  Oznacza  to,  że  specyfikacje  techniczne  powinny  być 

opracowywane  w  taki  sposób,  aby  uniknąć  sztucznego  zawężania  konkurencji  przez 

wymogi,  które  faworyzują  konkretnego  wykonawcę,  odzwierciedlając  kluczowe  cechy 

dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych zwykle przez tego wykonawcę. 

Opisanie  przez  zamawia

jącego  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  naruszający  zasady 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  (co  niewątpliwie  ma  miejsce  w 

rozpoznawanej sprawie) skutkuje ograniczeniem możliwości złożenia ważnej, konkurencyjnej 

oferty  w  Postępowaniu przez  wykonawców  nie podlegających wykluczeniu z  Postępowania  

i  posiadających  stosowne  uprawnienia,  wiedzę  i  doświadczenie  oraz  dysponujących 

odpowiednim  potencjałem  technicznym,  kadrowym,  finansowym  oraz  ekonomicznym  do 

wykonania zamówienia. 

W  ocenie 

odwołującego,  mając  na  uwadze  postawione  zarzuty  odwołania  stwierdzić 

należy,  że  zamawiający  opisując  przedmiot  zamówienia  naruszył  standardy  zamówień 

publicznych

.  Jak  widać,  tendencyjne  opisanie  przedmiotu  zamówienia,  bez  uwzględniania 

różnorodności  rozwiązań  na  rynku,  które  są  jak  już  wyżej  wskazano,  równoważne  lub 

równocenne pod względem klinicznym, stanowi zaprzeczenie zasady, aby cechy produktów 

były proporcjonalne m.in. do celu danego zamówienia.  

Zamawiający obowiązany jest ukształtować opis przedmiotu zamówienia w taki sposób, 

aby otworz

yć Postępowanie na konkurencję i umożliwiać składanie ofert odzwierciedlających 

różnorodność  rozwiązań  technicznych  dostępnych  na  danym  rynku.  Celem  Postępowania 

jest  bowiem  zaspokojenie  konkretnych  potrzeb  zamawia

jącego,  z  pominięciem  wszelkich 

nieobiekty

wnych  kryteriów  oceny  i  wyboru  ofert.  Zamawiający  określając  przedmiot 

zamówienia  powinien  uwzględnić  wszystkie  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na 

sporządzenie  oferty  przez  wykonawców  i  powinien  unikać  sformułowań  stwarzających 

możliwość zaistnienia okoliczności utrudniania uczciwej konkurencji, czego zamawiający nie 

wziął pod uwagę przygotowując SWZ. 

Ustawodawca  w  art.  16  pkt  1  NPzp 

utrzymał  także  jedną  z  naczelnych  zasad 

prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  zgodnie  z  którą 

zamawiaj

ący  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  w  sposób  zapewniający 

zachowanie uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie wykonawców.  Bez  wątpienia również  

i ta zasada została naruszona przez zamawiającego przez opisanie przedmiotu zamówienia 

w sposób tendencyjny.  

Zamawiający  naruszył  przy  tym  również  art.  137  ust.  1  NPzp,  który  umożliwia 

dokonywanie zmian  w  SWZ jedynie w uzasadnionych przypadkach. Zdaniem 

odwołującego 

zamawia

jący  wykorzystał  tę  instytucję  jako  instrument  do  nieuzasadnionej  preferencji 

określonych  rozwiązań  kosztem  innych.  Nie  można  w  sposób  nieuzasadniony 

uprzywilejowywać lub dyskryminować określonych wykonawców. 

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 30.04.2021 r. (art. 514 

ust. 2 NPzp).  

Zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej .2021 r. (art. 524 NPzp).  

r.  wykonawca  Abbott  Laboratories  Poland  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  złożył  Prezesowi  KIO  pismo  o  zgłoszeniu 

przystąpienia  do  postępowania  toczącego  się  w  wyniku  wniesienia  odwołania  po  stronie 

zamawiającego.  Przystępujący  przekazał  kopie  przystąpienia  zamawiającemu  i  odwo-

łującemu (art. 525 ust. 1 i 2 NPzp).  

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 02.06.2021 

r. (art. 521 i a

rt. 522 NPzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron,  na  podstawie  dokumentacji 

postępowania zamówieniowego przedstawionej przez zamawiającego, wyjaśnień oraz 

stanowisk  stron  zaprezentowanych  podczas  rozprawy 

–  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

ustaliła i zważyła, co następuje:  

Izba stwierdziła, że odwołanie nie jest zasadne.  

W  ocenie  Izby  zostały  wypełnione  łącznie  przesłanki  posiadania  interesu  w  uzyskaniu 

danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.  

Izba  stwierdza,  że  nie  zachodzą  przesłanki,  których  zaistnienie  skutkowałoby 

odrzuceniem 

któregokolwiek odwołania.  

Izba  postanowiła  dopuścić  jako  dowód,  dokumentację  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  przekazaną  przez  zamawiającego,  potwierdzoną  za  zgodność  

z oryginałem.  

Izba  ustaliła,  że  stan  faktyczny  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

(postanowienia SWZ oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.  

Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez:  

A)  

odwołującego:  

artykuły,  publikacje  naukowe  i  ulotki  potwierdzające  równo  cenność 

biomarkerów troponina I i T;  

artykuły,  publikacje  naukowe  i  ulotki  składane  na  okoliczność  równo  cenności 

klinicznej  lub  diagnostyczn

ej  oznaczeń  NT-ProBNP  w  stosunku  do 

wymaganych przez zamawia

jącego oznaczeń BNP;  

opinia  użytkownika  aparatu  wykonawcy  Roche  ze  szpitala  w  Koninie  (również 

wojewódzkiego  i  o  podobnej  wielkości,  co  szpital  zamawiającego)  na 

wykazanie

,  że  korzystanie  z  liofilizatów  nie  stanowi  utrudnienia  w  pracy 

laboratorium;  

kilka  artykułów  medycznych  dot.  choroby  Cushinga  w  diagnostyce  na 

okoliczność  równo  cenności  klinicznej  i  diagnostycznej  oznaczeń  kortyzolu  

w ślinie, surowicy krwi i moczu;  

5)   ulotki  3  produ

centów  na  wykazanie,  że  nie  można  osiągnąć  terminu 

przydatności  dłuższego  bądź  równego  6  miesięcy,  a  wymóg  ten  spełnia  tylko 

jeden wykonawca 

– wykonawca Abbott;  

oświadczenie  dyrektora  działu  serwisowego  odwołującego  na  potwierdzenie 

rzadkości awaryjności;  

tabelaryczne  zestawienie  parametrów  wymaganych  w  porównaniu  do  ofert 

wykonawców na wykazanie, że wszystkie parametry mogą być spełnione tylko 

przez wykonawcę Abbott;  

B)  

zamawiającego:  

A)  

artykuł  z  Internetu  odnośnie  dowodu  1B  odwołującego  markery  biochemiczne, 

gdyż artykuł odwołującego pochodzi z 2012 r. i opiera się na 3 definicji zawału 

serca,  a  od  tego  czasu  powstała  4  definicja,  jest  to,  więc  artykuł  przestarzały  

i dlatego są aktualne materiały przedstawione przez zamawiającego;  

B)  

tłumaczenie artykułu o wyższości oznaczeń BNP nad NT-ProBNP;  

C)  

stanowisko  ordynatorów  ze  swojego  szpitala  na  okoliczność  celowości 

wykonywania 

w szpitalu analiz przy użyciu troponiny I oraz BNP; 

D)  

lista odczynników (kalibratorów) odnośnie trwałości substancji w formie płynnej;  

C) przystępującego:  

I)  

czwarta uniwersalna definicja zawału serca (2018).  

W  ocenie  Izby  jedyny  zarzut 

ze  sprawy  o  sygn.  akt  KIO  921/21,  który  to  zarzut  został 

podtrzymany  przez  odwołującego  na  posiedzeniu  i  rozprawie,  naruszenia  przez 

zamawiającego  art.  99  ust.  1,  2  i  4  NPzp  w  zw.  z  art.  16  NPzp  –  przez  dokonanie  opisu 

przedmiotu zamówienia (dalej OPZ) w zał. nr 2A do SWZ – Tabela A – pkt 63 i 65 (pierwotny 

zarzut nr 3) 

w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć 

wpływ  na  treść  oferty,  a  także  przez  odniesienie  się  do  cech  dostaw  w  sposób 

nieproporcjonalny  do  celu  zamówienia  oraz  w  sposób  utrudniający  uczciwą  konkurencję, 

przez  dobór  parametrów  technicznych  i  preferencje  określonych  rozwiązań  technicznych, 

które  charakteryzują  produkty  dostarczane  przez  jednego  wykonawcę,  doprowadzając  przy 

tym  do  wyeliminowaniu 

odwołującego  i  jego  produktów  –  nie  może  zostać  uwzględniony 

przez 

Izbę.  

Art. 99 ust. 1, 2 i 4 i art. 16 NPzp 

brzmią:  

»Art.  99.  1.  Przedmiot  zamówienia  opisuje  się  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za 

pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wymagania  

i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.  

Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług 

lub  robót  budowlanych.  Cechy  te  mogą  odnosić  się  w  szczególności  do  określonego 

procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, 

lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są 

ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia 

oraz proporcjonalne do jego wartości i celów.  

Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą 

konkurenc

ję,  w  szczególności  przez  wskazanie  znaków  towarowych,  patentów  lub 

pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi 

dostarczane  przez  konkretnego  wykonawcę,  jeżeli  mogłoby  to  doprowadzić  do 

uprzywilejowania lub wyelim

inowania niektórych wykonawców lub produktów.  

Art.  16. 

Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  

w sposób:  

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;  

2) przejrzysty;  

3) proporc

jonalny.«.  

Izba 

stwierdza, że zamawiający w pkt 63 i 66 Tabeli A stanowiącej zał. nr 2A do SWZ 

(OPZ) 

wymaga  zaoferowania  czynników  odpowiednio  63  –  TPI  [Tropiny  I  przyp.  Izby]  oraz 

–  BNP.  W  związku  z  brakiem  możliwości  dostarczenia  tych  czynników  przez 

odwołującego,  odwołujący  zawnioskował  w  odwołaniu  o  dopuszczenie  do  zaoferowania 

odpowiednio  63 

–  TPI  lub  Troponiny  T  oraz  65  –  BNP  lub  NT-proBNP.  Odwołujący 

wykazywał  równo  cenność,  a  nawet  wyższość  obu  preparatów  proponowanych  przez 

odwołującego w porównaniu do wymaganych przez zamawiającego.  

Jednak 

odwołujący  nie  wziął  pod  uwagę,  że  to  lekarze  zatrudnieni  u  zamawiającego 

wnioskowali  o  konieczność  zakupu  63  –  TPI  oraz  65  –  BNP,  gdyż  są  one  niezbędne  

w  stosowanej  u 

zamawiającego  diagnostyce,  a  wnioskowane  przez  odwołującego  czynniki 

są czynnikami innymi i nie niezbędnymi u zamawiającego, co wynika zwłaszcza z dowodu C 

złożonego przez zamawiającego. Dopiski lekarzy pod wydrukowanymi tekstami oświadczeń 

dowodu C 

tylko umacniają poczucie, że zamawiający żąda właśnie 63 – TPI oraz 65 – BNP, 

a  nie  żadnego  innego,  który  nie  może  zastąpić  wymaganych  przez  zamawiającego 

preparatów, cyt. »Oznaczenia ww. są zgodne z oczekiwaniem i zamówieniem«.  

Izba 

stwierdza,  że  nie  można  narzucić  zamawiającemu  zamawiania  przedmiotów 

zbędnych  zamawiającemu.  W  rozpoznawanym  postępowaniu  zamawiający  dowiódł,  że 

wnioskowany  przez 

odwołującego  produkty  są  inne  od  zapotrzebowywanych  przez 

zamawiającego  i  sugerowane  przez  odwołującego  odczynniki  nie  mogą  zastąpić 

zamawiającemu  wymaganych  przez  zamawiającego  czynników.  Dlatego  zamawiający  nie 

dopuszczając sugerowanych przez odwołującego preparatów do przedmiotu zamówienia nie 

narusza przepisów art. 99 NPzp.  

Ponadto  Izba 

stwierdza,  że  odwołujący  nie  poparł  zarzutu  naruszenia  przez 

zamawi

ającego  żadnymi  argumentami  w  związku  z  czym  Izba  nie  może  przychylić  się  do 

zarzutu naruszenia art. 16 NPzp 

w żadnym aspekcie.  

Z  tych  względów  Izba  nie  może  uwzględnić  zarzutu  naruszenia  przez  zamawiającego 

art. 99 ust. 1, 2 i 4 NPzp w zw. z art. 16 NPzp.  

W  ocenie  Izby  zarzut  pierwszy  ze  sprawy  o  sygn.  akt  KIO  1288/21  naruszenia  przez 

zamawiającego art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 i art. 137 ust. 1 NPzp – przez dokonanie 

zmian  w  opisie  przedmiotu  zamówienia,  w  wyniku  których  jest  on  niejednoznaczny  

i  nieuwzględniający  wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na  treść 

oferty,  a  także  (w  wyniku  zmian  SWZ)  przez  odniesienie  się  do  cech  dostaw  w  sposób 

nieproporcjonalny  do  celu  zamówienia  oraz  w  sposób  utrudniający  uczciwą  konkurencję, 

prz

ez  dobór  parametrów  technicznych  i  preferencje  określonych  rozwiązań  technicznych, 

które  charakteryzują  produkty  dostarczane  przez  jednego  wykonawcę,  doprowadzając  przy 

tym  do  wyeliminowaniu  pozostałych Wykonawców  w  tym  odwołującego  i  jego  produktów  – 

nie 

może zostać uwzględniony przez Izbę.  

Art.  137  u  1  NPzp 

brzmi  »W  uzasadnionych  przypadkach  zamawiający  może  przed 

upływem terminu składania ofert zmienić treść SWZ«.  

Izba  stwierdza,  że  odwołujący  postawił  w  pierwszym  zarzucie  ogólnym  trzy  zarzuty 

szczegółowe.  

Ad 1 zarzut szczegółowy odczynnika do oznaczania kortyzolu w ślinie, moczu i surowicy  

Cyt. 

»W  punkcie  50  Tabeli  A  zał.  nr  2/1  do  SWZ  zamawiający  wymagał  dostarczenia 

odczynnika  do  oznaczania  kortyzolu,  nie  precyzując  (podobnie  jak  dla  innych  parametrów) 

jakim materiale ma być wykonywane oznaczenie (domyślnie można było uznać, że może to 

być  surowica  lub  osocze).  Jeden  z  wykonawców  zadał  pytanie  nr  81  z  21.04.2021  r.: 

„Prosimy o doprecyzowanie, czy zamawiający wymaga oznaczeń kortyzolu surowicy i moczu 

z  zastosowaniem  metod  nie  wymagających  wstępnej  ekstrakcji  próbki  z  materiału 

badanego?”, zamawiający odpowiedział: „TAK”  

W wyniku tak tendencyjnie zadanego pytania, powstał nowy wymóg, nie istniejący do tej 

pory  w  postaci:  „oznaczanie  kortyzolu  w  surowicy  i  moczu  z  zastosowaniem  metod  nie 

wymagających wstępnej ekstrakcji próbki z materiału badanego”.  

W  związku  z  powyższym  odwołujący  wnosi  o  nakazanie  zamawiającemu  modyfikacji 

odpowiedzi na pytanie nr 81 poprzez udzielenie odpowiedzi: „NIE, zamawiający nie wymaga 

oznaczeń  kortyzolu  w  surowicy  i  moczu,  a  także  nie  wymaga  tych  oznaczeń  z  zas-

tosowaniem  metod  nie  wymagających  wstępnej  ekstrakcji  próbki  z  materiału  badanego”. 

Alternatywnie, 

odwołujący  wnosi  o nakazanie  zamawiającemu  zmiany  SWZ i  dopuszczenia 

wykonywania oznaczeń kortyzolu w ślinie lub w moczu«.  

Izba  stwierdza,  że  zamawiający  wykazał,  że  oznaczenia  kortyzolu  w  ślinie  nie  mogą 

zastąpić oznaczeń kortyzolu w moczu i surowicy krwi (kumulatywnie – w moczu i surowicy). 

Oznaczenia  w  ślinie  dają  obraz  na  daną  chwilę  pobierania  próbki  śliny  i  nie  jest  to  obraz 

miarodajny do diagnostyki. Natomiast oznaczenia w moczu i surowicy (kumulatywne), mimo 

że pobieranie próbek moczu może trwać nawet 3 dni (zwykle 1 dzień) może dać miarodajne 

wyniki do diagnozowania chorego.  

Zamawiający  stwierdził,  że  cyt.  »w  praktyce  klinicznej  od  lat  stosuje  oznaczenia 

kortyzolu  w  surowicy  oraz  w  moczu  celem  oznaczania  podwyższonych  stężeń  kortyzolu  

w zespole Cushinga. Zastosowanie obu tych metod pozwala otrzymać dwie różne informacje 

diagnostyczne  tj.  stężenie  kortyzolu  wydzielanego  o  określonej  porze  (oznaczenie  w  su-

rowicy)  oraz  ilość  wydzielanego  kortyzolu  w  ciągu  doby  (oznaczenie  w  moczu).  […] 

oznaczenie  kortyzolu  w  ślinie,  które  pozwala  otrzymywać  wynik  dotyczący  wydzielania 

kortyzolu  o  danej  porze,  daje  podobną  informację  do  tej,  którą  otrzymujemy  oznaczając 

kortyzol  w  surowicy,  jednak  dopuszczenie  zaoferowania  przez  wykonawców  (jak  wskazuje 

odwołujący)  oznaczenia  kortyzolu  w  ślinie  zamiast  w  moczu  nie  zaspokoi  potrzeby 

zamawia

jącego na otrzymywanie wyniku dobowego wydzielania kortyzolu.  

Dodatkowo  […]  stężenie  kortyzolu  w  ślinie  rośnie  wraz  z  wiekiem,  nadciśnieniem  

i w cukrzycy, co może dać fałszywe zawyżone wyniki. […] test oznaczania kortyzolu w do-

bowej  zbiórce  moczu  właśnie  dzięki  możliwości  sprawdzenia  ilości,  jaka  wydzielana  jest  

w  ciągu  doby,  posiada  inną  od  pozostałych  dwóch  (oznaczania  kortyzolu  w  surowicy  

i  w  ślinie)  wartość  oceny  fizjologii  hormonów  glukokortykoidowych  (do  tej  grupy  zalicza  się 

kortyzol). 

[…]  procedura  przydatna  w  ocenie  zespołu  Cushinga,  wymaga  pobrania  próbki 

śliny  w  środku  nocy  (około  północy),  do  specjalnych  probówek,  których  zamawiający  nie 

posiada  w  swoich  zasobach,  następnie  ich  przygotowania  do  oznaczania  (odwirowania) 

[…]«. Ponadto zamawiający nie ma możliwości obarczania personelu na dyżurach nocnych 

obarczania cyt. »dodatkowymi czynnościami związanymi z wymogami oznaczania kortyzolu 

w ślinie«.  

W tych warunkach Izba stwierdza, że utrzymanie w mocy kwestionowanego parametru 

zaofero

wania  testów  do  oznaczania  kortyzolu  w  surowicy  oraz  w  moczu,  jest  w  pełni 

uzasadnione rzeczywistymi i faktycznie istniejącymi potrzebami zamawiającego.  

Ad  2  zarzut  szczegółowy  dotyczący  systemu  zintegrowanego  biochemiczno-

immunofogicznego 

– Moduł Immunochemiczny  

Izba stwierdziła, że pkt 18 SWZ po zmianie z 21.04.2021 r. przyjął treść: 

„Wszystkie  kalibratory  modułu  niewymagające  rekonstytucji.  (Zamawiający  dopuszcza 

kalibratory  w  formie  liofilizatu  pod  warunkiem,  że  będą  one  zachowywać  przydatność  do 

użycia min. 6 miesięcy po ich rekonstytucji)”.  

Odwołujący zarzucił, że to postanowienie w dalszym ciągu uniemożliwia złożenie oferty 

wykonawcom  posiadającym  część  kalibratorów  w  formie  liofilizatów.  Liofilozaty  po 

rekonstytucji (doprowadzeniu ze stanu odwodn

ionego do stanu dolnego do użytku) posiadają 

terminy  ważności  od  1  do  3  miesięcy.  Zmiana  wprowadzająca  warunek  trwałości 

kalibratorów  do  użycia  min.  6  miesięcy  po  rekonstytucji  uniemożliwia  złożenie  oferty  innym 

wykonawcom 

niż wykonawca Abbott.  

Zamawiający 

wyraził 

zastrzeżenia 

do 

precyzyjności 

operacji 

rekonstytucji 

zliofilizowanych  czynników,  gdyż  z  ulotek  producentów  wynika  konieczność  wykonywania 

bardzo  precyzyjnych  czynności  w  trakcie  dokonywania  rekonstytucji  odczynników 

(kalibratorów), co może znacząco wpłynąć na miarodajność wyników.  

Ponadto  liofilizowane  kalibratory  cyt.  posiadają  po  ich  rozcieńczeniu  (rekonstytucji) 

bardzo  krótką  stabilność,  co  wynika  z  treści  ulotek  (od  mniej  niż  kilka  godzin  do  8  tygodni  

w  stanie  zamrożenia).  Również  na  wyniki  może  wpływać  możliwość  niecałkowitego 

rozpuszczenia się liofilizatów, co także może wpływać na miarodajność końcowych wyników.  

Także  odwołujący  nie  wykazał,  że  warunek  długotrwałej  stabilności  preparatów  po 

rekonstytucji  został  postawiony  przez  zamawiającego  li  tylko  celem  wyeliminowania 

odwołującego, a nie uzyskania preparatów (kalibratorów) do uzyskania w pełni wiarygodnych 

wyników do diagnostyki chorych.  

Dlatego Izba nie może przychylić się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 99 

ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 i art. 137 ust. 1 NPzp.  

Ad  3  zarzut  szczegółowy  dotyczący  tabeli  E  –  Warunki  Graniczne  –  Moduły 

Immunochemiczne, pkt 15  

Izba stwierdziła, że pkt 15 po zmianie z 21.04.2021 r., zgodnie z odpowiedzią na pytanie 

nr  5  przyjął  treść:  „System  rozpoznawania  odczynników  umożliwiający  ich  przekładanie  

z analizatora głównego na analizator back up celem kontynuowania wykonania badania bez 

konieczności  użycia  nowego  zestawu  odczynników/nowych  odczynników.”  [w  brzmieniu 

dosłownym – przyp. Izby].  

Izba 

stwierdziła,  że  podczas  praktyki  szpitala  mogą  mieć  miejsce  sytuacje,  że  należy  

z  analizatora 

wyciągnąć  kasetę  z  odczynnikami  i  przełożyć  ją  do  innego  urządzenia  oraz 

kontynuować wykonywanie analiz. Szczególnie tak dzieje się w przypadku awarii aparatów. 

Nawet  przy  małym  prawdopodobieństwie  wystąpienia  takich  awarii,  szpital  musi  być 

zabezpieczony  przed  sytuacjami  przerwania  wykonywania  analiz  przez  kilka  godzin, 

zwłaszcza  biorąc  pod  uwagę  przywołany  przez  zamawiającego  »złoty  standard«,  czyli 

zdiagnoz

owanie i wdrożenie odpowiednich procedur medycznych w ciągu pierwszej godziny 

po  wystąpieniu  zawału  serca.  W  związku  z  tym  możliwość  szybkiej  zmiany  kaset  

z  odczynnikami  w  analizatorach  jest  koniecznością  w  warunkach  szpitalnych,  aby  można 

było  kontynuować  badanie  w  innym  urządzeniu  na  tym  samym  materiale  z  użyciem  tych 

samych  odczynników.  Dlatego  –  zdaniem  Izby  –  wymóg  zamawiającego  jest  uzasadniony 

dbałością  o  zdrowie  pacjenta,  a  nie  zamiarem  sformułowania  treści  poszczególnych 

postanowień  SWZ  w  celu  zwłaszcza  uprzywilejowania  czy  wyeliminowania  niektórych 

wykonawców.  

W  ocenie  Izby  zarzut  drugi  ze  sprawy  o  sygn.  akt  KIO  1288/21  naruszenia  przez 

zamawiającego  art.  137  ust.  1  NPzp  –  przez  nieuzasadnioną  zmianę  treści  SWZ,  w  przy-

padku  nie  mającym  oparcia  w  dyspozycji  przedmiotowego  przepisu  –  nie  może  zostać 

uwzględniony.  

W  przepisach  NPzp  brak  jest  sprecyzowania  do  jakiego  stopnia  i  jak  szczegółowo 

zamawiający  musi  udzielać  wyjaśnień  treści  SWZ,  art.  135  ust.  2  NPzp,  który  to  przepis 

brzmi »Zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż 

na 6 dni przed upływem terminu składania ofert albo nie później niż na 4 dni przed upływem 

terminu składania ofert w przypadku, o którym mowa w art. 138 ust. 2 pkt 2, pod warunkiem 

że  wniosek  o  wyjaśnienie  treści  SWZ  wpłynął  do  zamawiającego  nie  później  niż  na 

odpowiednio  14  albo  7  dni  przed  upływem  terminu  składania  ofert«.  W  trakcie  wyjaśnień 

treści SWZ, a także samoistnie zamawiający może w uzasadnionych przypadkach zmieniać 

treść  SWZ. Ważne  jest  aby  zmieniona  treść  została  zamieszczona  na  stronie  internetowej 

zamawiającego, co wynika z treści art. 137 ust. 1 i 2 NPzp, które to przepisy brzmią: »1. W 

uzasadnionych  przypadkach  zamawiający  może  przed  upływem  terminu  składania  ofert 

zmie

nić treść SWZ« i »2. Dokonaną zmianę treści SWZ zamawiający udostępnia na stronie 

internetowej prowadzonego postępowania«.  

Zamawiający  wykazał,  że  zmiana  SWZ  wynikała  z  uzasadnionych  potrzeb 

zamawiającego i została w odpowiedni sposób upubliczniona.  

Dlatego  w  ocenie  Izby  zarzut  naruszenia  art.  137  ust.  1  NPzp 

–  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie. 

Z tych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.  

O kosztach  postępowania odwoławczego Izba  orzekła na  podstawie art. 557 i  art.  575 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  na  podstawie  §  2 

ust.  2  pkt  1,  §  5  pkt  1  i  2  lit.  a  i  b  oraz  §  8  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  z  30  grudnia  2020  r. 

(Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  2437),  zaliczając  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego 

kwotę uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od każdego z dwóch odwołań po 15 000 

zł, czyli razem 30 000 zł, oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika w wysokości 

po  3 

600  zł  od  każdej  z  dwóch  spraw  i  jednokrotne  koszty  przejazdu  na  obie  sprawy  

w wysokości 892,33 zł.  

Przewodniczący: 

………………………………