KIO 889/21 POSTANOWIENIE dnia 14 kwietnia 2021 roku

Sygn. akt: KIO 889/21 

POSTANOWIENIE 

z dnia 14 kwietnia 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący: 

Magdalena Rams 

Protokolant:   

Łukasz Listkiewicz  

po rozpoznaniu w dniu 14 kwietnia 2021 roku w Warszawie, na posiedzeniu 

z udziałem stron 

odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2021 roku 

przez 

wykonawcę Argenta sp. z o.o. sp.k., z siedzibą w Poznaniu, 

w  post

ępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Zespół  Opieki  Zdrowotnej  w 

Dąbrowie Tarnowskiej,  

przy  udziale  wykonawcy  AMP  Polska  Sp.  z  o.o.

,  z  siedzibą  w  Krakowie,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 

postanawia:  

1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 

2.  nakazać  Urzędowi  Zamówień  Publicznych  zwrot  z  rachunku  bankowego  na  rzecz 

wykonawcy   

Argenta  sp.  z  o.o.  sp.k,  z  siedzibą  w  Poznaniu  kwoty  15 000  zł  00  gr 

słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy),  stanowiącej  równowartość  uiszczonego 

wpisu. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  w

rześnia  2019  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  poz.  2019  ze  zm.)  w  zw.  z  art.  92  ust.  2  ustawy  z  dnia  11  września 

r. Przepisy  wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 

ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie 

–  w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  – 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………. 

Sygn. akt KIO 889/21 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Zespół  Opieki  Zdrowotnej  sp.  z  o.o.  (dalej  „Zamawiający”)  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  zakup  wraz  z  dostawą  materiałów 

zużywalnych z zakresu mikrobiologii (dalej „Postępowanie”). 

Izba  ustaliła,  że  ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowanie  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii Europejskiej w dniu 8 grudnia 2020 r. pod nr OJ/S:2020/S 239-5902333.  

W dniu 20 marca 2021 roku wykonawca 

Argenta sp. z o.o. sp.k, z siedzibą w Poznaniu (dalej 

„Odwołujący”) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego zarzucając naruszenie:  

W zakresie części dotyczącej pakietów 9, 12, 13, 18, 21, 19, 21, 24, 25, 27 i 28:   

  art. 26 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 w zw. z art. 10b PZP w zw. z art. 61 ust. 2 w 

zw.  z  6  K.c.  poprzez  ich  nieprawidłową  wykładnię  i  błędne  zastosowanie,  a  w 

kons

ekwencji  uznanie,  że  korespondencja  Zamawiającego  (w  szczególności 

pisma  z  23.02.2021  r.  stanowiące  wezwanie  w  rozumieniu  art.  26  ust.  1  PZP) 

została  doręczona  Argenta  sp.  z  o.o.  sp.  k.  w  sposób  umożliwiający  jej 

zapoznanie  się  z  treścią  tego  wezwania  (art.  61  ust.  2  K.c.),  a  w  konsekwencji 

uznanie,  że  wezwanie  zostało  skutecznie  doręczone  i  upłynął  termin  do 

uzupełnienia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp; 

  art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 

PZP  w  zw.  z  art.  10b  PZP  w  zw.  z  art.  61  ust.  2  w  zw.  z  6  K.c.  poprzez  ich 

nieprawidłową  wykładnię  i  błędne  zastosowanie,  a  w  konsekwencji  wykluczenie 

Argenta sp. z o.o. 

z postępowania wobec uznania, że nie wykazała ona spełniania 

warunków  udziału  w  Postępowaniu  wobec  nieuzasadnionego  uznania,  że 

wykonawca był zobowiązany do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w art. 

25  ust.  1  PZP,  chociaż  wezwanie  w  rozumieniu  art.  26  ust.  1  PZP  nie  zostało 

wykonawcy  doręczone  w  sposób  umożliwiający  zapoznanie  się  z  treścią  tego 

wezwania (art. 61 ust. 2 K.c.); 

  art. 26 ust. 1 i 3 w zw. z art. 25 ust. 1 w zw. z art. 10b PZP w zw. z art. 61 ust. 2 w 

zw.  z  6  K.c.  poprzez  ich  nieprawidłową  wykładnię  i  błędne  zastosowanie,  a  w 

konsekwencji zaniechanie dokonania ponownego wezwania Argenta sp. z o.o. sp. 

k.  do  przedłożenia  dokumentów  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  PZP,  mimo  iż 

wobec  bierności  Odwołującego  oczywistym  było,  że  pojawiły  się  problemy  z 

doręczeniem oświadczeń Zamawiającego; 

  art.  2  pkt  7a  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  oraz  3  PZP  poprzez  ich  niezastosowanie  i 

odmowę  dokonania  przez  Zamawiającego  czynności  samokontroli  mimo 

otrzymania od  Argenta sp.  z  o.o. sp. k.  stosownego wezwania oraz  nieprzyjęcia 

dokumentów,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  PZP,  a  w  konsekwencji  brak 

uniew

ażnienie  swoich  wadliwych  czynności,  co  stanowi  naruszenie  zasady 

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 

W zakresie części dotyczącej pakietów: 9, 12, 13, 18, 19, 21, 24, 25 i 27 ewentualnie, na 

wypadek  uznania,  że  zachodziły  przesłanki  do  wykluczenia  Odwołującego  i  odrzucenia 

jego  oferty  art.  46  ust.  4a  PZP  prze  jego  nieprawidłową  wykładnię  i  zastosowanie  w 

przedmiotowej sprawie, gdy oczywistym jest, że nieuzupełnienie przez Argenta sp. z o.o. 

sp. k. (w odpowiedzi na wezwanie) dokumentów potwierdzających okoliczności, o których 

mowa w art. 25 ust. 1 P.z.p. nie wynikało z przyczyn leżących po stronie Argenta sp. z 

o.o.  sp.  k.,  a  tylko  spełnienie  tej  przesłanki  upoważnia  Zamawiającego  do  zatrzymania 

wadium wraz z odsetkami; 

3)  W zakresie c

zęści dotyczącej pakietu 28:  

  art. 24 ust. 1 pkt 16 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia AMP Polska sp. z o.o. 

z Postępowania w zakresie Pakietu 28, mimo faktu, że wykonawca ten w wyniku 

zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził  Zamawiającego  w 

błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu, 

w  zakresie  spełniania  przez  test  wytycznych  WHO  odnośnie  wykrywania 

antygenu w diagnozie Sars CoV 2 i posiadania statusu EUL WHO; 

  art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP przez zaniechanie wykluczenia AMP Polska sp. z o.o. z 

udziału  w  Postępowaniu  w  zakresie  pakietu  28,  mimo  faktu,  iż  wykonawca  ten 

lekkomyślnie  lub  niedbale  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd 

Zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  a  to  związane  z 

przedstawieniem informacji (złożenia przez wykonawcę oświadczenia) w zakresie 

spełniania  przez  test  wytycznych  WHO  odnośnie  wykrywania  antygenu  w 

diagnozie Sars CoV 2 i posiadania statusu EUL WHO; 

  art.  89  ust.  1  pkt.  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  3  PZP  w  zw.  z 

Załącznikiem  nr  2  do  SIWZ  -  tabeli  "Pakiet  nr  28  Testy  wykrywające  antygen 

SarsCoV  2”  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  AMP  Polska  sp.  z  o.o.  w 

zakresie  pakietu  28  Postępowania,  pomimo  okoliczności,  że  jej  oferta  nie 

odpowiadała specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż oferowane przez 

nią  testy  nie  spełniają  wytycznych  WHO  odnośnie  wykrywania  antygenu  w 

diagnozie Sars CoV 2 i nie posiadają statyku EUL WHO, co stanowi naruszenie 

zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 

  ewentualnie  w  przypadku braku  uznania któregokolwiek  z  powyższych zarzutów 

niniejszym zarzucam naruszenie art. 26 ust. 3 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP przez 

zaniechanie wezwania AMP 

Polska sp. z o.o. do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 

3  PZP  dokumentów  potwierdzających  spełnienie  warunku,  o  którym  mowa  w 

Załączniku  nr  2  do  SIWZ  -  tabeli  "Pakiet  nr  28  Testy  wykrywające  antygen 

SarsCoV  2”  w  postaci  spełniania  przez  test  wytycznych  WHO  odnośnie 

wykrywania  antygenu  w  diagnozie  Sars  CoV  2  i  posiadania  statusu  EUL  WHO, 

mimo  wezwania  Zamawiającego  do  dokonania  takiej  czynności  przez  Argenta  i 

poinformowania Zamawiającego o braku spełniania przez AMP Polska sp. z o.o. 

warunków SIWZ, 

Odwołujący wniósł o merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i 

jego  uwzględnienie,  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  wskazanych  w  treści 

odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia: a. czynności oceny i badania ofert w 

zakresie  p

akietów  9,  12,  13,  18,  19,  21,  24,  25,  27,  28  Postępowania,  b.  czynności 

wykluczenia Argenta sp. z o.o. sp. k. z udziału w Postępowaniu w zakresie pakietów 9, 12, 

13, 18, 19, 21, 24, 25, 27, 28 Zamówienia (a w konsekwencji odrzucenia) oferty Argenta sp. 

z 

o.o.  sp.  k.,  c.  czynności  polegającej  na  wyborze  oferty:  i.  BioMaxima  S.A.  jako 

najkorzystniejszej,  w  zakresie  pakietu  9,  19  i  25  Postępowania,  ii.  Z.S.  prowadzącego 

d

ziałalność gospodarczą pod firmą „Graso Z.S.” jako najkorzystniejszej, w zakresie pakietów 

21, 24 Postępowania, iii. AMP Polska sp. z o.o. w zakresie pakietu 28 Postępowania, oferty 

AMP  Polska  sp.  z  o.o., 

nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej  czynności  oceny  i 

badania  ofert  w  zakresie  pakietów  9,  12,  13,  18,  19,  21,  24,  25,  27,  28  Zamówienia,  a  w 

związku  z  czym  wezwanie  Argenta  sp.  z  o.o.  sp.  k.  do  uzupełnienia  w  trybie  art.  26  ust.  1 

PZP.  dokumentów,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  PZP,  5.  nakazanie  Zamawiającemu 

dokonania ponownej czynności oceny i badania ofert, a w związku z czym wykluczenia AMP 

Polska  sp.  z  o.o  z  Postępowania  w  zakresie  pakietu  28  Postępowania  (w  konsekwencji 

odrzucenia jej oferty), ewentualnie, w braku podstaw do wykluczenia AMP Polska sp. z o.o. z 

Postępowania w zakresie pakietu 28 Postępowania o nakazanie Zamawiającemu wezwania 

AMP  Polska  sp.  z  o.o. 

do  uzupełnienia  w  trybie  art.  26  ust.  3  PZP  dokumentów 

potwierdzających  spełnienie  warunku,  o  którym  mowa  w  Załączniku  nr  2  do  SIWZ  -  tabeli 

"Pakiet nr 28 Testy wykrywające antygen SarsCoV 2”, a następnie po dokonaniu ponownej 

oceny nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty AMP Polska sp. z o.o. na podstawie art. 

89 ust. 1 pkt 2 PZP jako niezgodnej z SIWZ, 

ewentualnie, na wypadek uznania że zachodziły 

przesłanki  do  wykluczenia  Odwołującego  i  odrzucenia  jego  oferty,  wnoszę  o  nakazanie 

Zamawiającemu  zwrócenia  Argenta  sp.  z  o.o.  sp.  k.  otrzymanego  wadium  w  całości, 

zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego. 

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienia wykonawca 

AMP Polska sp. z o.o. (dalej „Przystępujący”). Przystępujący nie stawił się na posiedzenie 

w  wyznaczonym  terminie.  Izba  ustaliła,  że  w  aktach  sprawy  znajduje  się  zawiadomienie 

wykonawcy  o  terminie  posiedzenie  oraz  potwierdzenie  odbioru  zawiadomienia  przez 

Przystępującego.  

W  dniu  14  kwietnia  2021  r.  na  posiedzeniu  z  udziałem  stron  pełnomocnik  Zamawiającego, 

prawidłowo  umocowany,  złożył  oświadczenie  o  uwzględnieniu  w  całości  zarzutów 

podniesionych w odwołaniu.  

Izba 

zważyła, co następuje: 

Mając  na  uwadze  datę  wniesienia  rozpoznawanego  odwołania  do  postępowania 

odwoławczego  w  tej  sprawie,  zgodnie  z  art.  92  ust.  2  ustawy  dnia  11  września  2019  r. 

Przepisy  wprowadzające  ustawę  –  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.U.  poz.  2020  ze 

zm.), znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) (

dalej: „nowa ustawa pzp” lub „npzp”). 

Zgodnie  z  art.  522  ust.  2  npzp  w 

jeżeli  uczestnik  postępowania  odwoławczego,  który 

przystąpił  do  postępowania  po  stronie  zamawiającego,  nie  wniesie  sprzeciwu  co  do 

uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba 

umarza  postępowanie,  a  zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub  unieważnia  czynności  w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. 

Zamawiający  na  posiedzeniu  z  udziałem  stron  złożył  oświadczenie  o  uwzględnieniu  w 

całości  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu.  Zamawiający  wskazał,  że  wezwie 

Odwołującego  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  do  złożenia  brakujących  dokumentów  i 

dokonana ponownego badania i oceny ofert.  

Przystępujący  nie  stawił  się  na  wyznaczony  termin  posiedzenia  z  udziałem  stron  w 

przedmiotowej  sprawie.  W  aktach  sprawy  znajduje  się  oświadczenie  złożone  przez 

Przystępującego  potwierdzające  okoliczność  zawiadomienia  wykonawcy  o  terminie 

posiedzenia  z  udziałem  stron.  Izba  uznała,  że  niestawiennictwo  na  posiedzeniu  przed  Izbą 

Przystępującego, mimo prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia,  należy  uznać 

za  rezygnację  z  uprawnień  do  reprezentowania  swoich  interesów,  tożsamą  z  niezłożeniem 

sprzeciwu  co  do  uwzględnienia  odwołania.  Należało  bowiem  uznać,  że  wyznaczona  do 

rozpoznania  sprawy  rozprawa  i  poprzedzające  ją  posiedzenie  z  udziałem  stron  to  ta  faza 

postępowania  odwoławczego,  w  której  następuje  koncentracja  czynności,  wniosków  i 

oświadczeń  stron  oraz  uczestników  postępowania  zmierzająca  do  zakończenia 

postępowania toczącego się na skutek wniesienia odwołania. Z powyższego wynika, że po 

skierowaniu  o

dwołania  na  posiedzenie  z  udziałem  stron  lub  na  rozprawę  odwołanie,  co  do 

zasady, będzie rozpatrzone na tym posiedzeniu lub rozprawie i tam też rozpatrzone zostaną 

ewentualne  zgłoszone  wnioski  i  oświadczenia  stron,  takie  jak  oświadczenie  co  do 

uwzględnienia  odwołania  przez  zamawiającego  czy  ewentualny  sprzeciw  co  do 

uwzględnienia odwołania.    

Skoro  zatem  uwzględnienie  odwołania  przez  zamawiającego  może  nastąpić  najpóźniej  do 

ostatecznego 

rozstrzygnięcia 

w 

przedmiocie 

wniesionego 

odwołania, 

co 

– 

w  razie  wy

znaczenia posiedzenia lub rozprawy  mających na celu rozpatrzenie odwołania  – 

odbędzie się na tym posiedzeniu lub rozprawie, ewentualny sprzeciw w tym zakresie również 

można zgłosić w tym czasie. W warunkach prawidłowego powiadomienia Przystępującego o 

term

inie posiedzenia, na którym ma zostać rozpatrzone odwołanie, uznać należy że na tym 

posiedzeniu  Przystępujący  może  zgłosić  ewentualny  sprzeciw  co  do  uwzględnienia 

odwołania. Niestawiennictwo Przystępującego mimo prawidłowego zawiadomienia o terminie 

posied

zenia należy uznać za rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich interesów, 

tożsame z niezłożeniem sprzeciwu co do uwzględnienia odwołania.  

Zatem,  w  związku z faktem,  że Przystępujący  nie wniósł  sprzeciwu co do uwzględnienia  w 

całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba – stosownie do dyspozycji art. 522 ust. 

2 npzp w zw. z art. 568 pkt 3 npzp 

– umorzyła postępowanie odwoławcze. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  treści  art.  575  nowego 

pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 

2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  poz.  2437), 

nakazując zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. 

Przewodniczący:   ………………………………