KIO 886/21 WYROK dnia 14 maja 2021 r.

Sygn. akt KIO 886/21 

WYROK 

  z dnia 14 maja 2021 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  

Przewodniczący:   Anna Osiecka 

Andrzej Niwicki 

Katarzyna Odrzywolska 

Protokolant:            

Mikołaj Kraska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 maja 2021 r. 

w Warszawie odwołania wniesionego  

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  19  marca  2021  r.  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  W.  S.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  Zakład  Usług  Leśnych  W.  S.  oraz  K.  S.  prowadzącego 

działalność gospodarczą pod firmą PHU Silva-Tech K. S. w postępowaniu prowadzonym 

przez zamawiającego Skarb Państwa – Lasy Państwowe Nadleśnictwo Turek 

orzeka: 

1.  Umar

za postępowanie odwoławcze co do zarzutu wskazanego w pkt 6 odwołania. 

Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 560 zł 40 gr (słownie: 

cztery  tysiące  pięćset  sześćdziesiąt  złotych  czterdzieści  groszy)  tytułem  zwrotu 

ko

sztów  strony  poniesionych  w  związku  z  wynagrodzeniem  pełnomocnika  w  kwocie 

600  zł,  kosztów  noclegu  w  kwocie  194,75  zł  oraz  kosztu  dojazdu  na  rozprawę  w 

kwocie 765,65 zł. 

Stosownie do  art.  579 ust.  1 i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok  -  w terminie 

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:   ………………………………………. 

………………………………………. 

………………………………………. 

Sygn. akt KIO 886/21 

U z a s a d n i e n i e  

Skarb  Państwa  Państwowe  Gospodarstwo  Leśne  Lasy  Państwowe  Nadleśnictwo 

Turek

,  dalej „Zamawiający”,  prowadzi  w  trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Wykonywanie  usług  w  roku  2021  z  zakresu 

gospodarki  leśnej  na  terenie  Ieśnictw:  Brudzew,  Grzymiszew,  Wrząca,  Wyszyna,  Zdrojki. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

Prawo  za

mówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.),  dalej  „ustawa  Pzp”. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  z 

zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwotę  określoną  w 

przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu 

zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  8  grudnia  2020  r. 

pod numerem 2020/S 239-591165.   

W  dniu  19  marca  2021  r.  wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia W. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych W. 

S.  oraz  K.  S. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  PHU  Silva-Tech  K.  S.,  dalej 

„Odwołujący”, wnieśli odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:  

art.  24  ust.  1  pkt  23  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  5)  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie 

wykluczenia z postępowania p. M. A. i p. K. A. i odrzucenia ich ofert, pomimo że należą oni 

do tej samej grupy kapitałowej, złożyli odrębne oferty i nie wykazali, że istniejące pomiędzy 

nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu; 

art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy 

Pzp  przez  zaniechanie  wykluczenia  z  postępowania  

p.  M.  A.  i  p.  K.  A. 

oraz  odrzucenia  ich  ofert,  pomimo  że  przedstawili  oni,  co  najmniej  w 

wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa,  informacje  wprowadzające  w  błąd  Zamawiającego 

co  do  ich  rzekomego  braku  przynależności  do  grupy  kapitałowej,  mające  istotny  wpływ  na 

decyzje podejmowane w postępowaniu; 

art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert p. M. A. oraz p. K. 

A.,  pomimo 

że  ich  złożenie  stanowi  czyny  nieuczciwej  konkurencji,  bowiem  jest  wynikiem 

porozumienia (tzw. zmowy przetargowej) pomiędzy obydwoma przedsiębiorcami; 

art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  wezwania  p.  M.  A. 

do  uzupełnienia 

oświadczenia  złożonego  na  okoliczność  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  w 

postaci  dysponowania  zasobami  technic

znymi (załącznik nr 11 do SIWZ), pomimo że treść 

tego oświadczenia nie jest zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.  

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia  wyboru jako  najkorzystniejszej  oferty  p.  M.  A.,  powtórzenia czynności  oceny 

ofert, odrzucenia oferty p. M. . i wyboru jako najkorzystniejszej o

ferty Odwołującego. 

Do  postępowania  odwoławczego  w  ustawowym  terminie  nie  przystąpił  żaden 

wykonawca. 

Zamawiający  pismem  z  dnia  29  kwietnia  2021  r.  złożył  odpowiedź  na  odwołanie, 

gdzie oświadczył, że uwzględnił zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz wskazał, że 

w  przypadku  niewycofania  pozostałych  zarzutów  odwołania  przez  Odwołującego  wnosi  o 

oddalenie odwołania w całości w zakresie zarzutów nieuwzględnionych.  

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron,  złożone  w  pismach  procesowych,  jak  też  podczas  rozprawy,  Izba  stwierdziła,  

iż odwołanie w zakresie rozpoznawanych zarzutów zasługuje na oddalenie. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania,  

w  szczególności:  z  protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  ogłoszenia  

o  zamówieniu,  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  ofert  wykonawców,  informacji 

o 

wyborze  oferty  najkorzystniejszej.  Izba  wzięła  również  pod  uwagę  stanowiska  wyrażone  

w  odwołaniu,  odpowiedzi  na  odwołanie,  a także oświadczenia  i  stanowiska  stron  wyrażone 

ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 12 maja 2021 r.  

Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

W pierw

szej kolejności należy wskazać, że zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 

września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające  ustawę  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z 

2019  poz.  2020)  do  postępowań  odwoławczych,  o  których  mowa  w  uchylanej  ustawie, 

wszczętych  po  dniu  31  grudnia  2020  r.,  dotyczących  postępowań  o  udzielenie  zamówienia 

wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 

r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2019  r.  poz.  2019).  Z  uwagi  na  powyższe, 

Izba  wydaj

ąc  wyrok  w  postępowaniu  odwoławczym,  wszczętym  na  skutek  odwołania 

wniesionego w dniu 19 marca 

2021 r., zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 

r. Prawo zamówień publicznych, dalej „nPzp”.  

Izba  ustaliła,  że  nie  zaszła  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  art.  528  nPzp, 

skutk

ujących odrzuceniem odwołania.  

Ponadto, Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze 

środka  ochrony  prawnej,  gdyż  wypełniono  materialnoprawną  przesłankę  interesu    w 

uzyskaniu  zamówienia,  określoną  w  art.  505  ust.  1  nPzp,  kwalifikowaną  możliwością 

poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. 

Dalej

, Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu w zakresie 

zarzutu  wskazanego  w  pkt  6 

odwołania,  dotyczącego  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  przez 

zaniechanie  wezwania  p.  M.  A. 

do  uzupełnienia  oświadczenia  złożonego  na  okoliczność 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  postaci  dysponowania  zasobami 

technicznymi (załącznik nr 11 do SIWZ), pomimo że treść tego oświadczenia nie jest zgodna 

ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. W niniejszym postępowaniu odwoławczym 

Zamawiający  uwzględnił  odwołanie  w  części  w  zakresie  ww.  zarzutu,  a  po  stronie 

zamawiającego  nie  przystąpił  w  terminie  żaden  wykonawca.  Stosownie  do  art.  522  ust.  4 

nPzp,  w 

przypadku  uwzględnienia  przez  zamawiającego  części  zarzutów  przedstawionych  

w  odwołaniu,  Izba  może  umorzyć  postępowanie  odwoławcze  w  części  dotyczącej  tych 

zarzutów,  pod  warunkiem  że  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie 

przystąpił  w  terminie  żaden  wykonawca  albo  wykonawca,  który  przystąpił  po  stronie 

zamawiającego,  nie  wniósł  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  tych  zarzutów.  W  takim 

przypadku  Izba  rozpoznaje  pozostałe  zarzuty  odwołania.  Zamawiający  wykonuje,  powtarza 

lub  unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  zgodnie  z  żądaniem 

zawartym  w  odwołaniu  w  zakresie  uwzględnionych  zarzutów.  A  contrario,  Izba  nie 

rozpoznaje odwołania w zakresie, w jakim zamawiający uwzględnił zarzuty, a po jego stronie 

nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Ponieważ jednak sentencja orzeczenia musi się 

odnosić  do  wszystkich  zarzutów  odwołania,  to  wobec  zarzutu,  uwzględnionego  przez 

Zamawiającego, umorzono postępowanie odwoławcze. 

Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w  szczególności 

zakres  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  doszła  do  przekonania,  iż  w  niniejszym 

postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało 

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym 

samym, na podstawie art. 554 ust. 1 nPzp

, rozpoznawane odwołanie w pozostałym zakresie 

nie zasługiwało na uwzględnienie. 

Izba uznała, że niezasadny jest zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 23 w zw. z art. 89 

ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania p. M. A. i p. K. A. i 

odrzucenia ich ofert, pomimo że należą oni do tej samej grupy kapitałowej, złożyli odrębne 

oferty  i  nie  wykazali,  że  istniejące  pomiędzy  nimi  powiązania  nie  prowadzą  do  zakłócenia 

konkurencji w postępowaniu. 

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp z 

postępowania o udzielenie zamówienia 

wyklucza  się  wykonawców,  którzy  należąc  do  tej  samej  grupy  kapitałowej,  w  rozumieniu 

ustaw

y z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2019 r. poz. 

369,  1571  i  1667),  złożyli  odrębne  oferty,  oferty  częściowe  lub  wnioski  o  dopuszczenie  do 

udziału  w  postępowaniu,  chyba  że  wykażą,  że  istniejące  między  nimi  powiązania  nie 

prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.  

Izba  ustaliła,  że  przedmiotem  zamówienia  jest  wykonywanie  usług  w  roku  2021  

z  zakresu gospodarki  leśnej  na terenie Ieśnictw:  Brudzew,  Grzymiszew,  Wrząca, Wyszyna, 

Zdrojki.  Zgodnie  z  pkt  6.2.3.c)  tiret  drugi 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamienia,  dalej 

„SIWZ”,  wykonawca  winien  wykazać,  że  dysponuje  lub  będzie  dysponować  co  najmniej  1 

osobą,  która  ukończyła  szkolenie  w  zakresie  pracy  ze  środkami  chemicznymi  zgodnie  

z  rozporządzeniem  Ministra  Rolnictwa  i  Rozwoju  Wsi  z  dnia  8  maja  2013  roku  szkolenia  

w  zakresie  pracy  ze  środkami  chemicznymi  (Dz.  U.  z  2013  r.  poz.  554)  lub  posiadające 

odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów, 

które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin. Zgodnie z pkt 7.2 SIWZ w 

celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia 

w  okolicznościach,  o  których  mowa  w  art.  24  ust.  1  pkt  23  PZP  Wykonawca  będzie 

zobowiązany  złożyć  oświadczenie  o  przynależności  lub  braku  przynależności  do  tej  samej 

grupy  kapitałowej  (wg  wzoru  stanowiącego  załącznik  nr  8  do  SIWZ).  (…)  Wykonawca,  w 

terminie  3  dni  od  dnia  zamieszczenia  na  stronie  internetowej  ww.  informacji  przekazuje 

zamawiającemu oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy 

kapitałowej,  o  której  mowa  w  art.  24  ust.  1  pkt  23  PZP.  Wraz  ze  złożeniem  oświadczenia, 

wykonawca może przedstawić dokumenty bądź informacje potwierdzające, że powiązania z 

inny

m  wykonawcą  nie  prowadzą  do  zakłócenia  konkurencji  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia.  

W  przypadku  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

oświadczenie składa każdy z takich wykonawców. 

Stosownie  do  pkt  14.1  SIWZ  przy  wyborze  ofer

t  Zamawiający  będzie  się  kierował 

nast

ępującym kryterium oceny ofert: cena - 100 %. 

Izba ustaliła, że do upływu terminu składania ofert wpłynęły oferty od następujących 

wykonawców: Zakład Usług Leśnych „DĄB” M. A., Jabłonna 24, 62-710 Władysławów z ceną 

brutto  1  636  947,24  zł,  Zakład  Usług  Leśnych  „KLON”  K.  A.,  Jabłonna  24,  62-710 

Władysławów z ceną brutto 1 744 650,67 zł, SPEC-LAS sp. z o.o. sp. k., Dziadowice Folwark 

709 Malanów z ceną brutto 1 911 234,69 zł, konsorcjum firm: Zakład Usług Leśnych 

W. S., ul. Lipowa 14, 62-580 Grodziec oraz PH-U SILVA-TECH K. S., ul. Lipowa 14, 62-580 

Grodziec z ceną brutto 1 755 008,29 zł. 

Dalej,  Izba  ustaliła,  że  zarówno  p.  M.  A.,  jak  również  p.  K.  A.  przedłożyli 

Zamawiającemu  oświadczenia,  z  których  treści  wynika,  że  nie  przynależą  do  grupy 

kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z innym wykonawcą, 

który złożył ofertę w postępowaniu. 

Zgodnie z przedłożonymi ofertami adres prowadzenia działalności oraz adres poczty 

elektronicznej  ob

u  ww.  wykonawców  jest  taki  sam.  Ponadto,  p.  M.  A.  wskazał  p.  K.  A.  w 

JEDZu oraz w 

wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia jako osoba posiadająca 

uprawnienie  do  pracy  ze  środkami  chemicznymi  zgodnie  z  warunkiem  udziału  w 

postępowaniu określonymi w pkt 6.2.3.c) tiret drugi SIWZ. 

Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  wzywał  zarówno  p.  M.  A.,  jak  również  p.  K.  A.  do 

wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny.  Obaj  wykonawcy  udzielili  wyjaśnień  w 

wyznaczonym terminie, które są w zasadzie zbieżne co do formy i treści. 

W  dniu  9  marca  2021 

r.  Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  wykonawcy    Zakład 

Usług  Leśnych  „DĄB”  M.  A.  jako  najkorzystniejszej.  Równocześnie  Zamawiający  tego 

samego dnia wezwał wykonawców, na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, do przedłużenia 

terminu  związania  ofertą  o  5  dni  (do  23  marca  2021  r.  włącznie),  tj.  o  czas  niezbędny  do 

zawarcia  umowy  w  postępowaniu.  Wniosek  Zamawiającego  został  przesłany  drogą 

elektroniczną na adres email wskazany w ofercie. Oświadczenie dotyczące wyrażenia zgody 

na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą  należało  złożyć  w  terminie  do  12.03.2021  r.  do 

godz.10:00. We  wskazanym  term

inie nie wpłynęło od p. K. A. oświadczenie dot. wyrażenia 

zgody  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą.  Brak  odpowiedzi  na  wniosek 

Zamawiającego o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, Zamawiający 

potraktował  jako  brak  zgody  wykonawcy  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą  i  w 

konsekwencji 

odrzucił ofertę p. K. A. na podstawie art.89 ust.1 pkt 7a) ustawy Pzp. 

Odwołujący  w  odwołaniu  podnosił,  że  w  niniejszej  sprawie  mamy  do  czynienia  z 

sytuacją,  w  której  p.  M.  A.  i  p.  K.  A.,  przynależąc  do  tej  samej  grupy  kapitałowej,  złożyli 

odrębne oferty, a jednocześnie nie wykazali, że nie zakłóca to konkurencji, bowiem nawet nie 

ujawnili Zamawiającemu faktu wzajemnych powiązań. Odwołujący podnosił, iż fakt, że p. M. 

A.  i  p.  K.  A. 

(1)  są  ze  sobą  powiązani  rodzinnie,  (2)  mają  taki  sam  adres  prowadzonej 

działalność,  (3)  adres  poczty  elektronicznej,  (4)  jeden  z  nich  został  wskazany  w  ofercie 

drugiego na potwierdzenie spełnienia warunku dotyczącego osób skierowanych do realizacji 

zamówienia tj.  na stanowisko do  pracy  ze środkami chemicznymi,  (5)  obaj  złożyli  podobne 

wyjaśnienia  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny,  (6)  obaj  współdziałają  ze  sobą  w  innych 

postępowaniach  z  zakresu  usług  leśnych,  (7)  ten  z  nich,  którego  oferta  nie  jest 

najkorzystniejsza nie przedłużył terminu związania ofertą, świadczy o tym, że należą do tej 

samej grupy kapitałowej. 

Izba  uznała,  że  z  powyższym  stanowiskiem  Odwołującego  nie  sposób  się  zgodzić. 

Aby można było uznać, że w stosunku do p. M. A. i p. K. A. wystąpiła podstawa wykluczenia, 

określona  w  art.  24  ust.  1  pkt  23  ustawy  Pzp,  należałoby  wpierw  stwierdzić,  że  obaj 

w

ykonawcy  należą  do  tej  samej  grupy  kapitałowej  w  rozumieniu  ustawy  z  dnia  16  lutego 

2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r. poz. 275, dalej „UOKiK”). 

Stosownie  do  art.  4  pkt  14  UOKiK  przez 

grupę  kapitałową  rozumie  się  wszystkich 

przedsiębiorców,  którzy  są kontrolowani  w  sposób  bezpośredni  lub  pośredni  przez  jednego 

przedsiębiorcę,  w  tym  również  tego  przedsiębiorcę.  Zatem  dla  istnienia  grupy  kapitałowej 

kluczowa 

jest  osoba  jednego  przedsiębiorcy,  który  kontroluje  w  sposób  bezpośredni  lub 

pośredni pozostałych przedsiębiorców. Grupa kapitałowa składa się więc z przedsiębiorców, 

pomiędzy  którymi  zachodzą  relacje  zależności.  Przedsiębiorcy  ci  pozostają  w  stosunku 

zależności  do  przedsiębiorcy  mającego  nad  nimi  kontrolę,  który  z  uwagi  na  posiadanie  tej 

kontroli ma status przedsiębiorcy dominującego w rozumieniu art. 4 pkt 3 UOKiK.  

Choć UOKiK nie zawiera definicji pojęcia „kontrola”, należałoby się posiłkować art. 4 

pkt  4  UOKiK

.  Zgodnie  z  art.  4  pkt  4  UOKiK  przez  przejęcie  kontroli  rozumie  się  wszelkie 

formy  bezpośredniego  lub  pośredniego  uzyskania  przez  przedsiębiorcę  uprawnień,  które 

osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, 

umożliwiają  wywieranie  decydującego  wpływu  na  innego  przedsiębiorcę  lub 

przedsiębiorców; uprawnienia takie tworzą w szczególności: a) dysponowanie bezpośrednio 

lub  pośrednio  większością  głosów  na  zgromadzeniu  wspólników  albo  na  walnym 

zgromadzeniu,  także  jako  zastawnik  albo  użytkownik,  bądź  w  zarządzie  innego 

przedsiębiorcy  (przedsiębiorcy  zależnego),  także  na  podstawie  porozumień  z  innymi 

osobami, b

) uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub 

rady  nadzorczej  innego  przedsiębiorcy  (przedsiębiorcy  zależnego),  także  na  podstawie 

porozumień  z  innymi  osobami,  c)  członkowie  jego  zarządu  lub  rady  nadzorczej  stanowią 

więcej  niż  połowę  członków  zarządu  innego  przedsiębiorcy  (przedsiębiorcy  zależnego),  d) 

dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej zależnej 

albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień z innymi 

osobami, 

e)  prawo  do  całego  albo  do  części  mienia  innego  przedsiębiorcy  (przedsiębiorcy 

zależnego),  f)  umowa  przewidująca  zarządzanie  innym  przedsiębiorcą  (przedsiębiorcą 

zależnym)  lub  przekazywanie  zysku  przez  takiego  przedsiębiorcę.  Wymienione  powyżej 

upra

wnienia  prowadzące  do  przejęcia  kontroli  nie  stanowią  katalogu  zamkniętego. 

Kluczowym  elementem  dla  ustalenia,  czy  przedsiębiorca  przejął  kontrolę  nad  innym 

przedsiębiorcą  jest  wywieranie  decydującego  wpływu  na  innego  przedsiębiorcę, 

sprawowanie nad nim kontroli.  

Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy należy stwierdzić, 

że  p.  M.  A.  i  p.  K.  A.,  pomimo  że  są  spokrewnieni  (syn  i  ojciec),  są  przedsiębiorcami 

prowadzącymi  jednoosobowe  działalności  gospodarcze  na  podstawie  wpisu  do  Centralnej 

Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, posiadają inne numery NIP i REGON, są 

niezależnymi  uczestnikami  obrotu  gospodarczego.  Każdy  z  nich  jako  przedsiębiorca 

prowadzi  odrębną  działalność  gospodarczą  we  własnym  imieniu,  co  oznacza,  że  każdy  z 

nich prowadzi tę działalność na własny rachunek.   

Odwołujący  nie  wykazał,  aby  jeden  z  ww.  wykonawców  wywierał  decydujący  wpływ 

na  drugiego.  I

stniejące  powiązania  nie  wskazują  na  pozycję  dominującą  żadnego  z  tych 

podmiotów  uzasadniającą  przejęcie  kontroli  nad  drugim.  Z  odpisu  z  Centralnej  Ewidencji  i 

Informacji  o  D

ziałalności  Gospodarczej  obu  wykonawców  nie  wynika,  aby  jeden  z  nich  był 

pełnomocnikiem  drugiego,  umocowanym  do  jego  reprezentacji  i  działania  w  jego  imieniu. 

Dodatkowo,  ich  zachowanie  w  toku  p

ostępowanie  nie  wskazuje,  aby  dążyli  do  zmiany 

wyników  postępowania,  bądź  podejmowali  działania  zmierzające  do  zakłócenia  w  nim 

konkurencji.  Faktycznie  z

łożyli  dwie  niezależne  oferty,  niemniej  sama  ta  okoliczność  nie 

prowadzi do wniosku

, że p. M. A. i p. K. A. należą do tej samej grupy kapitałowej. Skoro nie 

należą do tej samej grupy kapitałowej, to w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z 

postępowania,  stosownie  do  art.  24  ust.  1  pkt  23  ustawy  Pzp,  Zamawiający  nie  był 

zobowiązany  do  badania,  czy  przedłożyli  dokumenty  bądź  informacje  potwierdzające,  że 

powiązania między nimi nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu. 

Odnosząc  się  do  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którym 

o

drzuceniu  podlega  oferta  złożona  przez  wykonawcę  wykluczonego  z  udziału  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  lub  niezaproszonego  do  składania  ofert,  należy 

wskazać, że zastosowanie tej przesłanki ma związek z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z 

którym ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Jednak te dwie regulacje 

należy odnieść do dwóch różnych sytuacji. Przepis art. 24 ust. 4 ustawy Pzp dotyczy co do 

za

sady postępowań jednoetapowych. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp odnosi się do 

postępowań  wieloetapowych,  w  których  zamawiający  przewidział  etap  poprzedzający 

zaproszenie  do  złożenia  ofert,  np.  składanie  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w 

postępowaniu. Równocześnie Odwołujący nie skonkretyzował zarzutu w zakresie naruszenia 

art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. 

R

easumując, Izba uznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 23 w zw. z art. 89 ust. 1 

pkt 5) ustawy Pzp za niezasadny. 

Izba  stwierdziła,  że  nie  potwierdził  się  również  zarzut  naruszenia  przez 

Zamawiającego  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którym  z  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  wyklucza  się  wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub 

niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć 

istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia.  Ww.  przepis  składa  się  z  dwóch  elementów,  których  łączne  zaistnienie 

umożliwia  dopiero  zastosowanie  przewidzianej  w  nim  sankcji,  tj.  obowiązek  wykluczenia 

wykonawcy. Pierwszym z nich jest wykazanie, że wykonawca w wyniku lekkomyślności lub 

niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, drugim natomiast 

jest  wykazanie,  że  powyższe  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

W  ocenie  Izby  procedura  wykazania  powyższych  okoliczności  powinna  być 

przeprowadzana  indywidualnie  w  każdym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  pomiędzy  wykonawcą,  którego  dane  okoliczności  dotyczą,  a  zamawiającym.  

W  przypadku  jednak,  g

dy  zamawiający  nie  poweźmie  przekonania  o  podstawach  do 

wykluczenia  wykonawcy,  a  spór  powstanie  na  etapie  postępowania  odwoławczego, 

obowiązek  dowiedzenia  tych  okoliczności  w  postępowaniu  odwoławczym  spoczywa  na 

stronach 

i uczestnikach postępowania, którzy z danych okoliczności wywodzą skutki prawne, 

zgodnie  z  zasadą  wyrażoną  w  art.  534  ust.  1  nPzp,  a  także  w  art.  6  Kodeksu  cywilnego. 

Odwołujący winien zatem dowieść przede wszystkim, że kwestionowana przez niego decyzja 

Zamawiającego,  tj.  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  jest  nieprawidłowa.  Ze  swojej 

strony zaś Zamawiający winien dowodzić, że jest ona uzasadniona. 

Tymczasem Odwołujący całą swoją argumentację w zakresie naruszenia art. 24 ust. 

1 pkt 17 ustawy Pzp oparł o zarzut zaniechania poinformowania Zamawiającego o istnieniu 

grupy  kapitałowej.  Zdaniem  Odwołującego  powyższe  działanie  było  co  najmniej  niedbałe  i 

dotyczyło  kluczowej  w  sprawie  okoliczności  polegającej  na  wzajemnej  zależności 

przedsiębiorców  składających  odrębne  oferty.  Na  podstawie  ww.  twierdzeń  Odwołującego 

nie  można  uznać,  że  mamy  do  czynienia  z  informacjami  wprowadzającymi  w  błąd.  Biorąc 

pod uwagę, iż w ocenie składu orzekającego p. M. A. i p. K. A. nie należą do tej samej grupy 

kapitałowej w rozumieniu UOKiK, to  składając oświadczenie o braku przynależności do tej 

samej grupy kapitałowej nie wprowadzili Zamawiającego w błąd, skoro złożyli oświadczenia 

o braku przynależności do grupy kapitałowej, zgodnie z istniejącym stanem faktycznym. Nie 

sposób  również  zgodzić  się  z  Odwołującym,  że  wykonawcy  ci  celowo  ukrywali  fakt 

wzajemnych powiązań licząc na rozpatrzenie ich ofert oraz wybór tej, która była spośród nich 

korzystniejsza, w sytuacji gdy 

okoliczność, że p. M. A. i p. K. A. są spokrewnieni znana była 

Zamawiającemu, co sam przyznał, zarówno w piśmie procesowym, jak i podczas rozprawy. 

W  związku  z  powyższym  nie  potwierdził  się  zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  17 

ustawy Pzp. 

Odwołujący  podnosił  także,  że  złożenie  przez  p.  M.  A.  i  p.  K.  A.  odrębnych  ofert 

stanow

i  czyny  nieuczciwej  konkurencji,  co  oznacza,  że  Zamawiający  zaniechał  odrzucenia 

ofert ww. wykonawców, a tym samym naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp. Odwołujący 

stał na stanowisku, iż odrębne ubieganie się o zamówienie przez syna i ojca nie jest dziełem 

zbiegu  okoliczności,  ale  świadomego  planu  bazującego  na  tzw.  zmowie  przetargowej. 

Ustalenia  obu  wykonawców  miały  zabezpieczyć  ich  pozycje  przetargowe  na  wypadek 

konieczności konkurowania z innymi przedsiębiorcami.  

Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp zama

wiający odrzuca ofertę, jeżeli jej 

złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji.  Zgodnie  z  art.  3  ust.  1  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  (Dz.  U.  z  2020 

r.  poz.  1913  z  późn.  zm.)  czynem  nieuczciwej 

konkurencji  jest  działanie  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub 

narusza  interes  innego  przedsiębiorcy  lub  klienta.  Przepis  ten  stanowi  tzw.  klauzulę 

generalną,  co  oznacza,  że  każde  działanie  mające  taki  charakter  powinno  być  uznane  za 

czyn nieuczciwej konkurencji. Tym samym należy wziąć również pod uwagę art. 6 ust. 1 pkt 

7  UOKiK

,  który  stanowi,  że  zakazane  są  porozumienia,  których  celem  lub  skutkiem  jest 

wyeliminowanie,  ograniczenie  lub  naruszenie  w  inny  sposób  konkurencji  na  rynku 

właściwym, polegające na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu 

lub  przez  tych  przedsiębiorców  i  przedsiębiorcę  będącego  organizatorem  przetargu 

warunków  składanych  ofert,  w  szczególności  zakresu  prac  lub  ceny.  Uregulowane  w  art.  6 

ust. 1 pkt 7 UOKiK niedozwolone poro

zumienie określane jest mianem zmowy przetargowej. 

Odnosząc powyższe do ustalonego stanu faktycznego,  Izba  doszła do przekonania, 

że w niniejszym postępowaniu złożenie przez p. M. A. i p. K. A. odrębnych ofert nie stanowi 

czynu  nieuczciwej  konkurencji

,  gdyż  nie  jest  wynikiem  zmowy  przetargowej.  Nie  każde 

bowiem 

porozumienie  między  wykonawcami  jest  zakazane.  Zabronione  i  niedopuszczalne 

przez prawo są jedynie takie porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, 

ograniczenie  lub  naruszenie  w  inny  sposób  konkurencji  między  wykonawcami.  Zatem, 

niewystarczające  jest  wykazanie  jakiegokolwiek  porozumienia,  musi  to  być  porozumienie 

antykonkurencyjne,  czyli  takie, 

które  prowadzi  do  zakłócenia  konkurencji.  Zakłócenie 

konkurencji  oznacza  sytuację,  w  której  określony  wykonawca,  dzięki  zawartemu  z  innym 

wykonawc

ą porozumieniu, może uzyskać zamówienie, chociaż jego oferta niekoniecznie jest 

ofertą najkorzystniejszą. 

Fakt, iż ww. wykonawcy są powiązani rodzinnie, posługują się tym samym adresem 

poczty  elektronicznej,  mają  taki  sam  adres  prowadzenia  działalności,  a  p.  K.  A.  został 

wskazany  przez  p.  M.  A. 

jako  osoba  posiadająca  uprawnienia  do  pracy  ze  środkami 

chemicznymi  w  celu  wykazania  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  nie  oznacza 

automatycznie

,  że  doszło  do  zawarcia  między  nimi  niedozwolonego  porozumienia,  które 

miało na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu.  

Izba dostrzega, że złożone przez p. M. A. oraz p. K. A. na wezwanie Zamawiającego, 

wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny były w zasadzie identyczne i zawierały tożsame 

argumenty.  Niemniej okoliczność  ta nie  potwierdza,  że złożenie przez  nich odrębnych ofert 

miało  na  celu  zakłócenie  konkurencji.  Nie  doszło  bowiem  do  sytuacji,  w  której  wykonawca 

wpłynął  na  wynik  postępowania w  sposób  inny  niż  wynikający  z  ustalonych  warunków.  Jak 

słusznie  zauważył  Zamawiający,  składając  podobne  wyjaśnienia,  wykonawcy  musieli  liczyć 

się z tym, że w przypadku ich uznania, Zamawiający i tak wybierze ofertę korzystniejszą, tj. 

p.  M.  A. 

(która  z  uwagi  na  jedyne  kryterium  oceny  ofert  w  postaci  ceny  od  początku  była 

najkorzystniejsza)

, a w przypadku ich nie uznania odrzuceniu będą podlegać obie oferty, a w 

konsekwencji 

żaden z nich mógł nie uzyskać zamówienia. Gdyby wykonawcy chcieli wpłynąć 

na wynik postępowania, wystarczyłoby, że p. M. A. nie złożyłby wyjaśnień w zakresie rażąco 

niskiej ceny

. W takiej sytuacji doszłoby do wyboru oferty mniej korzystnej, a złożonej przez p. 

K. A. . 

Ponadto, rację należy przyznać Zamawiającemu, że brak wyrażenia zgody p. K. A. na 

przedłużenie  terminu  związania  ofertą,  skutkujące  konieczności  odrzucenia  jego  oferty,  nie 

świadczy o niedozwolonym porozumieniu między nim a p. M. A. . P. K. A. nie miał obowiązku 

przedłużać  terminu  związania  ofertą,  a  jego  oferta  nie  została  uzna  za  najkorzystniejszą 

(uplasowała  się  na  drugiej  pozycji).  Gdyby  doszło  do  odwrotnej  sytuacji,  tzn.  p.  M.  A.  nie 

wyraziłby zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, wówczas wybór padłby na ofertę 

droższą,  złożoną  przez  p.  K.  A.  i  mógłby  wskazywać,  że  doszło  do  zawarcia  między 

w

ykonawcami zmowy przetargowej, która ma na celu zakłócenie konkurencji poprzez wybór 

oferty

mniej korzystnej.   

Odwołujący, na którym spoczywał ciężar wykazania, zgodnie z art. 6 kc oraz art. 534 

ust.  1  n

Pzp,  nie  uprawdopodobnił,  że  celem  lub  skutkiem  porozumienia  między 

wykonawcami 

było wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji.  

Zatem, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 us

tawy Pzp Izba uznała za bezzasadny. 

Reasumując, Izba uznała, że nie doszło do naruszenia przepisów wskazanych przez 

Odwołującego w odwołaniu. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O 

kosztach 

postępowania 

odwoławczego 

orzeczono 

stosownie 

do 

wyniku  

na  podstawie  art.  575  ustawy  nPzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §9  rozporządzenia  Prezesa 

Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  

od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).   

Przewodniczący:   ………………………………………. 

………………………………………. 

……………………………………….