KIO 896/21 WYROK 11 maja 2021 r.

Sygn. akt: KIO 896/21 

WYROK 

z 11 maja 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:   Ernest Klauziński 

Protokolant: 

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  7  maja  2021  r.  w  Warszawie 

odwołania  wniesionego  

do  Prezesa  Krajowej 

Izby  Odwoławczej  22  marca  2021  r.  przez  wykonawcę  Elektrometal  

S.A. 

z  siedzibą  w  Cieszynie  w postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Spółkę 

Restrukturyzacji  Kopalń  S.A.  z  siedzibą  w  Bytomiu,  przy  udziale  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Pol  Invest  Group  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w  Sosnowcu  i  ZRG  Górrem  Sp.  o.o.  Sp.k.  z  siedzibą  w  Rudzie  Śląskiej  zgłaszających 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 

unieważnienie aukcji elektronicznej przeprowadzonej 18 marca 2021 r., 

odrzucenie  z  postępowania  oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegających  

się o udzielenie zamówienia: Pol Invest Group Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu  

i ZRG Górrem Sp. o.o. Sp.k. z siedzibą w Rudzie Śląskiej. 

Kosztami  postępowania  obciąża  Zamawiającego  -  Spółkę  Restrukturyzacji  Kopalń  S.A.  

z siedzibą w Bytomiu i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  00/100),  uiszczoną  przez  Odwołującego  - 

Elektrometal S.A. 

z siedzibą w Cieszynie tytułem wpisu od odwołania,  

zasądza  od  Zamawiającego  -  Spółkę  Restrukturyzacji  Kopalń  S.A.  z  siedzibą  

w  Bytomiu  na  rzecz  Odwołującego  -  Elektrometal  S.A

z  siedzibą  w  Cieszynie 

kwotę  14  058  zł  00  gr  (słownie:  czternaście  tysięcy  pięćdziesiąt  osiem  złotych 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  przez 

Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia i dojazdu 

pełnomocnika na rozprawę. 

 
Stosownie 

do  art.  579  i  580  ustawy  z  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  

(Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  14  dni  od  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

…..............................………………………..…………… 

Sygn. akt KIO 896/21 

U z a s a d n i e n i e 

Spółka  Restrukturyzacji  Kopalń  S.A.  z  siedzibą  w  Bytomiu  (dalej  Zamawiający)  prowadzi  

na  podstawie  przepisów  ustawy  z  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  

(Dz. U. z 2019 r., poz. 2019, dalej: Pzp) 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego 

w  trybie  podstawowym 

pod  nazwą:  „Uporządkowanie  wewnętrznej  instalacji  sprężonego 

powietrza,  wody  dołowej,  ciepłowniczej,  wodnej  i  ppoż.  oraz  ustalenie  docelowo  stacji 

wymienników dla w/w instalacji w związku z prowadzonymi pracami likwidacyjnymi obiektów 

dla SRK S.A. Oddział KWK Centrum”, numer: ZP-C-0044/20, zwane dalej Postępowaniem. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 2 lutego 

2021 r. pod numerem 2021/BZP 00004928/01. 

22 marca 2021 r. wykonawca Elektrometal S.A. 

z siedzibą w Cieszynie (Dalej: Odwołujący), 

wni

ósł  odwołanie,  w  którym  zaskarżył  niezgodne  z  przepisami  czynności  i  zaniechania 

Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 

1.  art.  16  pkt  1  oraz  art.  226  ust.  1  pkt  14  w  zw.  z  art.  266  oraz  art.  58  ust.  1  i  5  Pzp 

przez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy,  który  nie  wniósł  wadium  bądź 

wniósł je w sposób nieprawidłowy, 

2.  art. 16 pkt 1 oraz art. 237 pkt 2 w zw. z art. 266 Pzp oraz w zw. z art. 281 ust. 2 pkt 17 

i  art.  230  Pzp  przez 

przeprowadzenie  aukcji  elektronicznej  w  sposób  sprzeczny  z 

zasadami określonymi w SWZ i nie dokonanie jej zamknięcia mimo, że w ustalonym 

terminie nie zostały zgłoszone nowe postąpienia. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

dokonania  ponownego  badania  oferty  konsorcjum  w  składzie  Pol  Invest  Group  

Sp. z o.o. 

z siedzibą w Sosnowcu i ZRG Górrem Sp. z o.o. Sp.k z siedzibą w Rudzie 

Śląskiej (dalej: Przystępujący), 

2.  odrzucenia oferty 

Przystępującego, 

3.  uznania  aukcji  elektronicznej  przeprowadzonej  w  18  marca 

2021  r.  za  zamkniętą  

po  post

ąpieniu  dokonanym  o  godz.  8:43  przy  uwzględnieniu  wyników  postąpień 

dokonanych do godz. 8:43, 

ewentualnie: 

unieważnienia aukcji elektronicznej przeprowadzonej 18 marca 2021 r. i nakazanie jej 

ponownego przeprowadzenia po odrzuceniu oferty 

Przystępującego. 

Ponadto  Odwołujący  wniósł  o  zasądzenie  na  jego  rzecz  od  Zamawiającego  kosztów 

postępowania  odwoławczego  oraz  o  przeprowadzenie  dowodów  wskazanych  w  treści 

odwołania oraz na rozprawie. 

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: 

2 lutego 

2021 r. Zamawiający opublikował specyfikację warunków zamówienia (Dalej: SWZ), 

w  której  przewidział  obowiązek  wniesienia przez  wykonawców  wadium  w  kwocie 90  000 zł 

(pkt 16.2 i 16.6.1 SWZ), 

Ponadto  w  pkt  15.4  SWZ 

Zamawiający  przewidział  wybór  oferty  najkorzystniejszej  

z wykorzystaniem aukcji elektro

nicznej, a w pkt 22 SWZ określił zasady przeprowadzenia tej 

aukcji. 

15  marca 

2021  roku  Zamawiający  wystosował  do  Odwołującego  zaproszenie  do  udziału  

w  aukcji  elektronicznej  wyznaczonej  na  18  marca 

2021  r.  Jednocześnie,  w  odpowiedzi  

na  uzupełniające  pytanie  Odwołującego  z  15  marca  2021  r.  Zamawiający  oświadczył  17 

marca 2021 r., 

że nie odrzucił żadnej złożonej w toku postępowania oferty. 

18  marca 

2021  r.  Zamawiający  przeprowadził  aukcję  elektroniczną,  w  której  udział  wzięli 

wszyscy trzej wykonawcy uczestniczący w postępowaniu, tj. Odwołujący, Przystępujący oraz 

Deve

loper i Recykling Sp. z o.o. w Zabrzu. Aukcja rozpoczęła się o godz. 8:00, a zakończyła 

o  godz.  21:40:14.  Po  zamknięciu  aukcji  Zamawiający  przekazał  wykonawcom  informację  

o  jej 

wynikach,  w  której  wskazał,  iż  oferta  Przystępującego  uzyskała  100  pkt,  oferta 

Odwołującego - 99,72054714, a trzeciego wykonawcy - 92,05702648. 

Zarzut nr 1 

Zamawiający  dopuścił  się  naruszenia  przepisów  art.  16  pkt  1  oraz  art.  226  ust.  1  pkt  14  

w  zw.  z  art.  266  oraz  art.  58  ust.  1  i  5  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

Przystępującego z uwagi na brak należytego wniesienia wadium. 

Stosownie  do  przepisu  art.  58  ust.  1  i  5  Pzp 

wykonawcy  mogą  wspólnie  ubiegać  

się o udzielenie zamówienia, a wówczas przepisy ustawy dotyczące wykonawcy stosuje się 

odpowiednio 

do  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia. 

Powyższe  oznacza,  że  wymóg  dotyczący  wniesienia  wadium  miał  odpowiednie 

zastosowanie  do  Przystępującego.  W  przypadku  wspólnego  ubiegania  się  wykonawców  

o udzielenie zamówienia, winni oni wspólnie wnieść wadium, co oznaczało, że wadium winno 

finansowo  zabezpieczać  interesy  Zamawiającego  przed  ogólnie  pojętym  nierzetelnym 

działaniem  każdego  z  uczestniczących  wspólnie  wykonawców,  który  przez  określone 

działania  lub  zaniechania  mógłby  wpłynąć  na  wynik  postępowania.  Tymczasem,  

w  przedmiotow

ym  postępowaniu  Przystępujący  nie  wniósł  wadium,  które  stanowiłoby 

skuteczne zabezpieczenie in

teresów Zamawiającego przed działaniami każdego z członków 

konsorcjum. 

Do 

oferty 

Przystępującego  załączona  została  bowiem  gwarancja 

ubezpieczeniowa  Nr  903013644283  z  18  lutego  2021  r.,  wystawiona  przez  Sopockie 

Towarzystwo  Ubezpieczeń  ERGO  Hestia  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Sopocie.  Z  treści 

gwarancji  jednoznacznie  wynika

ło,  że  została  ona  wystawiona  wyłącznie  na  zlecenie  Pol 

Invest  Group  Sp.  z  o.o.  (Dalej:  Pol  Invest) 

i  w  związku  z  jego  ubieganiem  się  o  udzielenie 

zamówienia.  W  gwarancji  wprost  wskazano  bowiem  Pol  Invest  jako  wykonawcę 

składającego ofertę w postępowaniu. Jednocześnie w treści gwarancji brak jest jakiejkolwiek 

wzmianki czy nawiązania do faktu wspólnego z innym wykonawcą ubiegania się Pol Invest  

o  udzielenie  za

mówienia,  czy  też  objęcia  zabezpieczeniem  wynikającym  z  faktu  udzielonej 

gwarancji  roszczeń  Zamawiającego  wobec  innego  niż  sam  Pol  Invest  wykonawcy.  Z  treści 

gwarancji w żaden sposób nie można  było wywieść, by zabezpieczała ona Zamawiającego 

przed 

nierzetelnym  działaniem  wszystkich  członków  konsorcjum,  a  nie  jedynie  Pol  Invest.  

W szc

zególności, wedle treści gwarancji nie uprawniała ona Zamawiającego do skorzystania 

z ustanowionego na jego rzecz zabezpieczenia w przypadku, gdyby to 

członek konsorcjum: 

ZRG  Górrem  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  (Dalej:  ZRG)  dopuścił  się  jednego  z  działań  czy  zaniechań 

uprawniających Zamawiającego  w  myśl  art.  98 ust.  6  w  zw.  z  art.  266 Pzp  do  zatrzymania 

wadium. 

W 

dacie  udzielania gwarancji  Pol  Invest  nie był nawet  upoważniony  do działania w  imieniu 

ZRG

, a zatem nie mógł w jego imieniu wystąpić o gwarancję wadialną. Jak wynikało bowiem 

z  dokumentów  załączonych  do  oferty  Przystępującego,  wadium  w  postaci  gwarancji 

ubezpieczeniowej  zostało  ustanowione  19  lutego  2021  r.,  natomiast  ZRG  udzielił 

pełnomocnictwa liderowi konsorcjum dopiero 22 lutego 2021 r. (zgodnie z datą umieszczenia 

podpisów  na  dokumencie  pełnomocnictwa).  Pełnomocnictwo  to  obejmowało  także 

umocowanie  do  „zabezpieczenia”  wadium.  Również  umowa  konsorcjum  została  zawarta 

dopiero 22 lutego 2021 r. S

koro pełnomocnictwo dla lidera konsorcjum zostało udzielone już 

po wystawieniu dokumentu gwarancji, to zlecając udzielenie gwarancji lider nie mógł działać 

w imieniu i 

interesie pozostałych członków konsorcjum. 

W konsekwencji 

oferta złożona przez Przystępującego winna zostać odrzucona wobec braku 

prawidłowego  wniesienia  wadium  przez  tego  wykonawcę.  Zaniechanie  odrzucenia  przez 

Zama

wiającego oferty tego wykonawcy stanowiło naruszenie art. 16 pkt 1 Pzp oraz art. 226 

ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 266 oraz art. 58 ust. 1 i 5 Pzp. 

Zarzut nr 2 

18  marca 

2021  r.  o  godz.  8:00:00  Zamawiający  otworzył  aukcję  elektroniczną.  W  jej  toku 

doszło do ponad 130 postąpień, a aukcja została zamknięta o godz. 21:40:14. W toku aukcji 

przerwy  pomiędzy  poszczególnymi  postąpieniami  dochodziły  do  niecałych  10  minut. 

Zamawiający  zamknął  aukcję  po  upływie  10  minut  od  ostatniego  postąpienia.  Taki  sposób 

przeprowadzenia aukcji 

był sprzeczny z określonymi w SWZ zasadami aukcji. 

Zgodnie z art. 308 ust. 1 i art. 281 ust. 2 pkt 17 Pzp 

Zamawiający prowadzący postępowanie 

w  trybie  podstawowym  może  przewidzieć  w  dokumentach  zamówienia,  że  wybór 

najkorzystniejszej  oferty  zo

stanie  poprzedzony  aukcją  elektroniczną.  W  takiej  sytuacji 

Zamawia

jący  zobowiązany  jest  zawrzeć  w  SWZ  stosowną  informację  wraz  z  informacjami,  

o których mowa w  art.  230  Pzp.  Stosownie do  powołanego przepisu SWZ winna zawierać, 

m.in.,  informacje  do-

tyczące  przebiegu  aukcji  elektronicznej  oraz  warunki,  na  jakich 

wykonawcy  będą  mogli  licytować,  w  szczególności  minimalne  wartości  postąpień,  które 

wymagane będą podczas aukcji (art. 230 pkt 4 i 5 Pzp). Zgodnie z kolei z art. 237 pkt 2 Pzp, 

Zamawiający  zamyka  aukcję  elektroniczną,  jeżeli  w  ustalonym  terminie  nie  zostaną 

zgłoszone nowe postąpienia. 

Zamawiający  przewidział  w  pkt  22  SWZ  przeprowadzenie  aukcji  elektronicznej  określając, 

m.i

n., następujące zasady jej przebiegu: 

„aukcja  trwa  dwadzieścia  minut.  Złożenie  co  najmniej  jednego  postąpienia  w  trakcie 

ostatnich  10  minut  aukcji  wydłuża  ją  o  10  minut  dogrywki.  Złożenie  co  najmniej  jednego 

postąpienia  w  trakcie  dogrywki  wydłuża  czas  aukcji  o  kolejną  pięciominutową  dogrywkę. 

Zamawiający nie wprowadza ograniczeń co do liczby dogrywek” (pkt 22.1.5. SWZ). 

Z  przytoczonych  zasad  wynika,  że  aukcja  miała  trwać  dwadzieścia  minut,  a  jeśli  w  ciągu 

ostatnich 10 minut złożone zostałoby co najmniej jedno postąpienie, to nastąpić miała jedna, 

cio  minutowa  dogrywka,  a  zatem  wówczas  aukcja  wraz  z  dogrywką  trwałaby  30  minut. 

Jeśli  w  toku  tej  dogrywki  złożone  zostałoby  postąpienie,  to  nastąpiłaby  dodatkowa,  5-cio 

minutowa dogrywka, przy czym wobec braku ograniczeń co do liczby dogrywek złożenie co 

najmniej  jednego  postąpienia  w  trakcie  dogrywki  wydłużałoby  czas  aukcji  o  kolejną 

pięciominutową  dogrywkę.  Zatem,  zgodnie  z  zasadami  określonymi  w  SWZ,  pierwsza 

dogrywka miała trwać 10 minut, a każda kolejna 5 minut. Ponadto, zgodnie z przytoczonymi 

po

stanowieniami SWZ wskutek złożonego postąpienia czas aukcji (wynoszący pierwotnie 20 

minut)  wy

dłużał  się najpierw  o 10,  a później  o 5  minut,  a zatem  okres przedłużenia  winien 

być liczony od pierwotnie założonego czasu zakończenia aukcji i kolejnych dogrywek, a nie 

od  czasu  złożenia  ostatniego  postąpienia.  Innymi  słowy,  na  etapie  kolejnych  dogrywek 

aukcja  winna  zostać  zamknięta  po  upływie  każdych  kolejnych  pięciu  minut,  jeżeli  w  czasie 

tych pięciu minut nie nastąpiło co najmniej jedno postąpienie. 

W 

zaproszeniu  do  udziału  w  aukcji  elektronicznej  z  15  marca  2021  r.  Zamawiający  nie 

określił zasad wielokrotnego przedłużania aukcji, ograniczając się do stwierdzenia, że jeżeli 

w okresie 10 minut przed planowanym terminem zamknięcia aukcji (wyznaczonym na godz. 

8:20)  pojawi  się  jakakolwiek  nowa  oferta,  to  aukcja  zostanie  przedłużona  o  następne  10 

minut  i  zakończy  się,  gdy  w  ustalonym  czasie  10  minut  nie  pojawi  się  nowa  oferta 

któregokolwiek wykonawcy. W zaproszeniu do udziału w aukcji Zamawiający nie sformułował 

zatem skutków złożenia postąpienia w przedłużonym o 10 minut czasie trwania aukcji. 

A

ukcja rozpoczęła się o godz. 8:00 i była zaplanowana do godz. 8:20, 

ponieważ w ostatnich jej 10 minutach zostały złożone dwa postąpienia (o godz. 8:12 i 

8:17), to czas aukcji uległ przedłużeniu o 10 minut, tj. do godz. 8:30, 

w czasie tej dogrywki złożone zostały kolejne dwa postąpienia (o godz. 8:22 i 8:26), 

co skutko

wało przedłużeniem aukcji o kolejne 5 minut, tj. do godz. 8:35, 

w  czasie  tej  dogrywki  zostało  złożone  postąpienie  o  godz.  8:31,  co  spowodowało 

p

rzedłużenie aukcji o kolejne 5 minut, tj. do 8:40, 

w tym  okresie  również zostało złożone postąpienie (o godz.  8:37), co spowodowało 

przedłużenie aukcji o 5 minut do godz. 8:45; 

w  czasie  tej  dogrywki  zostało  złożone  postąpienie  o  godz.  8:43,  co  spowodowało 

przedłużenie aukcji o kolejne 5 minut, tj. do 8:50, 

ponieważ  w  okresie  dogrywki  trwającej  od  8:45  do  8:50  nie  zostało  złożone  żadne 

postąpienie, to Zamawiający winien był zamknąć aukcję o godz. 8:50. Co istotne, do 

takich  samych  wniosków  należy  dojść  gdyby  założyć,  że  czas  przedłużenia  aukcji 

należało  liczyć  nie  w  kolejnych  okresach  5-cio  minutowych,  lecz  od  ostatniego 

postąpienia  -  skoro  postąpienie  było  złożone  o  godz.  8:43,  to  kolejne  skutkujące 

przedłużeniem  aukcji  musiało  być  złożone  do  godz.  8:48.  Ponieważ  takiego 

postąpienia nie złożono, to aukcja winna zostać zamknięta. 

Mimo  opisanego  wyżej  faktycznego  przebiegu  aukcji  Zamawiający  nie  zamknął  jej,  czym 

naruszył przepis art. 237 pkt 2 w zw. z art. 266 Pzp oraz w zw. z art. 281 ust. 2 pkt 17 i art. 

230  Pzp

.  Stosownie  do  powołanego  przepisu  Zamawiający  zobowiązany  był  bowiem 

zamknąć  aukcję  jeżeli  w  ustalonym  terminie  -  tj.  w  kolejnej  5-cio  minutowej  dogrywce 

zgodnie z pkt 22.1.5 SWZ - nie zosta

łyby zgłoszone nowe postąpienia, który to czas upłynął 

o godz. 8:50. 

Odwołujący  wniósł  o  przeprowadzenie  dowodu  z  wybranych  dokumentów  wchodzących  

w  skład  dokumentacji  postępowania,  przede  wszystkim  SWZ,  gwarancji  wadialnej  złożonej 

przez  Przystępującego  oraz  zaproszenia  z  15  lutego  2021  r.  do  udziału  w  aukcji 

elektronicznej.  

Ponadto,  w  toku  posiedzenia  niejawnego  z  udziałem  stron  Odwołujący  wniósł  

o przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów: 

załącznik nr 1, 4 i 7 do oferty Przystępującego (dowód nr 1), 

korespondencja Odwołującego z Zamawiającym z 5 marca 2021 r. (dowód nr 2), 

pismo  Przystępującego  wraz  z  aneksem  do  gwarancji  wadialnej  Przystępującego 

(dowód nr 3), 

4.  SWZ z 17 lutego 2021 r. 

tego samego Zamawiającego dotyczący postępowania znak 

ZP-C-

0045/20, wraz z pismem Zamawiającego z 3 marca 2021 r. dotyczącym zmiany 

treści SWZ (dowód nr 4), 

5.  zestawienie pyta

ń i odpowiedzi dot. treści SWZ stanowiącej dowód nr 4 (dowód nr 5). 

7 maja 2021 

r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o odrzucenie 

odwołania w zakresie zarzutu nr 1, a w pozostałym zakresie o oddalenie odwołania.  

Zamawiający wskazał m.in.: 

Zgodnie z art. 515 ust. 2 Pzp termin 

na wniesienie odwołania wynosi 5 dni jeżeli informacja 

została  przekazana  przy  użyciu  środków  komunikacji  elektronicznej.  Odwołujący  wskazał,  

iż  dowiedział  się  o  zaniechaniu  Zamawiającego  stanowiącym  podstawę  do  wniesienia 

odwołania  tj.  zaniechaniu  odrzucenia  oferty  Przystępującego  15  marca  2021  r.  Termin  

na wniesienie odwołania upłynął zatem 20 marca 2021 r. co winno skutkować odrzuceniem 

odwołania w zakresie zarzutu nr 1. Terminy na wnoszenie środków ochrony prawnej wobec 

czynności  lub  zaniechań  zamawiającego  mają  charakter  prekluzyjny  i  nie  podlegają 

przywróceniu  w  żadnym  przypadku.  Upływ  terminu  skutkuje  utratą  prawa  do  podnoszenia 

zarzutów.  

Z 

ostrożności  procesowej,  w  razie  nie  podzielenia  stanowiska  odnośnie  zasadności 

odrzucenia o

dwołania w zakresie zarzutu nr 1 Zamawiający wskazał: 

Zarzut nr 1 

Odwołujący  w  uzasadnieniu  zarzutu  pominął  fakt,  iż  2  marca  2021  r.  Zamawiający  wezwał 

Przystępującego  do  uzupełnienia  oferty.  W  wezwaniu  wskazano,  iż  działając  na  podstawie 

art.  128  ust.  1  Pzp 

Zamawiający  wzywa  wykonawcę  do  uzupełnienia  pełnomocnictwa  

lub  innego  dokumentu,  z 

którego  wynikać  będzie,  że  lider  konsorcjum  -  Pol  Invest,  został 

umocowany p

rzez członka konsorcjum - ZRG, do wniesienia wadium celem zabezpieczenia 

oferty  złożonej  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia.  

Z  treści  dokumentu  winno  wynikać,  iż  umocowanie  do  podjęcia  czynności  związanej  

z  wniesieniem  wad

ium  nastąpiło  najpóźniej  18  lutego  2021  r.  tj.  w  dniu  wystawienia 

gwarancji ubezpieczeniowej nr 903013644283 na rzecz lidera konsorcjum. 

W odpowiedzi 

Przystępujący uzupełnił złożoną ofertę o: 

Umowę przedwstępną z 17 lutego 2021 r. o wspólnym uczestnictwie w postępowaniu 

określającą zobowiązania stron wraz z pełnomocnictwem dla Pol Invest do wniesienia 

wadium; 

Oświadczenie ZRG o umocowaniu w dacie 18 lutego 2021 r. do wniesienia wadium 

zabezpieczającego złożoną ofertę. 

Powyższe  dokumenty  stanowiły  podstawę  dla  stwierdzenia,  iż  Pol  Invest  był  prawidłowo 

umocowany do działania w imieniu i na rzecz pozostałych członków konsorcjum. 

Tym  samym  brak  było  podstaw  do  odrzucenia  oferty  Przystępującego,  gdyż  zgodnie  

z  ugruntowanym  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  przekonaniem  -  „gwarancja 

wadialna  wystawiona  na  jednego  z  członków  konsorcjum,  który  jest  prawidłowo 

umocowanym  pełnomocnikiem  uprawnionym  do  działania  w  imieniu  i  na  rzecz  pozostałych 

członków  konsorcjum  spełnia  wymagania  ustawowe,  nawet  jeśli  w  treści  samej  gwarancji 

wadialnej nie wskazano faktu istnienia konsorcjum

”.  

W  umowie  przedwstępnej  z  17  lutego  2021  r.  o  wspólnym  uczestnictwie  w  postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  zawartej  pomiędzy  Pol  Invest  i  ZRG  wskazano  

w preambule: 

„Niniejsza umowa zostaje zawarta w związku z uczestniczeniem przez Strony 

w  charakterze  wykonawców  (oferentów)  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  

w  przetargu  nieograniczonego  z  zastosowaniem  aukcji  elektronicznej  o  szacunkowej 

wartości  przedmiotu  zamówienia  nieprzekraczającej  kwot  określonych  w  przepisach 

wykonawczych  na  podstawie  art.  11  ust. 

8  ustawy,  którego  przedmiotem  jest: 

Uporządkowanie wewnętrznej instalacji sprężonego powietrza, wody dołowej, ciepłowniczej, 

wodnej  i  ppoż.,  oraz  ustalenie  docelowo  stacji  wymienników  dla  w/w  instalacji  w  związku  

z prowadzonymi pracami likwidacyjny

mi obiektów dla SRK S.A Oddział KWK „Centrum” znak 

sprawy: ZP-C-0044/20. W 

§ 2 Strony postanowiły, iż: „1. Zakład Robót Górniczych GÓRREM 

Sp. z o.o. sp.k z siedzibą w Rudzie  Śląskiej udziela Pol Invest Group Sp. z o.o. z siedzibą  

w  Sosnowcu,  pełnomocnictwa  do  wszelkich  czynności,  których  podjęcie  jest  niezbędne  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  (...)  jeżeli  podjęcie  czynności  będzie  konieczne 

przed  zawarciem  umowy  przyr

zeczonej.  2.  Udzielone  pełnomocnictwo  obejmuje  przede 

wszystkim  pozyskanie  gwarancji  zapłaty  wadium  tj.  wniesienie  wadium  celem 

zabezpieczenia  oferty 

złożonej  przez  wykonawców  (Strony)  wspólnie  ubiegających  

się  o  udzielenie  zamówienia  w  postępowaniu,  o  którym  mowa  wyżej.  Dodatkowo  

w oświadczeniu przedłożonym Zamawiającemu ZRG wyraźnie oświadczył, iż Pol Invest był 

umocowany do wniesienia w 

imieniu wykonawców wadium celem zabezpieczenia ich oferty. 

Zarzut nr 2 

Zamawiający  wskazał  reguły  postępowania  związane  z  planowaną  do  przeprowadzenia 

aukcją elektroniczną w zaproszeniach do wzięcia w niej udziału gdzie wyraźnie wskazano, iż: 

„Jeżeli  w  okresie  10  min.  przed  planowanym  terminem  zamknięcia  pojawi  się  jakakolwiek 

nowa  oferta,  to  aukcja  zostanie 

przedłużona  o  następne  10  min.  od  czasu  złożenia 

postąpienia  i  zakończy  się  dopiero,  gdy  w  ustalonym  czasie  10  min.  nie  pojawi  się  żadna 

nowa 

oferta któregokolwiek wykonawcy”. 

Z  powyższego  wynikało,  że  odstępy  wynosiły  10  min,  a  nie  -  jak  omyłkowo  wskazano  

w SWZ - 5 min. 

Żaden  z  wykonawców  nie  zakwestionował  rozbieżności  przed  rozpoczęciem  aukcji,  ani  nie 

zadał  Zamawiającemu  pytania  w  tym  zakresie,  co  dla  Zmawiającego  było  jednoznaczne  

ze  stwierdzeniem,  iż  warunki  aukcji  wskazane  w  zaproszeniu  zostały  przez  wszystkich  jej 

uczestników zaakceptowane. 

Uszczegółowienie  i  zapoznanie  oferentów  z  warunkami  aukcji  jest  elementem  zaproszenia 

do  wzięcia  udziału  w  aukcji.  Zgodnie  z  art.  232  Pzp  zamawiający  zaprasza  do  udziału  

w  aukcji  elektronicznej  jednocześnie  wszystkich  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty 

niepodlegające  odrzuceniu,  przy  użyciu  połączeń  elektronicznych  wskazanych  

w zaproszeniu. 

W zaproszeniu zamawiający informuje wykonawcę o: 

1)  wyniku badania i oceny oferty tego wykonawcy; 

2)  minim

alnych wartościach postąpień składanych w toku aukcji elektronicznej; 

3)  terminie otwarcia aukcji elektronicznej; 

terminie i warunkach zamknięcia aukcji elektronicznej; 

5)  sposobie oceny ofert w toku aukcji elektronicznej; 

formule  matematycznej,  która  zostanie  wykorzystana  w  aukcji  elektronicznej  do 

automatycznego  tworzenia  kolejnych  klasyfikacji  na  podstawie  przedstawianych 

nowych cen lub wartości; 

7)  harmonogramie 

dla każdego etapu aukcji elektronicznej, jeżeli zamawiający zamierza 

zamknąć aukcję elektroniczną na podstawie art. 237 pkt 3. 

Zamawiający  może  zatem  wskazać,  iż  zamknięcie  aukcji  nastąpi  w  precyzyjnie  

np. 

w  określonym  dniu  o  określonej  godzinie,  albo  też  podać,  iż  zamknięcie  aukcji  nastąpi  

po  bezskutecznym  oczekiwaniu  na  kolejne  postąpienie  przez  okres  wskazany  

w zaproszeniu. 

Zamawiający, dysponując prawem wyboru sposobu zamknięcia aukcji, musi 

bez  względu  na  wybrany  sposób,  wskazać  w  zaproszeniu  do  aukcji  dokładny,  podany  

z dokładnością co do minuty moment zamknięcia licytacji. 

Przystępujący w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron oraz w toku rozprawy poparł 

stanowisko Zamawiającego. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  w  tym  treść  ogłoszenia  o  zamówieniu,  treść  SIWZ,  

jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  Stron  i  Przystępującego 

złożone podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje: 

Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  ustawowych  skutkujących 

odrzuceniem  odwołania,  wynikających  z  art.  528  Pzp.  Tym  samym  Izba  oddaliła  wniosek 

Zamawiającego  o  odrzucenie  odwołania  w  zakresie  zarzutu  nr  1,  jako  wniesionego  

po  terminie.  Izba  uznała  za  zasadne  stanowisko  Zamawiającego,  który  twierdził,  że  termin  

do  wniesienia  odwołania  w  zakresie  przedmiotowego  zarzutu  powinien  być  liczony  

od  15  marca  2021  r.,  zatem  upływał  20  marca  2021 r.  Izba  wzięła jednak  pod uwagę fakt,  

iż  20  marca  2021  r.  była  to  sobota.  Zgodnie  z  art.  509  ust.  2  Pzp  jeżeli  koniec  terminu  

do  wykonania  czynności  przypada  na  sobotę  lub  dzień  ustawowo  wolny  od  pracy,  termin 

upływa  dnia  następnego  po  dniu  lub  dniach  wolnych  od  pracy.  Co  za  tym  idzie  faktyczny 

termin  do  wniesienia  odwołania  w  zakresie  zarzutu  nr  1  upływał  22  marca  2021  r.,  zatem  

w  dzień,  w  którym  Odwołujący  wniósł  odwołania  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej.  

W  konsekwencji  Izba  uznała,  że  odwołanie  zostało  wniesione  z  zachowaniem  terminu 

ustawowego i oddaliła wniosek Zamawiającego jako niezasadny. 

Przystępując  do  rozpoznania  odwołania,  Izba  ustaliła  wystąpienie  przesłanek  z  art.  505  

ust.  1  Pzp,  tj.  istnienie  po  stronie  O

dwołującego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz 

możliwości  poniesienia  przez  Odwołującego  szkody  w  wyniku  kwestionowanych  czynności 

zamawiającego.

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  merytorycznie  rozpoznała  złożone  odwołanie,  uznając,  

że zasługuje ono na uwzględnienie. 

Zarzut nr 1 

Zgodnie  z  punktem  16.1  SWZ  „Wykonawca  przystępujący  do  przetargu  jest  zobowiązany  
do  wniesienia  wadium  na  całość  przedmiotu  zamówienia  w  kwocie:  90  000,00  zł  (słownie: 
dziewięćdziesiąt tysięcy złotych 00/100)”. 
Zamawiający wskazał ponadto w SWZ m. in.: 

16.6.1.  Wadium  będzie  wypłacone  zamawiającemu  w  sytuacji,  gdy  wykonawca  

nie  wywiązał  się  ze  zobowiązań  wynikających  z  poniższych  warunków  zgodnie  

z art. 98 ust. 6 Ustawy Pzp. 

16.6.4.  Jedynym  warunkiem  wy

płacenia  kwoty  gwarantowanej  ma  być  przedstawienie 

Gwarantowi  lub  Poręczającemu  w  terminie  obowiązywania  wezwania 
zamawiającego do wypłacenia określonej kwoty wraz z określeniem powodu utraty 
wadium 

przez 

wykonawcę 

podpisanego 

przez 

osoby 

upoważnione  

do r

eprezentowania zamawiającego. 

16.6.5.  Przedstawienie  gwarancji  lub  poręczenia  niespełniających  powyższych  warunków 

uznane  będzie  przez  zamawiającego  za  niewniesienie  wadium,  pod  rygorem 
wykluczenia z postępowania o udzielenia zamówienia. 

Przystępujący  złożył  ofertę  w  postępowaniu  19  lutego  2021  r.  Do  oferty  załączona  została 

umowa  konsorcjum  zawarta  19  lutego  2021  r. 

między  Pol  Invest,  a  ZRG,  zgodnie  z  którą 

liderem konsorcjum został Pol Invest.  

Przystępujący  ponadto  złożył  gwarancję  wadialną  z  18  lutego  2021  r.,  w  której  gwarant 

wskazał: 

„Ponieważ  POL  INVEST  GROUP  SP.  Z  O.O.  z  siedzibą:  Ul.  RADOCHA  4A  41-200 

SOSNOWIEC (dalej zwany „Wykonawcą”) składa Ofertę na:  

Uporządkowanie wewnętrznej instalacji sprężonego powietrza, wody dołowej, ciepłowniczej, 

wodne

j  i  ppoż.  oraz  ustalenie  docelowo  stacji  wymienników  dla  w/w  instalacji  w  związku  

z 

prowadzonymi  pracami  likwidacyjnymi  obiektów"  dla  SRK  S.A.  Oddział  KWK  "Centrum"  

Znak  sprawy:  ZP-C-0044/20 

(dalej  zwaną  „Ofertą”),  niniejszym  podajemy  do  wiadomości,  

że Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie, 

jest  zobowiązane  wobec  Spółka  Restrukturyzacji  Kopalń  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą:  

Ul.  Strzelców  Bytomskich  207  41-914  Bytom  (dalej  zwanego  „Zamawiającym”)  w  kwocie  

000,00  zł  (słownie:  dziewięćdziesiąt  tysięcy  złotych),  którą  Gwarant  zobowiązuje  się 

wypłacić Zamawiającemu, co potwierdza niniejszym”.  

Na  dalszym  etapie  postępowania  Przystępujący  złożył  Aneks  nr  1  do  ww.  gwarancji,  gdzie 

również jako wykonawca wskazany  został Pol Invest: „Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń 

ERGO  Hestia  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Sopocie  (...)  oświadcza  niniejszym,  

że  na  zlecenie  Wykonawcy  firmy  POL  INVEST  GROUP  SP.  Z  O.O.  z  siedzibą:  

Ul. RADOCHA 4A 41-

200 SOSNOWIEC zmienia się okres ważności Gwarancji”. 

Jako dodatkową okoliczność, potwierdzającą zasadność zarzutu nr 1 odwołania Izba uznała, 

co następuje: 

2  marca  2021  r.  Zamawiający  skierował  do  Przystępującego  wezwanie,  w  którym  wskazał  

m. in.: 

„Zamawiający  wzywa Wykonawcę  do  uzupełnienia  pełnomocnictwa  lub  innego  dokumentu,  

z  którego  wynikać  będzie,  że  lider  konsorcjum  Pol  Invest  (...)  został  umocowany  przez 

członka  konsorcjum  ZRG  (...)  do  wniesienia  wadium  celem  zabezpieczenia  oferty  złożonej 

przez  wykonawców  wspólnie ubiegających się  o  udzielnie  zamówienia.  Z treści  dokumentu 

winno  wynikać,  że  umocowanie  do  podjęcia  czynności  związanej  z  wniesieniem  wadium 

nastąpiło najpóźniej w dniu 18.02.2021 r. tj. w dniu wystawienia gwarancji ubezpieczeniowej 

nr  903013644283  z  dnia  18.02.2021  r.,  wystawionej  przez  Sopockie  Towarzystwo 

Ubezpieczeń  ERGO  Hestia  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Sopocie  na  rzecz  lidera 

konsorcjum. 

Do  oferty  zostało  załączone  pełnomocnictwo  dla  lidera  konsorcjum  z  dnia  19.02.2021  r. 

opatrzone  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym  Pana  P.  Z.  oraz  Pana  J.  Z. 

z  datą 

22.02.202  1r.  oraz  umowa  konsorcjum  z  dnia  19.02.2021  r.  opatrzona  kwalifikowanym 

podpisem  elektronicznym z dnia 22.02.2021 

r. Z powyższego wynika, iż w dacie udzielenia 

gwarancji  ubezpieczeniowej  Pol  Invest  Group  Sp

.  z  o.o.  nie  był  upoważniony  do  działania  

w imieniu drugiego członka konsorcjum tj. ZRG GÓRREM Sp. z o.o. Sp.k., a zatem nie mógł 

także  w  jego  imieniu  wystąpić  o  zabezpieczenie  interesów  Zamawiającego  w  postaci 

wadium. 

W  związku  z  powyższym  prosimy  o  uzupełnienie  stosownego  dokumentu,  z  którego  

to umocowanie będzie wynikało”. 

4  marca  2021  r.  Przystępujący  w  odpowiedzi  na  powyższe  wezwanie  złożył  następujące 

dokumenty: 

Umowę przedwstępną z 17 lutego 2021 r. o wspólnym uczestnictwie w postępowaniu 

(Dalej: 

U

mowa 

przedwstępna) 

określającą 

zobowiązania 

stron 

wraz  

z pełnomocnictwem dla Pol Invest do wniesienia wadium,  

Oświadczenie  ZRG  z  19  lutego  2021  r.  o  umocowaniu  w  dacie  18  lutego  2021  r.  

do wniesienia wadium zabezpieczającego złożoną ofertę. 

Umowa prze

dwstępna w § 1 ust. 1 i 2 stanowiła: 

Niniejsza umowa jest umową przedwstępną, w ramach której Strony zobowiązują się 

do zawarcia umowy konsorcjum, 

zwanej dalej „Umową Konsorcjum”. 

Przedmiotem  niniejszej  umowy  jest  również  udzielenie  pełnomocnictwa  Liderowi  

do czynności niezbędnych w  postępowaniu o udzielenie zamówienia, jeżeli podjęcie 

czynności będzie konieczne przed zawarciem umowy przyrzeczonej.  

Z kolei § 2 zatytułowany „Pełnomocnictwo” stanowił: 

Zakład  Robót  Górniczych  GÓRREM  sp.  z  o.o.,  sp.k  z  siedzibą  w  Rudzie  Śląskiej 

udziela  Pol  Invest  Group  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Sosnowcu,  PEŁNOMOCNICTWA  

do wszelkich czynności, których podjęcie jest niezbędne w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia,  którego  przedmiotem  jest  „Uporządkowanie  wewnętrznej  instalacji 

sprężonego  powietrza,  wody  dołowej,  ciepłowniczej,  wodnej  i  ppoż.  oraz  ustalenie 

docelowo stacji  wymienników  dla w/w  instalacji w  związku z  prowadzonymi  pracami 

likwidacyjnymi obiektów” dla SRK S.A. Oddział KWK "Centrum”, znak sprawy: ZP-C-

jeżeli  podjęcie  czynności  będzie  konieczne  przed  zawarciem  umowy 

przyrzeczonej. 

Udzielone pełnomocnictwo obejmuje przede wszystkim pozyskanie gwarancji zapłaty 

wadium,  tj.  wniesienie  wadium  celem  zabezpieczenia  oferty  złożonej  przez 

wykonawców  (Strony)  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  

w postępowaniu, o którym mowa wyżej. 

Zamawiający  nie  kwestionował  ww.  dokumentów,  a  w  konsekwencji  nie  odrzucił  oferty 

Przystępującego  z  postępowania  i  15  marca  2021  r.  zaprosił  go  do  udziału  w  aukcji 

elektronicznej. 

W  ocenie  Izby  zaniechanie  powyższe  było  niezasadne.  W  świetle  ustalonych  faktów 

obowiązkiem Zamawiającego było odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 226 

ust. 1 pkt 14 Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł 

wadium,  lub  wniósł  w  sposób  nieprawidłowy  lub  nie  utrzymywał  wadium  nieprzerwanie  

do  upływu  terminu  związania  ofertą  lub  złożył  wniosek  o  zwrot  wadium  w  przypadku,  

o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3. Do wniosku powyższego Izba doszła przede wszystkim 

w  oparciu  o  treść  gwarancji  wadialnej  złożonej  przez  Przystępującego.  Zarówno  treść 

gwarancji,  jak  i  Aneksu  nr  1  do  gwarancji  jednoznacznie  wskazuje,  że  z  punktu  widzenia 

gwaranta  wykonawcą,  które  oferta  została  zabezpieczona  tą  gwarancją  to  Pol  Invest. 

Gwarant  oznaczył  wykonawcę,  którego  ofertę  zabezpieczył  w  sposób  jasny  i  nie  budzący 

wątpliwości.  Tym  samym  Izba  uznała  za  udowodnione  twierdzenie  Odwołującego,  który 

wskazywał, że gwarancja wadialna została wystawiona wyłącznie na rzecz Pol Invest, a nie 

na  rzecz  Przystępującego.  Przystępujący  w  toku  rozprawy  kwestionował  zasadność 

stanowiska Odwołującego, ale nie złożył żadnych dowodów potwierdzających, by Pol Invest 

wystąpił  o  wystawienie  przedmiotowej  gwarancji  działając  jako  lider  konsorcjum. 

Przy

stępujący nie podjął również próby uprawdopodobnienia, że gwarant miał świadomość, 

że  zabezpieczył  ofertę  dwóch  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia, a nie jednego tylko - Pol Invest. 

Jako  słuszną  należy  ocenić  decyzję  Zamawiającego  o  podjęciu  czynności  zmierzających  

do wyjaśnienia kwestii umocowania wykonawcy Pol Invest do reprezentacji Przystępującego 

w  momencie  wystawienia  spornej  gwarancji  wadialnej. 

W  ocenie  Izby  Zamawiający 

zaniechał  jednak  krytycznej  oceny  złożonych  4  marca  2021  r.  przez  Przystępującego 

dokumentów.  O  ile  nie  leży  w  kompetencjach  Zamawiającego  ocena  ważności  

i  rzeczywistego  (bądź  -  jak  twierdził  Odwołujący  -  fikcyjnego)  charakteru  zobowiązania 

wynikającego  z  Umowy  przedwstępnej,  to  jednak  Zamawiający  powinien  zwrócić  uwagę  

na  fakt

,  że  oświadczenie  ZRG  podpisane  19  lutego  2021  r.  dotyczące  umocowania  Pol 

Invest w dniu 18 lutego 2021 r. 

do działania w imieniu ZRG nie miało adresata. Nie wiadomo 

też  jakiemu  celowi  miało  to  oświadczenie  służyć.  Gdyby  zostało  podpisane  po  2  marca  

2021  r.  byłoby  oczywistym,  że  zostało  ono  złożone  na  potrzeby  zapewnienia 

Zamawiającego,  że  Pol  Invest  działał  w  imieniu  i  na  rzecz  ZRG.  Złożenie  takiego 

oświadczenia przez wezwaniem Przystępującego do uzupełnienia dokumentów dotyczących 

g

warancji  wadialnej  nie  miało  wyraźnego  celu,  co  biorąc  pod  uwagę  okoliczności  sprawy, 

czyniło je niewiarygodnym. 

Z kolei w świetle treści Umowy przedwstępnej z 17 lutego 2021 r. jednym z głównych celów 

jej  zawarcia  było  udzielenie  pełnomocnictwa  Pol  Invest  do  działania  w  imieniu  i  na  rzecz 

przyszłego  konsorcjum.  Przystępujący  nie  wyjaśnił  jednak  powodów,  dla  których  do  oferty 

zostało  załączone  (nie  budzące  wątpliwości  i  nie  kwestionowane  przez  Odwołującego) 

pełnomocnictwo  z  19  lutego  2021  r.,  które  umocowało  Pol  Invest  do  działania  w  imieniu 

Przystępującego. 

Efektem  odpowiedzi  Przystępującego  z  4  marca  2021  r.  nie  było  więc  wyjaśnienie 

okoliczności  związanych  z  umocowaniem  Pol  Invest  do  reprezentacji  Przystępującego  

w momencie ubiegania się przez niego o gwarancję wadialną. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  w  ocenie  Izby  dokumenty  złożone  przez  Przystępującego  

4 marca 2021 r. nie 

stanowiły dostatecznej odpowiedzi na pytania Zamawiającego wyrażone 

w wezwaniu z 2 marca 2021 r. Z

abezpieczenie oferty wadium nie może budzić jakichkolwiek 

wątpliwości,  co  do  jego  skuteczności  i  prawidłowości.  Wobec  faktu,  że  Przystępujący 

zarówno  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego,  jak  i  w  toku  rozprawy  nie  zdołał  

ww.  wątpliwości  wyjaśnić  oraz  wobec  treści  gwarancji  wadialnej,  jego  oferta  podlegała 

odrzuceniu 

z  postępowania  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  14  Pzp  jako  oferta 

zabezpieczona nieprawidłowym wadium. 

Zarzut nr 2 

W  punkcie  22.1.5  SWZ  Zamawiający  określił  następujące  zasady  prowadzenia  aukcji 

elektronicznej:  

„aukcja  trwa  dwadzieścia  minut.  Złożenie  co  najmniej  jednego  postąpienia  w  trakcie 

ostatnich  10  minut  aukcji  wydłuża  ją  o  10  minut  dogrywki.  Złożenie  co  najmniej  jednego 

postąpienia  w  trakcie  dogrywki  wydłuża  czas  aukcji  o  kolejną  pięciominutową  dogrywkę. 

Zamawiający nie wprowadza ograniczeń co do liczby dogrywek”. 

Z  kolei  w  zaproszeniu  jakie  Zamawiający  skierował  15  marca  2021  r.  do  wykonawców 

biorących  udział  w  postępowaniu  znajdowała  się  następująca  informacja,  co  do  sposobu 

prowadzenia aukcji elektronicznej: 

„- Planowany termin zamknięcia aukcji: 18.03.2021 o godz. 08:20 

Przedłużenie: 10 min. 

Jeżeli  w  okresie  10  min.  przed  planowanym  terminem  zamknięcia  pojawi  się  jakakolwiek 

nowa  oferta,  to  aukcja  zostanie 

przedłużona  o  następne  10  min.  od  czasu  złożenia 

postąpienia  i  zakończy  się  dopiero,  gdy  w  ustalonym  czasie  10  min.  nie  pojawi  się  żadna 

nowa oferta któregokolwiek wykonawcy”. 

Istotnym  dla  oceny  zasadności  zarzutu  nr  2  było  również  wyrażone  w  odpowiedzi 

Zamawiającego na odwołanie, który wskazał: 

„Należy  jednak  wskazać,  iż  Zamawiający  wskazał  reguły  postępowania  związane  

z  planowaną  do  przeprowadzenia  aukcją  elektroniczną  w  zaproszeniach  do  wzięcia  w  niej 

udziału gdzie wyraźnie wskazano, iż: Jeżeli w okresie 10 min. Przed planowanym terminem 

zamknięcia pojawi  się jakakolwiek  nowa oferta, to aukcja  zostanie przedłużona o następne 

10  min.  Od  czasu  złożenia  postąpienia  i  zakończy  się  dopiero,  gdy  w  ustalonym  czasie  

10 min. Nie pojawi się żadna nowa oferta któregokolwiek wykonawcy. 

Z  powyższego  wynika  w  sposób  jednoznaczny,  iż  odstępy  wynosiły  10  min,  a  nie  jak 

omyłkowo wskazano w SWZ - 5 min”. 

Przytoczone  wyżej  informacje  wskazują  w  sposób  niewątpliwy,  że  treść  zaproszenia  

do  udziału  w  aukcji  elektronicznej  było  niezgodna  z  SWZ  w  zakresie  zasad  tej  aukcji. 

Ponadto, 

regulację  zawartą  w  SWZ  Zamawiający  uznał  za  omyłkową  w  części  dotyczącej 

kolejnych  dogrywek.  W  konsekwencji  Izba  uznała,  że  Zamawiający  -  pośrednio  -  sam 

przyznał,  że  jego  intencją  była  zmiana  regulacji  dotyczącej  czasu  trwania  kolejnych 

dogrywek  z  pięciu  na  dziesięć minut  po  upływie  terminu  składania ofert. Co za tym  idzie  – 

zawarcie 

w treści zaproszeń do udziału w aukcji informacji o dłuższych, niż określone w SWZ 

dogrywkach nie było efektem omyłki, a celowym działaniem. 

Zamawiający podniósł, że mimo zmiany (bądź jak wskazywał Zamawiający doprecyzowania) 

zasad  prowadzenia  aukcji  elektronicznej 

nie  doszło  do  żadnej  szkody  po  stronie 

Odwołującego,  ani  innych  wykonawców,  a  „nowe”  zasady  były  znane  wykonawcom  

i  niekwestionowane  przez  nich. 

Zamawiający  twierdził  również,  że  aukcja  została 

przeprowadzona w sposób w pełni zgodny z informacją zawartą w zaproszeniu skierowanym 

do  wykonawców.  Powyższe  dowodzić  miało,  że  wprowadzona  15  marca  2021  r.  miała 

nieistotny  dla  wyniku  postępowania  charakter.  Wskazać  jednak  należy,  że  udział  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  na  zasadach  określonych  w  SWZ  jest 

uprawnieniem  wykonawców,  zatem  dokonanie  zmiany  tych  zasad  po  upływie  terminu 

składania ofert stanowiło naruszenie tych uprawnień. O ile szkoda taka nie miała charakteru 

wymiernego,  to  z  całą  pewnością  Odwołujący  uprawniony  był  dochodzić  swoich  praw  

w drodze wniesienia odwołania. 

W ocenie Izby stanowisko 

Zamawiającego nie zasługiwało na uwzględnienie. Wprowadzanie 

modyfikacji  SWZ  po  upływie  terminu  składania  ofert  jest  niedopuszczalne.  O  ile  –  

w  niektórych  przypadkach  -  możliwe  jest  uznanie  określonych  odstępstw  od  treści  SWZ  

za  nieistotne 

to  dotyczyć  to  może  przede  wszystkim  drobnych  uchybień  o  charakterze 

formalnym. 

Aukcja  elektroniczna  to  akt  bezpośredniej  konkurencji  pomiędzy  wykonawcami 

biorącymi udział w postępowaniu. Z tego względu określone w SWZ zasady tej aukcji mają 

niezwykle 

ważny  charakter  dla wyniku postępowania.  Dwukrotne  wydłużenie czasu  trwania 

dogrywek  w  aukcji  nie  sposób  uznać  zatem  za  nieistotną  zmianę  czy  poprawę  „omyłki”  

w treści SWZ. 

W konsekwencji 

Izba uznała zarzut nr 2 odwołania za zasadny. 

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości  

i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy 

Pzp orzekła jak w sentencji. 

Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania, w tym w szczególności z: 

oferty Przystępującego wraz załącznikami, 

dokumentów  złożonych  przez  Przystępującego  4  marca  2021  r.  w  odpowiedzi  

na wezwanie do wyjaśnień z 2 marca 2021 r., 

3.  SWZ 

i ogłoszenia o zamówieniu, 

zaproszeń do aukcji elektronicznej z 15 marca 2021 r., 

dokumentów  złożonych  przez  Odwołującego  w  toku  posiedzenia  niejawnego  

z udziałem stron oznaczonych jako dowody nr 1, 2 i 3. 

Izba  uznała  za  nieprzydatne  dla  rozstrzygnięcia  odwołania  dokumenty  złożone  przez 

Odwołującego  w  toku  posiedzenia  niejawnego  z  udziałem  stron  oznaczone  jako  dowody  

nr 4 i 5. 

Dokumenty te, jako dotyczące innego postępowania nie miały związku ze sprawą. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie 

art.  557  i  575  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  z  2019  r.  oraz  §  5  pkt  1  i  2  lit.  b)  

w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

…..............................………………………..……………