KIO 918/21 WYROK dnia 05 maja 2021 r.

Sygn. akt: KIO 918/21 

WYROK 

z dnia 05 maja 2021  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Emil Kawa 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  05  maja  2021  roku  w  Warszawie, 

odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  22  marca  2021  r.  przez 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: BIO-EKOS 

GROUP Sp. z o.o. Sp. k., BIO-EKOS Sp. z o.o. Sp. k.,  Z. F. 

prowadzącego działalność 

gospodarczą  pod  nazwą  "EKO-OGRÓD"  Z.  F.  KONSERWACJA  TERENÓW 

ZIELONYCH,  ul.  Jana  Targiela  112,  43-109  Tychy, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Gmina  Miasta  Tychy  Tyski  Zakład  Usług  Komunalnych  w  Tychach,  ul.  Budowlanych 

43, 43-100 Tychy, 

przy  udziale  wykonawcy 

Zakład  Komunalny  Gminy  Oświęcim  sp.  z  o.o.  w  Brzezince,    

ul.  Czarna  8,  32-

600  Oświęcim,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje:  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  w  zadaniu  nr  3,  odrzucenia  oferty  wykonawcy

  Zakład  Komunalny 

Gminy  Oświęcim  sp.  z  o.o.  w  Brzezince,  ul.  Czarna  8,  32-600  Oświęcim  oraz  dokonania 

ponownego badania i oceny ofert,   

2.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  kwotę  15 000,00  (piętnaście  tysięcy)  złotych 

uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i: 

zasadza  od  zamawiającego  Gmina  Miasta  Tychy  -  Tyski  Zakład  Usług  Komunalnych  w 

Tychach,  ul.  Budowlanych  43,  43-100  Tychy, 

na  rzecz  odwołującego  Konsorcjum:  BIO-

EKOS  GROUP  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.,  BIO-EKOS  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.,  Z.  F. 

kwotę  18 600,00 

(osiemnaście  tysięcy  sześćset)  złotych  tytułem  zwrotu  kwoty  uiszczonego  wpisu  od 

odwołania oraz kosztu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ust

awy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący ………………………… 

KIO 918/21 

                                                                UZASADNIENIE 

Gmina  Miasta  Tychy  - 

Tyski  Zakład  Usług  Komunalnych  w  Tychach,  zwany  dalej 

„zamawiającym”  prowadzi  postępowanie    o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na: 

Utrzymanie zieleni niskiej w pasach drogowych na terenie miasta Tychy w 2021 roku, znak: 

TZUK.271.21.2020, zadanie nr 3. 

Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta 

złożona  przez  Zakład  Komunalny  Gminy  Oświęcim  (ZKGO)  sp.  z  o.o.  w  Brzezince,  ul. 

Czarna  8,  32-

600  Oświęcim,  który  to  wykonawca  skutecznie  przystąpił  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  zamawiającego,  dalej  zwany  „przystępującym”.  Od  takiej 

czynności  zamawiającego  wykonawca  "EKO-OGRÓD"  Z.  F.  KONSERWACJA  TERENÓW 

ZIELONYCH,  ul.  Jana  Targiela  112,    43-109  Tychy

,  dalej  zwanym  „odwołującym”  wniósł 

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.  

We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  90  ust.  1  oraz  1a  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp  poprzez  dwukrotne  (tj.  w  dniu  22 

grudnia  2020  r.  oraz  w  dniu  18  stycznia  2021  r.)  wezwanie  ZKGO  do  przedstawienia 

wyjaśnień  w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny,  w  sytuacji  w  której  -  z  uwagi  na  niepełne, 

nierzetelne

  wyjaśnienia  wykonawcy  ZKGO  przedłożone  Zamawiającemu  w  piśmie  z  dnia  7 

stycznia  2021  r.  - 

Zamawiający  nie  miał  podstaw  do  wezwania  ZKGO  do  przedłożenia 

dalszych wyjaśnień i powinien odrzucić ofertę ZKGO; 

2)  art.  89  ust.  1  pkt  3  i  4  Pzp  w  zw.  z  art.  90  ust  1  oraz  1a  Pzp  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia oferty wykonawcy ZKGO podczas gdy: 

a) 

ZKGO nie wykazał, że cena złożonej oferty nie zawiera ceny rażąco niskiej; 

b) 

cena  oferty  ZKGO  oraz  przedłożone  przez  wykonawcę  wyjaśnienia  wskazują  na 

okoliczność,  że  cena  ZKGO  jest  ceną  rażąco  niską,  co  ponadto  stanowi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

W  związku  z    powyższym  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  i  w 

konsekwencji nakazanie z

amawiającemu: 

unieważnienie,  w  ramach  Zadania  3  Postępowania,  czynności  wyboru  oferty 

wykonawcy ZKGO jako oferty najkorzystniejszej, 

odrzucenie oferty wykonawcy ZKGO, 

dokonanie  ponownej  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty 

o

dwołującego. 

Uzasadniając podniesione zarzuty podał, że zamawiający prowadzi postępowanie o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  którego 

przedmiotem jest utrzymanie zieleni niskiej w pasach drogowych na terenie  miasta Tychy w 

2021 roku. Postępowanie zostało podzielone na trzy zadania, przy czym niniejsze odwołanie 

dotyczy  zadania  oznaczonego  numerem  3. 

W  zadaniu  nr  3  oferty  złożyło  trzech 

wykonawców. Oferty odwołującego oraz ZKGO przedstawiały taki sam bilans ceny i innych 

kryteriów  oceny  ofert,  toteż  zamawiający  wezwał  wykonawców  do  złożenia  ofert 

dodatkowych. 

ZKGO  złożył  w  dniu  21  grudnia  2020  r.  ofertę  dodatkową,  w  ramach  której 

zaoferował  za  wykonanie  zamówienia  cenę  brutto  w  wysokości  254.255,97  zł,  z  czego 

Z

KGO  przeznaczył  kwotę  169.504,04  złote  brutto  na  realizację  zamówienia  podstawowego 

oraz 84.751.93 zł brutto na realizację zamówienia opcjonalnego. Z uwagi na wątpliwości po 

stronie  z

amawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z 

w

ymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  po  cenie  zaoferowanej  przez  ZKGO, 

z

amawiający  pismem  z  dnia  22  grudnia  2020  r.,  na  podstawie  art.  90  ust.  1  Pzp,  wezwał 

ZKGO do złożenia pisemnych wyjaśnień oraz przedłożenia dowodów dotyczących wyliczenia 

ceny.  Z

KGO  pismem  z  dnia  7  stycznia  2021  r.  złożył  wyjaśnienia  dotyczące  zaoferowanej 

ceny

,  załączając  do  wyjaśnień  dowody  w  postaci  kalkulacji  ceny  ofertowej,  referencje  oraz 

zanonimizowane umowy o pracę. Pismem z dnia 18 stycznia 2021 r. zamawiający zwrócił się 

do  ZKGO  z  prośbą  o  złożenie  wyjaśnień  dotyczących  wyliczeń  przedstawionych  w  piśmie 

ZKGO  z  dnia  7  stycznia  2021  r.. 

Zamawiający  zwrócił  w  swoim  piśmie  uwagę,  że  „z 

sumowania  wszystkich  pozycji  [poszczególnych  pozycji  jednostkowych  zawartych  w 

kalkulacji  c

enowej  wykonawcy  ZKGO  zawartych  w  piśmie  ZKGO  z  dnia  7  stycznia  2021  r. 

nie wychodzi podana kwota, tj. 62.721,23 zł". W związku z powyższym zamawiający poprosił 

o „dokładne wskazanie sposobu przyjętej przez ZKGO kalkulacji”.  

Zamawiający  nie  wskazał  szczególnych  elementów  kalkulacji,  co  do  których  oczekiwał 

wyjaśnienia ze strony ZKGO, ale - co istotne - powołał się na wyrok TSUE z dnia 29 marca 

2012  r.  w  sprawie  C-

599/10,  zgodnie  z  którym  „zamawiający  wymaga,  aby  wykonawca 

wykazując, iż kwota podana w ofercie nie jest rażąco niska, przedstawił składowe elementy 

oferty”.  Ponadto,  zamawiający  zamieścił  w  treści  informacje  dodatkowe,  a  mianowicie 

wskazał,  że  „wykonawca  może  wykazać  przykładowo:  ceny  poszczególnych  materiałów, 

oferty  uzyskane  od  dostawców  i  producentów  (w  tym  zawierające  uzgodnione  upusty), 

przyjętą  technologię  i  organizację  robót,  koszty  wynagrodzeń  [...]  koszty  podwykonawców, 

koszty  stałe  paliwa.  energia),  koszty  zarządzania,  koszty  zabezpieczenia  należytego 

wykonania  umowy,  koszty  ubezpieczen

ia,  rezerwę,  zysk".  Poza  powyższym,  wezwanie 

wystosowane przez z

amawiającego stanowiło powtórzenie treści art. 90 Pzp. 

W  wyniku  powtórnego  wezwania  do  wyjaśnienia  ceny  ofertowej  ZKGO  uzupełnił 

kalkulacje  o  pozycje  nie  występujące  w  pierwotnej  kalkulacji,  ti.  o  koszty  sprzętowe 

14,592.80  zł  oraz  koszty  pracownicze  30,088.78  zł.  Odwołujący  podkreślił,  że  w  ramach 

podniesionego  zarzutu  kwestionuje  prawo  z

amawiającego  do  przeprowadzenia  opisanej 

powyżej  czynności,  tj.  do  dokonywania  powtórnego  wezwania  wykonawcy  do  złożenia 

wyjaśnień w przedmiocie ceny rażąco niskiej, w sytuacji w której ów wykonawca nie wyjaśnia 

rzetelnie,  w  odpowiedzi  na  pierwsze  wezwania  zamawiającego,  wszelkich  składników 

cenotwórczych składających się na całość zaoferowanego świadczenia. 

Nadto  o

dwołujący wskazał, że obowiązkiem wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień 

w  przedmiocie  zaoferowanej  ceny  jest  rzeczowe  i  kompletne  wyjaśnienie  wszystkich 

elementów  składających  się  na  zaoferowaną  cenę,  wraz  z  dowodami  wykazującymi 

zasadność przyjętych przez wykonawcę założeń cenowych. Podkreślił, że skoro wykonawca 

jest  zobligowany  do  przedłożenia  rzetelnych  i  kompletnych  wyjaśnień  dotyczących 

zaoferowanej  ceny  ofertowej,  to  zaniechanie  dotrzymania  powyższego  obowiązku  powinno 

spotkać  się  z  reakcją  zamawiającego  w  postaci  odrzucenia  jego  oferty.  W  takiej  sytuacji 

z

amawiający nie ma możliwości sanowania oferty wykonawcy przez ponawianie wezwań do 

złożenia  wyjaśnień,  w  których  wykonawca  miałby  szansę  na  wyjaśnienie  czy 

doprecyzowanie kwestii, które powinny znaleźć się w pierwotnym wyjaśnieniu, Uprawnienie 

z

amawiającego  do  ponownego  wzywania  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  odnosi  się 

wyłącznie do sytuacji, w której wykonawca rzetelnie i rzeczowo przedstawia zamawiającemu 

wyjaśnienia,  W  niniejszej  sprawie  tak  jednak  się  nie  stało,  ponieważ  w  odpowiedzi  na 

pierwotne wezwanie ZKGO całkowicie pominął dwie pozycje kosztowe, tj. koszty sprzętowe i 

koszty  pracownicze  - 

pomimo,  że  pozycje  te  powinny  zostać  uwzględnione  w  kalkulacji 

ZKGO. 

Reasumując przedstawioną argumentację podał, że zamawiający wezwał ZKGO do 

złożenia  wyjaśnień  w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny,  zaznaczając  w  wezwaniu,  że 

wykonawca powinien przedstawić składowe elementy oferty. ZKGO przedstawił ogólnikowe 

wyjaśnienia  wraz  z  kalkulacją  ceny  ofertowej.  W  kalkulacji  zabrakło  wszystkich  pozycji 

składających się na cenę ofertową za oferowane usługi.   ZKGO  w  odpowiedzi  na  ponowne 

wezwanie 

złożył  kalkulację  uzupełnioną  o  brakujące  pozycje,  pomimo  że  powinny  one 

znaleźć  się  w  pierwotnie  przedstawionych  wyjaśnieniach.  Takie  postępowanie 

zamawiającego w zakresie oceny oferty ZKGO świadczy o naruszeniu przez zamawiającego 

art. 90 ust. 1 i 1a, a 

także zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.  

W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp w 

zw.  z  art.  90  ust,  1  oraz  la  Pzp 

wskazał,  że  ZKGO  zaniechał  przedstawienia  rzeczowych  i 

kompletnych  wyjaśnień  dot.  zaoferowanej  ceny  pomimo  wyraźnego  wezwania  ze  strony 

z

amawiającego do przedstawienia składowych elementów oferty. Już tylko ta okoliczność (tj. 

pominięcie dwóch pozycji  kosztów sprzętowych i pracowniczych) obligowało zamawiającego 

do  odrzucenia  oferty  ZKGO.

  Podkreślił,  że  wyjaśnienia  ZKGO  z  dnia  7  stycznia  2021  r.  i  z 

dnia 22 stycznia 2021 r. są ze sobą sprzeczne w zakresie stawki pracowników skierowanych 

do  realizacji  zamówienia.  W  kalkulacji  dołączonej  do  wyjaśnień  z  dnia  7  stycznia  2021  r. 

ZKGO wskazał jako „szacowane koszty roboczogodziny" dla kierowcy operatora na poziomie 

30,00 zł, a dla robotnika gospodarczego na poziomie 22,00 zł. Natomiast w kalkulacji z dnia 

22 stycznia 2021 r. ZKGO jako stawkę godzinową dla pracownika wskazuje kwotę 40,31 zł. 

Taki  stan  rzecz  świadczy  po  pierwsze  o  tym,  że  ZKGO  nierzetelnie  wyjaśnia  zaoferowaną 

przez siebie cenę, a po drugie - że powtórne wezwanie wystosowane przez zamawiającego 

doprowadziło  do  sytuacji,  w  której  ZKGO,  w  sposób  naruszający  zasady  uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  zmierza  do  naprawienia  uchybień 

znajdujących się w jego ofercie. Obie powyższe okoliczności powinny skutkować dla ZKGO 

odrzuceniem  jego oferty.  Za 

argumentem o nierzetelnym wyjaśnieniu ceny ofertowej ZKGO 

przemawia 

także  okoliczność,  że  suma  cen  jednostkowych  wskazanych  w  pierwotnej 

kalkulacji z dnia 7 stycznia 2021 r. 

nie stanowiła równowartości kwoty 62.721,23 zł (tj. kosztu 

jednorazowego koszenia wskazanego przez ZKGO). Oznacza to, że ZKGO pewne pozycje 

w  swojej  kalkulacji  pominął,  a  zatem  wyjaśniał  nierzetelnie,  nieprecyzyjnie,  w  sposób  nie 

pozwalający  przyjąć  zamawiającemu,  że  cena  ofertowa  ZKGO  nie  jest  ceną  rażąco  niską. 

ZKGO nie uwzględnił w swoich wyjaśnieniach zatem także w swojej cenie ofertowej! kosztów 

unieszkodliwienia  odpadów.  Zgodnie  z  działem  II  ust.  9  załącznika  4c  do  SIWZ  (opisem 

przedmiotu  zamówienia],  „Koszenie  obejmuje  również  wykaszanie  trawy  z  żywopłotów, 

zagrabienie  trawy,  usunięcie  zanieczyszczeń,  samosiewów  drzew  i  krzewów  i  innych 

gatunków  roślin  oraz  postępowanie  z  zanieczyszczeniami  i  odpadami  (biomasą)  zgodnie  z 

obowiązującymi  przepisami  prawa."  Powyższy  zapis  oznacza,  że  wykonawcy  powinni 

uwzględnić,  oprócz  kosztów  samego  koszenia,  także  koszty  związane  z  utylizacją  pokosu. 

Koszt  unieszkodliwiania  pokosu  to  minimum  15%  wartości  zamówienia  (co  w  przypadku 

oferty  ZKGO  daje  kwotę  35.313,00  zł  netto),  jednakże  ZKGO  zupełnie  nie  wykazuje,  że 

uwzględnił w cenie koszty związane z utylizacją. 

Reasumując  podał,  że  ZKGO  nie  uwzględnił  w  swojej  cenie  ofertowej  lub  zaniżył  wartość 

następujących kosztów: 

koszty unieszkodliwiania odpadów (pokosu) w wysokości ok. 35.313,00 zł netto, 

koszty użytkowania samochodów w wysokości ok. 3.481,05 zł netto, 

koszty zamiatania ulic 

w kwocie ok. 10.000,00 zł netto, 

koszty ciągników w kwocie ok. 35.371,78 zł netto, 

koszty operatorów ciągników w kwocie ok. 45.121,40 zł netto, łącznie: 129.287,23 zł 

netto. 

Mając na uwadze powyższe stwierdził, iż nie sposób jest uznać, że oferta ZKGO nie zawiera 

ceny  rażąco  niskiej.  Wykonawca  ZKGO  po  pierwsze  zaniechał  rzetelnego  wyjaśnienia 

zaoferowanej  przez  siebie  ceny  ofertowej,  a  po  drugie  - 

niewątpliwie  zaniżył  lub  nie  ujął 

pewnych kosztów realizacji zamówienia. Takie postępowanie stanowi o tym, że oferta ZKGO 

stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  o  nieuczciwej 

konkurencji, co powoduje, że oferta wykonawcy ZKGO powinna zostać odrzucona. 

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości. 

W uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał, że w zadaniu nr 3 postępowania oferty złożyło 

trzech  w

ykonawców.  Oferty  odwołującego  oraz  przystępującego  przedstawiały  taki  sam 

bilans  ceny  i  innych  kryteriów  oceny  ofert,  toteż  zamawiający  wezwał  wykonawców  do 

złożenia  ofert  dodatkowych.  Ofertę  dodatkową  złożył  tylko  przystępujący.  Po  dokonaniu 

wstępnego  merytorycznego  badania  złożonej  oferty  na  „Utrzymanie  zieleni  w  pasach 

drogowych  na  terenie  miasta  Tychy  w  2021  r.,  zadanie  nr  3  (nr  TZUK  271.21.2020) 

Zamawiający  na  podstawie  art.  90  ust.  1  ustawy  prawo  zamówień  publicznych  z  dnia  29 

stycznia  2004  r.  pismem  z  dnia  22  grudnia  2020  r.  wezwał  przystępującego  -  Zakład 

Komunalny  Gminy  Oświęcim  sp.  z  o.o.  w  Brzezince  do  udzielenia  wyjaśnień  oraz  złożenia 

dowodów  celem  wyliczenia  ceny,  czy  cena  zaproponowana  przez  przystępującego  nie  ma 

charakteru  ceny  rażąco  niskiej.  W  piśmie  datowanym  na  22  grudnia  2020  r.  zamawiający 
oświadczył, że powziął wątpliwość co do tego czy zaoferowana przez  wykonawcę cena nie 

nosi  znamion  ceny  rażąco  niskiej  z  uwagi  na  fakt,  że  jest  ona  niższa  o  35%  od  wartości 

zamówienia  powiększonego  o  podatek  od  towarów  i  usług.  Z  tych  też  względów  u 

z

amawiającego  zaistniała  wątpliwość  co  do  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z 

wymaganiami określonymi w postępowaniu. Pismem datowanym na dzień 23 grudnia 2020 r. 

w

ykonawca  oświadczył,  że  nie  zachodzi  w  niniejszej  sprawie  sytuacja,  o  której  informował 

z

amawiający,  a  nadto  wskazał,  że  w  jego  ocenie  zaoferowana  przez  niego  cena  na  ofertę 

dodatkową  dla  zadania  nr  3  jest  niższa  od  kwoty  przeznaczonej  przez  Zamawiającego  o 

8.859,04 zł, co stanowi w jego ocenie 3,4 %, a nie jak wskazuje Zamawiający 35 %.  

W odpowiedzi z dnia 28 grudnia 2020 r. z

amawiający wskazał, że zgodnie z art. 90 ust. 1a 

pkt  1)  ustawy  Pzp 

do  obliczeń  została  przyjęta szacunkowa  wartość  zamówienia,  a  nie jak 

wskazuje w

ykonawca kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia. 

Pismem  z  dnia  7  stycznia  2021  r.  p

rzystępujący  złożył  wyjaśnienia  oświadczając,  że 

zaoferowana  przez  niego  cena  nie  jest  rażąco  niska.  W  dalszej  części  przystępujący 

wyjaśnił,  że  koszty  wyszczególnionych  usług  zawartych  w  kosztorysach  ofertowych 

(pods

tawowy  oraz  opcjonalny)  skalkulowane  zostały  przy  użyciu  stawki  za  roboczogodzinę 

na poziomie 18,30 zł. W zakresie wartości kosztów pracy przyjętej do ustalenia ceny oferty 

pozwala  na  zachowanie  wyższego  od  minimalnego  wynagrodzenia  dla  pracowników.  Na 

dow

ód  powyższego  wykonawca  załączył  do  wyjaśnień  zanonimizowane  umowy  o  pracę 

osób  przewidzianych  do  wykonania  czynności  bezpośrednio  związanych  z  realizacją 

zamówienia.  Wykonawca  wskazał  także,  że  znaczący  wpływ  na  cenę  oferty  ma  odległość 

siedziby  Spółki  od  miejsca  realizacji  przedmiotu  zamówienia.  Wykonawca  wskazał,  że 

zamierza  wynająć  w  bliskim  sąsiedztwie  obszaru  realizacji  zadania,  obszar  tymczasowego 

składowania  sprzętu,  co  w  jego  ocenie  przekłada  się  na  oszczędności  wynikające  m.in.  z 

czasu  dojazdu  pracowników  i  sprzętu  na  miejsce  pracy  oraz  zużycie  paliwa.  Zaznaczono 

także, że Spółka dysponuje własnym potencjałem sprzętowym, co pozwala na niższe koszty 

usługi.  Kolejnym  czynnikiem  mającym,  zdaniem  przystępującego  wpływ  na  obniżenie  ceny 

jest  doświadczenie  personelu  roboczego  oraz  trwający  obecnie  na  rynku  pracy  kryzys 

związany  z  COVID-19, który  zmusił  przedsiębiorców  do  znacznego obniżenia kwoty  zysku, 

aby  utrzymać  ciągłość  pracy  dla  firm.  Do  wyjaśnień  dołączone  zostały  dowody  na 

okoliczność  kosztów  pracy  (forma  tabelki)  oraz  dowody  na  okoliczność  wysokości  ceny  i 

realizacji innych zamówień (forma referencji). 

W odpowiedzi na wyjaśnienia wykonawcy z dnia 7 stycznia 2021 r. zamawiający poprosił 

o 

wyjaśnienie kwestii dotyczącej matematycznego wyliczenia wskazanego w kosztorysie do 

zadani

a  nr  3  poprzez  dokładne  wskazanie  sposobu  przyjętej  przez  wykonawcę  kalkulacji. 

Ponadto  z

amawiający  poprosił  o  wyjaśnienie  podanej  w  tabelce  kwoty  za  trzy  koszenia  - 

188.163,69  zł,  przy  czym  wartość  oferty  dodatkowej  za  zamówienie  podstawowe  to 

169.504,04 zł, a wartość zamówienia opcjonalnego to 84.751,93 zł. W piśmie datowanym na 
dzień  22.01.2021  r.  wykonawca  zamieścił  skorygowany  kosztorys.  zamawiający  uznał 

złożone  przez  wykonawcę  wyjaśnienia  za  wyczerpujące  i  przekonujące.  Na  tej  podstawie 

dokonał wyboru oferty wykonawcy na realizację zamówienia publicznego „Utrzymanie zieleni 

niskiej  w  pasach  drogowych  na  terenie  miasta  Tychy  w  2021  r.,  zadanie  nr  3  (nr  TZUK 

Zamawiający podkreślił, że nie można zgodzić się z odwołującym co do zarzutu naruszenia 

przez Zamawiającego art. 90 ust. 1 oraz 1a Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dwukrotne 

(tj. w dniu 22 grudnia 2020 r. oraz w dniu 18 stycznia 2021 r.) wezwanie p

rzystępującego do 

przedstawienia  wyjaśnień  w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny.  W  świetle  art.  90  ust.  1  Pzp 

z

amawiający  w  każdym  przypadku,  gdy  poweźmie  wątpliwość  co  do  zaoferowanej  ceny 

przez w

ykonawcę lub kosztu, a także istotnej części składowej ceny tj. w każdym przypadku, 

gdy  zachodzi  podejrzenie,  że  cena  zaoferowana  przez  wykonawcę  nosi  znamiona  ceny 

rażąco niskiej, zobowiązany jest do zwrócenia się do tego wykonawcy o złożenie wyjaśnień. 

Podał, że przepisy Pzp nie regulują kwestii dotyczącej, ile razy zamawiający może zwracać 

się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp niemniej jednak co do 

zasady  brak  jest  wyraźnego  zakazu  zwracania  się  kilkukrotnego  przez  zamawiającego.  Za 

uzasadnione  przyjmuje  się  powtórne  zwrócenie  się  przez  zamawiającego  o  złożenie 

wyjaśnień  w  sytuacji,  gdy  zajdzie  konieczność  uszczegółowienia  czy  też  rozwinięcia 

wyjaśnień  już  złożonych.  Zgodnie  ze  stanowiskiem  Krajowej  Izby  Odwoławczej  przyjąć 

należy,  że  ustawodawca  nie  określił,  ile  razy  zamawiający  może  ponawiać  wezwania  do 

wyjaśnienia.  Wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  może  być  skierowane  do  wykonawcy  nawet 

kilkakrotnie  w  sytuacji,  gdy  na  podstawie  złożonych  wyjaśnień  powstają  dalsze  kwestie  i 

nowe wątpliwości wymagające, wyjaśnienia (wyr. KIO z 9.5.2019 r., KIO 728/19, Legalis). 

W  ocenie  z

amawiającego  w  przedmiotowej  sprawie podane  przez  przystępującego  dane  w 

wyjaśnieniach  z  dnia  7  stycznia  2021  r.  budziły  dalsze  wątpliwości,  które  wymagały 

wyjaśnienia.  Zamawiający  nie  zgadza  się  z  zarzutem  naruszenia  przepisów  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji.  Już  pierwsze  wyjaśnienia  złożone  przez  przystępującego  były  dla 

z

amawiającego  przekonywujące  bowiem  przystępujący  opisał  w  nich  wszystkie  czynniki 

mające  wpływ  na  przygotowaną  przez  niego  kalkulację  ceny.  Matematyczną  niespójność 

wynikającą  z  tabeli  dołączonej  do  tych  wyjaśnień  zamawiający  potraktował  jako  oczywista 

omyłkę  rachunkową  która  jednak  w  jego  ocenie  wymagała  wyjaśnień  ze  strony 

p

rzystępującego.  Z  tych  też  względów  zamawiający  stoi  na  stanowisku,  że  ponowne 

wezwanie  p

rzystępującego  do  złożenia  wyjaśnień,  w  ograniczonym  zakresie  wskazanym 

przez z

amawiającego nie stało w sprzeczności z ustawą i było uzasadnione okolicznościami 

sprawy. 

Odnosząc  się  do  kolejnego  zarzutu  podał,  że  można  zgodzić  się  z  zarzutem 

o

dwołującego w zakresie naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp w zw. 

z  art.  90  ust.  1  oraz  1a  Pzp  z  uwagi  na  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

zawierającej w opinii odwołującego rażąco niską cenę. 

Stosownie od treści art. 90 ust. 1 oraz 1a Pzp w przypadku powzięcia przez zamawiającego 

wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  z  uwzględnieniem 

zaoferowanej  przez  Wykonawcę  ceny  lub  kosztu,  lub  też  ich  istotnych  części  składowych, 

z

amawiający  zobowiązany  jest  do  wezwania  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie 

budzącym  wątpliwości.    Analizując  treść  wyjaśnień  przystępującego  wskazał,  że  pismem  z 

dnia 7 stycznia 2021 r. oraz 22 stycznia 2021 r. w

ykonawca złożył wyjaśnienia oświadczając, 

że  zaoferowana  przez  niego  cena  nie  jest  rażąco  niska.  W  dalszej  części  wykonawca 

wyjaśnił,  że  koszty  wyszczególnionych  usług  zawartych  w  kosztorysach  ofertowych 

(podstawowy  oraz  opcjonalny)  skalkulowane  zostały  przy  użyciu  stawki  za  roboczogodzinę 

na poziomie 18,30 zł. W zakresie wartości kosztów pracy przyjętej do ustalenia ceny oferty 

pozwala  na 

zachowanie  wyższego  od  minimalnego  wynagrodzenia  dla  pracowników.  Na 

dowód  powyższego  wykonawca  załączył  do  wyjaśnień  zanonimizowane  umowy  o  prace 

osób  przewidzianych  do  wykonania  czynności  bezpośrednio  związanych  z  realizacją 

zamówienia.  wykonawca  wskazał  także,  że  znaczący  wpływ  na  cenę  oferty  ma  odległość 

siedziby  Spółki  od  miejsca  realizacji  przedmiotu  zamówienia.  Ponadto,  wykonawca 

poinformował,  że  zamierza  wynająć  w  bliskim  sąsiedztwie  obszaru  realizacji  zadania,  

tymczasową bazę sprzętową co jego ocenie przekłada się na oszczędności wynikające m.in. 

z czasu dojazdu pracowników i sprzętu na miejsce pracy oraz zużycie paliwa. Zaznaczono 

także,, że spółka dysponuje własnym potencjałem sprzętowym, co pozwala na niższe koszty 

usługi.  Kolejnym  czynnikiem  mającym,  zdaniem  Wykonawcy  wpływ  na  obniżenie  było 

doświadczenie personelu roboczego oraz trwający obecnie na rynku pracy kryzys związany 

z  COVID-

19,  który  zmusił  przedsiębiorców  do  znacznego  obniżenia  kwoty  zysku  aby 

utrzymać ciągłość pracy dla firm. 

Reasum

ując  swoje  stanowisko  oświadczył,  że  jego  zdaniem  wyjaśnienia  przystępującego  i 

załączone  przez  niego  dowody  były  przekonywujące  i  pozwalają  przyjąć,  że  przystępujący 

jest  w  stanie  wykonać  zadanie  za  zaoferowaną  przez  niego  cenę  w  terminie  oraz 

prawidłowo. 

Do  postepowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  zgłosił  przystąpienie 

wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą w zadaniu 3, jednakże jego 

pełnomocnik  nie  stawił  się  na  rozprawę  w  KIO,  celem  wykazania,  iż  złożone  wyjaśnienia 

wsk

azują na rynkowość zaoferowanej ceny. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  na  podstawie  zebranego  materiału  w 

sprawie oraz oświadczeń i stanowisk stron zaprezentowanych na rozprawie, Krajowa 

Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje – odwołanie jest zasadne.  

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi 

art.  528  ustawy  Pzp,  skutkujących  odrzuceniem  odwołania.  Izba  oceniła,  że  odwołujący 

posiada  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwość  poniesienia  szkody  w  związku  z 

ewentualnym  naruszeniem  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp,  czym  wypełnił 

materialnoprawną  przesłankę  dopuszczalności  odwołania,  o  której  mowa  w  art.  505  ust.  1 

ustawy  Pzp.  Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  Izba  uwzględniła  dokumentację 

postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez  zamawiającego, w szczególności 

SI

WZ z załącznikami, a także stanowiska stron i wyjaśnienia przystępującego przedstawione 

w ramach badania i oceny ofert przez zamawiającego. 

Nadto  wskazać  należy,  iż  osią  sporu  w  przedmiotowym  postepowaniu  jest  kwestia, 

czy założona przez przystępującego oferta zawiera rażąco niską cenę oraz czy zamawiający 

ma prawo wzywać więcej niż jeden raz wykonawcę do wyjaśnienia podstaw kalkulacji ceny 

oferty. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  dwukrotnego  wezwania  przystępującego  do  złożenia 

wyjaśnień  podstaw  skalkulowania  ceny  ofertowej  Izba  uznaje,  że  z  samego  powodu,  iż 

zamawiający  wezwał  dwukrotnie  wykonawcę  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  ceny  oferty 

brak jest podstaw do uzn

ania „z góry” iż taka czynność jest niedopuszczalna i ten fakt winien 

skutkować odrzuceniem oferty, gdyż brak jest podstawy prawnej w tym zakresie. 

Zasadą  jest,  że  dla  zachowania  takich  samych  szans  wykonawców  na  uzyskanie 

zamówienia, zamawiający może wzywać wykonawcę tylko raz, czy to do wyjaśnienia treści 

oferty,  jej  ceny,  czy  też  do  uzupełnienia  jej  treści.  W  tym  zakresie  wskazać  należy  na 

orzeczenie Sądu Okręgowego SO w Warszawie z dnia 7 października 2020 Sygn. akt XXIII 

Ga  1131/20

,  gdzie  sąd  potwierdził,  że  „wezwanie  wykonawcy  na  podstawie  art.  90  ust.    1  

Pzp  do  złożenia  wyjaśnień  w  kwestii  rażąco  niskiej  ceny  co  do  reguły  jest  wezwaniem 

jednokrotnym. Ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie  rażąco  

niskiej  ceny jest zaś dopuszczalne  w  sytuacji,  w której wykonawca złożył już wyjaśnienia 

odpowiadające  wymaganiom  określonym  w  art.  90  ust.    1    Pzp,  jednak    w  dalszym    ciągu  

pozostają jeszcze jakieś  kwestie  wymagające  bardziej szczegółowego  wyjaśnienia”.   

W  przedmiotowym  pos

tępowaniu  zamawiający  wezwał  po  raz  drugi  wykonawcę  w 

szczególności z powodu, że wskazane w tabeli ceny rodzajowe nie sumowały się z wartością 

podaną  w  pozycji  „razem”.  Zamawiający  słusznie wezwał  wykonawcę do  wyjaśnienia,  gdyż 

wątpliwości  budziła  kwestia,  czy  dopuszczono  się  błędu  matematycznego  w  sumowaniu 

pozycji,  czy  też  wskazana  suma  kosztów  jest  prawidłowa  bo  brakuje  pozycji  kosztowych 

dopełniających  wynik  sumowania.  Gdyby  miał  miejsce  pierwszy  z  ww.  przypadków,  to 

zamawiający  mógłby  niewątpliwie  dokonać  poprawy  wyniku  zliczenia  podanych  pozycji 

kosztów w trybie poprawy omyłek. Natomiast w przedmiotowej sytuacji problem jest zupełnie 

inny, gdyż przystępujący w tabeli nie podał dwóch pozycji kosztowych, tj. kosztów sprzętu i 

koszt

ów  pracowniczych,  a  tym  samym  dokonał  korekty  w  tabeli  mającej  wskazywać  na 

prawidłowe  skalkulowanie  kosztów  za  jedno  koszenie.  W  kalkulacji  zabrakło  wszystkich 

pozycji składających się na cenę ofertową za oferowane usługi tj. kwot o koszty sprzętowe 

14,592.80 zł oraz koszty pracownicze 30,088.78 zł. 

Zamawiający  oceniając  powyższe  stwierdził  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  że    „w 

piśmie datowanym na dzień 22.01.2021 r. wykonawca zamieścił skorygowany kosztorys”. To 

spowodowało,  że  zamawiający  uznał  złożone  przez  wykonawcę  wyjaśnienia  za 

wyczerpujące i przekonujące. Tym samym  zamawiający ocenił wyjaśnienia przystępującego 

w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  w  oparciu  o  drugie  wyjaśnienia,  zawierające  skorygowaną 

tabelę o ww. koszty.  

Izba  zwraca  uwagę,  że  takie  działanie  zamawiającego  nie  znajduje  oparcia  w 

przepisach  Pzp.  Otóż  zarówno  przepis  art.  90  ust.1,  ust  1a  pkt  1,  art.  87  ust.1  Pzp  daje 

zamawiającemu  prawo  o  zwrócenie  się  do  wykonawcy  o  złożenie  wyjaśnień  dotyczących 

treści oferty, które podlegają ocenie zamawiającego. Natomiast brak jest podstaw prawnych 

do uznawania takich wyjaśnień, które wyjaśnieniami nie są, ale stanowią uzupełnienie treści 

złożonych już wyjaśnień. Możliwość ponownego zwrócenia się do wykonawcy,  który  złożył 
wyjaśnienia ceny budzących wątpliwości,  istnieje  tylko  i  wyłącznie wtedy, gdy wyjaśnienia 

złożone  przez  wykonawcę  nie  są  ogólnikowe  i  wymijające,  ale  tzw.  merytoryczne.  

Tymczasem  wyjaśnienia  skarżącego  złożone  w  odpowiedzi  na  pierwsze wezwanie do 

wyjaśnień ceny niewątpliwie takie nie było 

 Izba  s

twierdza,  że  za  wyjaśnianie  rażąco  niskiej  nie  można  utożsamiać  z 

uzupełnianiem  treści  tych  wyjaśnień,  w  odpowiedzi  na  kolejne  wezwania  zamawiającego. 

Każdorazowo, jeżeli wyjaśnienia w zakresie ceny oferty prowadzą do nadania jej zapisom z 

wcześniejszych  wyjaśnień  nowego  znaczenia,  mamy  do  czynienia  z  modyfikacją  treści 

wyjaśnień,  a  nie  ich  uszczegółowieniem.  Wyjaśnić  można  tylko  to  co  w  ofercie,  czy 

złożonych  na  wezwanie  zamawiającego  informacjach,  już  istnieje.  Natomiast  każde 

wprowadzenie nowej  treści  jest  uzupełnieniem  treści  wyjaśnień,  a nie wyjaśnieniem kwestii 

wątpliwych dla zamawiającego.  

W  przedmiotowej  sytuacji, 

zamawiający  po  otrzymaniu  odpowiedzi  na  drugie 

wezwanie  przystępującego,  w  których  ujawniły  się  inne  koszty  niż  podane  w  pierwszych 

wyjaśnieniach,  powinien  był  nie  uznać  takich  wyjaśnień,  gdyż  jak  sam  stwierdza  -  

„wykonawca  zamieścił  skorygowany  kosztorys”,  a  więc  zostały  zawarte  nowe  treści.  Tym 

samym oferta winna była zostać odrzucona w oparciu o przepis art. 90 ust.3 Pzp. 

W  zakresie  kol

ejnego  zarzutu  dotyczącego  naruszenia  przez  zamawiającego 

przepisu  art.  89  ust.1  pkt  3  i  4  Pzp  poprzez  nieodrzucenie  oferty,  której  cena  jest  rażąco 

niska, Izba uznaje zasadność zarzutu w zakresie rażąco niskiej ceny oferty przystępującego. 

Na wstępie wskazać należy, że złożone przez przystępującego wyjaśnienia nie są rzetelne, 

nie  są  szczegółowe  jak  i  kompletne  tj.  takie,  które  zawierają  wyjaśnienie  wszystkich 
elementów  składających  się  na  zaoferowaną  cenę.  Wiele  pozycji  kosztowych  mogących 

mieć  istotny  wpływ  na  ustalenie  prawidłowej  kalkulacji  ceny  budzi  wątpliwości  co  do 

prawidłowego  ich  skalkulowania,  bądź  ich  wpływu  na  cenę  oferty.  Niewątpliwym  jest,  że 

wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty powinien przygotować je 

z  najwyższą  starannością.  Natomiast  zamawiający  bezrefleksyjnie  przyjmuje  za  wykazane 

pewne  okoliczności  podane  w  wyjaśnieniach,  jako te o których mowa w  art.  90  ust.1 pkt  1 

Pzp,  a  mianowicie szczególnych,  sprzyjających wykonawcy  okoliczności,  pozwalających na 

sporządzenie konkurencyjnej cenowo oferty. Jako jedną z takich okoliczności, przystępujący 

w  złożonych  wyjaśnieniach  podał,  że  „zamierza  wynająć  w  bliskim  sąsiedztwie  obszaru 

realizacji zadania, obszar tymczasowego 

składowania sprzętu”, a to miało przekładać się na  

oszczędności wynikające m.in. z czasu dojazdu pracowników i sprzętu na miejsce pracy oraz 

zużycie  paliwa.  Oprócz  takiego  hipotetycznego  stwierdzenia,  barak  jest  jakiegokolwiek 

uprawdopodobnienia  tej  kwestii,  tzn.  gdzie 

miałaby  znajdować  się  ta  baza(  np.  umowa 

przedwstępna), jaki byłby czynsz najmu. Także winny być podane wyliczone oszczędności, 

jakie  z  tego  tytułu  uzyska  przystępujący.  Wykonawca  winien  zgodnie  z  ustawowym 

obowiązkiem wykazać, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.  

Izba  wskazuje, 

że  wykazać,  oznacza  coś  więcej,  aniżeli  jedynie  wyjaśnić.  Dla 

"wykazania" 

z reguły nie wystarczą same deklaracje i twierdzenia. Wykonawca musi więc nie 

tylko  wyjaśnić,  ale  też  udowodnić,  czy  choćby  uprawdopodobnić  prawidłowość  wysokości 

kosztów skalkulowanych w cenie oferty (podobnie wyrok KIO z dnia 14 kwietnia 2015 r. (KIO 

.    Podobna  sytuacja  dotyczy  także  braku  wyjaśnienia  podstaw  przyjęcia  kosztów 

unieszkodliwienia  odpadów,  realnego  rzekomego  wpływu  epidemii  COVID  –  19  na  koszty 

pracy, kosztów pracy sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia, itp.  

Powyższe  zdaniem  Izby  jednoznacznie  wskazuje,  że  ze  złożonych  wyjaśnień  nie  sposób 

przyjąć, iż za zaoferowaną cenę jest możliwe wykonanie przedmiotowego zamówienia.  

Podkreślić  należy,  że  na  etapie  badania  i  oceny  ofert  ciężar  dowodowy  w  tym  zakresie 

obciążą wezwanego wykonawcę.  

W związku z faktem, że zamawiający nie uzyskał pozytywnego rozstrzygnięcia co do 

zarzutów odwołania, to Izba obciążyła zamawiającego całością kosztów postępowania. 

Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji wyroku. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący   …………………..…………