KIO 897/21 WYROK dnia 29 kwietnia 2021 r.

sygn. akt: KIO 897/21 

WYROK 

z dnia 29 kwietnia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Emil Kuriata 

Członkowie:   

Marek Koleśnikow 

Piotr Kozłowski 

Protokolant:   

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  28  kwietnia  2021  r.,  w  Warszawie, 

odwołania 

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 marca 2021 r. przez Związek 

Ogólnopolski  Projektantów  i  Inżynierów,  ul.  Bobrowiecka  8;  00-728  Warszawa  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  PKP  Polskie  Unie  Kolejowe  S.A.,  

ul. Targowa 74; 03-734 Warszawa, 

przy  udziale  wykonawcy  Multiconsult  Polska  sp.  z  o.o.,  ul.  Bonifraterska  17;  00-203 

Warszawa, 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  -  po  stronie 

odwołującego, 

przy udziale wykonawcy IDOM I

nżynieria, Architektura i Doradztwo sp. z o. o., ul. Ślężna 

111 Wrocław, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego  - po 

stronie 

zamawiającego, 

orzeka: 

Umarza  postępowanie  w  zakresie  zarzutów  uwzględnionych  przez  zamawiającego 

o

raz  zarzutów  wycofanych  przez  odwołującego,  w  pozostałym  zakresie  oddala 

odwołanie. 

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  Związek  Ogólnopolski  Projektantów  i  Inżynierów,  

ul. Bobrowiecka 8; 00-728 Warszawa i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Związek 

Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów, ul. Bobrowiecka 8; 00-728 Warszawa, 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od Związku Ogólnopolskich Projektantów i Inżynierów, ul. Bobrowiecka 

8;  00-728 Warszawa  na  rzecz 

zamawiającego PKP Polskie Unie Kolejowe S.A.,  

ul.  Targowa  74;  03-734  Warszawa 

kwotę 1 101,87 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc 

sto  jeden 

złotych,  osiemdziesiąt  siedem  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego  poniesione  z  tytułu  dojazdu  na  rozprawę  oraz  wydatkami  jednego 

pełnomocnika. 

Stosownie do  art.  579 ust.  1 i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

Członkowie:   

………………………… 

………………………… 

sygn. akt: KIO 897/21 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  PKP  Polskie  Unie  Kolejowe  S.A.  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  dla  zadania  „Prace  na 

podstawowych ciągach pasażerskich (E30 i E65) na obszarze Śląska na odcinku Katowice - 

Gliwice - 

opracowanie studium wykonalności w ramach projektu pn.: „Prace przygotowawcze 

dla wybranych projektów.”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej z dnia 12 marca 2021 r., pod nr 2021/S 050-126796. 

Dnia  22  marca  2020  roku, 

Związek  Ogólnopolski  Projektantów  i  Inżynierów  (dalej 

„Odwołujący”)  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zaskarżając 

następujące czynności podjęte lub zaniechane przez zamawiającego w toku postępowania: 

a) 

sformułowanie istotnych warunków  umowy  w  sposób  naruszający  równowagę  stron, 

zasadę  swobody  kontraktowania,  właściwość  (naturę)  stosunku  zobowiązaniowego, 

powszechnie  obowiązujące  przepisy  prawa  i  ustalone  zwyczaje,  w  sposób  prowadzący  do 

nadużycia pozycji dominującej zamawiającego, 

b) 

zaniechanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  jednoznaczny,  zrozumiały  

i  wyczerpujący,  uwzględniający  wszystkie  okoliczności  wymagane  dla  należytej  wyceny 

przedmiotu  zamówienia  i  złożenia  porównywalnych  ofert  oraz  w  sposób  nieutrudniający 

uczciwej konkurencji. 

Precyzując  zakres  czynności  podlegających  zaskarżeniu  odwołujący  wskazał  

w  z

ałączniku  nr  1  -  Tabeli  nr  1,  która  stanowi  integralną  część  odwołania,  postanowienia 

S

WZ,  których  sformułowanie  narusza  zasadę  równego  traktowania  wykonawców,  uczciwej 

konkurencji  i  proporcjonalności  oraz  równowagę  stron,  zasadę  swobody  kontraktowania, 

właściwość  (naturę)  stosunku  zobowiązaniowego,  powszechnie  obowiązujące  przepisy 

prawa i ustalone zwyczaje. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1.  naruszenie art. 16 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 8 

ust. 1 w zw. z art. 456 ust. 1 i 3 w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 11 nPzp w zw. z art. 5 i art. 

  Kodeksu  cywilnego  poprzez  zaniechanie  dokonania  opisu  przedmiotu 

z

amówienia w zakresie opisanym w Tabeli nr 1 do odwołania w sposób jednoznaczny 

i  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  przy 

uwzględnieniu  wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na 

sporządzenie  i  kalkulację  oferty,  co  narusza  równowagę  stron,  w  tym  równowagę 

ekonomiczną oraz ogranicza krąg wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia, 

2.  naruszenie art. 16 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20) w zw. z art. 8 ust. 1 nPzp w zw. z art. 

5  i  art.  353

  Kodeksu  cywilnego  poprzez 

skonstruowanie  istotnych  postanowień 

umowy  wskazanych  w  Tabeli  nr  1  w  sposób,  który  powoduje  nieuzasadnione 

potrzebami  z

amawiającego  -  uprzywilejowanie  pozycji  zamawiającego  i  naruszenie 

zasady  równowagi  stron  stosunku  zobowiązaniowego,  co  pozostaje  w  sprzeczności  

z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając 

tym  samym  równowagę  kontraktową  stron  oraz  stanowi  nadużycie  przez 

z

amawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych 

postanowień umownych. 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 

uwzględnienie  odwołania  w  całości  oraz  nakazanie  zamawiającemu  dokonania 

mo

dyfikacji treści SWZ w sposób opisany w załączniku nr 1 - Tabeli nr 1, stanowiącym 

integraln

ą część odwołania, 

2)  dopuszczenie i przeprowadzenie do

wodów załączonych do odwołania jako załączniki 

od nr 5 do nr 18 celem wykazania faktów wskazanych w załączniku nr 1 - Tabeli nr 1, 

stanowiącym integralną część odwołania, 

3)  przekazanie  wszystkim 

wykonawcom,  którym  przekazano  SWZ,  dokonanej  zmiany 

oraz  nakazanie  zamieszczenia  SWZ  na  stronie  internetowej,  na  k

tórej  SWZ  jest 

zamieszczona, 

4)  nakazanie z

amawiającemu przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na 

wprowadzenie zmian w ofertach, 

dokonanie  zmiany  Ogłoszenia  o  zamówieniu  opublikowanego  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej oraz treści SWZ w zakresie terminu składania ofert, 

zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania 

wywołanego wniesieniem odwołania. 

Interes odwołującego.  Odwołujący  wskazał,  że  uprawniony  jest  do  wniesienia odwołania 

zgodnie z art. 505 ust. 2 nPzp

, gdyż jest organizacją wpisaną na listę, o której mowa w art. 

469 pkt 15) nPzp

, a przedmiotem odwołania są zarzuty skierowane wobec treści Ogłoszenia 

o zamówieniu i SWZ, stanowiących dokumentację postępowania.  

Odwołujący wyjaśnił, iż jako organizacja pracodawców zrzeszająca podmioty prowadzące 

działalność 

gospodarczą 

w 

dziedzinie 

projektowania 

obiektów 

budowlanych  

i 

infrastrukturalnych,  jak  również  w  zakresie  nadzorowania  realizacji  przedmiotowych 

inwestycji,  zrzesza  znaczącą  część  liderów  i  profesjonalistów  ww.  branży.  Ideą  zawiązania 

organizacji (ZOPI) oraz aktualnym zasadniczym statutowym celem jej działania jest ochrona 

praw  i  reprezentowanie  interesów  jej  członków,  w  tym  podejmowanie  działań  w  kierunku 

przestrzegania  przepisów  i  zasad  Pzp,  wypracowanie,  a  co  najmniej  przyczynienie  się  do 

przestrzegania  dobrych  obyczajów,  zasad  etyki  zawodowej,  uczciwej  konkurencji  na 

płaszczyźnie ubiegania się o uzyskanie zamówienia publicznego do realizacji oraz w sferze 

jego  realizacji. 

ZOPI  jako  związek  profesjonalistów  zdolnych  do  wykonania  zamówienia  

i  zainteresowanych  ubieganiem  się  o  jego  udzielenie  z  poszanowaniem  zasad  uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania,  jest  zainteresowany  przeprowadzeniem  postępowania  

i  udzieleniem  z

amówienia  w  sposób  zgodny  z  Pzp.  Na  skutek  naruszenia  przez 

z

amawiającego reguł rynku Pzp, wykonawcy zainteresowani realizacją zamówienia narażeni 

są  na  szkodę.  Warunki  udzielenia  zamówienia,  kryteria  oceny  ofert  jak  i  warunki  realizacji 

zamówienia  ustalone  w  SWZ  kształtują  odpowiedzialność  przyszłego  wykonawcy,  podział 

ryzyk  pomiędzy  stronami  przyszłej  umowy  na  realizację  zamówienia,  co  uzasadnia  interes 

ZOPI  w  złożeniu  odwołania,  celem  doprowadzenia  do  zmian  w  ww.  zakresie  w  sposób 

gwarantujący udzielnie zamówienia zgodnie z literą prawa. 

W  opinii  o

dwołującego,  zmiana  SWZ  w  zakresie  podnoszonym  w  odwołaniu,  mająca  na 

celu ustalenie kryteriów oceny ofert oraz warunków realizacji zamówienia w sposób zgodny  

z  przepisami  prawa,  wyczer

puje  przesłanki  opisane  w  art.  505  ust.  2  nPzp  i  uzasadnia 

rozpoznanie odwołania. Zachowanie aktualnej treści SWZ stanowi ryzyko pozbawienia wielu 

podmiotów  dających  gwarancję  należytego  wykonania  zamówienia  szansy  na  uzyskanie 

zamówienia,  a  w  dalszej  konsekwencji  na  osiągnięcie  zysku.  Utrzymanie  aktualnego  stanu 

rzeczy  pozostaje  w  sprzeczności  z  ideą  Pzp,  którego  głównym  i  nadrzędnym  celem  jest 

umożliwianie  dostępu  do  zamówienia  szerokiemu  kręgowi  potencjalnych  podmiotów 

zdolnych do jego wykonania. 

Odwołujący wskazał, co następuje. 

Nie ulega wątpliwości, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest dokumentem  

o 

kluczowym  znaczeniu  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Wyznacza 

ona  obowiązki  stron  stosunku  zobowiązaniowego,  w  tym  obowiązki  wykonawców 

obciążające ich na wypadek ewentualnego uzyskania zamówienia oraz warunki, jakie muszą 

spełniać  w  związku  z  zamiarem  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia.  Z  uwagi  na 

powyższe  na  zamawiających  ciąży  szczególny  wymóg  sporządzenia  SWZ  w  sposób  jasny  

i precyzyjny celem zapewnienia wykonawcom możliwości złożenia oferty oraz - w przyszłości 

niezakłóconej  realizacji  zamówienia.  W  szczególności  ustawodawca  zobowiązał 

zamawiających w treści art. 99 ust. 1 i 4 Pzp do konstruowania opisu przedmiotu zamówienia 

z  użyciem  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń  oraz  przy  uwzględnieniu 

wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty. 

Zastosowanie powyższej reguły ma również na celu zachowanie konkurencyjności i równego 

t

raktowania wykonawców w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. 

Powyższe  stanowisko  potwierdza  orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej  oraz  Sądów 

Okręgowych. Warto zwrócić uwagę na orzeczenie Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 

listopada 2006 

r. (sygn. akt III Ca 1019/06), który wskazał, iż z przepisu art. 29 ust. 1 ustawy 

Pzp (obecnie 99 ust. 1 n

Pzp) wynika, że „opis przedmiotu zamówienia powinien być na tyle 

jasny,  aby  pozwalał  na  identyfikację  zamówienia.  Zwroty  użyte  do  określenia  przedmiotu 

zamówienia powinny być dokładnie określone i niebudzące wątpliwości, a zagadnienie winno 

być przedstawione wszechstronnie, dogłębnie i szczegółowo (...)”. 

Podkreślenia  wymaga  również  fakt,  iż  -  jakkolwiek  pozycja  zamawiającego  niewątpliwie 

ma  charakter  uprzywilejowany  - 

to  jednak  treść  stosunku  umownego  powinna  być  tak 

ukształtowana,  aby  po  pierwsze  umożliwić  złożenie  ofert  potencjalnie  szerokiemu  kręgowi 

wykonawców  oraz  -  w  dalszej  kolejności  umożliwić  realizację  zamówienia.  Odwołujący 

podkreśla,  iż  jest  świadomy,  że  celem  postępowania  o  zamówienie  publiczne  jest  przede 

wszystkim  realizacja  uzasadnionych  potrzeb  z

amawiającego,  zaś  nie  każde  niekorzystne  -  

w  ocenie  wykonawców  -  postanowienie  umowne  może  być  uznane  za  sprzeczne  z  art.  16 

Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4) i pkt 20) Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i art. 

kodeksu  cywilnego  czy  naruszające  art.  16  Pzp  w  zw.  z  art.  99  ust.  1  i  ust.  4  Pzp. 

Odwołującemu  znana  jest  również  argumentacja  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  zgodnie  

z  którą  zamawiający  nie  ma  możliwości  swobodnego  wyboru  kontrahenta,  co  jest 

rekompensowane przez  przysługujące mu prawo  jednostronnego  ukształtowania warunków 

umowy,  zaś  wykonawca  brak  wpływu  na  kształt  zawieranej  umowy  i  ryzyka,  jakimi  jest 

obciążony może rekompensować sobie poprzez właściwą wycenę oferty. 

Celem  o

dwołującego  nie  jest  doprowadzenie  do  ukształtowania  warunków  realizacji 

przedmiotu zamówienia jak najbardziej dogodnych dla wykonawców, niezależnie od potrzeb 

z

amawiającego.  Celem  odwołującego  jest  by  postępowanie  zostało  przeprowadzone,  

a  z

amówienie  zostało  udzielenie  z  poszanowaniem  przepisów  prawa,  zasady  uczciwej 

konkurencji,  równego  traktowania  stron  oraz  zachowania  równowagi  stron  umowy  na 

realizację  zamówienia,  co  daje  gwarancję  jego  należytego  wykonania  i  osiągnięcia 

zamierzonych  celów  zarówno  przez  zamawiającego  zainteresowanego  otrzymaniem  usługi  

o  wysokiej  jakości,  jak  i  po  stronie  wykonawcy  zainteresowanego  należytym  wykonaniem 

z

amówienia  i  w  konsekwencji  uzyskaniem  doświadczenia  niezbędnego  do  prowadzenia 

działań  na  rynku  zamówień  publicznych  oraz  osiągnięciem  zysku  i  profitów  finansowych  

w  postaci  odpowiedniego  wynagrodzenia,  co  pozostaje  w  zgodzie  z  istotą  prowadzenia 

działalności  gospodarczej  i  odpłatnym  charakterem  zamówienia  publicznego.  Konieczność 

realizacji  uzasadnionych  potrzeb  z

amawiającego  w  oczywisty  sposób  wpływa  na 

ograniczenie  zasady  swobody  umów  w  obszarze  zamówień  publicznych,  niemniej  jednak 

należy  dostrzec,  iż  swoboda  zamawiającego  w  zakresie kształtowania postanowień  umowy 

nie  jest  nieograniczona.  Należy  zwrócić  uwagę  na  treść  orzeczenia  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  z  dnia  18  maja  2015  r.,  sygn.  akt:  KIO  897/15,  w  którym  Izba  zauważyła,  

że ustalenie przez  zamawiającego  warunków  umowy  nie ma charakteru absolutnego, gdyż 

zama

wiający nie może nadużywać swojego prawa podmiotowego, a granicami oceny, czy do 

takiego nadużycia doszło jest przepis art. 353

 Kodeksu cywilnego oraz klauzula generalna  

z art. 5 Kodeksu cywilnego. 

W  kontekście  podnoszonych  w  tym  zakresie  zarzutów  należy  wyraźnie  zaakcentować,  

że  przedmiotowe  postępowanie  dotyczy  wykonania  dokumentacji  projektowej,  a  zatem  jest 

to postępowanie, które ze swojej natury z uwagi na jego przedmiot narażone jest na trudność 

w zakresie precyzyjnego opisania oczekiwań zamawiającego. Powyższe nie zwalnia jednak 

z

amawiającego  ze  stosowania  przepisów  i  zasad  Pzp,  ale  wręcz  przeciwnie  -  powinno 

stanowić  argument  dla  wzmożonej  staranności,  aby  treść  ostatecznie  ukształtowanego 

stosunku  prawnego  nie  generowała  niepotrzebnych  ryzyk  po  stronie  wykonawcy.  To  na 

z

amawiającym ciąży więc przygotowanie i przekazanie wykonawcom takich informacji, które 

w sposób szczegółowy określą zakres prac do oszacowania przez wykonawcę. 

W  ramach  przedmiotowego  p

ostępowania  zamawiający  nie  przekazuje  wykonawcom 

wszelkich  niezbędnych  informacji  dla  potrzeb  wyceny  poszczególnych  elementów,  jak 

również  opisuje  obowiązki  wykonawców  w  sposób  nieprecyzyjny,  poszerzający  skalę ryzyk 

związanych  z  postępowaniem,  nie  zapewniając  jednocześnie  mechanizmów,  które 

pozwoliłby  na  minimalizowanie  ryzyk  i  wdrażając  mechanizmy  zabezpieczające  wyłącznie 

jego interesy. 

Odwołujący  wskazuje,  iż  względem  wszystkich  zamieszczonych  w  Tabeli  nr  1 

postanowień Umowy kieruje zarzuty naruszenia art. 16 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4) i pkt 

20) Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i art. 353

 Kodeksu cywilnego oraz naruszenie 

art. 16 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4) i pkt 20) Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 Pzp zw. z art. 

8  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  5  i  art.  353

  Kodeksu  cywilnego  -  tak  co  do  kwestionowanych 

postanowień czytanych łącznie, które kształtują pozycję zamawiającego jako strony stosunku 

zobowiązaniowego  jako  znacznie  korzystniejszą  (w  sposób  nieuzasadniony),  jak  i  co  do 

każdego z postanowień indywidualnie naruszającego wskazane normy. 

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia 

zarzuty odwołania w części. 

Odwołujący na rozprawie wycofał część zarzutów postawionych w odwołaniu. 

W zakresie uwzględnionych przez zamawiającego części zarzutów odwołania, sprzeciwu 

nie wniesiono. 

Na  rozprawę  Izba  skierowała  tylko  te  zarzuty,  które  zostały  podtrzymane  przez 

odwołującego. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 528 nPzp. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwoty  określone 

w przepisach wydanych na podstawie art. 3 nPzp. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1nPzp, 

co uprawniało go do złożenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron,  oraz  uczestnik

ów  postępowania  odwoławczego,  złożone  w  pismach 

procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na 

uwzględnienie. 

W  zakresie  podtrzymanych  przez  odwołującego  zarzutów,  odwołujący  wskazał,  

co następuje. 

I.  Odwołujący  wniósł  o  dodanie  w  §  11  ust.  9  w  brzmieniu:  „9.  Zamawiający  zapłaci 

Wykonawcy kary umowne: 

w przypadku rozwiązania Umowy / odstąpienia od Umowy przez którąkolwiek ze Stron 

z  przyczyn  leżących  po  stronie  Zamawiającego  -  w  wysokości  30  %  wynagrodzenia 

brutto  określonego  w  §  6  ust.  1  Umowy,  z  wyjątkiem  odstąpienia  od  Umowy  na 

podstawie §12 ust. 6, 

w  przypadku  zwłoki  w  realizacji  obowiązków  Zamawiającego  w  procedurze  odbioru 

prac - 

w wysokości 0,02% wynagrodzenia brutto za dany etap, za każdy dzień zwłoki 

w stosunku do ter

minów określonych w punkcie 6.5 OPZ.”, 

argumentując,  iż  zamawiający  zastrzegł  dla  siebie  prawo  obciążania  wykonawcy 

szeregiem  kar  umownych  - 

§  11  ust.  1  wymienia  10  punktów,  przy  czym  punkt  6)  dotyczy 

możliwości karania za każdorazowe naruszenie postanowień umownych zawartych w § 13, 

15,  16,  17  i  18  Umowy.  Powoduje  to,  że  w  istocie  przypadków  uprawniających 

z

amawiającego do karania jest znacznie więcej niż 10. Kary mogą być naliczane niezależnie 

od  siebie,  a  odpowiedzialność  odszkodowawcza  wykonawcy  na  zasadach  ogólnych  nie 

została  w  żaden  sposób  ograniczona  (§  11  ust.  2  i  4).  Wykonawca  natomiast  nie  został 

uprawniony  do  naliczenia  żadnej  kary  umownej,  nawet  w  przypadku  odstąpienia 

z

amawiającego czy wykonawcy od Umowy z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, 

czy w sytuacji, gdy z

amawiający nie dotrzymuje terminów określonych w procedurze odbioru, 

co  przecież  ma  bezpośrednie  przełożenie  na  możliwość  wystawienia  faktury  VAT  

i  otrzymania  wynagrodzenia  za  prace.  D

opiero  protokół  odbioru  stanowi  podstawę 

wystawienia przez w

ykonawcę faktury VAT.  

Powyższe oznacza więc, że w praktyce, w sytuacji przedłużającej się procedury odbioru  

z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, w tym w sytuacji odmowy odbioru do czasu 

przedstawienia  dokumentacji  w  stanie  bez  żadnych  Wad  /  usterek  /  zastrzeżeń  (do  czego 

zamawiający  jest  w  pełni  uprawniony),  wykonawca  może  nie  tylko  tygodniami  nie 

otrzymywać  wynagrodzenia,  ale  też  nie  dysponuje  żadnymi  narzędziami  umownymi 

dyscyplinującymi zamawiającego. 

W ocenie o

dwołującego, tego rodzaju postępowanie zamawiającego świadczy o rażącym 

wykorzystaniu  przez  z

amawiającego  jego  dominującej  pozycji  i  braku  równowagi 

kontraktowej stron, co potwierdził wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 stycznia 2021 

r., KIO 3439/20. 

II. Odwołujący wniósł o zmianę wzoru umowy w zakresie § 12 ust. 5 żądając nadania mu 

następującego brzmienia: „5. W przypadku, gdy prace objęte przedmiotem Umowy zostaną 

złożone  do  Zamawiającego  przed  dniem  zaistnienia  okoliczności  określonych  w  niniejszym 

paragrafie,  a 

nie  zostaną  jeszcze  odebrane  przez  Zamawiającego,  Zamawiający  dokona 

niezwłocznie odbioru tych prac. ma prawo odmówić dokonania odbioru prac. W przypadku 

dokonanie odbioru proc w sytuacji określonej niniejszym ustępem, Wykonawca ma prawo do 

wynagrodzenia  w 

kwocie  odpowiadającej  wynagrodzeniu  za  te  prace  na  zasadach 

określonych w ust. 3-4 powyżej.”. 

Argumentując  powyższe  żądanie,  odwołujący  wskazał,  iż  rażącym  nadużyciem  prawa 

z

amawiającego  do  ukształtowania  warunków  Umowy  jest  postanowienie,  które  uprawnia 

z

amawiającego  do  nieprzyjęcia  prac  wykonanych  i  przedłożonych  zamawiającemu  przed 

zaistnieniem  okoliczności  uprawniających  zamawiającego  do  odstąpienia  od  Umowy. 

Zamawiający wskazuje, że w takim wypadku „ma prawo odmówić dokonania odbioru prac”. 

Zamawiający nie dookreśla żadnych przyczyn, które miałyby uzasadniać taką decyzję. 

Powyższy  zapis  wprowadza  zatem  dowolność,  uznaniowość  zamawiającego  w  kwestii 

tego,  czy  odbierze,  a  w  konsekwencji  zapłaci  wykonawcy  za  wykonaną  pracę  tylko  z  tej 

przyczyny,  że  już  po  wykonaniu  i  przedłożeniu  tych  prac  zamawiającemu,  zaistniały 

przyczyny  uprawniające  do  odstąpienia  od  Umowy.  Zamawiający  w  istocie  zatem  karze 

w

ykonawcę wstecznie. Trzeba zaznaczyć, że nie można wykluczyć sytuacji, gdy wykonawca 

wykona należycie cały etap, który nie został jeszcze odebrany, a zamawiający powołując się 

na  zaskarżone  postanowienie  stwierdzi  -  nie  podając  żadnej  przyczyny  ani  uzasadnienia 

swojej  decyzji  - 

że  nie  odbiera  tego  etapu.  W  takim  wypadku,  wykonawca  zostanie 

pozbawiony wynagrodzenia za wykonane prace (wykonywane - jak wynika z Harmonogramu 

-  np.  przez  2 

miesiące),  zaś  zwrócona  nieodebrana  dokumentacja  będzie  dla  niego 

nieprzydatna. 

Okoliczność odstąpienia od Umowy przez zamawiającego z przyczyn leżących 

po  stronie  wykonawcy  nie  uzasad

nia  odmowy  odbioru  wykonanych  już  prac  i  pozbawienia 

wykonawcy  prawa  do  wynagrodzenia  za  te  prace,  tym  bardziej

,  że  mowa  jest  o  pracach 

wykonanych przed zaistnieniem podstaw do odstąpienia. Co należy podkreślić, art. 456 ust. 

3 n

Pzp wskazuje, że np. w przypadku, gdy zamawiający odstępuje od umowy w terminie 30 

dni  od  dnia  powzięcia  wiadomości  o  zaistnieniu  istotnej  zmiany  okoliczności  powodującej,  

że  wykonanie  umowy  nie  leży  w  interesie  publicznym,  czego  nie  można  było  przewidzieć  

w  chwili  zawarcia  umowy, 

lub  dalsze  wykonywanie  umowy  może  zagrozić  podstawowemu 

interesowi bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwu publicznemu (przypadek określony 

przez  z

amawiającego  w  §  12  ust.  6  Umowy),  wykonawca  może  żądać  wyłącznie 

wynagrodzenia  należnego  z  tytułu  wykonania  części  umowy.  Przepis  wskazuje  zatem 

wprost,  że  wykonana  część  umowy  jest  wynagradzana,  co  potwierdza  także  doktryna. 

Zmiana  przedmiotowego  postanowienia  w  sposób  zaproponowany  przez  odwołującego 

umożliwi  zatem  wykonawcom  racjonalną  ocenę  ryzyka  i  wycenę  oferty.  Postanowienie  

w obecnym brzmieniu w istocie uniemożliwia wykonawcom dokonanie takiej oceny z uwagi 

na tak znamienne ryzyko jak możliwość niedokonania odbioru wykonanych prac i zapłaty za 

te prace. 

III.  Odwołujący  wniósł  o  wprowadzenie  w  §  23  pkt  7  i  9  (a,  b,  c)  umowy  postanowień 

dotyczących zmiany terminu realizacji umowy oraz wynagrodzenia. 

Zamawiający  uwzględnił  powyższy  zarzut  w  zakresie  terminu,  natomiast  nie  dokonał 

modyfikacji umowy w zakresie wynagrodzenia. 

Argumentując  powyższy  zarzut  odwołujący  wskazał,  iż  zamawiający  nie  dopuścił 

możliwości  zmiany  wynagrodzenia  w  takich  przypadkach,  podczas  gdy  wykonawca  jest 

przecież  zobowiązany  wykazać,  że  poniósł  dodatkowe  koszty,  a  ostateczna  decyzja  

w  zakresie  zmiany  i  tak  należy  do  zamawiającego.  Równowaga  stron  nie  jest  zatem 

zachowana w sytuacji, gdy w

ykonawcy nie przyznano nawet możliwości uzyskania wyższego 

wynagrodzenia,  rekompensującego  mu  koszty  ponoszone  z  uwagi  na  wydłużenie  -  bliżej 

nieokreślone  -  terminu  realizacji  Umowy  czy  Etapu.  W  istocie  zatem  zamawiający  odbiera 

w

ykonawcy  możliwość  racjonalnej  wyceny  oferty,  gdyż  wykonawca  właściwie  jest 

zobowiązany  do  uwzględnienia  w  ofercie  zdarzeń  nadzwyczajnych  i  nieprzewidywalnych. 

Już  na  etapie  składania  oferty  wykonawca  powinien  oszacować  koszty  związane  

z ewentualnym przedłużeniem terminu realizacji Umowy we wszelkich możliwych sytuacjach 

i  ująć  je  w  cenie  oferty.  Takie  działanie  może  skutkować  nieporównywalnością  ofert,  jako  

że  poszczególni  wykonawcy  mogą  inaczej  próbować  ocenić  charakter  niemożliwych  do 

zidentyfikowania ryzyk,  ich poziom  oraz  inaczej  je skalkulować.  Nałożenie na  wykonawców 

obowiązku uwzględnienia w  ofercie zdarzeń  nadzwyczajnych i  nieprzewidywalnych stanowi  

o niejednoznacznym i niewyczerpującym opisie przedmiotu zamówienia, dokonanym wbrew 

dyspozycji  art.  29  ust.  1  p.z.p.  (Wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  12  października 

2018 r., sygn. akt: KIO 1951/18). 

IV.  Odwołujący  wniósł  o  zmianę  pkt  3.6.2  OPZ,  poprzez  modyfikację  jej  postanowienia  

w  następujący  sposób  „Po  zidentyfikowaniu  wszelkich  uwarunkowań/wymagań  oraz 

zinwentaryzowaniu  i  przeanalizowaniu  istniejącego  stanu  technicznego  linii,  Wykonawca 

zdefiniuje w Etapie II co najmniej 

nie więcej niż 4 warianty inwestycyjne, w tym co najmniej 

po  jednym  z  każdej  spośród  następujących  grup  wariantów  (zastrzeżeniem  zapisu  w  pkt. 

Zdefiniowane  warianty  powinny  posiadać  podwarianty,  przy  czym  maksymalna 

sumaryczna dla wszystkich wariantów liczba podwariantów wynosi 2, zaś podwarianty 

będą  polegały  polegają  na  częściowym  zróżnicowaniu  zakresu  prac,  w  ramach  danego 

wariantu, w ujęciu: (...)”. 

Argumentując  powyższy  zarzut  odwołujący  wskazał,  że  zamawiający  oczekuje,  

iż  wykonawca  przejmie  na  siebie  ryzyko  związane  z  -  bliżej  nieokreśloną  -  potrzebą 

z

amawiającego  otrzymania  nieznanej  liczby  wariantów  inwestycyjnych.  Zamawiający 

wskazuje,  że  tych  wariantów  ma  być  co  najmniej  4,  zaś  dalsza  lektura  przedmiotowego 

punktu 3.6.2 wskazuje, że zdefiniowane warianty powinny posiadać podwarianty, polegające 

na  częściowym  zróżnicowaniu  zakresu  prac,  w  ramach  danego  wariantu.  Ani  liczba 

wariantów,  ani  liczba  podwariantów  nie  została  ograniczona.  Brak  jest  również  zapisu  

w  S

WZ, że przekroczenie jakiejś liczby  wariantów / podwariantów uprawnia  wykonawcę do 

uzyskania większego wynagrodzenia. 

Z powyższego wynika zatem, że ostateczna liczba wariantów / podwariantów wymagana 

przez  z

amawiającego  nie  jest  wykonawcy  znana  na  etapie  składania  ofert.  Powoduje  to,  

że  wykonawca  nie  jest  w  stanie  prawidłowo  wycenić  oferty,  jak  również  nie  jest  w  stanie 

ocenić innych ryzyk związanych z wykonaniem nieznanej liczby wariantów (m. in. prawidłowo 

określić  terminu  wykonania,  ceny  badań  geologicznych,  itp.).  Wskazane  postanowienia 

kształtują  pozycję  zamawiającego  w  sposób  nieproporcjonalny  względem  wykonawcy  oraz 

wprowadzają  obowiązki,  które  nie  są  możliwe  do  oszacowania  na  etapie  złożenia  oferty. 

Działanie  zamawiającego  zniechęca  wykonawców  do  uczestnictwa  postępowaniu,  gdzie 

granice  przedmiotu  zamówienia,  które  przyjdzie  im  realizować  nie  zostały  w  sposób 

p

rzewidywalny określone, a wykonawcę obarcza się nadmiernym ryzykiem niedoszacowania 

ceny oferty. 

V.  Odwołujący  wniósł  o  modyfikację  pkt  4.4.3.2.  OPZ,  akapit  1,  przez  zamieszczenie  

w  załączniku  nr  12  dodatkowych  treści,  cyt.:  „Skrótowe  opisy  modeli  przedstawione  

w Załączniku nr 12 i 14 zawierają informacje dotyczące: 

1)  kompletnych  procedur  obliczeniowych  oraz  wszystkich 

plików  powiązanych, 

niezbędnych do jego działania (m.in. z filtrami, skryptami, macierzami itp.), 

2)  stosowanych zmiennych, 

założeń do modeli generowania potoków oraz podziału międzygałęziowego, 

wymagań  w  zakresie  modułu  komunikacji  publicznej  umożliwiającego  zapisywanie 

przebiegów relacji dla linii kolejowych w formie rozkładu jazdy, 

możliwości  uzyskiwania  części  modelu  sieciowego  wyciętego  w  korytarzu 

oddziaływania analizowanej linii, 

wymagań  w  zakresie  standardu  wyników  z  modelu,  standardowych  formatów  tabel 

wyjściowych,  ich  dostosowania  do  wymagań  Niebieskiej  księgi  w  zakresie  formatu 

tabel wyjściowych, 

zawartości w modelu danych SOLK za ostatnie 3 lata, 

8)  modelu  prognozowania  umieszczonym  w  modelu  i  zakresie  danych  w  modelu 

wymaganych 

do 

uruchomienia 

model

u 

prognostycznego 

(istniejących  

i prognozowanych).

”. 

VI.  Odwołujący,  w  zakresie  załączników  do  OPZ  wniósł  o  dodanie  załącznika  nr  14  

w  treści:  „Załącznik  nr  14  -  Tabela  Elementów  Rozliczeniowych  (TER)  dla  badań 

geotechnicznych oraz dokumentacji geologicznej. 

Treść TER - załącznik nr 1 do Tabeli”. 

Argumentując  odwołujący  wskazał,  iż  postuluje,  aby  załącznikiem  do  OPZ  

(a  w  konsekwencji  także  do  IDW  i  do  Umowy)  była  Tabela  Elementów  Rozliczeniowych 

(TER),  czyli  wykaz  elementów  rozliczeniowych  z  cenami  jednostkowymi  dla  badań 

geotechnicznych  oraz  dokumentacji  geologicznej.  TER,  w  której  zamawiający  określi  ilości 

badań, sondowań, wierceń itp. potrzebnych do wykonania zamówienia pozwoli wykonawcom 

na  wskazanie  cen  jednostkowych,  które  następnie  posłużą  do  rozliczenia  rzeczywiście 

wykonanej ilości prac, zgodnie z przyjętą w TER jednostką obmiarową wykonanej pracy. 

Zamawiający  przyjął,  że  wykonawcy  mają  określić  w  ryczałcie  cenę  za  badania 

geotechniczne oraz dokumentację geologiczną, podczas gdy nie jest znana zakładana ilość 

tych  prac,  co  będzie  skutkowało  tym,  że  wykonawcy  w  bardzo  różny  sposób  wycenią  tę 

część zamówienia. Nierzadko w takich przypadkach ceny różnią się o kilkadziesiąt procent,  

a nawet więcej. TER jest niezbędny w niniejszym postępowaniu. Ze względu bowiem na fakt, 

iż  linia  przebiega  przez  tereny  potencjalnie  skomplikowane  geologicznie  (m.in.  ze  względu 

na sz

kody górnicze, które występują na tym terenie), wykonawca nie jest w stanie dokładnie 

określić  wymaganej  ilości  badań  potrzebnej  dla  prawidłowego  określenia  warunków 

gruntowo-wodnych. 

W  celu  należytego  skalkulowania  ceny  oferty  informacje  dotyczące 

zakładanej ilości badań itd. są niezbędne już na etapie przygotowania ofert, ze względu na 

przyjęty  przez  zamawiającego  w  postępowaniu,  sposób  wyceny  oferty  (ryczałt),  a  także  

w  konsekwencji  - 

sposób  rozliczenia  wykonanych  prac.  Istotny  jest  również  fakt,  

że zamawiający nie określił maksymalnej liczby wariantów i podwariantów linii. Analiza OPZ 

wskazuje,  że  zamawiający  w  odniesieniu  do  badań  geotechnicznych  oraz  dokumentacji 

geologicznej, 

opis  przedmiotu  zamówienia  sprowadza  się  do  wskazania  konieczności 

wykonan

ia szeregu prac dla bliżej nieokreślonej liczby wariantów linii. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. 

Izba w całości podziela argumentację zamawiającego, uznając ją za własną [za wyrokiem 

SO  w  Warszawie  z  25  sierpnia  2015  r.

,  sygn.  akt:  XXIII  Ga  1072/15:  „Izba  ma  prawo 

podzielić  zarzuty  i  wartościową  argumentację  jednego  z  uczestników,  zgodnie  z  zasadą 

swobodnej oceny dowodów (…)”.]. 

Zamawiający wskazał, co następuje. 

Zamawiający  oświadczył,  iż  nie  uznaje  zarzutów  dotyczących  §11,  co  do  proponowanej 

treści kar umownych. W pierwszej kolejności zamawiający wskazał, iż odwołujący nie podał 

przepisu  prawa,  który  został  naruszony  postanowieniami  umowy.  Z  całą  pewnością  nie 

wyraża  się  to  w  art.  16  nPzp,  ponieważ  wszyscy  wykonawcy  mają  takie  same  warunki,  

a  nadto  postanowienia  umowne  w  tym  zakresie  są  przejrzyste  i  proporcjonalne,  a  przede 

wszystkim  odpowiadają  charakterowi  umowy.  Postanowienia  dotyczące  kar  umownych  

w  żaden  sposób  nie  naruszają  kodeksu  cywilnego,  a  w  szczególności  odwołujący  nie 

wykazał, aby treść lub cel stosunku prawnego sprzeciwiały się naturze stosunku, ustawie czy 

zasadom współżycia społecznego. 

Kwestie  kar  umownych  expressis  verbis  zosta

ły  uregulowane  w  przepisach  Pzp,  

co  oznacza,  że  odwołujący  błędnie  przytoczył  zarówno  art.  8  nPzp  jak  i  art.  353

  k.c., 

ponieważ  przepisy  kodeksu  cywilnego  stosuje  się  tylko  wtedy,  jeżeli  przepisy  nPzp,  nie 

stanowią  inaczej.  Tymczasem  sama  ustawa  nPzp  w  art.  433  oraz  436  reguluje  kwestię 

obowiązków zamawiającego dotyczących zapisów umownych o karach. W szczególności art. 

433 n

Pzp stanowi, że projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: 

odpowiedzialności  wykonawcy  za  opóźnienie,  chyba  że  jest  to  uzasadnione 

okolicznościami lub zakresem zamówienia, 

2)  naliczania  ka

r  umownych  za  zachowanie  wykonawcy  niezwiązane  bezpośrednio  lub 

pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem; 

odpowiedzialności  wykonawcy  za  okoliczności,  za  które  wyłączną  odpowiedzialność 

ponosi zamawiający, 

możliwości  ograniczenia  zakresu  zamówienia  przez  zamawiającego  bez  wskazania 

minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. 

Odwołujący  nie  sformułował  żadnego  zarzutu  w  przedmiotowym  zakresie,  co  oznacza,  

że zamawiający nie naruszył postanowień przepisów Pzp. Nadto w art. 436 nPzp, wskazuje 

się,  że  Umowa  ma  zawierać  postanowienia  dotyczące  w  szczególności:  (...  )  łącznej 

maksymalnej  wysokości  kar  umownych,  którą  mogą  dochodzić  strony.  A  contrario  skoro 

ustawa  nie  narzuca  innych  obowiązkowych  elementów  dotyczących  kar  umownych  należy 

rozumieć, iż zamawiający nie ma obowiązku ich wprowadzania. 

Odnosząc  się  natomiast  do  przedstawionego  zarzutu  jest  on  chybiony  i  nieprawdziwy. 

Przede  wszystkim  należy  zwrócić  uwagę  od  odmienności  obowiązków  wykonawcy  

i  z

amawiającego  przewidzianych  umową.  Przecież  to  wykonawca  ma  ją  zrealizować  

i  wykonać,  a  zatem  z  samego  charakteru  świadczenia  wynika,  że  katalog  kar  umownych 

powinien  być  szerszy  niż  zamawiającego,  który  usługę  ma  odebrać  i  za  nią  zapłacić,  przy 

czym naruszenie jednego i drugiego 

obowiązku może skutkować jedynie zapłatą odsetek za 

zwłokę w płatności, co jest uregulowane ustawowo. Czyli ustalanie kar umownych za zwłokę 

w  odbiorze  byłoby  nieuzasadnionym  podwójnym  karaniem  zamawiającego  zarówno 

odsetkami ustawowymi jak i karą umowną. 

Odwołujący  podaje,  że:  „Kary  mogą  być  naliczane  niezależnie  od  siebie,  

a  odpowiedzialność  odszkodowawcza  Wykonawcy  na  zasadach  ogólnych  nie  została  

w  żaden  sposób  ograniczona  (§  11  ust.  2  i  4)”.  Otóż  z  przytoczonych  zapisów  umowy 

wynika, iż: 

„2.  Zamawiający  może  dochodzić  na  zasadach  ogólnych  odszkodowania 

przewyższającego wysokość kary umownej. (…). 

4. Kar

y umowne mogą być naliczane niezależnie od siebie.”. 

Zamawiający  podniósł,  iż  ustalenie  możliwości  dochodzenia  na  zasadach  ogólnych 

odszkodowania jest racjonalne i zgodne z usta

wą o finansach publicznych. Niezrozumiałym 

jest  dlaczego  o

dwołujący  oczekuje,  że  zamawiający  będzie  ponosił  konsekwencje 

wyrządzonej  przez  niego  szkody  i  zrezygnuje  z  dochodzenia  odszkodowania  w  przypadku, 

gdy  zajdą  po  temu  okoliczności  faktyczne.  Natomiast  fakt,  że  kary  mają  być  naliczane 

niezależnie  od  siebie  nie  ma  żadnego  znaczenia,  w  sytuacji  gdy  w  §  11  ust.  6  wyraźnie 

określono, stosownie do wymagań ustawy limit tych kar wprowadzając zapis: „Łączna suma 

naliczonych  kar  umown

ych,  określonych  w  ust.  1,  nie  powinna  przekroczyć  30  %  wartości 

ceny wynagrodzenia brutto określonego w 6 ust. 1”. 

Odnosząc  się  natomiast  do  tego,  że  wykonawca  nie  został  uprawniony  do  naliczenia 

żadnej  kary  umownej,  nawet  w  przypadku  odstąpienia  zamawiającego  czy  wykonawcy  

z  przyczyn  leżących  po  stronie  zamawiającego,  czy  w  sytuacji,  gdy  zamawiający  nie 

dotrzymuje 

terminów  określonych  w  procedurze  odbioru,  zamawiający  wskazał,  

że ustanawianie takiej kary  byłoby  niecelowe i  nieadekwatne  i  dopiero  naruszałoby  zasadę 

proporcjonalności.  Zamawiający  w  §  12  przewidział  odstąpienie  od  umowy  przez 

z

amawiającego,  ale bardzo ściśle określił katalog okoliczności,  w których może to  nastąpić 

wskazując na następujące przypadki: 

„1) w  przypadku  co  najmniej  45  dniowej  zwłoki  Wykonawcy  w  realizacji  Harmonogramu 

Rzeczowo-Finansowego, 

zajęcia majątku Wykonawcy w stopniu uniemożliwiającym mu wykonanie Umowy, 

gdy  łączna  suma  naliczonych  kar  umownych  wyniesie  powyżej  30  %  wartości 

wynagrodzenia brutto, określonego w § 6 ust. 1 Umowy, 

4)  gdy Wykonawca nie zapewni zabezpieczenia wykonania Umowy zgodnie z 

§ 13 ust. 4, 

a  niemożliwe  okaże  się  skorzystanie  przez  Zamawiającego  z  uprawnień 

uregulowanych w § 13 ust. 4 umowy.” 

Jest  to  enumeratywnie  wyliczony  katalog,  który  wskazuje  na  krytyczną  niemożność 

zrealizowania  kontraktu  przez  w

ykonawcę,  a przecież  Studium  wykonalności,  zamawia się, 

aby  zrealizować  na  jego  podstawie  projekt,  a  potem  wykonawstwo  zazwyczaj  ze  środków 

unijnych, co oznacza limity czasowe, które znajdują się na ścieżce krytycznej dla możliwości 

pozyskania  środków  unijnych  na  finansowanie  prowadzonej  inwestycji.  Zwłoka  45  dni  

w  realizacji  Etapów  uniemożliwiłaby  zamawiającemu  wykonanie  inwestycji,  na  którą  ma 

przyznane  dofinansowanie  w  latach.  Zatem  szkodą  zamawiającego  w  takiej  sytuacji  może 

być  utrata,  bądź  w  ogóle  nie  uzyskanie  finansowania  projektu,  wartego  zazwyczaj 

kilkadziesiąt  milionów  złotych,  a  zważywszy  na  fakt,  iż  zamawiający  wykonuje  swoją 

działalność  celem  zapewnienia  transportu  publicznego  koleją,  brak  realizacji  projektu 

generowałby  także  straty  społeczne  i  ekonomiczne.  Dodatkowo  należy  pamiętać,  

że  w  przypadku  odstąpienia  od  umowy  z  przyczyn  leżących  po  stronie  wykonawcy,  to 

z

amawiający ponosi ryzyko przeprowadzenia kolejnego postępowania przetargowego, które 

może  być  długotrwałe  i  to  bez  gwarancji,  że  kolejny  wykonawca  zaoferuje  wykonanie 

przedmiotu  zamówienia  za  taką  samą  cenę  lub  niższą.  Ryzykiem  krytycznym  dla 

prowadzenia inwestycji jest także niemożność zrealizowania kontraktu przez wykonawcę ze 

względu na brak cash flow. Podobnie sytuacja, w której doszłoby jeszcze w trakcie realizacji 

kontraktu  do  naliczenia  kar  umownych  powyżej  30  %  wskazywałaby  na  niezdolność 

w

ykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia.  Kar  umownych  przecież  nie  nalicza  się 

za  wzorową  realizację  zamówienia.  Natomiast  brak  zabezpieczenia  wykonania  Umowy  

w  kontekście  wymagań  Pzp,  a także  doniosłości  realizowanych  projektów  stanowiłoby  zbyt 

duże  ryzyko  zamawiającego  w  przypadku,  gdyby  zaistniały  okoliczności  wskazujące  na 

konie

czność  skorzystania  z  takiego  zabezpieczenia.  Dodatkowo  możliwość  skorzystania  

z odstąpienia od umowy obwarowana jest obowiązkiem wezwania  wykonawcy do należytej 

realizacji  Umowy  oraz  wyznaczenia  odpowiedniego  terminu  na  naprawę  naruszeń.  Na 

przeciwnej szali o

dwołujący chce postawić następujący zapis: 

„Zamawiający zapłaci Wykonawcy kary umowne: 

w przypadku rozwiązania Umowy/odstąpienia od Umowy przez którąkolwiek ze Stron 

z  przyczyn leżących  po stronie  Zamawiającego  - w wysokości  30 %  wynagrodzenia brutto, 

określonego w 6 ust. 1, z wyjątkiem odstąpienia od Umowy na podstawie § 12 ust. 6, 

w  przypadku  zwłoki  w  realizacji  obowiązków  Zamawiającego  w  procedurze  odbioru 

prac  - 

w  wysokości  0,02  %  wynagrodzenia  brutto  za  dany  etap  za  każdy  dzień  zwłoki  w 

stos

unku do terminów określonych w pkt 6.5 OPZ.”. 

Zamawiający  wskazał,  że  może  odstąpić  od  umowy  tylko  w  określonych  przypadkach, 

stanowiących ryzyko krytyczne  dla możliwości  zrealizowania projektu,  a  wykonawca miałby 

prawo  do  kar  umownych  z  tytułu  odstąpienia  z  bliżej  nieokreślonych  przyczyn  leżących  po 

stronie z

amawiającego. Nie ma tutaj żadnych ryzyk krytycznych, nie wiadomo co to miałaby 

być za przyczyny, ale wykonawca uważa swoją propozycję za paralelną. 

Podstawą  drugiej  kary  miałaby  być  zwłoka  zamawiającego  w  procedurze  odbioru,  ale 

przecież  w  przypadku  tego  rodzaju  zwłoki  wpływającej,  jak  odwołujący  sam  zauważył  na 

termin  płatności,  wykonawcy  przysługują  ustawowe  odsetki  za  zwłokę.  Wykonawca  

w  żadnym  punkcie  mówiącym  o  naliczaniu  kar  umownych  nie  jest  karany  dwa  razy  za  to 

samo. Propozycje w

ykonawcy proporcjonalność, naturę i cel stosunku burzą, a nie korygują. 

N

ałożenie  kar  na  zamawiającego  byłoby  sprzeczne  z  ustawą  o  finansach  publicznych, 

ponieważ  jest  to  pewnego  rodzaju  zobowiązanie  finansowe  przyszłe  i  niepewne  i  z  całą 

pewnością  nie  przewidziane  w  budżecie,  pozostające  w  sprzeczności  z  podstawowymi 

zasadami  finansów  publicznych,  tj.  celowości,  rzetelności  i  racjonalizacji  wydatków.  

W  przypadku  braku  zapisów,  co  do  kar  umownych,  wykonawca  zawsze  może  dochodzić 

odszkodowania  na  zasadach  ogólnych  do  wysokości  faktycznie  poniesionej  szkody  

i bynajmniej nie ma tutaj żadnych limitów, co tym bardziej czyni niezrozumiałym oczekiwanie 

o

dwołującego, aby ustalić limity odszkodowania na zasadach ogólnych dla wykonawcy. 

Kolejnym  zarzutem  odwołującego,  z  którym  zamawiający  się  nie  zgodził,  jest  zarzut 

dotyczący  zapisu  §  12  ust.  5,  w  którym  odwołujący  domaga  się,  aby  w  przypadku 

odstąpienia od umowy z winy wykonawcy, gdy zostaną złożone prace, a nie zostaną jeszcze 

odebrane przez z

amawiającego, zamawiający był zmuszony do niezwłocznego odbioru tych 

prac. 

Zamawiający  nie  wyraża  zgody  na  zmianę  zapisu  i  wskazuje  na  fakt,  iż  przesłanki 

odstąpienia  od  umowy  są  enumeratywnie  wyliczone,  są  związane  z  winą  wykonawcy  oraz 

o

dstąpienie  poprzedza  wezwanie  do  zaniechania  naruszeń.  Kwestionowany  przez 

odwołującego  zapis  mówi,  iż  zamawiający  ma  prawo  odmówić  odbioru  dokumentów 

złożonych  przed  dniem  zaistnienia  okoliczności,  stanowiących  podstawę  odstąpienia,  ale 

jeszcze nie odebra

nych. Zamawiający zastrzega sobie taką możliwość, ponieważ zazwyczaj 

jak  już  dochodzi  do  tak  ekstremalnej  sytuacji,  jak  wystąpienie  przesłanek  do  odstąpienia, 

w

ykonawca  przestaje  współpracować  z  zamawiającym  i  odmawia  dokonywania  poprawek  

i  usuwania  wad.  W

ykonanie  dokumentacji  przedprojektowej  wiąże  się  nie  tylko  z  pracą 

w

ykonawcy,  ale  także  z  pracą  zamawiającego,  który  musi  wszystko  zweryfikować  

i sprawdzić, ocenić i wpisać uwagi, wylistować wszystkie możliwe nieścisłości i barki, tak aby 

dokumentacja  by

ła  użyteczna  z  punktu  widzenia  celu,  któremu  ma  służyć.  Odstąpienie  od 

umowy  w  przypadkach  wskazanych  w 

§  12  czyli  jak  już  wspomniano  45  dniowej  zwłoki 

w

ykonawcy,  czy  też  braku  finansowej  możliwości  kontynuowania  realizacji  zamówienia  lub 

rażącym  niedbalstwem  przy  wykonywaniu  umowy,  skutkującym  naliczeniem  kar  czy  też  

w  końcu  brakiem  zabezpieczenia  należytego  wykonywania  umowy,  z  całą  pewnością 

spowoduje  niechęć  lub  niemożność  po  stronie  wykonawcy  korekty  wykonywanej  pracy,  

a zatem cała praca zamawiającego polegająca na sprawdzeniu przedstawionej dokumentacji 

zostanie  zmarnowana,  a  z

amawiający  i  tak  dany  element  dokumentacji  będzie  musiał 

powierzyć  do  wykonania  innemu  wykonawcy.  Co  najmniej  oczywistym  jest,  iż  nowy 

w

ykonawca  nie  podejmie  się  wykonania  zamówienia  polegającego  na  wykonywaniu 

poprawek w cudzej dokumentacji przedprojektowej, zwłaszcza, że wchodzi tutaj w grę także 

kwestia  praw  autorskich  i  praw  zależnych.  Zatem  oczekiwanie  odwołującego,  aby 

z

amawiający  niezwłocznie  dokonywał  odbioru  złożonych  prac  jest  nierealne,  bo  do  kogo 

zwróci się zamawiający z wnioskiem o korektę wad i doprowadzenia do sytuacji, że złożone 

dokumenty  będą  przydatne  do  umówionego  użytku.  Do  wykonawcy,  który  przez  45  dni  nie 

podejmował czynności związanych z realizacją zamówienia, czy może do wykonawcy, który 

nie  ma  środków  finansowych  na  to,  żeby  to  zamówienie  dokończyć,  czy  też  może  do 

wykonawcy,  który  tak  nienależycie  realizował  zamówienie,  że  jeszcze  przed  ukończeniem 

realizacji umowy miał naliczone 30 % kar umownych, czy też do wykonawcy, który nie płacił 

zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy  i  nie  spodziewa  się  ponieść  konsekwencji 

swojego  niedbalstwa,  to  z  czego  z

amawiający  się  zaspokoi?  Jak  widać  z  przedstawionego 

wywodu  odbieranie  dokumentacji  od  w

ykonawcy,  który  nie  gwarantuje  dalszej  współpracy  

z  z

amawiającym  mija  się  z  zasadami  racjonalnego  wydawania  środków  budżetowych  oraz 

jest  sprzeczne  z  zasadami  finansów  publicznych,  a  zwłaszcza  zasadą  wydatkowania 

środków  w  sposób  optymalny,  zgodny  z  zasadą  uzyskania  najlepszych  efektów  

z wydatkowanej kwoty. 

To wykonawcy muszą liczyć się z tym, iż ich rażące niedbalstwo przy 

wykonywaniu umowy może skutkować nieodebraniem złożonych już prac. 

Zamawiający podkreślił, iż zazwyczaj wykonawca, który realizuje umowę nierzetelnie lub 

zaprzestaje  jej  wykonywania,  składa  dokumentację  niekompletną  i  obarczoną  dużą  ilością 

wad. 

Trudno  też  uznać  świadczenie  za  spełnione  tylko  dlatego,  że  jakiś  komplet 

dokumentów  ostał  złożony  do  zamawiającego, w  sytuacji  gdy  wiadomo,  że  wykonawca nie 

będzie  współpracował  przy  korekcie  swojej  pracy,  skoro  nie  zareagował  na  wezwanie  do 

zaniechania naruszeń postanowień umownych pod rygorem odstąpienia od umowy. 

Kolejny  zarzut  dotyczy  naruszenia 

§  23  pkt  7  i  9,  w  którym  odwołujący  domaga  się 

wprowadzenia  zapi

su:  „7)  W  przypadku  wystąpienia  konieczności  wykonania  prac 

dodatkowych lub zamiennych wstrzymujących (opóźniających) realizację prac zasadniczych, 

a  wynikających  z  nieprzewidzianych  zdarzeń  o  charakterze  technicznym  lub 

eksploatacyjnym  możliwa  jest  zmiana  Umowy  w  zakresie  terminu  realizacji  Umowy  lub 

poszczególnych  Etapów,  sposobu  realizacji  Umowy,  zakresu  obowiązków  Stron  

i  Wynagrodzenia. 

9)  Pozostałe  zmiany  Umowy  w  zakresie  terminu  realizacji  Umowy  lub 

poszczególnych  Etapów,  sposobu  realizacji  Umowy,  zakresów  obowiązków  stron  

i  Wynagrodzenia  w  pkt  a)  do  c)

”  jest  sprzeczny  z  postanowieniami  Pzp  oraz  zasadami 

racjonalnej gospodarki budżetowej, określonej w ustawie o finansach publicznych. 

Zamawiający  uznał  zarzut  w  zakresie  prawa  wykonawcy  do  zmiany  terminu,  ale  fakt 

zlecenia robót dodatkowych nie może być powiązany ze zmianą sposobu realizacji Umowy, 

zakresu  obowiązków  Stron  i  wynagrodzenia.  Wykonawca  otrzyma  przecież  wynagrodzenie 

za roboty dodatkowe, w których zawsze wycenia czas niezbędny na realizację zamówienia  

i  koszty  wykonania  tych  robót.  Jak  wynika  z  praktyki  zamawiającego  fakt  wykonania  robót 

dodatkowych  stoi  tylko  na  ścieżce  krytycznej  terminu  realizacji  zwłaszcza,  iż  zamawiający 

jest zainteresowany finalnym odbiorem całości, tak aby okres rękojmi był jednakowy dla całej 

dokumentacji. Nie ma wpływu na sposób wykonania umowy czy zakres obowiązków Stron. 

Natomiast, 

co  do  okoliczności  niezależnych  od  żadnej  ze  Stron,  także  nie  mogą  mieć  one 

wpływu na sposób realizacji Umowy, zakres obowiązków Stron i wynagrodzenie. Nic nie stoi 

na  przeszkodzie,  aby  w

ykonawca,  który  poniesie  szkodę  z  tytułu  wydłużenia  terminu 

realizacji z powodu niezależnego od żadnej ze Stron, dochodził odszkodowania na zasadach 

ogólnych kodeksu cywilnego. 

Zamawiający  nie  zgodził  się  także  z  propozycją  zmiany  pkt  6.5.1.  polegającą  na 

wprowadzeniu postanowienia

: „Zamawiający jest zobowiązany do jednokrotnego zbiorczego 

zgłoszenia wad do danej wersji dokumentacji. Nowe wady zgłaszane w terminie późniejszym 

niż  pierwotny  termin na przedstawienie wad  do  danej  wersji  dokumentacji,  niewynikające  z 

korekty  danej  wersji  dokumentacji  przez  Wykonawcę,  mogą  być  uwzględniane  przez 

Wykonawcę,  z  tym  zastrzeżeniem,  iż  w  takim  wypadku Wykonawca  będzie  uprawniony  do 

żądania wydłużenia terminu realizacji Umowy lub Etapu, zaś w przypadku zgłaszania uwag 

do dokumentacji niebędących wadami - także do dodatkowego wynagrodzenia.”. 

Proponowane postanowienie 

zburzyłoby równowagę stosunku prawnego. Niezrozumiałym 

jest  dlaczego  w

ykonawca  może  oddać  dokumentację  z  wadami,  a  zamawiający  nie  ma 

prawa  niczego  przeoczyć  przy  jej  sprawdzaniu.  Praktyką  wykonawców  niestety  jest 

oddawanie  dokumentacji  w  stanie  niekompletnym  i  z  wieloma  wadami  i  nieścisłościami, 

byleby  tylko  zachować  termin  przewidziany  umową.  Zamawiający  ma  do  sprawdzania  

i wylistowania zazwyczaj tak długą listę wad, iż nie jest w stanie wyłapać wszystkich błędów. 

Przedmiotem  zamówienia  jest  dokumentacja  przedprojektowa  bez  wad.  Skoro  zatem  ta 

dokumentacja  ma  wady,  to  niezależnie  od  tego  kiedy  zamawiający  je  dostrzeże,  trzeba  te 

wady  usunąć,  ponieważ  są  one  wynikiem  błędu  wykonawcy.  Niezrozumiałym  jest  dlaczego 

w

ykonawca  chce  pozbawić  zamawiającego  prawa  do  uzyskania  dobrego  produktu,  tylko 

dlatego, że pierwotnie coś zostało przeoczone w natłoku błędów wykonawcy. 

Dodatkowo 

zamawiający  zaznaczył,  iż  kodeks  cywilny  po  to  przewiduje  gwarancję  

i  rękojmię,  aby kupujący  mógł  wznosić  roszczenia z  tytułu wad  ujawnionych później.  Skoro 

zatem  można  dochodzić  roszczeń  z  tytułu  rękojmi  i  gwarancji  po  odebraniu  dzieła,  to  tym 

bardziej musi istnieć możliwość zgłaszania wad przed finalnym dokonaniem odbioru. Co do 

uwag  niebędących  wadami  zamawiający  wskazał,  iż  nie  ma  podstaw  żądania  za  ich 

uwzględnienie  dodatkowego  wynagrodzenia,  gdyż  przedmiot  umowy  jakim  jest  studium 

w

ykonalności,  ma  z  definicji  charakter  wyboru  wariantów  i  znajdywania  rozwiązań,  które 

zoptymalizują inwestycję. Jeżeli wystąpią takie uwagi, to znaczy że wykonawca nie dostrzegł 

i nie zdefiniował wszystkich ewentualności związanych z realizacją inwestycji pomimo, iż na 

tym właśnie polega zamówienie. 

Zamawiający  kwestionuje  także  propozycję  wprowadzenia  wykonania  nie  więcej  niż  4 

wariantów  inwestycyjnych  i  zapisy  dotyczące  podwariantów,  o  których  mowa  w  pkt  3.6.2. 

OPZ. 

Ilość  wariantów  koniecznych  do  wykonania  wynika  ze  wskaźników  inwestycji  i  celów 

określonych w OPZ. Wariantów musi być tyle ile wynika z okoliczności faktycznych tak, aby 

z

amawiający mógł wybrać ten optymalny. Podkreślenia wymaga fakt, iż takie sformułowanie 

wynika z przepisów prawa unijnego i krajowego. Definiując warianty wykonawca realizować 

ma wymogi i wytyczne unijnych oraz krajowych przepisów prawa, przede wszystkich aktów  

i instrukcji wskazanych w pkt 3.4 OPZ. 

Obowiązkiem wykonawcy jest identyfikacja możliwych 

do  zastosowania  rozwiązań  inwestycyjnych,  które  można  uznać  za  wykonalne.  Powyższe 

konieczne  jest  do  wskazania  wariantu  realizacji  projektu,  który  reprezentować  będzie 

najlepsze spośród wszelkich możliwych alternatywnych rozwiązań. Wymóg ten określa m.in. 

R

ozporządzenie Delegowane Komisji (UE) nr 480/2014 z dnia 3 marca 2014 r. (Załącznik Il 

pkt.  4.2),  Przewodnik  do  analizy  kosztów  i  korzyści  projektów  inwestycyjnych,  Narzędzie 

oceny  ekonomicznej  d

la  Polityki  Spójności  2014-2020,  Grudzień  2014  r.  (pkt  2.6,  3.6,  6), 

Niebieska księga Sektor kolejowy Infrastruktura kolejowa, Wrzesień 2015 (pkt 1.3). 

To  zadaniem  w

ykonawcy  jest  zidentyfikować  ilość  wariantów,  jaka  jest  konieczna  do 

rozpatrzenia,  ponieważ  na  tym  polega  charakter  umowy,  którą  przecież  ma  stanowić 

przedmiot  jakim  jest  studium 

wykonalności,  w  którym  rozważyć  należy  wszystkie 

rozwiązania,  które  umożliwią  osiągniecie  założonych  celów  i  funkcjonalności  przy 

optymalnym  wykorzystaniu  środków  finansowych.  Powyższe  stanowi  niezbędny  warunek 

uzyskania dofinansowania unijnego na realiza

cję projektu. 

Kolejnym zarzutem o

dwołującego jest treść TER - załącznika nr 1 do tabeli. 

Zamawiający  w  sposób  jednoznaczny  określił  ilość  badań  geologicznych  jakie  są  do 

wykonania  od

wołując się do  instrukcji Igo-1, gdzie dokładnie określono zakres  obowiązków 

wykonawcy. 

Dodatkowo,  ponad  argumentację  wskazaną  powyżej,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

wskazuje,  iż  zarzuty  odwołującego  dotyczące  postanowień  umownych,  de  facto  nie 

ograniczają  uprawnień  stron,  jak  też  nie  preferują  jednego  konkretnego  wykonawcy,  a  to  

w 

tym  aspekcie  należy  oceniać  zarzuty,  tj.  czy  sporządzone  przez  zamawiającego 

postanowienia  umowy  ograniczają  konkurencję  i  stanowią  naruszenie  zasady  równego 

traktowania  wykonawców.  Skoro  zatem  każdy  z  potencjalnych  wykonawców,  miałby 

realizować  zamówienie  w  oparciu  o  znane  mu  na  etapie  ogłoszenia  o  zamówieniu 

postanowienia  umowne,  to  brak  jest  podstaw  do  twierdzenia,  że  niemożliwe  jest  rzetelne 

przygotowanie  i  wycenienie  oferty,  a  co  za  tym  idzie  zostaje  zachowana  zasada 

proporcjonalności.  Zdaniem  Izby,  oferty  przygotowane  przez  wykonawców  i  złożone 

zamawiającemu, będą możliwe do porównania, gdyż bazować będą w oparciu o identyczne 

informacje uzyskane od zamawiającego.  

Izba  podkreśla,  że  równowaga  stron  umowy  nie  musi  polegać  na  identycznych 

zastrzeżeniach  w  zakresie  możliwości  naliczania  kar  umownych,  czy  też  innych  aspektów 

związanych  z  realizacją  zamówienia.  Umowa  rezultatu,  z  którą  z  pewnością  mamy  do 

czynienia  w  przedmiotowym  postępowaniu,  nakłada  na  wykonawcę  zwiększony  wymóg 

profesjonalnego  i  termino

wego  zrealizowania  przedmiotu  zamówienia.  Stąd  wymagania 

zamawiającego muszą podlegać zwiększonemu rygorowi kontroli i nadzoru. Brak jest zatem 

podstaw do uznania, że zamawiający, który jest przecież dysponentem środków publicznych, 

będzie  nakładał  na  siebie określone przez  odwołującego rygory  w  zakresie kar  umownych. 

Zamawiający  zainteresowany  jest  bowiem  uzyskaniem  rezultatu,  zgodnego  z  jego 

oczekiwaniami. 

Izba  nie  widzi  tez  podstaw  do  stwierdzenia,  iż  dotychczasowe  postanowienia  umowy, 

uniemożliwiają  wykonawcy  otrzymanie  wynagrodzenia  za  dotychczas  wykonaną  pracę. 

Zamawiający  przewidział  okoliczność,  iż  w  przypadku,  gdy  efekt  pracy  wykonawcy  nie 

będzie  zadowalający,  zamawiający  ma  prawo  odmówić  dokonania  odbioru  prac,  

a  w  przypadku  ich  odbioru  wykonawca  ma  prawo  do  wynagrodzenia  za  te  prace.  Zdaniem 

Izby,  tak  ukształtowane  postanowienia  chronią  zamawiającego  przed  działaniem 

nierzetelnego wykonawcy, który w przypadku uwzględnienia żądania odwołującego, mógłby 

złożyć  zamawiającemu  „cokolwiek”,  a  zamawiający  zobligowany  byłby  do  zapłaty  za 

materiał,  który  nie  byłby  mu  przydatny.  Takie  działanie  zamawiającego,  z  pewnością 

spotkałoby się z krytyką instytucji finansujących.  

Zdaniem  Izby,  zarzuty  odwołującego  związane  z  brakiem  postanowień  umowy 

dotyczących  §  23  pkt  7  i  9  w  zakresie  wynagrodzenia  są  całkowicie  niezasadne,  gdyż 

oczywistym  jest,  że  w  przypadkach  wymienionych  w  ww.  przepisach  umowy,  wykonawcy 

będzie przysługiwało dodatkowe wynagrodzenie, jeżeli ziszczą się przesłanki w nich opisane 

i  wykonawca  wyka

że  zamawiającemu,  że  nie  wynikały  one  z  zamierzonego  działania 

wykonawcy.  Wynagrodzenie  wykonawcy  będzie  zatem  wyliczone  na  zasadach  ogólnych, 

które jak najbardziej obowiązują strony stosunku zobowiązaniowego. 

Izba  nie  znalazła  podstaw  do  nakazania  zamawiającemu  zmiany  OPZ  w  zakresie  liczby 

wariantów  (pkt  3.6.2  OPZ).  Zamawiający  w  OPZ  wyraźnie  podał  i  opisał  znane  mu 

przynajmniej  4  warianty  inwestycyjne,  jednakże  nie  chcąc  ograniczać  potencjalnych 

wykonawców,  zamawiający  podał,  że  jest  to  niezbędne  minimum,  pozostawiając 

wykonawcom swobodę w kreowaniu dowolnej liczby wariantów inwestycyjnych i związanych 

z  tym  podwariantów.  To  wykonawca  będzie  decydował  ile  wariantów  i  podwariantów 

zamierza  przedstawić  zamawiającemu,  a  co  za  tym  idzie,  jaki  przewiduje  koszt  realizacji 

umowy. Wyrazem powyższych ustaleń będzie natomiast cena ofertowa. 

Izba  wskazuje,  że  zamawiający  uwzględnił  zarzut  odwołującego  dotyczący  pkt  4.4.3.2. 

OPZ,  akapit  1,  w  związku  z  powyższym,  na  modyfikację  dokonaną  przez  zamawiającego, 

stanowiącą nową czynność w postępowaniu, będzie przysługiwało odwołującemu wniesienie 

odwołania. 

Odnosząc  się  do  żądania  związanego  z  obowiązkiem  przedstawienia  przez 

zamawiającego  załącznika  nr  14  –  Tabela  Elementów  Rozliczeniowych  (TER)  dla  badań 

geotechnicznych ora

z dokumentacji geologicznej (treść TER – załącznik nr 1 do tabeli), Izba 

wskazuje,  że zamawiający  w  ramach uzupełnienia dokumentacji  postępowania opublikował 

Wynik analizy przeprowadzonych badań geotechnicznych/geologiczno-inżynierskich. Wyciąg 

ze Studium 

Wykonalności modernizacji i rozbudowy Katowickiego Węzła Kolejowego, 2012 

r.  Zdaniem  Izby,  opracowanie  powyższe,  które  zawiera  wyniki  badań  geotechnicznych  

i  geologicznych  stanowi  właściwą  bazę  do  opracowania  przedmiotu  oferty  przez 

profesjonalnego  wykona

wcę.  Na  podstawie  ww.  opracowania  osoba  legitymująca  się 

stosownym  wykształceniem,  działając  w  oparciu  o  obowiązujące  przepisy,  będzie  w  stanie 

ustalić zakres wykonanego badania, np. liczbę i umiejscowienie nawierceń i sondowań. Co 

prawda opracowanie powyższe pochodzi z 2012 roku, jednakże wg. wiedzy zamawiającego 

zachowuje  swoją  aktualność,  dlatego  też  wykonawca  ma  prawo  i  obowiązek  przyjęcia 

wyników analiz z dokumentacji przekazanej przez zamawiającego. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 

ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.)  

oraz  §  8  ust.  2  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  

w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania 

oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  wysokości  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  poz. 

Izba uwzględniła koszty zamawiającego związane z dojazdem na rozprawę (§ 5 pkt 2 

lit.  a)  oraz  koszty  związane  z  wydatkami  jednego  pełnomocnika  –  opłata  od  jednego 

pełnomocnictwa (§ 5 pkt 2 lit. b). 

Przewodniczący: 

………………………… 

Członkowie:   

………………………… 

…………………………