KIO 9/21, Sygn. akt: KIO 16/21, Sygn. akt: KIO 61/21, Sygn. akt: KIO 136/21 WYROK dnia 31 marca 2021 r.

Stan prawny na dzień: 21.05.2021

Sygn. akt: KIO 9/21,

Sygn. akt: KIO 16/21,

Sygn. akt: KIO 61/21,

Sygn. akt: KIO 136/21

WYROK

z dnia 31 marca 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:

Katarzyna Brzeska

Anna Chudzik

Renata Tubisz

Protokolant:

Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach: 9 lutego 2021 r., 23 lutego 2021, 29 marca 2021 r. w

Warszawie odwołań wniesionych w dniu:

1) 4 stycznia 2021 r. przez wykonawc

ę Hochtief Polska S.A. z siedzibą w

Warszawie,

2) 4 stycznia 2021 r. przez

wykonawcę PORR S.A. z siedzibą w Warszawie,

3) 4 stycznia 2021 r. przez

wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w

Warszawie,

8 stycznia 2021 r. przez wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w

Warszawie

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Uniwersytet Jagielloński –

Collegium Medicum z siedzibą w Krakowie

przy udziale

wykonawców:

Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po

stronie

Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 9/21, KIO 16/21

PORR S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po stronie

Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 9/21, KIO 61/21, KIO 136/21,

3) Re-

Bau Sp. Z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie po stronie

Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 9/21, KIO 16/21, KIO 61/21, 136/21,

orzeka:

1. O

ddala odwołanie o sygn. akt KIO 9/21,

A)

kosztami postępowania obciąża wykonawcę Hochtief Polska S.A. z siedzibą w

Warszawie i:

a) zalicza w poc

zet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Hochtief Polska S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;

Uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 16/21 i nakazuje Zamawiającemu

unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w

Warszawie i dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy

PORR S.A. z siedzibą w Warszawie a także nakazuje Zamawiającemu przekazanie

wykonawcom uzasadnienia przyznanej wykonawcom punktacji w ramach

kryterium „Koncepcja”,

A)

kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Uniwersytet Jagielloński –

Collegium Medicum z siedzibą w Krakowie i:

a)

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

PORR S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;

b)

zasądza od Zamawiającego - Uniwersytetu Jagiellońskiego – Collegium

Medicum z siedzibą w Krakowie na rzecz Odwołującego: wykonawcy PORR S.A.

z siedzibą w Warszawie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące

sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z

tytułu uiszczonego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika,

3. O

ddala odwołanie o sygn. akt KIO 61/21,

A)

kosztami postępowania obciąża wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą

w Warszawie i:

a)

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;

Uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 136/21 w zakresie zarzutu dotyczącego

oceny ofert w kryterium „Koncepcja” i nakazuje Zamawiającemu przekazanie

wykonawcom uzasadnienia przyznanej wykonawcom punktacji w ramach

kryterium „Koncepcja”,

W pozostałym zakresie odwołanie o sygn. akt KIO 136/21 oddala,

A)

kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i wykonawcę Mostostal

Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie w części ½ i:

a)

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;

b)

zasądza od Zamawiającego - Uniwersytetu Jagiellońskiego – Collegium

Medicum z siedzibą w Krakowie na rzecz wykonawcy Mostostal Warszawa S.A.

z siedzibą w Warszawie kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych

zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu połowy

uiszczonego wpisu;

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11

września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.

z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia -

przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu

Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

……………………

…………………….

……………………..

Odwołanie o sygn. akt KIO 9/21

Zamawiający – Uniwersytet Jagielloński – Collegium Medicum z siedzibą w Krakowie

prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r.

– Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o

udzielenie zamówienia pn: „Modernizacja i rozbudowa istniejącego Kampusu UJ CM w

Krakowie - Prokocimiu - etap I

”.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Wykonawca

Hochtief Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, (zwany dalej:

„Odwołującym Hochtief”) w dniu 4 stycznia 2021 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność odrzucenia jego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt

2 ustawy Pzp, z uwagi na

niezgodność treści oferty Odwołującego z SIWZ. Odwołujący

Hochtief zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: art. 89

ust. 1 pkt. 2 usta

wy Prawo zamówień publicznych (dalej zwaną: „ustawą Pzp” poprzez

nieuzasadnione zastosowanie i

odrzucenie oferty Odwołującego, w sytuacji w której nie ma

miejsca niezgodność oferty wykonawcy z SIWZ w żadnym aspekcie, a zwłaszcza w aspekcie

merytorycznym, rozumianym jako zakres oferowanego przez w

ykonawcę świadczenia; art.

87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania w

ykonawcy do złożenia wyjaśnień w

zakresie uwzględnienia w ofercie zaprojektowania obszaru pracy cichej w Laboratorium do

wynajęcia, oraz śluzy wejściowej przed Modułem hodowli - podczas gdy: a) nienaniesienie

tych elementów na załączoną do oferty Koncepcję nie jest równoznaczne, z zamiarem ich

pominięcia w ramach realizacji zamówienia, a jedynie wynika z ograniczonego charakteru

Koncepcji, w której nie było obowiązku wykazywania wszystkich elementów przyszłego

projektu, b)

w ramach wyjaśnień Zamawiający mógł uzyskać rzeczywisty obraz sytuacji w

zakresie uwzględnienia wymagań wskazanych w odpowiedzi na pytanie nr 412 z dnia 18

września 2020 r. w złożonej ofercie, c) Zamawiający miałby możliwość skonfrontowania

uzyskanych wyjaśnień z treścią Koncepcji, co pozwoliłoby ustalić, czy przedłożona

Koncepcja zakłada (czy choćby umożliwia) uwzględnienie wymogów, o których mowa w

odpowiedzi na pytanie nr 412, c) dopiero wykonanie

powyższych czynności pozwoliłoby

odpowiedzieć na pytanie, czy zakres oferowanego świadczenia Wykonawcy odpowiada

wymogom wyrażonym w SIWZ, w tym w odpowiedzi na pytanie nr 412 z dnia 18 września

2020 r.

W związku z powyższym Odwołujący Hochtief wniósł o uwzględnienie odwołania w

całości, żądając tym samym żądania uznania oferty wykonawcy Hochtief Polska S.A. z

siedzibą w Warszawie za zgodną z SIWZ, a w konsekwencji unieważnienia czynności

odrzucenia oferty Odwołującego Hochtief nakazania Zamawiającemu dokonania oceny ofert,

z uwzględnieniem oferty Hochtief, ponadto, w przypadku, gdyby przedstawiona w niniejszym

postępowaniu argumentacja nie wyjaśniała wątpliwości Zamawiającego - zobowiązania

Zamawiającego do wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie zgodności

oferty z SIWZ w zakresie wymogów dla pomieszczeń A.4.34 oraz A.4.35, zasądzenia od

Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów

zastępstwa procesowego - według właściwych przepisów.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz

postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy Hochtief Polska S.A. z siedzibą w Warszawie

jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania złożone

w

trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych

oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.

Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego

odwołania.

Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania

ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania zgłosili przystąpienie

następujący wykonawcy:

Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po

stronie

Odwołującego Hochtief,

PORR S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po stronie

Zamawiającego,

3) Re-

Bau Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie po stronie

Zamawiającego.

Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego

następujących wykonawców:

4) Mostost

al Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po

stronie

Odwołującego Hochtief,

PORR S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po stronie

Zamawiającego,

6) Re-

Bau Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie po stronie

Zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Zamawiający w dniu 23 grudnia 2020 r. dokonał czynności odrzucenia oferty

Odwołującego Hochtief na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu

faktyczn

ym Zamawiający wskazał, że treść złożonej przez Wykonawcę oferty jest niezgodna

z wymaganiami treści SIWZ w odniesieniu do wymagań dotyczących złożonej wraz z ofertą

koncepcji

prezentującej część elementów składających się na oferowany przedmiot

zamówienia koncepcji dla pomieszczenia A.4,34 brak jest fizycznie wydzielonego obszaru

pracy cichej, a w pomieszczeniu A.4.35 nie zaplanowano śluzy. Biorąc powyższe pod uwagę

Zamawiający stwierdził, że koncepcja przedłożona przez Wykonawcę wraz z ofertą nie

zawiera

wszystkich wymaganych treścią SIWZ elementów koncepcji. W związku z

powyższym Zamawiający uznał, iż w powyżej opisanym zakresie dotyczącym elementów

składających się na oferowany przedmiot zamówienia, oferta Wykonawcy nie spełnia

wymagań określonych w treści SIWZ. Dlatego też – w ocenie Zamawiającego – oferta

Odwołującego Hochtief podlega obligatoryjnemu odrzuceniu w oparciu o powołaną wyżej

podstawę prawną.

Odwołujący Hochtief na niniejszą czynność Zamawiającego wniósł odwołanie,

zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: art. 89 ust. 1

pkt. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień publicznych (Dz. U, z 2004 r., nr

19, poz. 177 wraz z późn. zmianami - dalej jako „PZP”) poprzez nieuzasadnione

zastosowanie i odrzuceni

e oferty Hochtief, w sytuacji w której nie ma miejsca niezgodność

oferty Wykonawcy z SIWZ w żadnym aspekcie, a zwłaszcza w aspekcie merytorycznym,

rozumianym jako zakres oferowanego przez Wykonawcę świadczenia, art. 87 ust. 1 ustawy

Pzp poprzez zaniechanie

wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie

uwzględnienia w ofercie zaprojektowania obszaru pracy cichej w Laboratorium do wynajęcia,

oraz śluzy wejściowej przed Modułem hodowli.

W związku z powyższym Odwołujący Hochtief wniósł o uwzględnienie odwołania w

całości, i zażądał:

uznania oferty Hochtief za zgodną z SIWZ a w konsekwencji unieważnienia czynności

odrzucenia oferty Hochtief,

nakazania Zamawiającemu dokonania oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Hochtief,

ponadto, w przypadku, gdyby pr

zedstawiona w niniejszym postępowaniu argumentacja nie

wyjaśniała wątpliwości Zamawiającego zobowiązania Zamawiającego do wezwania

Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie zgodności oferty z SIWZ w zakresie

wymogów dla pomieszczeń A.4.34 oraz A.4.35, zasądzenia od Zamawiającego na rzecz

Odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego -

według właściwych przepisów.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia

i

stanowiska stron oraz uczestników postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba

uznała, iż odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie. Izba nie podzieliła

stanowiska przedstawionego

przez Odwołującego Hochtief.

I tak zgodnie z wymaganiami SIWZ Wykonawca

miał przedłożyć wizualizację 3D

pomieszczeń wraz z wypełnioną tabelą zastosowanych materiałów wykończeniowych ścian,

sufitów, podłóg, oświetlenia i wyposażenia, w tym w szczególności docelowe rozmieszczenie

stanowisk laboratoryjnych, w tym typ i rodzaj dygestoriów. Ponadto Koncepcje dla

pomieszczeń wskazanych w pkt. od 1 do 8 miały zostać poddane ocenie indywidulanej przez

członków Komisji Przetargowej, którzy mieli przyznawać punkty według następującej

metodologii: 0 pkt

— koncepcja jest poprawna merytorycznie, tj. uwzględnia wymagane

przez Zamawiającego dla danego pomieszczenia dane i informacje, zastosowane

rozwiązania funkcjonalne są poprawne, a zastosowane materiały wykończeniowe i

wyposażenie spełniają minimalne standardy jakościowe obowiązujące na rynku

budowlanym; 0,5 pkt -

koncepcja jest poprawna merytorycznie, tj. uwzględnia wymagane

przez Zamawiającego dla danego pomieszczenia dane i informacje, zastosowane

rozwiązania funkcjonalne są poprawne, a zastosowane materiały wykończeniowe i

wyposażenie są klasyfikowane przez rynek budowlany jako wysokiej jakości i trwałości.

Zatem Koncepcja musi

ała być poprawna merytorycznie, t.j. uwzględniać wymagane

przez Zamawiającego dla danego pomieszczenia dane i informacje, musiała być zgodna z

wymaganiami zawartymi w treści SIWZ. Ponadto w odniesieniu do pomieszczeń

laboratoryjnych

szczegółowe wymagania zostały przez Zamawiającego określone w PFU

(karty pomieszczeń).

W toku postępowania Zamawiający odpowiadał na pytania do SIWZ. I tak w

odpowiedzi na pytanie 412 z dnia 18 wrze

śnia 2020r. Zamawiający wskazał: „przed

wejściem do modułu hodowli śluza wejściowa z lampą LIV i umywalką”. A ponadto: „W

module ogólnym należy zaprojektować fizycznie wydzielony od reszty pomieszczenia obszar

pracy cichej”.

Ponadto

– jak wynikało z postanowień SIWZ - pkt 1.12.4 SIWZ wykonawca musiał

zaoferować przedmiot zamówienia zgodny z wymogami Zamawiającego określonymi w

SIWZ i jej załącznikach, przy czym wykonawca do upływu terminu wyznaczonego na

składanie ofert musiał złożyć koncepcję dla potrzeb oceny zgodności oferowanego

przedmiotu zamówienia z treścią SIWZ i jej załączników oraz oceny zaproponowanych

rozwiązań i materiałów w kryterium oceny i porównania ofert.

Zgodzić należało się, z Zamawiającym, że wobec udzielonej odpowiedzi na pytanie nr

412 aby

Koncepcja była poprawna merytorycznie, wykonawcy winni ująć w niej i

zaprezentować między innymi śluzę wejściową oraz pomieszczenie pracy cichej. Ponadto –

wobec treści pkt 1.12.4 SIWZ – nieujęcie ww. elementów skutkowało odrzuceniem oferty

wykonaw

cy składającego taką koncepcję.

Zgodzić należało się z Zamawiającym, że zapisy treści SIWZ, w zakresie elementów

które należało wykazać w Koncepcji, a w szczególności dotyczące pomieszczeń A.4.34 oraz

A.4.35 były jednoznacznie określone przez Zamawiającego, a brak ich wykazania nie

podlegał możliwości wystąpienia do Wykonawcy o złożenie wyjaśnień. Brak wskazania

wymaganych pomieszczeń jednoznacznie oznacza, iż Koncepcja Wykonawcy ich nie

przewidywała, przez co stała się niezgodna z treścią SIWZ i podlegała odrzuceniu, próba zaś

wyjaśnienia treści oferty lub poprawienia w niej rzekomych omyłek doprowadziłaby do

zmiany jej treści.

Zgodzić należało się, iż odpowiedź na pytanie nr 412 zawierała dane i informacje,

jakie elementy (funkcje i wyposażenie) należy przewidzieć we wskazanych

pomieszczeniach, wprowadzając uzupełnienie w stosunku do SIWZ i opisu zawartego w

PFU. Zatem

Odwołujący winien był przedstawić propozycję rozwiązań w Koncepcji (na

rzucie oraz w tabeli), które następnie zastosuje w trakcie projektowania na etapie realizacji

zamówienia.

Zgodzić należało się, że zgodnie z przedstawioną przez Odwołującego Hochtief

wizualizacją dotyczącą pomieszczeń laboratoryjnych nr A.4.34 oraz nr A.4.35, brak jest – w

przypadku koncepcji tego wykonawcy - przedstawienia

rozwiązań dla obszaru pracy cichej

oraz śluzy wejściowej z lampą UV i umywalką przed wejściem do Modułu hodowli.

Nie bez

znaczenia pozostaje charakter Koncepcji składanej w niniejszym

postępowaniu. Z jednej strony dzięki przedstawionym rozwiązaniom wykonawca otrzymywał

dodatkowe punkty,

z drugiej strony brak pewnych elementów w koncepcji skutkowało

odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Na powyższe wskazywały

postanowienia SIWZ, czyli 1.12.4 zgodnie z którym, wykonawca musiał zaoferować

przedmiot zamówienia zgodny z wymogami Zamawiającego określonymi w SIWZ i jej

załącznikach, przy czym wykonawca do upływu terminu wyznaczonego na składanie ofert

musi

ał złożyć koncepcję dla potrzeb oceny zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia

z treścią SIWZ i jej załączników oraz oceny zaproponowanych rozwiązań i materiałów w

kryterium oceny i porównania ofert.

W konsekwencji z

godzić należało się z Zamawiającym, że niniejsza niezgodność z

SIWZ nie mogła być przedmiotem wyjaśnień, nie mogła również być uznana za omyłkę.

Ponadto opisana niezgodność była jednoznaczna i nie budziła wątpliwości, a w

konsekwencji nie podlegała żadnym wyjaśnieniom. Ponadto z uwagi na jej charakter i skalę

nie można jej było uznać za omyłkę. Również – na co zwrócił uwagę Zamawiający - nie

można było jej poprawić bez istotnej ingerencji w treść oferty, a de facto jej zmiany i złożenia

nowego oświadczenia woli w imieniu Wykonawcy, co w świetle obowiązujących przepisów

jest niedopuszczalne.

Na skutek powyższego Zamawiający zgodnie z treścią zapisów SIWZ,

które to obowiązywały każdego z Wykonawców biorących udział w postępowaniu

zoblig

owany był do odrzucenia oferty Odwołującego Hochtief w światle przepisu art. 89 ust.

1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodnej z SIWZ.

Zgodz

ić należało się z Zamawiającym, ze Koncepcja winna być złożona w sposób

jasny i wyraźny, zrozumiały oraz czytelny, tak aby nie pozostawiała wątpliwości co do swojej

zawartości oraz nie pozostawiała żadnych wątpliwości interpretacyjnych.

Zamawiający zwrócił uwagę na wymagania wynikające z pkt 1 3) ppkt 6.15 SIWZ, t.j.

wymagań dotyczących:

a)

wypełnienia wzorów tabel zamieszczonych w SIWZ i zadeklarowania oferowanych

rozwiązań materiałowych,

b)

przedsta

wienia rozwiązań funkcjonalnych, które należało wskazać na wizualizacji

pomieszczeń.

Zatem wobec postanowień SIWZ wypełnione tabele wraz z wymaganymi

wizualizacjami pomieszczeń nr A.4.34 oraz nr A.4.35 zawierające między innymi

proponowane rozplanowanie powierzchni, w tym obszaru pracy cichej

oraz śluzy wejściowej

z lampą UV i umywalką przed wejściem do Modułu hodowli stanowiły kompletną wymaganą

w SIWZ Koncepcję. Wobec powyższego skoro Zamawiający zawarł w dokumentacji

postępowania wymagania co ma być obligatoryjnie zawarte w Koncepcji, to brak takich

elementów w świetle postanowienia 1.12.4 SIWZ mógł jedynie skutkować odrzuceniem

oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Wykonawcy

– wskazanych powyżej postanowień SIWZ nie kwestionowali, a

argumentacja Odwołującego Hochtief co do ewentualnego wyjaśniania nie może się ostać,

wobec podwójnego charakteru koncepcji – i jej braków w ofercie Odwołującego Hochtief

wobec odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 412 – gdyż ewentualne wzywanie

wykonawcy o wyjaśnienia mogłoby być uznane jako uzupełnianie treści oferty – co w świetle

postanowień SIWZ oraz ustawy Pzp byłoby niedopuszczalne.

Nie sposób zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego Hochtief, iż nienaniesienie

powyżej opisanych elementów na załączoną do oferty Koncepcję nie jest równoznaczne, z

zamiarem ich pom

inięcia w ramach realizacji zamówienia, a jedynie wynika z ograniczonego

charakteru Koncepcji, w której nie było obowiązku wykazywania wszystkich elementów

przyszłego projektu. Z postanowień SIWZ jednoznacznie wynikało, że w przypadku

niezgodności (braku wymaganych elementów w Koncepcji) z SIWZ - z uwagi na podwójny

charakter koncepcji -

braki koncepcji skutkowały odrzuceniem oferty wykonawcy na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

I tak z

godnie z przedstawioną przez Odwołującego Hochtief wizualizacją dotyczącą

pomieszczeń laboratoryjnych nr A.4.34 oraz nr A.4.35, faktycznie brak jest przedstawienia

jakichkolwiek rozwiązań dla obszaru pracy cichej oraz śluzy wejściowej z lampą UV i

umywalką przed wejściem do Modułu hodowli. Na skutek powyższego Zamawiający zgodnie

z t

reścią zapisów SIWZ, zobligowany był do odrzucenia oferty Odwołującego Hochtief w

światle przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodnej z SIWZ. Nieprawidłowości w

złożonej przez Odwołującego Hochtief ofercie w istocie kwalifikowały ofertę, jako niezgodną

z wymaganiami treści SIWZ, dlatego nie mogły być zakwalifikowane jako podlegające

ewentualnym wyjaśnieniom, ani tym bardziej poprawie przez Zamawiającego, gdyż nie

stanowiły one innych omyłek polegających na niezgodności ze specyfikacją istotnych

warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.

W konsekwencji z wymagań postawionych przez Zamawiającego wynikało, że należało

przedstawić wszystkie opisane elementy, a nie jedynie wybrane. Twierdzenie Odwołującego

Hochtief jakoby

wymóg stworzenia strefy pracy cichej i śluzy wymagalny stanie się dopiero

na

etapie projektowania jest niewłaściwe w świetle postanowień SIWZ, gdyż Zamawiający

określił te wymagania w SIWZ i żądał podania pewnych elementów na etapie składania

Koncepcji, stan

owiącej część oferty Wykonawcy, a przyjęcie stanowiska Odwołującego

Hochtief

doprowadziłoby to tego, że Wykonawcy złożyliby zupełnie nieporównywalne

Koncepcje, gdyż każdy z nich przedstawiłby w ich treści zupełnie inny zakres.

Wobec p

owyższego odwołanie podlegało oddaleniu.

Odwołanie o sygn. akt KIO 61/21

Wykonawca

Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie, (zwany dalej: „Odwołującym

Mostostal

”) w dniu 4 stycznia 2021 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej)

złożył odwołanie na czynność odrzucenia jego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,

z uwagi na niezgodność treści oferty Odwołującego z SIWZ. Odwołujący Mostostal zarzucił

Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1) art. 89 ust. 1 pkt. 2

ustawy Pzp

poprzez uznanie, iż treść oferty wykonawcy Mostostal nie odpowiada treści

specyfikacji isto

tnych warunków zamówienia (SIWZ), w związku z naruszeniem, 2) art. 87

ust. 1 PZP poprzez brak wezwania Odwołującego Mostostal do wyjaśnienia treści oferty

Odwo

łującego w związku z przedstawieniem koncepcji pomieszczeń Laboratorium na

wynajem nr 1, 3) art. 29 ust. 1 ustawy Pzp

w związku z art. 65 § 1 KC w związku z art. 14

ust. 1 ustawy Pzp

poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w odniesieniu do Laboratorium

na w

ynajem nr 1 w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie

dokładnych i zrozumiałych określeń, nie uwzględniając wszystkich wymagań i okoliczności

mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, oraz dokonanie wykładni oświadczenia woli

Zamawiającego z pominięciem dyrektywy wykładni oświadczeń woli, która nakazuje

uwzględniać kontekst danego oświadczenia - zasady współżycia społecznego i ustalone

zwyczaje, oraz 4) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp

, poprzez bezprawne pozbawienie Odwołującego

możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne z powodów leżących po stronie

Zamawiającego, które doprowadziły do eliminacji wykonawcy posiadającego zdolności

wykonawcze do realizacji przedmiotowego zamówienia, który złożył ofertę o treści zgodnej z

treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ).

W związku z powyższym Odwołujący Mostostal wniósł o uwzględnienie odwołania w

całości, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty

Odwołującego, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów

postępowania odwoławczego zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie przedstawiony na

rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, przeprowadzenie dowodów wskazanych w

uzasadnieniu odwołania, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz

postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie jak

również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania złożone

w

trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych

oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.

Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego

odwołania.

Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania

ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania zgłosili przystąpienie

następujący wykonawcy:

PORR S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po stronie

Zamawiającego,

2) Re-

Bau Sp. Z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie po stronie

Zamawiającego.

Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego

następujących wykonawców:

PORR S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po stronie

Zamawiającego,

2) Re-Bau Sp. Z

o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie po stronie

Zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Zamawiający w dniu 23 grudnia 2020 r. dokonał czynności odrzucenia oferty

Odwołującego Mostostal na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu

faktycznym Zamawiający wskazał, że treść złożonej przez Wykonawcę oferty jest niezgodna

z wymaganiami treści SIWZ w odniesieniu do wymagań dotyczących złożonej wraz z ofertą

koncepcji

prezentującej część elementów składających się na oferowany przedmiot

zamówienia koncepcji dla pomieszczenia A.4,34 brak jest fizycznie wydzielonego obszaru

pracy cichej, a w pomieszczeniu A.4.35 nie zaplanowano śluzy. Biorąc powyższe pod uwagę

Zamawiający stwierdził, że koncepcja przedłożona przez Wykonawcę wraz z ofertą nie

zawiera wszystkich wymaganych treścią SIWZ elementów koncepcji. W związku z

powyższym Zamawiający uznał, iż w powyżej opisanym zakresie dotyczącym elementów

składających się na oferowany przedmiot zamówienia, oferta Wykonawcy nie spełnia

wymagań określonych w treści SIWZ. Dlatego też, podlega obligatoryjnemu odrzuceniu w

oparciu o powołaną wyżej podstawę prawną.

Odwołujący Mostostal na niniejszą czynność Zamawiającego wniósł odwołanie,

zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:

(1) art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp

poprzez uznanie, iż treść oferty Mostostal nie

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), w związku z

naruszeniem

(2) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak we

zwania Odwołującego Mostostal do

wyjaśnienia treści oferty Odwołującego w związku z przedstawieniem koncepcji

pomieszczeń Laboratorium na wynajem nr 1,

(3) art. 29 ust. 1 Pzp

w związku z art. 65 § 1 KC w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp

poprzez opisanie prz

edmiotu zamówienia w odniesieniu do Laboratorium na wynajem

nr 1 w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie

dokładnych i zrozumiałych określeń, nie uwzględniając wszystkich wymagania i

okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, oraz dokonanie wykładni

oświadczenia woli Zamawiającego z pominięciem dyrektywy wykładni oświadczeń

woli, która nakazuje uwzględniać kontekst danego oświadczenia - zasady współżycia

społecznego i ustalone zwyczaje, oraz

(4) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,

poprzez bezprawne pozbawienie Odwołującego Mostostal

możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne z powodów leżących po stronie

Zamawiającego, które doprowadziły do eliminacji wykonawcy posiadającego

zdolności wykonawcze do realizacji przedmiotowego zamówienia, który złożył ofertę

o treści zgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ).

Wobec powyższego Odwołujący Mostostal wniósł o uwzględnienie odwołania w

całości, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty

Odwołującego Mostostal, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego Mostostal

kosztów postępowania odwoławczego zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie

przedstawiony na rozprawie przed

Krajową Izbą Odwoławczą „KIO", przeprowadzenie

dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu

odwołania.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia

i

stanowiska stron oraz uczestników postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba

uznała, iż odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie. Izba nie podzieliła

stanowiska przedstawionego

przez Odwołującego Mostostal.

Jak wskazano w rozstrzygnięciu odwołania Hochtief Koncepcja powinna obejmować

wszystkie wskazane przez Zamawiającego elementy przedstawione w taki sposób, aby

możliwa była ocena, czy w Koncepcji uwzględniono wszystkie wymagania w zakresie

przedmiotu zamówienia. Zatem – wobec postanowień SIWZ oraz złożonych wyjaśnień i

odpowiedzi

Zamawiającego - Koncepcja m.in. powinna była przedstawiać fizycznie

wydzielony w module ogólnym obszar pracy cichej oraz śluzę wejściową przed wejściem do

modułu hodowli. Według Odwołującego Mostostal ww. wymagane elementy znalazły się w

jego Koncepcji.

Izba zgodziła się z Zamawiającym, że Odwołujący Mostostal w przedłożonej

Koncepcji (plik 070104_BUDYNEK A

A_34 A_36 A 38.pdf) nie przewidział strefy pracy

cichej.

Zgodzić należało się z Zamawiającym, że moduł chemiczny A.4.35 nie mógł pełnić

funkcji śluzy, z uwagi na zainstalowane urządzenia (dygestoria, szafa na odczynniki, stoły

laboratoryjne i inne urządzenia i wyposażenie).

Izba zgodziła się z Zamawiającym, że w opisie, rysunkach, rzucie czy jakimkolwiek

dokumencie koncepcji brak jest informacji dotyczących śluzy i pracy cichej oraz wyposażenia

w postaci lampy. W tym przypadku stanowiło to część opisu przedmiotu zamówienia.

Zamawiający wyjaśnił, że powyższe informacje nie musiały wynikać wprost z projektu (części

graficznej), ale nie

wątpliwie musiały być ujęte w koncepcji. Ponadto Zamawiający nie

ingerował, nie wskazywał w jaki sposób wymagania mają być przedstawione w koncepcji,

forma przedstawienia nie miała znaczenia, istotne znaczenie miało to aby wymagane

elementy

znalazły się w koncepcji. Zamawiający nie wzywał do wyjaśnień w sytuacji kiedy

wymagane rozwiązania w żadnej części ani opisowej ani rysunkowej się nie znalazły. Jak

wskazał Zamawiający nie mógł wzywać o coś czego nie zawarto w koncepcji, a co było

wymagane.

Nie można również zgodzić się z Odwołującym Mostostal, że Zamawiający w

uza

sadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Mostostal nie wskazał konkretnych zapisów

SIWZ określających wymagania w zakresie wymaganych elementów koncepcji, które to taka

koncepcja winna posiadać oraz nie wskazał z jakich względów koncepcja Odwołującego tych

elementów nie spełnia.

Zamawiający wyraźnie wskazał, że w przedłożonej przez Odwołującego Mostostal

wraz z ofertą koncepcji dla pomieszczenia A.4.34 brak jest fizycznie wydzielonego obszaru

pracy cichej, a w pomieszczeniu

4.4.35 nie zaplanowano śluzy.

Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że koncepcja przedłożona przez

Odwołującego Mostostal wraz z ofertą nie zawierała wszystkich wymaganych treścią SIWZ

elementów koncepcji. W konsekwencji Zamawiający nie miał możliwości zweryfikowania

wymaganego

zakresu koncepcji pod względem zgodności z PFU oraz pozostałymi

wymaganiami SIWZ.

Zgodzić należało się z Zamawiającym, że nieprawidłowości w złożonej przez

Odwołującego Mostostal ofercie, związane z brakiem wykazania w Koncepcji pomieszczenia

pracy cichej

i śluzy, kwalifikują ofertę, jako niezgodną z wymaganiami SIWZ, dlatego też nie

podlegały wyjaśnieniom ani poprawie przez Zamawiającego, jak i nie stanowiły one innych

omyłek polegających na niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,

ni

epowodujących istotnych zmian w treści oferty. Niedopuszczalne byłoby również

dokonywanie stosownych uzupełnień koncepcji na etapie wniesionego odwołania, gdyż

działania takie mogłyby prowadzić do złamania zasady równości i uczciwej konkurencji.

Jak wska

zał Zamawiający wystosowane do Odwołującego Mostostal zapytania dotyczące

wyjaśnienia treści złożonej oferty, dotyczyły wyłącznie tych elementów Koncepcji, które

podczas dokonywania weryfikacji o

ferty nie umożliwiły jednoznacznego potwierdzenia, iż

wymagan

ia i warunki wynikające z treści SIWZ w odniesieniu do oferowanych elementów

składających się na przedmiot zamówienia zostały spełnione, dlatego też Zamawiający

wnioskował o złożenie jednoznacznych wyjaśnień i stosownych oświadczeń lub dokumentów

wyłącznie w tym zakresie. Powyższe zapytanie nie obejmowało elementów, których

bezsprzecznie brak jest w koncepcji, tj. wydzielonej przestrzeni pra

cy cichej oraz śluzy z

lampą UV i umywalką.

W konsekwencji Izba oddaliła zarzuty Odwołującego Mostostal, uznając je w

opisanym stanie faktycznym za niezasadne.

Wobec powyższego odwołanie podlegało oddaleniu.

Odwołanie o sygn. akt KIO 16/21

Wykonawca

PORR S.A. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „Odwołującym Porr”)

w dniu 4 stycznia 2021 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył

odwołanie na czynność odrzucenia jego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 ustawy Pzp, z

uwagi na ni

ezgodność treści oferty Odwołującego z SIWZ, czyn nieuczciwej konkurencji oraz

rażąco niską cenę. Odwołujący Porr zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących

przepisów ustawy Pzp: 1) art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez uznanie, iż treść oferty

wykonawcy Porr

nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ),

2) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione i nieuzasadnione jego

zastosowanie z uwagi na rzekome dopuszczenie się przez Odwołującego Porr czynu

nieuczciwej

konkurencji mającego polegać na manipulacji cenowej poprzez zaoferowanie

nadmiernie wysokiego rabatu, gdy tymczasem oferta Odwołującego Porr skalkulowana

została w sposób prawidłowy zgodny z postanowieniami SIWZ, przepisami powszechnie

obowiązującego oraz dobrymi obyczajami, 3) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez

nieuprawnione i nieuzasadnione jego zastosowanie z uwagi na udzielenie wyjaśnień, które

rzekomo potwierdzać miały, że oferta Odwołującego Porr jest rażąco niska, gdy tymczasem

Odwołujący udzielił wyjaśnień szczegółowych i kompletnych a okoliczności podnoszone w

ich treści zostały poparte stosownymi dowodami, Zamawiający natomiast dokonał oceny

oferty Odwołującego Porr w całkowitym oderwaniu od złożonych wyjaśnień w zakresie

rażąco niskiej ceny, 4) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez

dokonanie oceny oferty Odwołującego Porr w zakresie kryterium koncepcja w sposób

niezgodny z opisem tego kryterium wynikającym z SIWZ, co jednocześnie, biorąc pod uwagę

ocenę ofert innych wykonawców, świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców przez

Zamawiającego, 5) art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 Uznk poprzez

nieuzasadnione uznanie, że wykonawca Re-Bau wykazał, że załączniki dołączone do

wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, 6) art. 7 ust.

1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający

zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i

przejrzystości.

Odwołujący Porr na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp wniósł o: -

rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia

czynności odrzucenia oferty Odwołującego Porr, powtórzenia czynności badania i oceny

ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego Porr (w tym powtórzenie badania w zakresie

kryterium koncepcja), odtajnienie załączników do pisma wykonawcy RE-Bau zawierającego

wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz

Odwołującego Porr kosztów postępowania odwoławczego w tym kosztów zastępstwa

procesowego według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą

przedstawioną na rozprawie.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz

postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie jak

również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania złożone

w

trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych

oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.

Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego

odwołania.

Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania

ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania zgłosili przystąpienie

następujący wykonawcy:

Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po

stronie

Odwołującego,

2) Re-

Bau Sp. Z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie po stronie

Zamawiającego.

Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego

następujących wykonawców:

Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po

stronie

Odwołującego,

2) Re-

Bau Sp. Z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie po stronie

Zamawiającego.

Krajowa

Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Zamawiający w dniu 23 grudnia 2020 r. dokonał czynności odrzucenia oferty

Odwołującego Porr na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 ustawy Pzp. Zamawiający

przedstawił również uzasadnienie faktyczne decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego Porr.

Odwołujący Porr na niniejszą czynność Zamawiającego wniósł odwołanie, zarzucając

Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:

1) art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez uznanie, iż treść oferty wykonawcy Porr

nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), 2) art. 89 ust. 1

pkt 3 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione i nieuzasadnione jego zastosowanie z uwagi na

rzekome dopuszczenie się przez Odwołującego Porr czynu nieuczciwej konkurencji

mającego polegać na manipulacji cenowej poprzez zaoferowanie nadmiernie wysokiego

rabatu, gdy tymczasem oferta Odwołującego Porr skalkulowana została w sposób

prawidłowy zgodny z postanowieniami SIWZ, przepisami powszechnie obowiązującego oraz

dobrymi obyczajami, 3) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione i

nieuzasadnione jego zastosowanie z uwagi na udzielenie wyjaśnień, które rzekomo

potwierdzać miały, że oferta Odwołującego Porr jest rażąco niska, gdy tymczasem