KIO 888/21 WYROK dnia 20 maja 2021 r.

Sygn. akt: KIO 888/21 

WYROK 

z dnia 20 maja 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aleksandra Patyk 

Protokolant:             Szymon Grzybowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  20  maja  2021  r. 

w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  20  marca  2021  r.  przez  wykonawcę  BCJ 

Firma  Instalacyjno 

–  Budowlana  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą w  Tarnobrzegu  w  postępowaniu 

prowadzonym przez 

Gminę Bodzechów z/s w Ostrowcu Świętokrzyskim 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej,  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym 

odrzucenie 

oferty  wykonawców  G.  G.  i  A.  G.  –  wspólników  spółki  cywilnej 

prowadzących  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Przedsiębiorstwo  Produkcyjno 

Handlowo  Usługowe  „MAKO”  s.c.  w  Ostrowcu Świętokrzyskim  na  podstawie  art.  89 

ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 

stycznia 2004 r. Prawo zamówień 

publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.).   

Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 

.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem 

wpisu od odwołania, 

2.2. zas

ądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: 

trzynaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do 

art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  z  późń.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………..   

Sygn. akt: KIO 888/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Gmina  Bodzechów  z/s  w  Ostrowcu  Świętokrzyskim  [dalej 

„Zamawiający”]  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  na 

budowę  sieci  kanalizacji  sanitarnej  w  miejscowości  Miłków  

i Jędrzejów - część 2 (znak postępowania: ZP.271.14.2020).  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 

w dniu 18 grudnia 2020 r. pod numerem 768053-N-2020. 

Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 

11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 

z 

2019  poz.  2020),  jako  wszczętego  i  niezakończonego  przed  dniem  1  stycznia  2021  r., 

stosuje  się  przepisy  dotychczasowe,  tj.  przepisy  ustawy  z dnia  29 stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”]. 

Mając  na  uwadze,  iż  odwołanie  zostało  wniesione  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  w  dniu  20  marca  2021  r.,  do  przedmiotowego  postępowania  odwoławczego, 

zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z 

dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - 

Prawo zamówień  publicznych (Dz.U.  z  2019  r. poz.  2020),  znajdują zastosowanie przepisy 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień    publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  

poz. 2019 ze zm.) [dalej „ustawa nPzp”].  

W dniu 20 marca 2021 r. wykonawca BCJ Firma Instalacyjno 

– Budowlana Sp. z o.o. 

z siedzibą w Tarnobrzegu [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu 

naruszenie: 

1.  art.  90  ust.  1  i  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  skierowanie  do  wykonawcy 

Przedsiębiorstwo  Produkcyjno  Handlowo  Usługowe  „MAKO”  s.c.  G.  G.,  A.  G.  w  Ostrowcu 

Świętokrzyskim  [dalej  „MAKO”],  który  nierzetelnie  złożył  pierwsze  wyjaśnienia  w  sprawie 

rażąco  niskiej  ceny  (nieudzielenie  szczegółowych  informacji,  nieprzedstawienie  dowodów  i 

złożenie  wyjaśnień  w  sposób  zdawkowy  i  ogólnikowy)  kolejnego  wezwania  do  wyjaśnienia 

tego samego zakresu informacji w zakresie rażąco niskiej ceny, tj. wezwania wykonawcy „do 

skutku”; 

a 

na  wypadek,  gdyby  Krajowa  Izba  Odwoławcza,  nie  podzieliła  poglądu  o  zarzucie 

naruszenia art. 90 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, podniósł zarzut naruszenia: 

2. art. 89 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MAKO, pomimo że oferta 

złożona  przez  wykonawcę  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia; 

3. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 

r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (tj.  Dz. U.  z  2018  r.  poz.  419)  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  MAKO,  pomimo  iż  złożenie  oferty  przez  wykonawcę  stanowi  czyn 

nieuczciwej  konkurencji  z  uwagi  na  utrudnianie  dostępu  do  rynku  innym  przedsiębiorcom, 

poprzez zamiar świadczenia usług poniżej kosztów.  

Wobec w

w. zarzutów Odwołujący wniósł o: 

1. merytoryczne rozpatrzenie przez KIO odwołania i jego uwzględnienie; 

2.  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu  z  dokumentacji  postępowania  oraz  z  innych 

wskazywanych dowodów na okoliczności wskazane odwołaniem; 

3.  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  Zamawiającego  polegającej  na 

wyborze  jak

o  najkorzystniejszej  oferty  MAKO,  a  następnie  nakazanie  Zamawiającemu 

odrzucenia  oferty  ww.  wykonawcy  z  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  

a  następnie  powtórzenie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  (ponownego  badania  

i oceny ofert); 

4. zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym 

zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika (o ile zostanie w sprawie ustanowiony) według 

faktury  oraz  kosztów  dojazdu  (według  potwierdzenia  poniesionych  kosztów,  jakie  zostaną 

złożone podczas rozprawy). 

W  uzasadnieniu  odwołania  Odwołujący  wskazał,  że  pierwotnie  Zamawiający  w  dniu 

28  stycznia  2021  r.  jako  najkorzystniejszą  wybrał  ofertę  MAKO.  Dnia  2  lutego  2021  r. 

Odwołujący  -  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie,  zarzucając 

Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89 ust. 4 ustawy Pzp oraz przepisu art. 89 ust. 1 

pkt 3 ustawy Pzp w zw. z przepisem art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk. Odwołujący wskazał, że oferta 

wybranego  wykonawcy  zawiera  rażąco  niską  cenę,  a  wyjaśnienia  wykonawcy  złożone  na 

wezwanie  Zamawiającego  są  lakoniczne  i  nie  zawierają  żadnych  dowodów  na  poparcie 

okoliczności  mających  rzekomo  uzasadniać  szczególnie  sprzyjające  okoliczności 

umożliwiające zaoferowanie tak niskiej ceny. 

W  odpowiedzi  na  przedmiotow

e  odwołanie  Zamawiający  dnia  9  lutego  w  całości 

uwzględnił  zarzuty  podniesione  przez  Odwołującego  i  wniósł  o  umorzenie  postepowania. 

Zamawiający  podzielił  pogląd  Odwołującego,  iż  pomimo  wezwania  do  wyjaśnień 

wykonawców,  których  oferty  zawierały  rażąco  niską  cenę,  nie  doszło  do  sytuacji,  w  której 

można by uznać, że przedmiotowe wyjaśnienia w sposób niebudzący wątpliwości wykazały, 

że oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny lub kosztu. Zamawiający przyznał, iż wyjaśnienia 

wykonawców nie były wystarczająco szczegółowe, a argumentacja zawarta w uzasadnieniu 

odwołania  w  postaci  konkretnych  wyliczeń  jeszcze  wzmocniła  jego  przekonanie,  iż 

wyjaśnienia  wykonawców  złożone  w  toku  przedmiotowego  postępowania  były 

niewystarczające.  Z  tego  powodu  KIO  umorzyła  postępowanie,  biorąc  pod  uwagę  uznanie 

przez Zamawiającego zasadności odwołania.  

Następnie Zamawiający w piśmie z dnia 25 luty 2021 r. poinformował wykonawców, iż 

unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonaną w dniu 28 stycznia 2021 r. 

oraz ponownie 

wezwał wykonawców do udzielenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów, 

dotyczących  wyliczenia  ceny  oferty  złożonej  w  postępowaniu.  W  przedmiotowym  piśmie 

Zamawiający  powtórzył  de  facto  pierwotnie  wystosowane  wezwanie,  ale  dodatkowo 

podkreślił i pogrubił, iż wyjaśnienia mają być „dokładne i jednoznaczne”, a także pogrubiono  

i  dodatkowo  podkreślono  konieczność  złożenia  dowodów.  W  ten  sposób  Zamawiający 

ponownie  wezwał  wykonawców  do  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny,  instruując  ich,  że 

wyjaśnienie  ma  być  szczegółowe  i  zawierać  dowody,  o  których  Zamawiający  pisał  już  

w  pierwszym  wezwaniu. 

Zamawiający  skierował  więc  pismo  do  wykonawców,  chociaż 

wezwanie  to  było  analogiczne  do  wezwania  do  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  

z  dnia  21.01.2021  r.  Już  bowiem  pismo  z  dnia  21.01.2021  r.  zawierało  wezwanie  dla 

każdego z wykonawców do udzielenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów, dotyczących 

wyliczenia  ceny  oferty  złożonej  w  przedmiotowym  postępowaniu,  w  tym  w  szczególności  

w zakresie określonym art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zamawiający  zwrócił  się  do  wykonawcy  o  udzielenie  dokładnych  i  jednoznacznych 

wyjaśnień  dotyczących  zaoferowanej  ceny,  w  tym  również  o  złożenie  dowodów 

potwierdzających,  że  zaoferowana  cena  nie  jest  rażąco  niska,  a  także  o  przedstawienie 

kalkula

cji  ceny  ofertowej.  Pierwotne  wyjaśnienia  MAKO  zawierały  tylko  kilkanaście 

ogólnikowych  zdań  (1,5  strony  tekstu),  bez  żadnych  dowodów  na  ich  poparcie.  Pomimo 

złożonych tak lakonicznych wyjaśnień, budziła nadal obiektywne wątpliwości co do tego czy 

oferta  j

est  zrównoważona  pod  względem  gospodarczym  i  czy  może  zostać  zrealizowana  

w  należyty  sposób.  Wykonawca  nie  przedstawił  żadnej  kalkulacji  ani  kosztorysu,  które 

pozwalałyby  na  uznanie  złożonej  przez  niego  oferty  za  wiarygodną,  realistyczną  

i uwzględniającą wszystkie elementy związane z przedmiotowym zamówieniem. 

Odnosząc się do argumentów wskazanych przez wykonawcę w wyjaśnieniach z dnia 

26.01.2021  r. 

Odwołujący  podkreślał,  iż  twierdzenia  wykonawcy  m.in.  o  uprzednio 

zakupionych  materiałach,  które  zostały  zmagazynowane,  własnych  złożach  surowców  czy 

też  korzystnych  cenach  materiałów  oferowanych  przez  partnerów  handlowych,  wbrew 

pierwotnemu  wezwaniu  Zamawiającego,  nie  zostały  poparte  żadnymi  dowodami,  dlatego 

należy  uznać  je  jedynie  za  gołosłowne  deklaracje.  Wykonawca  nie  wykazał  także  w  jaki 

sposób  posiadanie  przez  niego  specjalistycznego  sprzętu  oraz  doświadczonej  kadry 

pracowniczej wpływa na możliwość obniżenia ceny ofertowej. 

Pomimo przyznania przez Zamawiającego racji Odwołującemu, że pierwotnie złożone 

w

yjaśnienia  wybranego wykonawcy  były  lakoniczne  i  nierzetelne,  Zamawiający  nie  odrzucił 

bynajmniej  jego  oferty,  lecz  w  dniu  25.02.2021  r.  ponownie  skierował  do  wykonawcy 

wezwanie do udzielenia analogicznych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w tym do 

złożenia  dowodów,  dotyczących  ceny  oferty  złożonej  w  postępowaniu,  w  zakresie  cen 

materiałów,  piachu,  kruszywa,  informacji  dot.  zmagazynowanych  materiałów,  a  także 

zaangażowania  sprzętu,  kadry.  Zamawiający  podkreślił  w  piśmie  konieczność  złożenia  

dowodów  potwierdzających,  że  zaoferowana  cena  nie  jest  rażąco  niska.  Pouczył  w  ten 

sposób wykonawcę jak ma złożyć drugie, kolejne już wyjaśnienie dotyczące zarzutu rażąco 

niskiej ceny. 

Wykonawca,  będąc  tak  precyzyjnie  poinstruowany  przez  Zamawiającego,  a  także 

zn

ając już zarzuty pierwszego odwołania Odwołującego, przedłożył kolejne wyjaśnienia, tym 

razem  zawierające  już  54  karty,  w  tym  dowody  potwierdzające,  w  jego  opinii,  rynkowość 

zaoferowanej  ceny.  Dopiero  zatem  po  drugim  wezwaniu  Zamawiającego  przedłożono 

dowo

dy, pomimo, iż termin wyznaczony na przedłożenie wyjaśnień i dowodów w pierwszym 

wezwaniu  Zamawiającego  (6  dni)  był  wystarczający  do  uzyskania  ofert  od  partnerów 

handlowych, a także zbliżony do terminu wskazanego w drugim wezwaniu (7 dni). Wystarczy 

tylko 

porównać  odpowiedzi  wykonawcy  na  dwa  tożsame  wezwania  Zamawiającego,  aby 

stwierdzić,  że  doszło  do  rażącego  naruszenia  zasady  równego  traktowania  wykonawców  

i  uczciwej  konkurencji.  O  ile  bowiem  pierwsze  wyjaśnienia  zawierały  jedynie  1,5  strony 

lakonicznego 

tekstu,  o  tyle  kolejne  wyjaśnienia  po  ewidentnym  instruktażu  od 

Zamawiającego  zawierały  już  54  karty  wyjaśnień  i  dowodów.  Wszystko  to  w  sytuacji,  gdy 

wykonawca już w momencie składania pierwszych wyjaśnień był zobligowany do wskazania 

w  sposób  wyczerpujący  i  precyzyjny  wszelkich  czynników,  które  pozwoliły  mu  na 

skalkulowanie  ceny  ofertowej  na  takim,  a  nie  innym  poziomie,  a  także  do  przedstawienia 

Zamawiającemu kompletnych dowodów, o które Zamawiający wzywał i które potwierdziłyby, 

że  cena  oferty  nie  jest  rażąco  niska.  To  bowiem  podmiot  wezwany  do  złożenia  wyjaśnień  

w zakresie rażąco niskiej ceny jest zobowiązany wskazać czynniki, które faktycznie wpłynęły 

na jej obniżenie (wyrok KIO z dnia 17 kwietnia 2013 r. sygn. akt: KIO 784/13). 

Powyżej opisane zachowanie Zamawiającego uzasadnia naruszenie przez niego art. 

90 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust.1 ustawy Pzp. 

Odwołujący wskazał, iż zgodnie z jednolitą linią orzeczniczą przyjmuje się, że biorąc 

pod  uwagę,  iż  wezwanie  kierowane  jest  do  profesjonalnego  uczestnika  obrotu 

gospodarczego,  wobec którego  stosowany  jest  miernik  podwyższonej  staranności  (art.  355 

par  2 k.c.), 

a także mając na uwadze zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej 

konkurencji  (art.  7  ust.  1  Pzp),  wezwanie  w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny  należy,  co  do 

zasady,  kierować  do  wykonawcy  jednokrotnie.  Zamawiający  może  wezwać  ponownie  do 

złożenia wyjaśnień tylko tego wykonawcę, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, a nie 

takiego,  który  uchylając  się  od  udzielenia  szczegółowych  informacji  i  przedstawienia 

dowodów,  złożył  wyjaśnienia  w  sposób  zdawkowy  i  ogólnikowy.  Kolejne  wezwania  do 

wyjaśnienia tego samego zakresu informacji, przy niestarannej postawie wykonawcy, uznać 

należy za dokonywane z naruszeniem art. 90 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Brak 

rzetelności  i  staranności  po  stronie  wykonawcy  nie  może  uzasadniać  kierowania  do  niego 

kolejnych  wezwań  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp,  niejako  „do  skutku”,  przy  jednoczesnym 

instruowaniu wykonawcy jak 

mają wyglądać kolejne wezwania. Odwołujący na potwierdzenie 

stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 24 listopada 2017 r. sygn. akt: KIO 2380/17, wyrok  

z  dnia  13  października 2014  r.  sygn.  akt:  KIO  2025/14,  wyrok  KIO  z  dnia  3  lutego  2016  r. 

sygn. akt: KIO 77/16. 

Mając  na  uwadze  dyspozycję  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp,  zamawiający  powinien 

odrzucić  ofertę  takiego  wykonawcy.  Krajowa  Izba  Odwoławcza  wielokrotnie  stwierdzała,  że  

w  sytuacji,  gdy  wykonawca  nie  dołożył  należytej  staranności  przy  składaniu  wyjaśnień,  nie 

dostarczył też zamawiającemu dowodów potwierdzających realność zaoferowanej ceny, brak 

jest podstaw do nakładania na zamawiającego obowiązku ponownego wzywania wykonawcy 

do  składania  wyjaśnień  w  tym  zakresie.  W  przedmiotowej  sprawie  Zamawiający  uznał,  że 

może swobodnie wezwać wykonawcę do ponownego złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco 

niskiej  ceny,  z  dodatkowym  podkreśleniem  słowa  „dowody”,  co  w  oczywisty  sposób 

naruszyło  zasadę  równego  traktowania  wykonawców  oraz  zasady  uczciwej  konkurencji, 

stanowiąc  wręcz  instruktaż  jak  powinny  wyglądać  kolejne  wyjaśnienia.  W  ocenie 

odwołującego, już sama ta okoliczność (naruszenie art. 7 ustawy Pzp) jest wystarczająca do 

uznania odwołania za uzasadnione.  

Niemniej jednak, z 

ostrożności procesowej, Odwołujący wskazał także dalsze zarzuty 

pod adresem zaskarżonej czynności Zamawiającego. Stwierdził, że nie ulega wątpliwości, iż 

oferta  wykonawcy,  nawet  po  zapoznaniu  się  z  kolejnymi  wyjaśnieniami,  nadal  jest  ofertą  

z  rażąco  niska  cena,  co  powoduje  zagrożenie  dla  realizacji  świadczenia  budowy  sieci 

kanalizacji  s

anitarnej  dla  Zamawiającego  i  może  skutkować  jego  nienależytym  lub 

całkowitym  niewykonaniem.  Poniższe  argumenty  dotyczące  naruszeń  art.  89  ust.  1  pkt  4 

ustawy  Pzp  oraz  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  15  ust.  1  pkt  1  uznk  mają 

charakter  ewentua

lny,  w  przypadku  gdyby  Krajowa  Izba  Odwoławcza  nie  podzieliła 

stanowiska Odwołującego o naruszeniu art. 90 ust 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, jako 

zarzutu podstawowego. 

Odwołujący  wskazał,  iż  posiada  wieloletnie  doświadczenie  w  branży  budowlanej,  

w  szczególności  w  zakresie  budowy  sieci  kanalizacji  sanitarnych,  które  pozwala  mu 

skalkulować  rzeczywiste  koszty  realizacji  zamówienia  objętego  przedmiotowym 

postępowaniem,  co  pozwala  na  wyciągnięcie  wniosków  odnośnie  rażącego  zaniżenia  ceny 

zaoferowanej 

przez  wykonawcę.  Odwołujący  wskazał  na  następujące  fakty,  wskazane  już 

uprzednio w odwołaniu z dnia 2 lutego 2021 r. i poparte dowodami w zakresie kalkulacji, tj.: 

a) Koszty robocizny/zatrudnienia pracowników - co najmniej 432.000,00 zł. 

Odwołujący  wskazał,  iż  biorąc  pod uwagę wskazany  przez  Zamawiającego w  SIWZ 

zakres  prac  koniecznym  jest  zaangażowanie  do  realizacji  przedmiotowego  zamówienia  3 

brygad,  każda  składająca  się  z  5  pracowników.  Przeciętne  miesięczne  wynagrodzenie 

pracownika za pracę wynosi ok. 4.000,00 zł brutto. Łączny koszt zatrudnienia pracowników 

w okresie realizacji przedmiotu zamówienia (7 miesięcy) wyniesie 432.000,00 zł (15 osób x 7 

miesięcy  x  4.000,00  zł).  Koszty  robocizny  swoim  zakresem  obejmują  wykonanie  sieci 

kanalizacji  grawitacyjnej 

i  tłocznej,  montaż  zbiorników  pompowni,  a  także  wszelkie  roboty 

związane  z  odtworzeniem  terenu  po  robotach  ziemnych  (bez  odtworzenia  nawierzchni 

asfaltowej). 

b) 

Koszty usługi - ok. 613.350,00 zł 

Niezakłócone i sprawne zrealizowanie przedmiotu zamówienia wymaga m.in. 

Wykonania przewiertu sterowanego (w drodze wojewódzkiej)- koszt ok. 40.000,00 zł, 

Dostawy i montażu pompowni ścieków - koszt ok. 297.200,00 zł, 

- Odtworzenia nawierzchni asfaltowej- 

koszt ok. 150.000,00 zł, 

Obsługi geodezyjnej, obsługi geotechnicznej- koszt ok. 60.000,00 zł, 

Koszt  przeglądów  gwarancyjnych  w  okresie  udzielonej  gwarancji  (60  miesięcy)-  koszt  ok. 

66.150,00 zł 

c) Koszty materiałów 

Znaczącymi czynnikami kosztotwórczymi przy realizacji ww. zamówienia, które także 

istotnie  wpływają  na  cenę  oferty,  są  materiały.  Zgodnie  z  wymogami  technicznymi  oraz 

SIWZ, przedmiotowe zadanie wymaga zakupu: 

Materiałów  instalacyjnych  (rur,  włazów,  studni  z  tworzywa  sztucznego)-  koszt  ok. 

155.629,57 zł, 

- Studni betonowych - koszt ok. 116.925,94 z

ł, 

Materiałów  pomocniczych  (kruszyw  na  wymianę  gruntu,  kruszyw  drogowych)-  koszt  ok. 

121.399,79 zł. 

Łącznie, kwota jaka musi zostać przeznaczona na zakup samych materiałów wynosi 

393.955,30 zł. 

Odwołujący  wspomniał,  iż  ww.  kwoty,  dotyczące  zakupu  materiałów  są  kwotami 

zaoferowanymi indywidualnie Odwołującemu, który dzięki długoletniemu funkcjonowaniu na 

rynku  usług  kanalizacji  sanitarnej  i  wieloletniej  współpracy  handlowej  nawiązanej  w  toku 

działania  spółki,  otrzymuje  korzystne  rabaty  i  upusty,  co  pozwala  na  uzyskanie  cen 

materiałów  w  kwotach  niższych,  aniżeli  pozostali  oferenci.  Pozwala  to  na  przyjęcie 

domniemania,  iż  wykonawca  poniesie  jeszcze  wyższe  koszty  zakupu  materiałów,  aniżeli 

Odwołujący. 

Podsumowując,  wskazane  wyżej  przez  Odwołującego  łączne  koszty  bezpośrednie 

kształtują się na poziomie 1 439.305,30 zł netto (cena oferty netto wykonawcy - 1 375.384,79 

zł netto). 

Koszty  prowadzenia  działalności  (koszty  pośrednie)  założono  na  racjonalnym 

poziomie  20%  kosztów  bezpośrednich  i  jest  to  wielkość,  którą  powinien  przyjąć  każdy 

dochowujący należytej staranności wykonawca. Nie sposób polemizować z faktem, iż spółka 

wykonawcy, 

podobnie 

jak 

spółka 

Odwołującego 

generuje 

koszty 

związane  

z  funkcjonowaniem  lokalu/biura,  opłatami  za  media,  kosztami  amortyzacji  sprzętu,  czy  też 

kosztami  obsługi  księgowej.  Przyjęcie  ich  na  poziomie  20%  kosztów  pośrednich  

w przedmiotowym zamówieniu daje kwotę 287.861,06 zł ( 1 439.305,30 zł 

X 

Koszty bezpośrednie i pośrednie dają zatem łącznie kwotę 1 727.166,36 zł. 

Odwołujący przyjął zysk na poziomie 10% kosztów, co daje kwotę 172.716,64 zł. Jest 

to  zysk  adekwatny  i  proporcjonalny  do  zaangażowania  osobowego  i  technicznego  oraz 

czasu potrzebnego do wykonania przedmiotowego zamówienia. Kwota podatku VAT wynosi 

436.973,09  zł.  Ww.  kwoty  składają  się  na  sumę  w  wysokości  2  336.856,09  zł,  która  jest 

realną  i  uczciwą  ceną  ofertową  (w  przeciwieństwie  do  rażąco  zaniżonej  ceny  wybranego 

wykonawcy). 

Przy uwzględnieniu kosztu realizacji zamówienia na ww. poziomie, wykonawca winien 

znacznie  wy

żej  skalkulować  swoją  ofertę.  Tym  samym  wskazanie  przez  wykonawcę  oferty 

realizacji zamówienia za kwotę 1 375.384.79 zł netto (1 691.723,29 zł brutto), to jest kwotę 

znacznie  poniżej  poziomu  samego  kosztu  jego  wykonania,  bez  uwzględnienia  zysku 

wykonawcy, 

stanowi  zaoferowanie  ceny  rażąco  niskiej  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia, co winno skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy. 

W zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  wykonawcy  MAKO  Odwołujący  podniósł,  iż  przedmiotowy  zarzut  ma 

charakter  wynikowy  w  stosunku  do  przedstawionej  powyżej  kalkulacji  czynników 

kosztotwórczych.  Gdyby  Zamawiający  prawidłowo  ocenił  ofertę  MAKO  ulegałaby  ona 

odrzuceniu  jako  oferta  zawierająca  rażąco  niską  ceną  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia. Ustawa Pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego 

z  powodu  rażąco  niskiej  ceny  nie  sprecyzowała  tego  pojęcia.  Rażąco  niskiej  ceny  nie 

definiują  również  przepisy  dyrektyw  Unii  Europejskiej  leżące  u  podstaw  przedmiotowej 

regulacji.  Mając  jednak  na  względzie  cel  ww.  przepisów  i  dotychczasową  linią  orzeczniczą 

Krajowej Izby Odwoławczej wydaje się, iż za ofertą z rażąco niską ceną można uznać ofertę 

z  ceną  niewiarygodną,  nierealistyczną  w  porównaniu  do  cen  rynkowych  podobnych 

zamówień.  Oznacza  to  cenę  znacząco  odbiegającą  od  cen  przyjętych,  wskazującą  na  fakt 

realizacji  zamówienia  poniżej  kosztów  wytworzenia  usługi,  dostawy  czy  roboty  budowlanej. 

Przyczyną  zaoferowania  ceny  wyraźnie  niższej  od  ceny  innych  ofert  może  być  albo 

świadome  działanie  wykonawcy  albo  nierzetelność  jego  kalkulacji,  co  grozi  nienależytym 

wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości. Odwołujący przywołał wyrok KIO 

z dnia 7 stycznia 2019 r. sygn. akt: KIO 2640/18 oraz z dnia 16 października 2020 r. sygn. 

akt: KIO 2389/20. Odwołujący wskazał, iż jak wynika z treści art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp 

punktem  odniesienia  dla  kwalifikacji  ceny  jako  rażąco  niskiej  jest  ustalona  przez 

zamawiającego cena za przedmiot zamówienia. Ceną ustaloną przez zamawiającego, która 

będzie stanowiła punkt odniesienia do stwierdzenia, czy mamy do czynienia z rażąco niską 

ceną,  będzie  wartość  przedmiotu  zamówienia  ustalona  przez  zamawiającego  powiększona  

o podatek VAT. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wyraźnie bowiem wskazuje, iż chodzi 

o odniesienie ceny do przedmiotu zamówienia. W chwili oceny ofert, jedynym obiektywnym 

wyznacznikiem  tego, czy  cena może być  uznana za rażąco  niską  jest wartość zamówienia  

z podatkiem VAT. Jak wspomniano wcześniej, cena zaoferowana przez wykonawcę MAKO 

jest  o  prawie  50  %  niższa  niż  szacunkowa  ustalona  przez  Zamawiającego  wartość 

zamówienia powiększona o należny podatek VAT. 

Odnośnie zarzutu  naruszenia art.  89  ust.  1 pkt 3 ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  15  ust.  1  

pkt  1  uznk  Odwołujący  wskazał,  że  w  orzecznictwie  KIO  wskazuje  się,  że  „Złożenie  oferty 

zawierającej  cenę  nie  pokrywającą  wszystkich  kosztów  realizacji  zamówienia  stanowi  czyn 

nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji. 

Zgodnie  bowiem  z  art.  15  ust.  1  pkt  1  u.z.n.k.,  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest 

utrudnianie  innym  przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku,  w  szczególności  przez  sprzedaż 

towarów  lub  usług  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub  świadczenia  albo  ich  odsprzedaż 

poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Nie może budzić żadnych 

wątpliwości  fakt, iż  samo  zaoferowanie  rażąco niskiej  ceny  za  realizację  przedmiotu 

zamówienia,  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  ustawy  z  1993  r.  

o zwalczaniu nieuczciw

ej konkurencji.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 6 lutego 2017 r., 

sygn.  akt  KIO  102/17).  Ocena  działania  wykonawcy  w  przedmiotowym  postępowaniu 

pozwala  uznać,  iż  zaoferowanie  przez  niego  ceny  za  wykonanie  usługi  na  poziomie  

1  691.723,29  zł  brutto  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji.  Wykonawca  dążąc  do 

uzyskania zamówienia, a także wyeliminowania z rynku konkurentów, zaoferował wykonanie 

usługi  poniżej  kosztów  niezbędnych  do  prawidłowej  realizacji  zamówienia.  Działanie  to  

w  opinii  Odwołującego  ma  charakter  zamierzony.  Złożenie  przez  wykonawcę  

w  przedmiotowym  postępowaniu  oferty  zawierającej  rażąco  niską  cenę  skutkuje  w  opinii 

Odwołującego  dopuszczeniem  się  przez  wykonawcę  czynu  nieuczciwej  konkurencji:  

„w  konsekwencji  przyjęcia,  iż  oferta  Wykonawcy  zawiera  rażąco  niską  cenę,  jej  złożenie 

stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  u.z.n.k.  Wobec  przyjęcia,  że  oferta 

Wykonawcy  zawiera  cenę  rażąco  niską,  nie  budzi  wątpliwości  fakt,  iż  oferta  stanowi 

sprzedaż usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia zatem wypełnia dyspozycję 

przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lipca 2013 

r., sygn. akt KIO 1515/13). 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  1  kwietnia  2021  r.  wniósł  

o: 

1. o oddalenie odw

ołania w całości; 

2.  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  z  dokumentacji  postępowania,  w  tym  

w szczególności z wezwań Zamawiającego wystosowanych w trybie art. 90 ust. 1 i 2 ustawy 

Pzp  oraz  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  złożonych  przez  Przedsiębiorstwo-

Handlowo-

Usługowe MAKO s.c. G. i A. G., na okoliczność:  

a. dopuszczalności drugiego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp; 

b. iż oferta Wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe MAKO s.c. G. G. 

i 

A. 

G. 

nie 

zawiera 

rażąco 

niskiej 

ceny, 

w 

tym 

zakresie  

w szczególności dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z wyjaśnień złożonych przez tego 

wykonawcę pismem z dnia 26 stycznia 2021 r. i z dnia 2 marca 2021 r. 

Zamawiający  wskazał,  iż  Odwołujący  się  nie  wykazał  interesu  do  wniesienia 

odwołania.  W  orzecznictwie  KIO  zwraca  się  uwagę,  że:  „wykazanie  interesu  w  uzyskaniu 

zamówienia  jest  koniecznym  warunkiem  rozpoznania  przez  KIO  wniesionego  odwołania. 

Brak  wykazania  łącznego  spełniania  przesłanek  interesu  we  wniesieniu  odwołania 

wymienionych  w  przepisie  art.  179  ust.  1  p.z.p.  zawsze  będzie  prowadzić  do  oddalenia 

odwołania  i  to  bez  potrzeby  rozpoznania  jego  zarzutów.”  Przesłanki  te,  to  posiadanie 

interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  i  poniesienie  szkody  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego przepisów ustawy. Wykonawca sam wskazuje, że gdyby uwzględniono jego 

odwołanie  jego  oferta  uzyskałaby  drugą,  a  nie  pierwszą  lokatę.  Wskazuje  to  na  brak 

spełnienia przesłanki poniesienia szkody przez Odwołującego się. 

Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp 

– drugie wezwanie 

Zamawiający  wskazał,  iż  zgodnie  art.  90  ust.  1a  ustawy  Pzp  zwrócił  się  do 

wykonawców,  których  cena  całkowita  oferty  była  poniżej  30%  wartości  zamówienia 

powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług,  ustalonej  przed  wszczęciem 

postępowania o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w przepisie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. 

Przepis ten nie wskazuje w swej treści na niedopuszczalność wzywania wykonawcy tylko raz 

do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. 

Zdaniem Zamawiającego, był on uprawniony do ponownego wezwania wykonawców 

do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej 

wskazuje  się  nie tylko  na możliwość,  co  wręcz  na  powinność kolejnego  wezwania  w  trybie 

art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w przypadku gdy Zamawiający sformułował pierwsze wezwanie 

w  sposób  ogólny,  oparty  na  literalnym  brzmieniu  przepisu  (art.  90  ustawy  Pzp).  Dokładnie 

taka  sytuacja  miała  miejsce  w  niniejszym  postępowaniu.  KIO  wskazuje,  iż  „w  sytuacji,  gdy 

cena  jest  sumą  wartości  wielu  czynności  składających  się  na  przedmiot  zamówienia, 

wykonawca  może  mieć  problem  z  ustaleniem,  które  konkretnie  elementy  kosztotwórcze 

wzbudziły wątpliwości zamawiającego. Wykonawca nie może przy tym ponosić konsekwencji 

wynikających  z  braku  precyzji  i  staranności  po  stronie  zamawiającego.”(sygn.  akt:  KIO 

2176/20).  Stąd  też  Zamawiający  –  po  zauważeniu  swojego  błędu  w  sformułowaniu 

pierwszego  wezwania  w  trybie  art.  90  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp 

–  już  po  uwzględnieniu 

pier

wszego odwołania, chcąc w szczególności przestrzegać zasady zawartej w art. 7 ustawy 

Pzp, skierował po raz kolejny wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp do wszystkich 

wykonawców.  Wezwanie  do  Odwołującego  się,  uzasadnione  było  wątpliwościami,  które 

pojawiły  się  po  pierwszym  wyjaśnieniu,  a  do  dwóch  pozostałych,  faktem  zbyt  ogólnego 

wezwania  Zamawiającego,  a  w  konsekwencji  tak  samo  ogólnej  odpowiedzi  Wykonawców. 

Zdaniem Zamawiającego nie doszło tym samym do naruszenia przepisów regulujących tryb 

post

ępowania  w  przypadku  zaistnienia  przesłanek  wystąpienia  rażąco  niskiej  ceny,  

w  szczególności  zarzucanego  naruszenia  art.  90  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp,  ani  do  naruszenia 

przepisu art. 7 ustawy Pzp. Postępowanie o udzielenie zamówienia zostało przeprowadzone 

w 

sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców 

oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  i  przejrzystości,  a  także  zgodnie  z  przepisami 

ustawy Pzp.  

Zamawiający  zauważył,  że  na  pierwsze  –  zbyt  ogólne  –  wezwanie,  odwołujący  się 

odpowiedział  w  sposób  wyczerpujący,  a  w  wyniku  jego  odpowiedzi  Zamawiający  nabrał 

wątpliwości,  stąd  skierował  do  niego  kolejne  wezwanie.  Natomiast  w  zakresie  dwóch 

pozostałych  wykonawców,  wezwanie  uzasadnione  było  zbyt  ogólną  naturą  pierwszego 

wezwania.  Sam  fakt,  iż  jeden  z  wykonawców,  odpowiedział  dość  precyzyjnie  na  ogólne 

wezwanie  Zamawiającego,  nie  stanowi  uzasadnienia  dla  zakazu  skierowania  kolejnego 

wezwania  do  tych  wykonawc

ów,  którzy  nie  złożyli  wystarczająco  konkretnych  wyjaśnień. 

Uznanie  za  zasadne  stanowiska  prezentowanego  przez  Odwołującego  się,  prowadzi  do 

naruszenia  zasady  wyrażonej  w  art.  7  ustawy  Pzp.  Na  potwierdzenie  powyższego 

stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 3 listopada 2020 r., sygn. akt KIO 2445/20.  

Zamawiający  wskazał,  że  nieprawdziwy  jest  zarzut  Odwołującego  jakoby 

Zamawiający  skierował  tożsame  wezwania  w  trybie  art.  90  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp. 

Zamawiający  podał,  że  wezwania  różniły  się  w  swojej  treści.  Pierwsze  wezwanie  było 

zasadniczo  powtórzeniem  regulacji  ustawowej.  Drugie  wezwanie  zostało  opracowane  

w  sposób  bardziej  precyzyjny,  ze  wskazaniem  na  konkretne  elementy  oferty,  które  budziły 

wątpliwości zamawiającego oraz ze wskazaniem konkretnych czynności  jakich oczekuje od 

Wykonawców  Zamawiający.  W  wezwaniu  wysłanym  do  MAKO  dnia  25  lutego  2021  r. 

Zamawiający  w  sposób  wyraźny  wskazuje,  które  elementy  wyliczenia  ofertowego  powinny 

zostały  poparte  dowodami,  wskazując  w  tym  zakresie  na:  ceny  materiałów,  piachu, 

kruszywa,  informacji  dotyczących  zmagazynowanych  materiałów,  zaangażowania  kadry  

i sprzętu. Natomiast pierwsze wezwanie było de facto powtórzeniem przepisów art. 90 ust. 1 

i 2 ustawy Pzp.  

Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego, że nie może instruować 

wykonawców, jak ma wyglądać wyjaśnienie w trybie art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Nie sposób 

zgodzić  się  z  taką  wykładnią  w/w  przepisu.  Wręcz  przeciwnie  wezwanie  powinno  być 

prec

yzyjne  i  wskazywać  w  sposób  niebudzący  wątpliwości,  jakich  czynności  i  dowodów 

oczekuje od wykonawcy Zamawiający. Stąd pogrubienie (uwypuklenie), czy pouczenie w tym 

zakresie nie może zostać uznane za naruszenie przepisów ustawy Pzp. 

Brak rażąco niskiej ceny oferty MAKO  

Zamawiający stoi na stanowisku, że oferta MAKO nie zawiera rażąco niskiej ceny. Po 

przedstawieniu  wyjaśnień  w  tym  zakresie,  nie  ulega  wątpliwości,  że  wykonanie  przedmiotu 

przetargu  za  zaoferowaną  cenę  jest  możliwe  i  nie  stanowi  naruszenia  zasad  uczciwej 

konkurencji,  ani  cena  ta  nie  jest  ceną  rażąco  niską  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  Pzp. 

Zamawiający  uznał,  że  nie  ma  do  czynienia  z  ofertą  zawierającą  rażąco  niską  cenę. 

Dowodem  na  tę  okoliczność  są  wyjaśnienia  MAKO  i  załączone  do  nich  oferty  i  inne 

dokumenty. 

Wartość  zamówienia  powiększona  o  podatek  od  towarów  i  usług  określona  przez 

Zamawiającego  to  3  343  000  zł.  Średnia  cena  wszystkich  5  ofert  to  2  071  058,50  zł. 

Zamawiający  wskazuje  na  fakt  przeszacowania  szacunkowej  wartości  zamówienia.  Jest  to 

uzasadnion

e faktem  złożenia przez  wykonawców  ofert  znacznie poniżej tego  oszacowania. 

Gdyby nie przeszacowanie w ogóle nie mielibyśmy do czynienia z wystąpieniem przesłanek 

do  zastosowania  procedury  badania  rażąco  niskiej  ceny.  Oferta  MAKO  w  odniesieniu  do 

średniej  wszystkich  ofert  nie  wykazuje  ustawowych  przesłanek  wystąpienia  uzasadnionego 

podejrzenia  oferty  obarczonej  rażąco  niską  ceną.  (1  691  723,29  zł  /  2  071  058,  50  zł= 

81,7%).  Już  z  tego  tytułu  należy  przyjąć  –  z  uwzględnieniem  złożonych  przez  wykonawcę 

wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp – że cena oferty nie jest ceną rażąco niską.  

Zamawiający  zauważył,  że  miernik  wartości  szacunkowej  zamówienia  jest 

uzależniony od działań Zamawiającego i w związku z tym może nie odzwierciedlać tendencji 

rynkowych. Zamawiający nie ma tak dobrej orientacji na rynku jak sami wykonawcy, nie jest 

uczestnikiem  tego  rynku,  co  prawda  działa  na  nim  pośrednio,  występując  przy  okazji 

zamówień  w  trybach  przetargowych  i  pozaprzetargowych,  jednak  nie  jest  to  pełne 

uczestnictwo,  tak  jak  w  przypadku  wykonawców,  ani  uczestnictwo  ciągłe,  a  jedynie 

epizodyczne.  Dlatego  z  całą  pewnością  to  ceny  zawarte  w  ofertach  wykonawców 

odzwierciedlają  rzeczywisty  poziom  cen  rynkowych  dla  konkretnego  zamówienia,  jako  że 

kalkulowane  były  w  jednym  czasie  oraz  z  uwzględnieniem  tych  samych  wymagań 

Zamawiającego. Natomiast szacunkowa wartość zamówienia ustalona przez Zamawiającego 

–  jak  okazało  się  toku  postępowania  –  nie  jest  wyceną  rynkową.  Między  innymi  z  tego 

powodu 

–  rzecz  jasna  z  uwzględnieniem  złożonych  wyjaśnień  –  Zamawiający  uznał,  że 

ofe

rta MAKO nie zawiera znamion rażąco niskiej ceny. 

Dalej  Zamawiający  wskazał,  że  wykonawca  MAKO  w  sposób  przekonywujący 

uzasadnił,  że  jego  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny. W  tym  zakresie  za  uzasadnione 

Zamawiający uznał wyjaśnienie, że 2 brygady o składzie 4 – osobowym są w stanie wykonać 

przedmiotowe  zamówienie  w  ciągu  6  miesięcy.  Wniosek  ten  Zamawiający  wysnuł  ze 

swojego doświadczenia, które wskazuje, że podobne inwestycje były realizowane podobnym 

nakładem  sił  w  podobnym  czasie.  Gmina  Bodzechów  w  ciągu  ostatnich  kilkunastu  lat 

zrealizowała kilkaset kilometrów kanalizacji sanitarnej, co daje w tym zakresie wystarczające 

doświadczenie,  aby  uznać,  że  wyjaśnienia  są  przekonywujące.  Nie  bez  znaczenia  jest 

również fakt, iż Odwołujący się ma siedzibę w Tarnobrzegu, a więc około 60 km od miejsca 

realizacji  zamówienia,  co  w  przypadku  codziennego  dojazdu  z  bazy  Odwołującego  się  

w  Tarnobrzegu  okupione  jest  stratą  co  najmniej  1  godziny  na  dojazd  w  jedną  stronę.  

W przypadku MAKO baza znajduje się w Ostrowcu Św., zatem niemal na miejscu, zaledwie 

około  10  km  od  miejsca  realizacji  inwestycji.  Odnosząc  się  do  przyjęcia  kosztów 

wynagrodzenia na poziomie 5 500 zł na pracownika Zamawiający uznaje je za uzasadnione. 

Tak skalkulowany koszt daje kwotę wynagrodzenia brutto pracownika na poziomie 4 565,07 

zł, co jest zgodne z ustawą z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za 

pracę, a także jest to kwota wynagrodzenia realna i przeciętna na lokalnym rynku pracy. 

Całkowity  koszt  usług  wskazany  przez  MAKO  to  437  200,00  zł,  w  tym  koszt 

przewiertów w wysokości około 20 000 zł (Odwołujący się podaje koszt ok. 40 000 zł), który 

jest  już  wliczony  w  koszt  zatrudnienia  pracowników  (MAKO  planuje  wykonać  przewierty 

własnymi siłami), zatem jest to dla wykonawcy oszczędność, gdyż nie musi tej usługi zlecać 

podwykonawcy. Dostawa i montaż przepompowni ścieków to koszt ofertowany na poziomie 

307  200,00  zł,  jest  to  wycena  wyższa  niż  wycena  Odwołującego  się.  Wyszczególnienie 

kosztów obsługi geotechnicznej i geodezyjnej na poziomie 25 000 zł i kosztów odtworzenia 

nawierzchni  asfaltowej  na  poziomie  65  000  zł  jest  realne  i  znajduje  potwierdzenie  

w wyjaśnieniach złożonych przez MAKO (oferty w tym zakresie). Koszt obsługi gwarancyjnej 

to 20 000 zł.  

Koszt  materiałów  i  surowców  łącznie  kształtuje  się  na  poziomie  280  894,49  zł  

w stosunku do 393 955,30 zł w ofercie Odwołującego się. Oszczędność powstaje z uwagi na 

posiadanie  przez  MAKO  własnych  złóż  surowców,  jak  i  posiadanie  zmagazynowanych 

materiałów, które zostaną wykorzystane do realizacji zamówienia. Także oferty potwierdzają 

fakt,  iż  koszt  materiałów  instalacyjnych  (rury,  włazy,  studnie)  jest  realny.  Pozostałe  koszty,  

w  tym  maszyn,  paliw  itd.  wyceniono  na  59  863,68  zł.  MAKO  w  tym  zakresie  wskazuje  na 

posiadanie  własnej  bazy  paliw,  co  także  wpływa  na  zmniejszenie  kosztów  ponoszonych  

w tym zakresie.  

Koszty  pośrednie  przyjęte  przez  MAKO  na  poziomie  20%  oraz  zysk  na  poziomie 

10%,  to  poziomy  także  przyjęte  przez  Odwołującego  się.  Oszczędności  na  jakie  wskazuje 

MAKO,  to  ponadto  zamia

r  wykonania całości  zamówienia  własnymi  siłami,  bez korzystania  

z  podwykonawców,  na  co  wskazuje  bogate  zaplecze  maszyn,  w  szczególności:  wiertnica 

sterowana  i  wiertnica  do  wierceń  poziomych,  samochody  ciężarowe,  koparko-ładowarki, 

spychacze itp. Oszczędność pojawia się także w aspekcie niewielkiej odległości od miejsca 

realizacji inwestycji. 

Zarzut czynu nieuczciwej konkurencji  

Zarzut  czynu  nieuczciwej  konkurencji  uzasadniany  jest  przez  Odwołującego  się 

rzekomym  zaniżeniem  oferty  poniżej  kosztów,  w  celu  eliminacji  innych  przedsiębiorców. 

Pierwsza przesłanka, z uwagi na wyjaśnienia złożone w trybie art. 90 ust. 1 i 2 ustawy  Pzp 

nie  jest  spełniona,  gdyż  oferta  MAKO  nie  jest  ofertą  poniżej  kosztów.  Z  wyjaśnień  

i szczegółowych wyliczeń wynika, że oferent zakłada zysk na poziomie 10%, zatem planuje 

zysk z przedmiotowego zamówienia. Wyżej zostało uzasadnione, że jest to zysk realny, tak 

jak i realna jest oferta. Odnośnie drugiej przesłanki, to jest działania w celu eliminacji innych 

przedsiębiorców,  to  z  uwagi  na  fakt,  że  nie  doszło  do  złożenia  oferty  poniżej  kosztów,  nie 

można mówić, aby takie działanie w jakimkolwiek przypadku mogło prowadzić do eliminacji 

innych przedsiębiorców z rynku. Jest to po prostu normalna konkurencja na rynku. 

Po  przeprowadzeniu  rozpr

awy  z  udziałem  Stron  postępowania  odwoławczego, 

na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  i  stanowisk  Stron, 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których 

stanowi art. 528 ustawy n

Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów 

ustawy  Pzp, 

czym  wypełnił  materialnoprawną  przesłankę  dopuszczalności  odwołania,  

o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp.  

Izba  nie  podzieliła  stanowiska  Zamawiającego  jakoby  Odwołujący  nie  wykazał 

interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  z  uwagi  na  okoliczność,  iż  w  przypadku  uwzględnienia 

odwołania  oferta  Odwołującego  uzyskałaby  drugą,  a  nie  pierwszą  lokatę  w  rankingu. 

Zamawiający  nie  przedstawił  szerszej  argumentacji  w  ww.  zakresie,  w  szczególności  nie 

twierdził,  iż  ostatecznie  zweryfikował  pod  względem  podmiotowym  wykonawcę,  którego 

oferta  uplasowała  się  na  drugim  miejscu  w  rankingu  ofert.  W  ocenie  Izby  nie  można 

wymagać  do  wykonawców,  którzy  uplasowali  się  na  dalszych  pozycjach  w  rankingu  ofert 

(oferta  Odwołującego  znalazła  się  na  miejscu  3.)  stawiania  zarzutów  Zamawiającemu  bez 

zakończenia  zbadania  sytuacji  podmiotowej  wykonawcy  uplasowanego  wyżej  w  rankingu. 

W

ykonawca  (kwestionujący  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej)  w  takiej  sytuacji 

będzie  miał  potencjalnie możliwość  uzyskania  zamówienia,  jeżeli  jego  oferta  będzie  ważna  

i sam nie będzie podlegał wykluczeniu z postępowania, poprzez czynność ponownej oceny 

ofert. 

Powyższe  wynika ze  sposobu  badania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  

i braku podstaw do wykluczenia, o którym mowa w art. 25a ustawy Pzp oraz tego, iż co do 

zasady, Zamawiający  w świetle art. 26 ust. 2 ustawy Pzp,  wzywa do złożenia dokumentów 

na potwierdzenie ww. okoliczności jedynie wykonawcę, którego ofertę ocenił najwyżej. 

Zamawiający  w  dniu  22  marca  2021  r.  powiadomił  wykonawców  o  wniesionym 

odwołaniu. Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. 

P

rzy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  Izba  uwzględniła  dokumentację 

postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności 

ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami 

oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę MAKO wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny  

z  dnia 26  stycznia 2021  r.  oraz  z  dnia 2 marca  2021  r.,  a także  zawiadomienie o  wyborze 

najkorzystniejszej oferty z dnia 16 marca 2021 r.  

Skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę  również  stanowiska  i  oświadczenia  Stron 

postępowania  odwoławczego  złożone  w  pismach  oraz  ustnie  do  protokołu  posiedzenia 

i rozprawy w dniu 20 maja 2021 r.  

Izba ustaliła, co następuje: 

Wartość  szacunkowa  zamówienia  powiększona  o  należny  podatek  VAT  stanowiła  

000  zł.  Z  kolei  średnia  arytmetyczna  cen  pięciu  ofert  złożonych  w  postępowaniu 

wynosiła 2 069 658,50 zł.  

Wykonawca  MAKO  złożył  ofertę  z  ceną  1 691 723,29  zł.  Z  powyższego  wynika 

zatem,  że  oferta  wykonawcy  MAKO  stanowiła  ok.  51%  wartości  szacunkowej  zamówienia 

powiększonej o należny podatek VAT i ok. 82% średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. 

Pismem  z  dnia  21  stycznia 

2021  r.  Zamawiający  wezwał  wykonawcę  MAKO  na 

podstaw

ie  art.  90  ust.  1  i  1a  ustawy  Pzp  do  udzielenia  wyjaśnień,  w  tym  do  złożenia 

dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny  oferty  złożonej  w  postępowaniu  w  szczególności  

w  zakresie  wskazanym  w  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp.  Zamawiający  wskazał,  iż  zwraca  się  

o  udziel

enie  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny,  gdyż  cena  zaoferowana  przez 

wykonawcę  wydaje  się  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzi 

wątpliwości  Zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  

z wymaganiami określonymi w SIWZ i wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności 

zaoferowana  cena  jest  niższa  o  co  najmniej  30%  od  wartości  zamówienia  powiększonej  

o należny podatek VAT, ustalonej przed wszczęciem postępowania.  

Zamawiający  podał,  iż  zwraca  się  do  wykonawcy  o  udzielenie  dokładnych  

i  jednoznacznych  wyjaśnień  dotyczących  zaoferowanej  ceny,  w  tym  również  o  złożenie 

dowodów  potwierdzających,  że  zaoferowana  cena  nie  jest  rażąco  niska.  Wykonawca, 

składając wyjaśnienia, winien w sposób wyczerpujący i precyzyjny, wskazać czynniki, które 

pozwoliły  na  skalkulowanie  ceny  ofertowej  na  poziomie  1 691 723,29  zł  brutto  oraz 

przedstawić  szczegółowe  uzasadnienie,  w  jakim  stopniu  czynniki  te  pozwoliły  na  obniżenie 

ceny  ofertowej. 

Zamawiający  zwraca  się  w  szczególności  o  przedstawienie  kalkulacji  ceny 

ofertowej.  Wykonawca  zobowiązany  był  do  przedstawienia  kompletnych  i  szczegółowych 

wyjaśnień wskazujących, że cena oferty nie jest rażąco niska.  

W  odpowiedzi  na  ww.  wezwanie  Zamawiającego  wykonawca  MAKO  odpowiedział  

w  sz

czególności,  że:  „W  naszej  ofercie  przyjęliśmy  ceny  materiałów  oparte  na  ofertach 

otrzymanych od naszych kontrahentów. Nasz narzut wyniósł zaledwie kilka procent.  

Ponadto  posiadamy  zmagazynowane  materiały,  które  zostały  już  zakupione  

i  zapłacone  przy  okazji  zakupów  dokonywanych  dla  realizowanych  wcześniej  inwestycji,  

a które są pełnowartościowe i jako takie planujemy je w realizacji bieżącego zadania. 

Roboty  ziemne  zaplanowaliśmy  wykonać  samodzielnie.  Dużym  atutem  jest  własny 

park maszyn i pojazdów oraz własne złoża surowców takich jak piach i kruszywo potrzebne 

do wbudowania w kanał. 

Pozwoliło to na uzyskanie ceny na niewysokim poziomie, który jednocześnie jest dla 

nas możliwy do zaakceptowania. 

Samodzielne  wykonanie  robót  montażowych  –  bez  zatrudniania  podwykonawców 

również pozwoliło uniknąć dodatkowych kosztów wykonania robót.  

Podobnie jak prace w pozostałych branżach, tak i roboty odtworzeniowe nawierzchni 

drogi  byłyby  w  całości  wykonywane  samodzielnie  przez  naszą  firmę.  Założyliśmy 

wykorzystanie 

własnego  sprzętu  oraz  doświadczonego  personelu  naszej  firmy.  Niewielki 

narzut na cenę robót pozwolił na uzyskanie korzystnej wartości robót w tym dziale. 

Ważnym  dla  nas  faktem  jest,  że  roboty  mają  miejsce  w  bezpośredniej  bliskości 

miasta,  w  którym  nasze  przedsiębiorstwo  ma  swoją  siedzibę  ponieważ  sytuacja  taka  nie 

generuje  dodatkowych  kosztów  w  postaci  delegacji  pracowników,  dalekich  dojazdów  do 

miejsca budowy, ogranicza koszty transportu maszyn i towarów oraz pozwala na optymalne 

wykorzystanie dziennego 

czasu pracy pracowników. 

W obecnej  chwili  dysponujemy  wolnymi  zasobami  sprzętowo  – kadrowymi  zdolnymi 

do  szybkiej  i  rzetelnej  realizacji  zadania.  Zatrudnienie  do  wykonania  zadania  właśnie  tych 

osób przyczynia się do obniżenia kosztów pracy a jednocześnie wpływa na obniżenie ceny 

oferty oraz pozwala zorganizować pracę dla naszych brygad pracowników budowlanych. 

Podsumowując,  oferowana  przez  nas  cena  wynika  z  korzystnych  warunków 

wykonania  zamówienia  oraz  cen  materiałów  oferowanych  nam  przez  naszych  partnerów 

handlowych a także z faktu posiadania własnych złóż surowców i specjalistycznego sprzętu 

oraz doświadczonej kadry pracowniczej.” 

Do ww. wyjaśnień wykonawca MAKO nie załączył żadnych dowodów.  

W  dniu  25  lutego  2021  r.  Zamawiający  wezwał  wykonawcę  MAKO  na  podstawie  

art.  90  ust.  1a  pkt  1  ustawy  Pzp  do  udzielenia  wyjaśnień,  w  tym  do  złożenia  dowodów 

dotyczących wyliczenia ceny oferty złożonej w postępowaniu w zakresie: 

cen materiałów, piachu, kruszywa 

informacji dot. zmagazynowania materiałów 

zaangażowania sprzętu, kadry. 

Zamawiający  zwrócił  się  o  udzielenie,  dokładnych  i  jednoznacznych  wyjaśnień 

dotyczących  zaoferowanej  ceny,  w  tym  również  o  złożenie  dowodów  potwierdzających,  że 

zaoferowana  cena  nie  jest  rażąco  niska.  Wykonawca  składając  wyjaśnienia  powinien  

w sposób wyczerpujący i precyzyjny wskazać czynniki, które pozwoliły mu na skalkulowanie 

ceny  ofertowej  na  poziomie  1 691 

723,29  zł  brutto  oraz  przedstawić  szczegółowe 

uzasadnienie, w jakim stopniu 

te czynniki pozwoliły na obniżenie ceny ofertowej. Wykonawca 

jest  zobowiązany  do  przedstawienia  Zamawiającemu  kompletnych  i  szczegółowych 

wyjaśnień wskazujących, że cena oferty nie jest rażąco niska. 

Pismem z dnia 2 marca 2021 r. wykonawca MAKO 

złożył wyjaśnienia poziomu ceny 

oraz załączył dowody. 

W d

niu 16 marca 2021 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy MAKO.  

Izba zważyła, co następuje: 

Potwierdził  się  zarzut  naruszenia art.  90  ust. 1 i  2 w  zw.  z  art.  7 ust.  1 ustawy  Pzp 

poprzez  skierowanie  do  wykonawcy  MAKO,  który  nierzetelnie  złożył  pierwsze  wyjaśnienia  

w  sprawie  rażąco  niskiej  ceny,  kolejnego  wezwania  do  wyjaśnienia  tego  samego  zakresu 

informacji w zakresie rażąco niskiej ceny, tj. wezwania wykonawcy „do skutku”. 

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera 

rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.  

Stosownie do treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub 

ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia  

i  budzą  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia 

zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych 

przepisów,  zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów, 

dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:  

oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla 

wykonawcy,  oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość 

przyjęta  do  ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za 

pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy 

z  dnia  10  października  2002  r.  o  minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę  (Dz.  U.  

z 2018 r. poz. 2177);  

pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;  

wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu  społecznym, 

obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;  

wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska oraz  

powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.  

Z  kolei  w  przypadku,  gdy  cena  całkowita  oferty  jest  niższa  o  co  najmniej  30% 

od 

wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed 

wszczęciem  postępowania  zgodnie  z art.  35  ust.  1  i  2 lub  średniej  arytmetycznej  cen 

wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa 

w  ust.  1,  chyba  że  rozbieżność  wynika  z  okoliczności  oczywistych,  które  nie  wymagają 

wyjaśnienia (art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp). Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera 

rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Ponadto 

stosownie do treści art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który 

nie  udzielił  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi  dowodami 

potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia.  

Zgodnie z utrwalonym już w orzecznictwie Izby poglądem, złożone przez wykonawcę 

wyjaśnienia  w  zakresie  ceny  oferty  lub  kosztu,  lub  ich  istotnych  części  składowych,  winny 

być  konkretne,  wyczerpujące  i  rozwiewające  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w  SIWZ  lub 

wynikającymi  z  odrębnych  przepisów.  To  na  wykonawcy  bowiem  ciąży  obowiązek 

wykazania,  jakie  obiektywne  czynniki  pozwoliły  mu  na  obniżenie  ceny  oferty  oraz  w  jakim 

stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona (por. wyrok KIO z dnia 2 lutego 

2016 r. sygn. akt: KIO 66/16).  

Nadto  wskazać  należy,  iż  sytuacja  prawna  wykonawcy,  który  w  odpowiedzi  na 

wezwanie  zamawiającego  do  złożenia  wyjaśnień,  w  tym  dowodów,  w  przedmiocie  rażąco 

niskiej  ceny,  w  ogóle  ich  nie  złożył  oraz  wykonawcy,  który  złożył  wyjaśnienia  ogólnikowe  

i  niepoparte  dowodami,  jest  taka  sama.  W  obu  bowiem  przypadkach  oferta  wykonawcy 

podlega odrzuceniu (por. KIO w wyroku z dnia 19 maja 2016 r. sygn. akt: KIO 722/16). 

Izba  wskazuje,  że  przepisy  ustawy  Pzp  nie  określają  liczby  wezwań  do  wyjaśnień 

ceny oferty, które mogą zostać wystosowane do wykonawcy. W orzecznictwie Izby akcentuje 

się,  że  brak  jest  przeszkód  do  ponownego  wezwania  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  

w  powyższym  zakresie,  jeśli  pierwotne  wyjaśnienia  wykonawcy  nie  rozwiały  wątpliwości 

zamawiającego związanych z rażąco niską cenę lub gdy istnieje w danym zakresie potrzeba 

uzyskania  bardziej  szczegółowych  wyjaśnień  albo  gdy  wystosowane  przez  zamawiającego 

wezwanie  miało  charakter  na  tyle  ogólny,  że  nie  można  z  jego  treści  wyczytać,  które 

elementy  kalkulacyjne 

winny  zostać  przez  wykonawcę  wyjaśnione,  czy  też  budziły 

wątpliwości  zamawiającego  (por.  wyrok  KIO  z  dnia  26  czerwca  2020  r.  sygn.  akt:  KIO 

758/20,  wyrok  KIO  z  dnia  4  kwietnia  2019  r.  sygn.  akt:  KIO  489/19,  wyrok  KIO  z  dnia  

2 kwietnia 2019 r. sygn. akt: KIO 480/19, wyrok KIO z dnia 28 marca 2017 r. sygn. akt: KIO 

Ograniczeniem  dla  ponownego  wszczęcia  procedury  wezwania  wykonawcy  do 

wyjaśnień ceny oferty jest sytuacja, gdy uprzednio złożone przez wykonawcę wyjaśnienia są 

ogólnikowe,  lakoniczne,  a  wykonawca  nie  podjął  nawet  próby  udowodnienia,  że 

skalkulowana  przez  niego  cena  jest  ceną  realną  oraz  rynkową  i  gwarantuje  prawidłową 

realizację przedmiotu zamówienia (por. wyrok KIO z dnia 20 września 2017 r. sygn. akt: KIO 

1847/17). Kolejne wezwanie wyk

onawcy do wyjaśnienia poziomu ceny - w ocenie Izby - nie 

może prowadzić do bezpodstawnego stworzenia kolejnej szansy dla wykonawcy, który złożył 

wyjaśnienia  o  wysokim  poziomie  ogólności,  nie przedstawiając  przy  tym  kalkulacji  cenowej 

ani 

żadnych  dowodów  potwierdzających  sposób  zbudowania  ceny  oferty.  Innymi  słowy,  

w   

sytuacji  gdy  wykonawca  nie  dołoży  należytej  staranności  przy  składaniu  wyjaśnień 

poziomu  ceny,  brak  jest  po  stronie 

zamawiającego  obowiązku  ponownego  wzywania 

wykonawcy do 

złożenia wyjaśnień w tym zakresie. 

Izba  stwierdziła,  że  taka  sytuacja  miała  miejsce  w  okolicznościach  przedmiotowej 

sprawy. 

Dostrzec należy, iż Zamawiający już w pierwszym wezwaniu z dnia 21 stycznia 2021 

r. skierowanym do wykonawcy MAKO zwrócił się o udzielenie dokładnych i jednoznacznych 

wyjaśnień  dotyczących  zaoferowanej  ceny,  w  tym  również  o  złożenie  dowodów 

potwierdzających, że zaoferowana przez  wykonawcę cena nie jest rażąco niska. Co więcej 

Zamawiający w ww. piśmie podniósł, że wykonawca, składając wyjaśnienia, winien w sposób 

wyczerpujący  i  precyzyjny,  wskazać  czynniki,  które  pozwoliły  na  skalkulowanie  ceny 

ofertowej oraz przedstawić szczegółowe uzasadnienie, w jakim stopniu czynniki te pozwoliły 

na  obniżenie  ceny  ofertowej.  W  treści  ww.  wezwania  Zamawiający  wskazał,  że  oczekuje 

złożenia przez wykonawcę kalkulacji ceny ofertowej. 

W  ocenie  Izby  a

naliza  wyjaśnień  złożonych  przez  wykonawcę  MAKO  prowadzi  do 

wniosku,  że  wykonawca  nie  uczynił  zadość  wymaganiom  Zamawiającego  wskazanym  

w  treści  wezwania  z  dnia  21  stycznia  2021  r.,  w  szczególności  w  zakresie  przedstawienia 

kalkulacji ceny ofertowej oraz złożenia dowodów, a ich ocena została przeprowadzona przez 

Zamawiającego  z  uchybieniem  należytej  staranności.  Wykonawca  MAKO  w  odpowiedzi  na 

wezwanie  Zamawiającego  przedstawił  ogólne,  lakoniczne  wyjaśnienia,  często  formułowane 

przez  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie  danego  zamówienia  publicznego  

w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego kierowane do wykonawców w trybie art. 90 ust. 1 

lub  1a  ustawy  Pzp,  których  nie  można  uznać  za  sprostanie  obowiązkowi  wynikającemu  

z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. 

Z treści złożonych przez MAKO wyjaśnień nie sposób wywieść, 

w  jaki  sposób  wykonawca  skalkulował  cenę  oferty.  Nie  bez  znaczenia  w  okolicznościach 

przedmiotowej  sprawy  pozostaje  również  fakt,  że  wykonawca  MAKO  nie  przedstawił 

Zamawiającemu żadnych dowodów potwierdzających, że zaoferowana przez niego cena nie 

jest ceną rażąco niską, do których dostarczenia Zamawiający wezwał wykonawcę, przez co 

złożone wyjaśnienia należy uznać za gołosłowne. Co więcej, dostrzec należy, iż w złożonych 

wyjaśnieniach  wykonawca  MAKO  nie  przedstawił  żadnej  kalkulacji  cenowej,  czy  też 

jakichkolwiek założeń/wyliczeń matematycznych stanowiących podstawę do obliczenia ceny 

ofertowej,  co  też  skutkuje  negatywną  oceną  złożonych  wyjaśnień.  Wykonawca  MAKO 

dopiero w odpowiedzi na drugie wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień ceny oferty 

przedstawił szersze wyjaśnienia, które zostały poparte dowodami oraz zawierały  wyliczenia 

wykonawcy.  

W  tym  miejscu  podkreślić  należy,  iż  Zamawiający  oceniając  wyjaśnienia  

w  zakresie  ceny  oferty  powinien  zgodnie  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  równo  traktować 

wszystkich  wykonawców.  Za  nieprawidłowe  należy  uznać  działanie  Zamawiającego,  który 

kieruje do wykonawców tożsame wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, a następnie 

nie  różnicuje  sytuacji  prawnej  wykonawcy,  który  dołożył  należytej  staranności  i  przedstawił 

Zamawiającemu  szczegółowe,  spójne  wyjaśnienia  poparte  dowodami  oraz  wykonawców, 

którzy nie przedstawili kalkulacji ceny ofertowej oraz nie poparli elementów kosztotwórczych 

dowodami,  pozbawiając  tym  samym  Zamawiającego  szansy  na  weryfikację  złożonych 

wyjaśnień.   

Reasumując stwierdzić należy, iż wykonawca MAKO nie dołożył należytej staranności 

w  wyjaśnieniu  Zamawiającemu  sposobu  kalkulacji  ceny  ofert  w  odpowiedzi  na  pierwsze 

wezwanie z dnia 21 stycznia 2021 r., 

przez co w konsekwencji nie wykazał, że zaoferowana 

przez  niego  cena 

nie  jest  ceną  rażąco  niską.  Z  uwagi  na  powyższe  brak  było  podstaw  do 

wystosowania  do  tego  wykonawcy  kolejnego  wezwania  w  ww.  zakresie.  Oferta  wykonawcy 

MAKO 

podlegała zatem odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 

ustawy Pzp. 

Zarzuty  naruszenia  art. 89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia 

oferty  MAKO,  pomimo  że  oferta  złożona  przez  wykonawcę  zawiera  rażąco  niską  cenę  

w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 

ust.  1  pkt  1  uznk  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  MAKO,  pomimo  iż  złożenie  oferty 

przez  wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na utrudnianie dostępu do 

rynku  innym  przedsiębiorcom,  poprzez  zamiar  świadczenia  usług  poniżej  kosztów  -  miały 

ewentualny  charakter  na  wypadek,  gdyby  Izba  nie  podzieliła  stanowiska  Odwołującego  

o naruszeniu art. 90 us

t. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na uwadze zatem, iż 

zarzut zasadniczy potwierdził się, pozostałe zarzuty odwołania nie były przedmiotem oceny 

Izby

, zgodnie z oświadczeniem Odwołującego. 

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  i  575 

ustawy  nPzp w  zw.  z  § 5 pkt  1  i  pkt  2  lit.  b)  oraz  § 7 ust.  1 pkt  1 rozporządzenia Prezesa 

Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

ich  rozliczania  oraz 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od odwołania  z  dnia  30  grudnia 

2020  r.  (Dz.U. z 2020  r. poz.  2437). 

Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego 

na  rzecz  Odwołującego  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wpisu  oraz  wynagrodzenia 

p

ełnomocnika stanowiące łącznie kwotę 13 600 zł.  

Przewodniczący:      ……………………………..