KIO 885/21 WYROK dnia 4 maja 2021 r.

Sygn. akt: KIO 885/21 

WYROK 

z dnia 4 maja 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Anna Wojciechowska 

Protokolant:   

Konrad Wyrzykowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  Warszawie  w  dniu  28  kwietnia  2021 

r.  odwołania 

wniesionego  do  Prez

esa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  19  marca  2021  r.  przez 

wykonawcę  ERBUD  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  w  postępowaniu 

prowadzonym przez 

zamawiającego Teatr Wielki im. Stanisława Moniuszki w Poznaniu z 

siedzibą w Poznaniu 

przy  udziale  wykonawcy 

TDC  Polska  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Poznaniu  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 

przy udziale 

wykonawcy Mikor Inżyniering sp. z o.o. z siedzibą w Jankach zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Odrzuca  odwołanie  w  zakresie  zarzutów  wobec  czynności  wezwania  wykonawcy 

Mikor Inżyniering sp. z o.o. z siedzibą w Jankach odnośnie sytuacji ekonomicznej 

i 

finansowej,  jako  czynności  wykonanej  przez  zamawiającego  zgodnie  z  treścią 

wyroku Izby. 

W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  ERBUD  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą 

w Warszawie i 

Zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 

Zasądza  od  wykonawcy  ERBUD  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  na 

rzecz  zamawiającego  Teatru Wielkiego  im.  Stanisława  Moniuszki  w  Poznaniu  z 

siedzibą w Poznaniu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 

zero 

groszy)  stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.  j.  Dz.  U.  z 2019  r.,  poz.  2019  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  – 

w 

terminie 14  dni  od  dnia jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Prze

wodniczący: ……………………… 

Sygn. akt KIO 885/21 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Teatr  Wielki  im.  Stanisława  Moniuszki  w  Poznaniu  z  siedzibą 

w Poznaniu  -  prowadzi  w trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o udzielenie 

zamówienia  publicznego  pn.  „Modernizacja  sceny  głównej  Teatru  Wielkiego  im.  Stanisława 

Moniuszki  w  Poznaniu”.  Numer  referencyjny:  332/04/2020.  Ogłoszenie  o  zamówieniu 

opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 listopada 2020 r., 

za numerem 2020/S 214-523300.  

W  dniu  19  marca  2021 

r.  odwołanie  wniósł  wykonawca  ERBUD  Spółka  Akcyjna 

z 

siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności 

Zamawiającego polegających na: 

- wezwaniu 

Mikor Inżyniering sp. z o.o. z siedzibą w Jankach – dalej Przystępujący MIKORr, 

do  złożenia  wyjaśnień  aktualnych  na  dzień  złożenia  oświadczeń  i  dokumentów 

potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  ustawy  pzp,  tj.  niezgodnie 

z 

sentencją  (i  uzasadnieniem)  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  10  lutego  2021  r. 

wydanego w sprawie o sygnaturze akt KIO 164/21 (dalej: „WYROK KIO”), zgodnie z którym 

Zamawiający  miał  wezwać  jedynie  do  wyjaśnienia  jakimi  środkami  finansowymi  dysponuje 

Wykonawca  w  ramach  udzielonych  kredytów,  o  których  mowa  w  zaświadczeniu  z  dnia  30 

listopada 2020 r.

, którego wystawcą jest SGB Bank S.A. Oddział w Warszawie; 

dokonaniu czynności  badania i  oceny  dokumentów  przedłożonych przez  Przystępującego 

MIKOR,  pomimo,  że  zgodnie  z  WYROKIEM  KIO  wezwanie  miało  dotyczyć  jedynie 

wyjaśnienia  jakimi  środkami  finansowymi  dysponuje  Wykonawca  w  ramach  udzielonych 

kredytów,  o których  mowa  w  zaświadczeniu  z  dnia  30  listopada  2020  r.,  którego  wystawcą 

jest SGB Bank S.A. Oddział w Warszawie, a nie przedłożenia nowych dokumentów; 

- zaniechaniu wykluczenia 

Przystępującego MIKOR, pomimo, że ten nie wykazał spełniania 

warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej; 

- zaniechaniu wykluczenia 

Przystępującego MIKOR, pomimo, że ten w wyniku zamierzonego 

działania lub  rażącego  niedbalstwa wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu 

informacji,  że  nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  lub  który 

zataił  te  informacje  lub  nie  jest  w  stanie  przedstawić  wymaganych  dokumentów  lub 

ewentualnie w 

wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające 

w  błąd  Zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

Z

amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 

-  zaniechaniu  odrzucenia  oferty  Pr

zystępującego  MIKOR,  pomimo,  że  ze  względu  na 

niewykazanie  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności 

ekonomicznej i finansowej oferta ww. Wykonawcy podlega odrzuceniu; 

-  dokonania  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty 

Przystępującego  MIKOR,  pomimo,  że 

Wykonawca MIKOR podlega wykluczeniu, a jego oferta - odrzuceniu; 

-  zaniechania  prowadzenia  p

ostępowania  zgodnie  z  zasadą  równego  traktowania 

wykonawców oraz uczciwej konkurencji, w tym zaniechanie wykonania WYROKU KIO. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1)  art.  26  ust.  4  ustawy  pzp 

w  związku  z  art.  527  ustawy  pzp,  poprzez  wezwanie 

Przystępującego  MIKOR  faktycznie  do  uzupełnienia  wszystkich  dokumentów,  o  których 

mowa w art. 25 ust. 1 ustawy pzp, w trybie faktycznie art. 26 ust. 3 ustawy pzp

, pomimo, że 

zgodnie  z  WYROKIEM  KIO  Izba  nakazała  Zmawiającemu  jedynie  wyjaśnienie  jakimi 

środkami  finansowymi  dysponuje  Wykonawca  w  ramach  udzielonych  kredytów,  o  których 

mowa  w 

zaświadczeniu  z  dnia  30  listopada  2020r.,  którego  wystawcą  jest  SGB  Bank  S.A. 

Oddział  w Warszawie,  na  podstawie  art.  26  ust.  4  ustawy  pzp,  a  nie  wezwanie  do 

uzupełnienia dokumentów; 

2)  art.  24  ust.  1  pkt  12)  ustawy  pzp  w  związku  z  art.  527  ustawy  pzp,  poprzez  dokonanie 

czynności  badania  i  oceny  dokumentów  przedłożonych  przez  Przystępującego  MIKOR, 

pomimo, że zgodnie z WYROKIEM KIO wezwanie miało dotyczyć jedynie wyjaśnienia jakimi 

środkami  finansowymi  dysponuje  Wykonawca  w  ramach  udzielonych  kredytów,  o  których 

mowa  w  zaświadczeniu  z  dnia  30  listopada  2020.,  którego  wystawcą  jest  SGB  Bank  S.A. 

Oddział  w  Warszawie,  a  nie  przedłożenia  nowych  dokumentów  i  zaniechaniu  wykluczenia 

W

ykonawcy  MIKOR,  pomimo,  że  ten  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału 

w 

postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej; 

3) art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy MIKOR, 

pomimo,  że  ten  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził 

Z

amawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia 

warunki  udziału  w  postępowaniu  lub  który  zataił  te  informacje  lub  nie  jest  w  stanie 

przedstawić  wymaganych  dokumentów  lub  ewentualnie  w  wyniku  lekkomyślności  lub 

niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  Zamawiającego,  mogące  mieć 

istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia; 

4) art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy MIKOR, 

pomimo

,  że  ten  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje 

wprowadzające  w  błąd  Zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 

5)  art.  24  ust.  4  ustawy  pzp 

w  związku  z  art.  527  ustawy  pzp,  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  Prz

ystępującego  MIKOR,  pomimo,  że  ze  względu  na  niewykazanie 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  ekonomicznej  i 

finansowej w sposób zgodny z WYROKIEM KIO oferta ww. Wykonawcy podlega odrzuceniu; 

6) art. 92 ust. 1 pkt 1), 2) i 3) ustawy pzp

, w związku z art. 7 ust. 3 ustawy pzp, w związku 

z art.  527  ustawy  pzp,  poprzez  dokonanie  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty 

Przystępującego  MIKOR,  poprzez  uwzględnienie  w  toku  badania  i  oceny  ofert  nowych 

dokumentów,  zamiast  wyjaśnień  Przystępującego  MIKOR  a  zaniechanie  stwierdzenia,  że 

Wykonawca MIKOR podlega wykluczeniu, a jego oferta podlega odrzuceniu; 

7)  art.  7  ust.  1  ustawy  pzp 

w  związku  z  art.  527  ustawy  pzp,  poprzez  zaniechanie 

prowadzenia  p

ostępowania  zgodnie  z  zasadą  równego  traktowania  wykonawców  oraz 

uczciwej  konkurencji,  w  tym  niewykonanie  WYROKU  KIO,  pomimo  istnienia  takiego 

obowiązku wywodzonego z art. 527 (a contrario). 

Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, 

jak 

również nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej 

oferty 

Przystępującego  MIKOR,  z  zaniechaniem  wykluczenia  Wykonawcy  MIKOR  i 

odrzucenia jego oferty. 

2) p

owtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 

Ponadto, 

Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania. 

Uzasadniając  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  Odwołujący  wskazał,  że  został 

sklasyfikowany  na  trzeciej  pozycji  w  rankingu 

ofert  (uwzględniając  ofertę  MIKOR),  jednak 

oferta  ta  nie  została  jeszcze  poddana  czynności  badania  i  oceny,  w  tym  w  szczególności 

wykonawca TDC Polska sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu – dalej Przystępujący TDC, nie był 

jeszcze  wzywany  do  złożenia  dokumentów  „podmiotowych”  na  podstawie  art.  26  ust.  1 

ustawy pzp

. Zatem Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jest wykonawcą, 

który ma szansę na jego uzyskanie w przypadku, gdy Zamawiający prawidłowo prowadząc 

czynności  badania  i oceny  ofert  odrzuci  ofertę  MIKOR,  a  następnie  będzie  można  poddać 

ocenie pop

rawność złożenia oferty przez Przystępującego TDC. 

Uzasadniając  zarzuty  odwołania  Odwołujący  wskazał,  że  w  trakcie  rozprawy  w 

sprawie o sygn. akt KIO 164/21 

MIKOR, jako przystępujący do postępowania odwoławczego 

po 

stronie  Zamawiającego,  przedstawił  nowe  dokumenty  dotyczące  swojej  sytuacji 

ekonomicznej  i finansowej,  w  tym  przede  wszystkim  dokumenty  w  postaci  historii  transakcji 

dokonanych  z rachunku  prowadzonego 

przez  SGB  Bank  S.A.  Oddział  w  Warszawie  w 

okresie  pomiędzy  datą  wydania  zaświadczenia  przedłożonego  dla  potrzeb  pierwszych 

czynności badania i oceny ofert (zaświadczenie SGB Bank S.A. Oddział w Warszawie z dnia 

3 grudnia 2020 r.), a datą składania ofert, która wyznaczona była na dzień 8 grudnia 2020 r. 

Z dokumentów tych wynikało, że zaświadczenie SGB Bank S.A. Oddział w Warszawie z dnia 

3 grudnia 2020 r. mające dowodzić wysokości posiadanych przez MIKOR na dzień składania 

ofert środków miało na celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do faktycznej sytuacji 

ekonomicznej i finansowej 

Wykonawcy, wykazywanej według stanu na dzień składania ofert 

(8 grudnia 2020 

r.), gdyż zgodnie z zaświadczeniem SGB Bank S.A. Oddział w Warszawie z dnia 3 grudnia 

2020  r.  saldo  na  rachunku  bieżącym  dla  firm  wynosiło  3.790.236,84  zł,  a  na  rachunku  do 

obsługi  podzielonej  płatności  (VAT)  –  247.741,17  zł.  Natomiast  z  dokumentów 

przedłożonych przez  MIKOR na rozprawie w dniu 9 lutego 2021 r. w sprawie o sygnaturze 

akt  KIO  164/21,  po  przeprowadzeniu  której  wydany  został  WYROK  KIO,  wynikało 

jednoznacznie, że w okresie pomiędzy wydaniem zaświadczenia SGB Bank S.A. Oddział w 

Warszawie  z  dnia  3  grudnia  2020  r.  tylko 

do  dnia 4 grudnia 2020 r.  z  rachunku  do  obsługi 

podzielonej płatności (Split Payment) wydatkowano 68.857,39 złotych. Zakładając, że VAT w 

stawce podstawowej wynosi 

23%, co stanowiło 68.857,39 zł, to z rachunku bieżącego dla firm prowadzonego dla MIKOR 

przez  SGB  Bank  S.A.  Oddział  w  Warszawie  musiało  do  dnia  4  grudnia  2020  r.  zostać 

wydatkowanych  kolejne  299.379,96  złotych.  Zatem  faktyczna  sytuacja  ekonomiczna 

i 

finansowa  MIKOR  była  znacznie  gorsza  niż  wynikało  to  ze  złożonego  oświadczenia 

o 

posiadanej  zdolności  ekonomicznej  i  finansowej  MIKOR  i  zaświadczenia  SGB  Bank  S.A. 

Oddział  w  Warszawie  z  dnia  3  grudnia  2020  r.,  pobranego  z  banku  w  taki  sposób,  aby 

stano

wiły  one  dowód  sytuacji  lepszej  niż  faktyczna  i  posłużenia  się  nim  w  toku 

p

ostępowania. 

Odwołujący  zauważył,  że  na  dzień  składania  jednolitego  europejskiego  dokumentu 

zamówienia  (JEDZ)  przez  MIKOR  (7  grudnia  2020  r.,  godzina  14:07)  osoby  składające 

oświadczenie JEDZ za MIKOR musiały mieć świadomość, że MIKOR nie posiada „środków 

finansowych  lub  zdolności  kredytowej  na  kwotę  równą  co  najmniej  5  000  000,00  PLN”,  tj. 

„[5.337.978,01] [PLN] waluta, z czego 1.300.000, PLN w formie kredyt SGB Bank S.A. oraz 

4.037.978,01  w  formie 

gotówki  na  kontach  w  SGB  Bank”.  Oprócz  faktu  nie  posiadania 

środków  z  kredytu  i  braku  możliwości  wykazania  ich  posiadania,  z  całą  pewnością  osoby 

działające za MIKOR wiedziały, że z kwoty 5.337.978,01 należy odjąć kwotę wydatkowaną z 

rachun

ku  bieżącego  dla  firm  prowadzonego  dla  MIKOR  przez  SGB  Bank  S.A.  Oddział  w 

Warszawie  oraz  rachunku  do  obsługi  podzielonej  płatności  (VAT)  kwotę  368.237,35  zł  – 

zakładając,  że  pomiędzy  4  grudnia  2020  r.,  a  7  grudnia  2020  r.,  godziną  14:07  nie 

wydatkowano da

lszych środków z obydwu kont MIKOR. 

W  ocenie  Odwołującego  powyższe  dowodnie  wskazuje  na  naruszenie  przez 

Zamawiającego  art.  24  ust.  1  pkt  16)  lub  art.  24  ust.  1  pkt  17)  ustawy  pzp,  poprzez 

zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  MIKOR,  pomimo,  że  spełnione  są  przesłanki  dla 

takiego wykluczenia. 

Odwołujący  wskazał  następnie,  że  Zamawiający,  nie  dopatrzywszy  się  opisanych 

wyżej  okoliczności,  po  doręczeniu  mu  WYROKU  KIO,  ponowił  czynność  badania  i  oceny 

ofert  i  wezwał  MIKOR  do  uzupełnienia  dokumentów,  zamiast  do  wyjaśnienia  okoliczności 

wskazanych  w  sentencji  WYROKU  KIO  i  opisanych  w  uzasadnieniu  ww.  orzeczenia. 

Zamawiający  wprost  posłużył  się  sformułowaniem,  którego  celem  było  stworzenie  MIKOR 

podstaw  do  przeświadczenia,  że  uprawniony  jest  nie  tylko  do  wyjaśnienia  kwestii,  ale  też 

(a 

może  przede  wszystkim)  do  przedłożenia  nowych  dokumentów.  Powyższe  działanie  jest 

oczywiście  niezgodne  z  wywodzonym  z  art.  527  ustawy  pzp  obowiązkiem  wykonania 

czynności  nakazanych  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  zgodnie  z  treścią  wyroku  tej  Izby. 

Z 

WYROKU KIO nie da się bowiem wyprowadzić wniosku o obowiązku wezwania MIKOR do 

uzupełnienia jakichkolwiek dokumentów. Zamawiający miał jedynie wyjaśnić jakimi środkami 

finansowymi  dysponuje 

Wykonawca  w  ramach  udzielonych  kredytów,  o  których  mowa 

w 

zaświadczeniu z dnia 30 listopada 2020 r., którego wystawcą jest SGB Bank S.A. Oddział 

w Warszawie. 

Zatem Zamawiający nie wykonał WYROKU KIO, a MIKOR nie był uprawniony 

do 

przedkładania  nowych  dokumentów.  W  konsekwencji  dokument  te  uznać  należy  za 

złożone z naruszeniem podstawy prawnej, przewidującej złożenie wyjaśnień. Z art. 26 ust. 4 

bowiem,  w  odróżnieniu  od  art.  26  ust.  3,  nie  wynika,  że  przepis  ten  daje  podstawę  do 

wzywania  do  uzupełnienia  dokumentów  albo  do  uzupełniania  dokumentów.  Gdyby  bowiem 

pra

wodawca traktował czynności z art. 26 ust. 3 i 26 ust. 4 zamiennie, to nie przewidywałby 

dla nich dwóch osobnych podstaw prawnych. W ocenie Odwołującego powyższe dowodnie 

wskazuje na naruszenie przez 

Zamawiającego art. 26 ust. 4 ustawy pzp w związku z art. 527 

ustawy pzp, poprzez wezwanie 

MIKOR faktycznie do uzupełnienia wszystkich dokumentów, 

o których mowa w  art.  25 ust.  1  ustawy  pzp,  w  trybie faktycznie art.  26 ust.  3  ustawy  pzp, 

pomimo,  że  zgodnie  z  WYROKIEM  KIO  Izba  nakazała  Zmawiającemu  jedynie  wyjaśnienie 

jakimi  środkami  finansowymi  dysponuje  Wykonawca  w  ramach  udzielonych  kredytów,  o 

których  mowa  w zaświadczeniu  z  dnia  30  listopada  2020  r.,  którego  wystawcą  jest  SGB 

Bank 

S.A. Oddział w Warszawie, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy pzp, a nie wezwanie do 

uzupełnienia dokumentów.  Nie ulega bowiem  wątpliwości,  że Zamawiający  wezwał  MIKOR 

do  złożenia  wyjaśnień  aktualnych  na  dzień  złożenia  oświadczeń  i  dokumentów 

potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  Ustawy,  tj.  niezgodnie  z 

senten

cją    (i uzasadnieniem)  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  10  lutego  2021  r. 

wydanego  w sprawie  o  sygnaturze  akt  KIO  164/21,  zgodnie  z 

którym  Zamawiający  miał 

wezwać  jedynie  do  wyjaśnienia  jakimi  środkami  finansowymi  dysponuje  Wykonawca  w 

ramach udziel

onych kredytów, o których mowa w zaświadczeniu z dnia 30 listopada 2020., 

którego wystawcą jest SGB Bank S.A. Oddział w Warszawie. 

Przechodząc  do  oceny  dokumentów  złożonych  w  sposób  nieuprawniony  przez 

MIKOR 

Odwołujący  stwierdził,  że  MIKOR  nie  wyjaśnił  jakimi  środkami  finansowymi 

dysponuje Wykonawca w ramach udzielonych kredytów, o których mowa w zaświadczeniu z 

dnia  30  listopada  2020r.,  którego  wystawcą  jest  SGB  Bank  S.A.  Oddział  w Warszawie,  na 

podstawie  art.  26  ust.  4  ustawy  pzp. 

MIKOR  zapomniał  o  obowiązku  wykazania  swojej 

sytuacji  ekonomicznej  i 

finansowej  według  stanu  na  dzień  składania  ofert.  Podobny  zarzut 

należy  postawić  w  stosunku  do  pozostałych  dokumentów  wystawionych  przez  bank 

Millennium  S.A.  w  dniu  3  marca  2021  r. 

Z  dokumentów  tych  nie  wynika  czy  na  dzień 

składania  ofert  MIKOR  spełniał  warunek  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności 

ekonomicznej i finansowej. 

W  ocenie  Odwołującego  powyższe  dowodnie  wskazuje  na  naruszenie  przez 

Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy pzp w związku z art. 527 ustawy pzp, poprzez 

dokonanie  czynności  badania  i  oceny  dokumentów  przedłożonych  przez  MIKOR,  pomimo, 

że zgodnie z WYROKIEM KIO wezwanie miało dotyczyć jedynie wyjaśnienia jakimi środkami 

finansowymi  dysponuje  Wykonawca  w  ramach 

udzielonych  kredytów,  o  których  mowa 

w 

zaświadczeniu z dnia 30 listopada 2020 r., którego wystawcą jest SGB Bank S.A. Oddział 

w  Warszawie,  a  nie  przedłożenia  nowych  dokumentów  i  zaniechaniu  wykluczenia 

wykonawcy  MIKOR,  pomimo,  że  ten  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w 

pos

tępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej. 

Odwołujący wskazał, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 ustawy pzp w związku z art. 

527 ustawy pzp, poprzez zaniechanie 

odrzucenia oferty wykonawcy MIKOR, pomimo, że ze 

względu  na  niewykazanie  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

zdolności  ekonomicznej  i  finansowej  w  sposób  zgodny  z  WYROKIEM  KIO  oferta  ww. 

wykonawcy  podlega 

odrzuceniu  uzasadnia  fakt,  że  przepis  ten  ma  zastosowanie,  gdy 

wykazana  zostanie 

przesłanka  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania.  Mając  zaś  na 

uwadze,  że  wykazano  wyżej,  że  zachodzą  przesłanki  wykluczenia  z  art.  24  ust.  1  pkt  12) 

ustawy pzp w 

związku z art. 527 ustawy pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 16) lub art. 24 ust. 1 pkt 

17) ustawy pzp, 

stwierdzić należy, że oferta MIKOR podlega odrzuceniu. 

Odwołujący podkreślił, że zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1), 2) i 3) ustawy pzp, 

w 

związku z art. 7 ust. 3  ustawy pzp, w związku z art. 527 ustawy pzp, poprzez dokonanie 

wyboru jako najkorzystniejszej oferty MIKOR, poprzez 

uwzględnienie w toku badania i oceny 

ofert  nowych  dokumentów,  zamiast  wyjaśnień  MIKOR  a  zaniechanie  stwierdzenia,  że 

MIKOR  podlega  wykluczeniu,  a  jego  oferta  podlega  odrzuceniu,  tj. 

dokonanie  czynności 

wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  MIKOR,  pomimo, 

że  wykonawca  MIKOR  podlega 

wykluczeniu,  a  jego  oferta 

–  odrzuceniu,  uzasadnia  fakt,  że  przepis  art.  92  ustawy  pzp 

pozwala na powiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wyłącznie w przypadku 

wyboru  oferty  wykonawcy  w 

stosunku  do  którego  nie  zachodzą  przesłanki  wykluczenia  lub 

odrzucenia jego oferty, albowiem, stosownie do art. 7 ust. 3 ustawy pzp z

amówienia udziela 

się  wyłącznie  wykonawcy  wybranemu  zgodnie  z  przepisami  ustawy.  W  tej  sytuacji  zarzut 

naruszenia  art.  7  ust.  1  ustawy  pzp 

w związku z art. 527 ustawy pzp, poprzez  zaniechanie 

prowadzenia  p

ostępowania  zgodnie  z  zasadą  równego  traktowania  wykonawców  oraz 

uczciwej konkurencji, w tym niewykonanie WYROKU KIO jawi się również jako uzasadniony. 

Zamawiający dał temu wyraz zapowiadając swoje dążenie do wyboru jako najkorzystniejszej 

oferty  MIKOR,  wbrew  zasadom 

wynikającym  z  przepisów  o  zamówieniach  publicznych.  W 

piśmie  złożonym  do  akt  postępowania  odwoławczego  w  sprawie  o  sygnaturze  akt  KIO 

Zamawiający  oświadczył  wprost:  „Dla  Zamawiającego  jest  nie  do  przyjęcia,  aby  z 

powodu  drobnych  uchybień  miał  wybrać  ofertę  i  wydatkować  środki  publiczne  o  wartość 

blisko 1 800  000,00  złotych większą od  wybranej  oferty,  tym  bardziej  w  obecnych czasach 

pandemii  i  rozwijającego  się  z  tego  powodu  kryzysu,  a  co  za  tym  idzie  niepewnej  sytuacji 

finansowej  instytucji  kultury.”  Zauważenia  jednak  wymaga,  że  przepisy  ustawy  z  dnia  2 

marca 

r. 

o 

szczególnych  rozwiązaniach  związanych  z  zapobieganiem, 

przeciwdziałaniem  i  zwalczaniem  COVID-19,  innych  chorób  zakaźnych  oraz  wywołanych 

nimi sytuacji kryzysowych (tekst jedn.: Dz. U. z 

2020 r. poz. 1842 z późn. zm.) wyłączają lub 

modyfikują wprawdzie stosowanie niektórych przepisów o zamówieniach publicznych, ale nie 

art. 7 ustawy pzp. 

Przystępujący MIKOR w dniu 12 kwietnia 2021 r. złożył pismo procesowe, w którym 

wniósł  o zwrot  odwołania  na  podstawie  art.  519  pkt  1  ustawy  pzp  względnie  o  odrzucenie 

odwołania  na  podstawie  art.  528  pkt  5  ustawy  pzp  w  zw.  z  art.  527  ustawy  pzp  oraz 

oddalenie  odwołania  jako  bezzasadnego.  Następnie  pismem  z  dnia  28  kwietnia  2021  r. 

Przystępujący MIKOR wniósł o odrzucenie odwołania również na podstawie art. 528 pkt 3 i 4 

ustawy pzp, wskazał na brak interesu Odwołującego we wniesieniu odwołania oraz wniósł o 

oddalenie  odwołania.  W  złożonych  pismach  oraz  na  rozprawie  przedstawił  uzasadnienie 

faktyczne i prawne swojego stanowiska. 

Zamawiający  w  dniu  26  kwietnia  2021  r.  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której 

wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 

5 ustawy pzp. 

Na  rozprawie  w  dniu  28  kwietnia  2021  r.  Odwołujący  złożył  pismo  procesowe,  w 

którym  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  oraz  odniósł  się  do  wniosków  o  zwrot  względnie 

odrzucenie odwołania. 

Izba ustaliła, co następuje: 

W  związku  z  brzmieniem  art.  90  ust.  1  Przepisów  wprowadzających  ustawę  -  Prawo 

zamówień  Publicznych  z  dnia  11  września  2019  r.  (Dz.U.  z  2019  r.,  poz.  2020),  zgodnie 

z 

którym  do  postępowań  o  udzielenie  zamówienia,  o  których  mowa  w  ustawie  uchylanej 

w art. 

89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy 

dotychczasowe.  Uwzględniając  okoliczność,  iż  postępowanie  wszczęte  zostało  w  dniu 

3 listopada 

2020  r.,  ilekroć  w  treści  uzasadnienia  mowa  o  przepisach  materialnych  ustawy 

p

zp  należy  przez  to  rozumieć  ustawę  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych 

(t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.). 

Jednocześnie, z uwagi na treść art. 92 ust. 2 Przepisów wprowadzających ustawę  - Prawo 

zamówień  Publicznych  z  dnia  11  września  2019  r.  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2020),  zgodnie 

z 

którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia 

skargi  do  sądu,  o  których  mowa  w  ustawie  uchylanej  w  art.  89,  wszczętych  po  dniu  31 

grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 

1  stycznia  2021  r.,  stosuje  się  przepisy  ustawy,  o  której  mowa  w  art.  1  (ustawa  z  dnia  11 

września 2019 r.,  t.  j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  z  późn.  zm.), Izba  ustaliła,  że odwołanie 

czyni  zadość  wymogom  proceduralnym  zdefiniowanym  w  Dziale  IX  ustawy  z  dnia  11 

września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych,  tj.  odwołanie  nie  zawiera  braków 

formalnyc

h oraz został uiszczony od niego wpis.  

Izba postanowiła oddalić wniosek Przystępującego MIKOR o zwrot odwołania.  

W zakresie złożonego wniosku Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Odwołujący  w  dniu  19  marca  2021  r.  złożył  odwołanie  podpisane  przez  r.pr.  J.  M.  .  Do 

odwołania  dołączono  pełnomocnictwo  z  dnia  13  stycznia  2021  r.  dla  r.pr.  J.  M.  udzielone 

przez T. B. oraz M. W. 

(wpisana w KRS prokura łączna z członkiem zarządu). W odpowiedzi 

na wezwanie Prezesa Izby Odwołujący złożył pełnomocnictwo z dnia 6 marca 2019 r. dla M. 

W.  i  T.  B.  udzielone  przez  M.  W.  i  A.  G. 

uprawnionych  do  reprezentacji  na  dzień  6  marca 

2019 r. zgodnie z odpisem pełnym z KRS. Pełnomocnictwo upoważniało m.in. do: „Niniejsze 

pełnomocnictwo  upoważnia  ww.  pełnomocników  na  powyżej  wskazanych  zasadach  do 

reprezentowania  ERBUD  w 

postępowaniach  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  lub  Sądem 

Okręgowym  w  sprawach  dotyczących  Postępowań,  w  tym  do  wnoszenia  środków  ochrony 

prawnej przewidzianych w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(w 

tym  odwołań  i  skarg),  przystępowania  do  toczących  się  postępowań  z  odwołań  innych 

wykonawców,  zgłaszania  opozycji  przeciw  przystąpieniu  innego  wykonawcy  do 

postępowania  odwoławczego,  wnoszenia  sprzeciwów  wobec  uwzględnienia  przez 

zamawiającego  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  innego  wykonawcy  oraz  prawo 

udziału  i  reprezentowania  ERBUD  w  tych  postępowaniach.  (…)  Pełnomocnicy,  działając 

łącznie  na  powyżej  wskazanych  zasadach,  są  upoważnieni  do  udzielania  dalszych 

pełnomocnictw.” 

Zgodnie  z  kontraktami  menadżerskimi  z  dnia  1  stycznia  2018  r.  złożonymi  przez 

Odwołującego w postępowaniu odwoławczym Pan M. W. oraz Pan T. B. w dniu wniesienia 

odwołania  pozostawali  z  Odwołującym  w  stosunku  zlecenia  (umowy  zawarto  na  czas 

nieokreślony). 

Zgodnie  z  art.  519  ustawy  pzp: 

„1.  W  przypadku  nieuiszczenia  wpisu  w  terminie,  o  którym 

mowa w art. 517 ust. 2, oraz po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w art. 518 

ust.  1,  Prezes  Izby  zwraca  odwołanie  w  formie postanowienia.  2.  Odwołanie  zwrócone  nie 

wywołuje skutków, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby.” 

W  myśl  art.  510  ustawy  pzp:  „1.  Pełnomocnikiem  może  być  adwokat  lub  radca  prawny, 

a 

ponadto  osoba  sprawująca  zarząd  majątkiem  lub  interesami  strony  lub  uczestnika 

postępowania oraz osoba pozostająca ze stroną lub uczestnikiem postępowania w stosunku 

zlecenia, jeżeli przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia. 2. Pełnomocnikiem osoby 

prawnej,  przedsiębiorcy,  w  tym  nieposiadającego  osobowości  prawnej,  lub  jednostki 

nieposiadającej osobowości prawnej może być również pracownik tej jednostki.” 

Mając  na  względzie  ustalony  stan  faktyczny  należało  uznać  wniosek  o zwrot  odwołania  za 

niezasadny.  Przystępujący  podniósł,  że  osoby  reprezentujące  Odwołującego  nie  były 

należycie  umocowane,  bowiem  z  żadnego  dokumentu  przedłożonego  Prezesowi  Krajowej 

Izby  Odwoławczej  nie  wynika  charakter  pełnomocników  w  świetle  art.  510  ustawy  pzp. 

Wskazał  również,  że  w  treści  pełnomocnictwa  z  dnia  6  marca  2019  r.  umocowano 

pełnomocników  do  wnoszenia środków  ochrony prawnej  na  podstawie ustawy  pzp 2004  r., 

co  skutkuje  wadliwością  złożonego  pełnomocnictwa.  Jak  ustalono  w  postępowaniu 

odwoławczym, Pan M. W. oraz Pan T. B. pozostawali z Odwołującym w stosunku zlecenia, a 

zatem  mogli  być  pełnomocnikami  w  świetle  art.  510.  Ponadto,  w  ocenie  Izby  nie  ulega 

wątpliwości, że z treści pełnomocnictwa wynika umocowanie do składania środków ochrony 

prawnej.  Na  dzień  udzielanego  pełnomocnictwa  obowiązywała  ustawa  pzp  z  2004  r., 

niemniej  jednak  pełnomocnictwo  nie  zostało  wypowiedziane,  dlatego  też  w  ocenie  Izby 

należało uznać, że obejmuje również znowelizowaną ustawę pzp. 

Tym samym odwołanie nie podlegało zwrotowi na podstawie art. 519 ustawy pzp. 

Izba  postanowiła  uwzględnić  wniosek  Zamawiającego  oraz  Przystępującego  o  odrzucenie 

odwołania  w  zakresie zarzutu  naruszenia art.  26 ust.  4 ustawy  pzp dotyczącego czynności 

Zamawiającego wykonanej zgodnie z treścią wyroku Izby z dnia 10 lutego 2021 r. w sprawie 

KIO  164/21  na  podstawie  art.  528  pkt  5  ustawy  pzp

,  co  znalazło  odzwierciedlenie  w  pkt  1 

sentencji niniejszego orzeczenia. 

W  zakresie  wniosku  o  odrzucenie  odwołania  na  podstawie  art.  528  pkt  5  ustawy  pzp  Izba 

ustaliła następujący stan faktyczny: 

W  sprawie  KIO  164/21  rozpoznanej  na  skutek  odwołania  wniesionego  w  dniu  11  stycznia 

2020  r.  przez  odwo

łującego:  TDC  Polska  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Poznaniu  Odwołujący 

przystąpił  do  postępowania  w  charakterze  uczestnika  postępowania  po  stronie 

odwołującego. 

Zgodnie z sentencją wyroku KIO 164/21 z dnia 10 lutego 2021 r. Izba uwzględniła odwołanie 

w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy  pzp i nakaz

ała Zamawiającemu: 

„(1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Mikor Inżyniering 

sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Jankach  oraz  (2)  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  oferty 

wy

konawcy  Mikor  Inżyniering  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Jankach  w  zakresie  spełniania  przez 

tego wykonawcę warunku z punktu 5.1 podpunkt 1 lit. a) SIWZ  z zastosowaniem procedur 

przewidzianych ustawą Pzp, w tym  art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia jakimi środkami 

finansowymi  dysponuje  Wykonawca  w  ramach  udzielonych  kredytów,  o  których  mowa  

w 

zaświadczeniu z dnia 30 listopada 2020., którego wystawcą jest SGB Bank S.A. Oddział 

w Warszawie

.” 

W treści uzasadnienia ww. wyroku wskazano: „Wobec powyższych ustaleń Izba uwzględniła 

odwołanie  w  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  i  unieważniając 

czynność wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Mikor Inżyniering sp. z o.o. z siedzibą 

w  Jankach  nakazała  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  oferty  tego  wykonawcy  w 

zakresie  spełniania  przez  tego  wykonawcę  warunku  z  punktu  5.1  podpunkt  1  lit.  a)  SIWZ 

z 

zastosowaniem procedur przewidzianych ustawą Pzp, w tym  art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do 

wyjaśnienia  jakimi  środkami  finansowymi  dysponuje  Wykonawca  w  ramach  udzielonych 

kredytów,  o  których  mowa    w  zaświadczeniu  z  dnia  30  listopada  2020.,  którego  wystawcą 

jest SGB Bank S.A. Oddział w Warszawie.” 

Zamawiający  pismem  z  dnia  2  marca  2021  r.  wezwał  Przystępującego  MIKOR  w 

następujący  sposób:  „Teatr  Wielki  im.  St.  Moniuszki  w  Poznaniu  –  zwany  dalej 

Zamawiającym,  działając  na  podstawie  art.  26  ust.  4  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) – zwanej dalej Ustawą, 

oraz wyroku Krajowej Izby Odwoławczej  z dnia 11 lutego 2021 r. [sygn. akt KIO 164/2021] 

wzywa  Mikor  Inżyniering  Sp.  z  o.o.  (Al.  Krakowska  34A,  05-090  Janki)  –  zwaną  dalej 

Wykonawcą, do złożenia wyjaśnień aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów 

potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy. Zamawiający prosi – 

zgodnie  z  uzasadnieniem  do  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  11  lutego  2021  r. 

[sygn.  akt  KIO  164/2021] 

–  o wyjaśnienie  i  dostarczenie  dowodów,  które  będą  wskazywać 

jakimi  środkami  finansowymi  dysponuje  Wykonawca  w  ramach  udzielonych  kredytów,  o 

których  mowa  w  zaświadczeniu    z  dnia  30  listopada  2020  r.,  którego  wystawcą  jest  SGB 

Bank  S.A.  Odział  w  Warszawie.  Zamawiający  prosi  o  wskazanie  wielkości  wykorzystania 

kredytów  lub  wskazania  wielkości  środków  finansowych  jakimi  dysponuje  Wykonawca  w 

ramach  udzielonych  kredytów.  Wyjaśnienie:  Na  wezwanie  Zamawiającego  w  trybie  art.  26 

ust. 1 ustawy, Wykonawca złożył dwa zaświadczenia z banku. Z treści zaświadczani z dnia 

30  listop

ada 2020 r. wynika,  że bank (SGB Bank S.A.) udzielił Wykonawcy finansowania w 

formie:  Kredytu  obrotowego  w  kwocie  1 

000  000,00  zł  Kredytu  obrotowego  w  rachunku 

bieżącym w kwocie 300 000,00 zł. Z treści zaświadczania z dnia 3 grudnia 2020 r. wynika, że 

wyko

nawca posiada w banku (SGB Bank S.A.) następujące rachunki: - rachunek bieżący dla 

firm o numerze 04 1610 1352 2110 0420 1557 0091. Na dzień wystawienia zaświadczenia 

saldo na w/w rachunku wynosi 3 790 236,84 zł  - rachunek do obsługi podzielonej płatności 

(VAT)    o  numerze  49  1610  0006  2002  0420  1557  0002.  Na  dzień  wystawienia 

zaświadczenia  saldo  na  w/w  rachunku  wynosi  247  741,17  zł.  Zatem  z  treści  ww. 

dokumentów wynika,  że Wykonawca  posiada środki  finansowe w  łącznej  wysokości:  3  790 

236,84  zł+247  741,17  zł+300  000,00  zł  =  4  337  978,01  zł.  Powyższe  potwierdza 

uzasadnienie do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lutego 2021 r. [sygn. akt KIO 

164/2021]: „Niewątpliwie tak jak wskazał Zamawiający z treści w.w. dokumentów wynika, że 

Wykonawca  posiada do dyspozycji  środki finansowe  w  łącznej  wysokości:  4  337  978,01 (3 

790  236,84  zł  +  247  741,17  zł  +  300  000,0  zł).”  (…)  Niewątpliwie  sporna  pozostaje 

informacja  z  banku  z  dnia  30  listopada  2020  r. w  zakresie  finansowania w 

formie: „Kredytu 

obrotowego  w  kwocie  1  000  000,00  zł”.  Ze  wskazanego  dokumentu  nie  wynika  bowiem                  

w  jakiej  wielkości  środków  finansowych  kredyt  jest  dostępny,  na  dzień  wystawienia 

wykonawcy  Mikor  wskazanego  zaświadczenia.”  Z  powyższego  wyjaśnienia  jak  również  z 

treści wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lutego 2021 r. [sygn. akt KIO 164/2021] 

wezwanie do złożenia wyjaśnień jest w pełni uzasadnione.” 

Zgodnie z art. 528 pkt 5 ustawy pzp: 

„Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że:

o

dwołanie 

dotyczy czynności, którą  zamawiający wykonał  zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, 

w 

przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał  zgodnie 

z 

żądaniem zawartym w odwołaniu.” 

Jak  już  wskazano  powyżej  odwołanie  zostało  złożone  m.in.  na  czynność  wezwania 

Przystępującego  MIKOR  w  trybie  art.  26  ust.  4  do  wyjaśnień  sytuacji  ekonomicznej 

i 

finansowej.  Odwołujący  wskazywał,  że  czynność  została  przeprowadzona  niezgodnie 

z 

wyrokiem  KIO,  gdyż  faktycznie  Zamawiający  wezwał  Przystępującego  MIKOR  do 

uzupełnienia dokumentów. 

Mając  na  względzie  poczynione  ustalenia  faktyczne  Izba  stwierdziła,  że  odwołanie  w  tej 

części  zostało  w  istocie  złożone  na  czynność  Zamawiającego  wykonaną  zgodnie  z  treścią 

wyroku  Izby  w  sprawie  KIO  164/21.  Jak  wynika  z  sentencji  i  uzasadnienia  wyroku  Izba 

nakazała  ponowne  badanie  i  ocenę  oferty  Przystępującego  MIKOR  w  zakresie  sytuacji 

ekonomicznej i finansowej 

z zastosowaniem procedur ustawy pzp. W dalszej kolejności Izba 

nakazała  na  co  wskazuje  wyrażenie  „w  tym”  do  złożenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  26  ust.  4 

ustawy pzp. Tym samym Zamawiający był zobowiązany zarówno do wezwania do wyjaśnień 

ale  również  uprawniony  do  zastosowania  odpowiednich  procedur  przewidzianych  ustawą 

pzp  w  celu  zbadania  czy  Wykonawca  Miko

r  spełnia  warunek  zdolności  ekonomicznej  i 

finansowej

. Jak wynika z dokumentacji postępowania Przystępujący MIKOR nie był wzywany 

do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp. W wezwaniu Zamawiający 

zacytował treść sentencji wyroku KIO 164/21, ale również wezwał do złożenia dowodów, co 

w 

świetle  powyższych  ustaleń  było  działaniem  uprawnionym,  zgodnym  z  procedurami  pzp 

oraz treścią wyroku KIO 164/21. Zauważenia wymaga, jak słusznie podniósł Odwołujący, że 

celem art. 528 pkt 5 ustawy pzp jest 

wyeliminowanie sytuacji w której rozstrzygano by o tym 

samym  w  jednej  instancji.  Otóż,  Odwołujący  powołując  okoliczności  faktyczne  zarzutu 

podniesionego wobec czynności wezwania Przystępującego do wyjaśnień przywołał kwestie 

będące przedmiotem rozpoznania merytorycznego przed Izbą w sprawie KIO 164/21, które 

to kwestie zostały rozstrzygnięte wydanym orzeczeniem w powyższej sprawie. Należało więc 

stwierdzić,  że  Odwołujący  zakwestionował  czynność  Zamawiającego  wykonaną  zgodnie 

z 

treścią wyroku Izby. Dlatego też Izba odrzuciła odwołanie w tym zakresie i skierowała do 

rozpoznania na rozprawie zarzuty odwołania wobec czynności badania i oceny złożonych na 

wezwanie  przez  Przystępującego  MIKOR  wyjaśnień  i  dokumentów  oraz  czynności 

ponownego wyboru oferty Przystępującego MIKOR jako najkorzystniejszej. 

Izba oddaliła pozostałe wnioski o odrzucenie odwołania. Przystępujący MIKOR podnosił, że 

odwołanie  złożone  na  czynność  wezwania  do  wyjaśnień  powinno  zostać  odrzucone  na 

podstawie  art.  528  pkt  3  ustawy  pzp  oraz  528  pkt 

4  ustawy  pzp.  Przystępujący  MIKOR 

twierdził, że odwołanie w tym zakresie zostało wniesione po upływie terminu, gdyż czynność 

wezwania  Przystępującego  MIKOR  do  wyjaśnień  miała  miejsce  w  dniu  2  marca  2021  r., 

a 

odwołanie wniesiono do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 marca 2021 r.  

W  ocenie  Izby  argumentacja 

Przystępującego  MIKOR  nie  zasługuje  na  aprobatę.  Zgodnie 

z art.  515  ust.  1  i  3  ustawy  pzp: 

„Odwołanie  wnosi  się:  1)  w  przypadku  zamówień,  których 

wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie: a) 10 dni od dnia przekazania 

informacji  o  czynności  zamawiającego  stanowiącej  podstawę  jego  wniesienia,  jeżeli 

informacja  została  przekazana  przy  użyciu  środków  komunikacji  elektronicznej,  (…)  3. 

Odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie: 1) 10 dni od 

dnia,  w 

którym  powzięto  lub  przy  zachowaniu  należytej  staranności  można  było  powziąć 

wiadomość  o  okolicznościach  stanowiących  podstawę  jego  wniesienia,  w  przypadku 

zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne.” Natomiast w myśl art. 

96  ust  3  ustawy  pzp: 

„Protokół  wraz  z  załącznikami  jest  jawny.  Załączniki  do  protokołu 

udostępnia  się  po  dokonaniu  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  lub  unieważnieniu 

postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia 

zaproszenia  do  składania  ofert,  a  wnioski  o dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  od 

dnia  poinformowania  o  wynikach  oceny  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu.” 

Niewątpliwie Odwołujący wiedzę na temat czynności Zamawiającego podjętych po otwarciu 

ofert,  a  przed  wyborem  najkorzystniejszej  oferty  może  uzyskać  dopiero  po  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty.  W  przedmiotowej  sprawie  Izba  w  wyroku  KIO  164/21  nakazała 

unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  i  przeprowadzenie  ponownego 

badania i oceny ofert. Tym samym, odwołanie wobec czynności wezwania Przystępującego 

MIKOR  do  wyjaśnień  mogło  zostać  złożone  dopiero  po  ponownym  wyborze 

najkorzystniejszej oferty, która to czynność, jak Izba ustaliła, miała miejsce w dniu 9 marca 

2021 r. Wobec powyższego Izba uznała, że 10-dniowy termin na wniesienie odwołania został 

dochowany. 

Ponadto,  Przystępujący  wniósł  o  odrzucenie  odwołania  jako  wniesionego  po  upływie 

ustawowego  terminu  wskazując,  że  Odwołujący  przywołuje  w  odwołaniu  okoliczności 

faktyczne,  które  były  mu  znane  już  po  czynności  pierwotnego  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty.  W  ocenie  Izby,  zarzuty  dotyczące  wprowadzenia  w  błąd  w  zakresie  oświadczenia 

złożonego  w  dokumencie  JEDZ  odnośnie  sytuacji  ekonomicznej  i  finansowej  mogły  zostać 

podniesione  po  ponownym  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  gdyż  na  ten  moment  można 

było  ocenić  prawdziwość  złożonego  oświadczenia  w  kontekście  złożonych  na  wezwanie 

Zamawiającego  z  dnia  2  marca  2021  r.  wyjaśnień  i  dokumentów  Przystępującego  MIKOR 

odnośnie  spełnienia  warunku  zdolności  ekonomicznej  i  finansowej,  czyli  z  uwagi  na 

pojawienie się nowych okoliczności faktycznych. 

Zauważenia wymaga, że uzasadniając zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 

ust.  1  p

kt  16  i  17  ustawy  pzp  Odwołujący  odnosił  się  również  do  okoliczności  faktycznych 

i 

prawnych  rozpoznanych  już  merytorycznie  przez  Izbę  w  wyroku  KIO  164/21.  Jak  wynika 

z 

uzasadnienia  wyroku  KIO  164/21  Izba  stwierdziła:  „Natomiast  podlega  uwzględnieniu 

zarzut 

dotyczący  naruszenia  art.  24  ust.1  pkt  12  ustawy  Pzp,  albowiem  zdaniem  Izby 

wykonawca Mikor Inżyniering nie wykazał spełnienia warunku z punktu 5.1 podpunkt 1 lit. a) 

SIWZ.  W tym przypadku, jak ustalił Zamawiający, uwzględniając ten  zarzut, wykonawca w 

JEDZ - 

sekcji B pkt. 6  na potwierdzenie warunku z  pkt. 5.1.1.a SIWZ [„Wykonawca spełni 

warunek jeżeli wykaże, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową na kwotę równą 

co  najmniej:  5 

000  000,00  PLN.”]  -  złożył  oświadczenie,  że  środki  finansowe  wynoszą:  

5.337.978,01  [PLN]  waluta,  z  czego  1.300.000,  PLN  w  formie  kredyt  SGB  Bank  S.A.  oraz 

4.037.978,01  w  formie  gotówki  na  kontach  w  SGB  Bank.  Na  wezwanie  Zamawiającego  w 

trybie art. 26 ust. 1 ustawy, wykonawca złożył dwa zaświadczenia z banku SGB Bank S.A. 

Oddział  w  Warszawie.  Z  treści  zaświadczenia  z  dnia  30  listopada  2020  r.  wynika,  że  bank 

udzielił Wykonawcy finansowania w formie: Kredytu obrotowego w kwocie 1 000 000,00  zł; 

Kredytu  obrotowego  w  rachunku  bieżącym  w  kwocie  300  000,00  zł.  Z  kolei  z  treści 

zaświadczania z dnia 3 grudnia 2020 r. wynika, że wykonawca posiada w banku następujące 

rachunki:  rachunek  bieżący  dla  firm  o numerze  04  1610  1352  2110  0420  1557  0091.  Na 

dzień wystawienia zaświadczenia saldo na w/w rachunku z kwotą 3 790 236,84 zł; rachunek 

do  obsługi  podzielonej  płatności  (VAT)    o numerze  49  1610  0006  2002  0420  1557  0002; 

Podano: Na dzień wystawienia zaświadczenia saldo na w/w rachunku wynosi 247 741,17 zł”. 

Niewątpliwie tak jak wskazał Zamawiający z treści ww. dokumentów wynika, że Wykonawca 

posiada do dyspozycji środki finansowe w łącznej wysokości: 4 337 978,01 zł (3 790 236,84 

zł+247 741,17 zł+300 000,00 zł). Izba zgodziła się z Zamawiającym, że środki wskazane na 

rachunku do obsługi podzielnej płatności (VAT) są środkami finansowymi, które znajdują się 

na koncie, którego właścicielem jest wykonawca. Ograniczenia w możliwości dysponowania 

środkami na rachunku VAT nie zmieniają faktu, że są w dyspozycji wykonawcy, a w samym 

wymaganiu  nie  wprowadzono  żadnych  ograniczeń  (zgodnie  z  brzmieniem:  posiada  środki 

finansowe  lub  zdolność  kredytową).  Także  Izba  zgodziła  się  z  Zamawiającym,  że  wypłata 

wadium    w  wysokości  500  000  zł  nie  umniejsza  wartości  posiadanych  przez  wykonawcę 

środków  finansowych  dla  oceny  warunku,  gdyż  opinie  bankowe  –  na  gruncie  wskazanego 

rozporządzenia  -  są  aktualne,  jeżeli  są  wystawione  w  okresie  nie  wcześniejszym  niż  1 

miesiąc  przed  upływem  terminu  składania  ofert.  Niewątpliwie  sporna  pozostaje  informacja 

banku z dnia 30 listopada 2020 r. w zakresie finansowania w formie

: „Kredytu obrotowego w 

kwocie  1  000  000  zł”.  Ze  wskazanego  dokumentu  nie  wynika  bowiem  w  jakiej  wielkości 

środków  finansowych  kredyt  jest  dostępny,  na  dzień  wystawienia  wykonawcy  Mikor 

wskazanego  zaświadczenia.    Reasumując  Izba  stwierdza,  że  według  oświadczenia  Mikor 

złożonym w JEDZ wykonawca dysponuje środkami finansowymi w wymaganej kwocie 5 mln 

zł,  jednakże  w  treści  przedstawionych  informacji  z banku  ta  okoliczność  nie  została 

potwierdzona.” 

Mając  na  względzie  konstrukcję  odwołania,  w  którym  znaczna  część  podnoszonych 

okoliczności  faktycznych  i  prawnych  została  już  rozpoznana  merytorycznie  wyrokiem  KIO 

164/21,  Izba  rozpoznała  odwołanie,  co  do  okoliczności  nierozstrzygniętych  przez  Izbę. 

W 

związku  z  powyższym  Izba  uznała  za  nieprzydatne  załączone  do  odwołania  dokumenty 

Przystępującego  MIKOR  (dwa  dowody)  oraz  pismo  Zamawiającego,  przedłożone  podczas 

rozprawy  w  dniu  9  marca  2021  r.  Zauważyć  należy,  że  w  sprawie  KIO  164/21  Izba 

rozpoznała  odwołanie  i  wydała  orzeczenie  w  oparciu  o  zgromadzony  w  sprawie  materiał 

dowodowy,  a 

zatem  ww.  dokumenty  zostały  przez  Izbę  ocenione  w  ramach  poprzedniego 

postępowania odwoławczego. 

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 

505  ust.  1  i  2  ustawy  pzp,  tj.  posiadanie  interesu 

w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz 

możliwości  poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów 

ustawy pzp.  

Izba  nie  podzieliła  stanowiska  Przystępującego  MIKOR  zawartego  w  piśmie  z  dnia  28 

kwietnia 2021 r. i podnoszonego na rozprawie, 

iż z uwagi na sklasyfikowanie Odwołującego 

na  trzecim  miejscu  w  rankingu  złożonych  ofert  Odwołujący  nie  ma  interesu  w  uzyskaniu 

zamówienia.  W ocenie  Izby,  mając  na  względzie,  iż  Zamawiający  zgodnie  z  pkt  2.3.  SIWZ 

prowadzi postępowanie w procedurze odwróconej na podstawie art. 24aa ust. 1 ustawy pzp 

ustalony  w 

decyzji  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  ranking  ofert  nie  był  ostateczny  na 

moment wniesienia odwołania. Jak słusznie wskazał Odwołujący, Przystępujący TDC nie był 

jeszcze wzywany do złożenia dokumentów podmiotowych na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy 

pzp i na dzień wniesienia odwołania nie było wiadome czy nie będzie podlegał wykluczeniu. 

W 

przypadku  gdyby  Izba  uwzględniła  niniejsze  odwołanie,  a  Przystępujący  TDC  zostałby 

wykluczony  z  postępowania  to  Odwołujący  miałby  możliwość  uzyskania  zamówienia 

i poniesienia  szkody. 

Izba  podziela  stanowisko  wyrażone  w  przeważającym  orzecznictwie 

Krajowej Izby Odwoławczej, że brak pełnej weryfikacji ofert wszystkich wykonawców stwarza 

możliwość zakwestionowania czynności  zamawiającego, bez względu na zajmowane przez 

wykonawcę miejsce w rankingu. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego,  zachowując  termin  ustawowy 

oraz  wskazując  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  Zamawiającego  zgłosił 

skuteczne 

przystąpienie wykonawca Mikor Inżyniering sp. z o.o. z siedzibą w Jankach.  

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Odwołującego,  zachowując  termin  ustawowy 

oraz  wskazując  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  Odwołującego  zgłosił 

skuteczne p

rzystąpienie wykonawca TDC Polska sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. 

Izba 

postanowiła  dopuścić  dowody  z  dokumentacji  przedmiotowego  postępowania,  jak 

również  wyrok  KIO  164/21,  odwołanie  wraz  z załącznikami,  pisma  procesowe 

Przystępującego wraz z załącznikami oraz odpowiedź na odwołanie Zamawiającego. 

Na 

podstawie  tych  dokumentów,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia, 

stanowiska  i  dowody  złożone  przez  strony  i  uczestnika  postępowania  w  trakcie 

posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: 

Odwołanie podlegało oddaleniu. 

Podtrzymując  wcześniej  poczynione  ustalenia  Izba  w  zakresie  podniesionych  zarzutów 

ustaliła dodatkowo następujący stan faktyczny: 

Zgodnie z pkt 5.1. SIWZ: 

„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie 

podlegają wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12 – 23 i art. 24 ust. 5 

pkt.  1  i  8  ustawy  oraz  spełniają  warunki  udziału  dotyczące:  1)  sytuacji  ekonomicznej  lub 

finansowej.  Wykonawca  spełni  warunek  jeżeli  wykaże,  że:  a)  posiada  środki  finansowe  lub 

zdolność kredytową na kwotę równą co najmniej: 5 000 000,00 PLN.” 

Przystępujący  MIKOR  w  oświadczeniu  JEDZ  w  sekcji  B  pkt  6  oświadczył:  „[5.337.978,01] 

[PLN]  waluta.  Z  czego  1.300.000,  PLN  w  formie  kredyt  SGB  Bank  S.A.  oraz  4.037.978,01 

w 

formie gotówki na kontach w SGB Bank.” 

Na wezwanie Zamawiającego z dnia 2 marca 2021 r. Przystępujący MIKOR w dniu 8 marca 

2021  r.  wyjaśnił:  „że  w  ramach  udzielonych  Spółce  przez  SGB  Bank  kredytów,  o  których 

mowa  w  zaświadczeniu  z  dnia  30  listopada  2021  roku  Spółka  dysponuje  środkami 

pieniężnymi  w wysokości  1.050.000,00  złotych,  na  potwierdzenie  czego  przedkłada  przy 

niniejszym  piśmie  zaświadczenie  z  dnia  5  marca  2021  roku,  wystawione  przez  SGB  Bank 

S.A.  z  siedzibą  w Poznaniu,  Oddział  w  Warszawie.  Niezależnie  od  powyższego  na 

potwierdzenie  spełniania  przez  Spółkę  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

określonym w pkt 5.1 pkt 1 ppkt a) SIWZ dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej 

–  Spółka  przedkłada  przy  niniejszym  piśmie  dodatkowo:  −  zaświadczenie  z  dnia  3  marca 

2021  roku,  wystawione  przez  Bank  Millenium  S.A.  w  Warszawie,  które  przedstawia 

wysokość salda na rachunkach bankowych Spółki prowadzonych na rzecz Spółki przez w/w 

bank  i  potwierdza,  że  Spółka  dysponuje  środkami  pieniężnymi  w  kwocie  przenoszącej 

wartość 5.000.000,00  złotych;  −  informację  z banku  z  dnia  3  marca  2021  roku  wystawioną 

przez  Bank  Millenium  S.A.  w  Warszawie,  która  potwierdza,  że  poza  posiadanymi  przez 

Spółkę  środkami  pieniężnymi  Spółka  posiada  dodatkowo  zdolność  kredytową  na  kwotę 

2.500.000,00 złotych i zdolność kredytową w tej wysokości Spółka posiadała również w dniu 

30  listopada  2020  roku.  Odnosząc  się  do  złożonych  przy  niniejszym  piśmie  dodatkowo 

dokumentów Spółka wskazuje, że załączone do niniejszego pisma dokumenty są zgodne z § 

2  ust.  2  rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  roku  w  sprawie  rodzajów 

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia  (Dz.U.2020.1282  t.j.  z  dnia  2020.07.23).  Z  ich  treści  wynika,  że  Spółka 

dysponuje środkami w kwocie większej niż 5.000.000,00 zł., co jest zgodne z oświadczeniem 

Spółki, które zostało złożone w części IV.B.6 formularz JEDZ i tym został spełniony warunek 

dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej, który Zamawiający sprecyzował w pkt 5.1.1 

a)  SIWZ  Wykonawca  spełni  warunek  jeżeli  wykaże,  że:  a)  posiada  środki  finansowe  lub 

zdolność  kredytową  na  kwotę  równą  co  najmniej:  5  000  000,00  PLN.  W  świetle  norm 

prawnych,  które  mają  zastosowania  do  przedmiotowego  zamówienia  tj.  ustawy  z  dnia  29 

stycznia  2004  roku  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843)  (dalej: 

„P.z.p.)  zasadą  stało  się,  że  dokumenty  składane  na  potwierdzenie  spełniania  warunków 

udziału  w  postępowaniu  oraz  braku  podstaw  do  wykluczenia  muszą  być  aktualne 

w 

momencie  ich  złożenia.  (…)  W  przypadku  informacji  z  banku  potwierdzającej  wysokość 

posiadanych środków lub zdolność kredytową, termin jej ważności określono „nie wcześniej 

niż  1  miesiąc  przed  upływem  terminu  składania  ofert”.  Oznacza  to,  że  nie  można  złożyć 

celem  potwierdzenia  spełniania  wymagań  dokumentu  „starszego”  niż  1  miesiąc  przed 

upływem  terminu  składania  ofert,  ale  dopuszczalne  jest  złożenie  dokumentu  bardziej 

aktualnego  tj.  wystawionego  po  dacie  składania  ofert.  (…)  Niezależnie  od  powyższego, 

Spółka  uznaje  za  słuszny  pogląd,  który  pozwala  wykonawcom  w  ramach  prowadzonych 

postępowań  o zamówienia  publiczne,  z  własnej  inicjatywy  uzupełnić  dokumenty 

potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu.” 

Do wyjaśnień Przystępujący MIKOR załączył: 

zaświadczenie  z  Banku  SGB,  w  którym  stwierdzono:  „SGB-Bank  S.A.  z  siedzibą  w 

Poznaniu  Oddział  w  Warszawie  informuje,  że  Firma  MIKOR  INŻYNIERING  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą al. Krakowska 34A, 05-090 Janki w ramach udzielonych kredytów, o których mowa 

w 

zaświadczeniu  z  dnia  30.11.2020  r.,  którego  wystawcą  jest  SGB  Bank  S.A.  Oddział 

w 

Warszawie dysponuje kwotą 1.050.000,00 zł.” 

zaświadczenie  z  Banku  Millenium  z  dnia  3  marca  2021  r.,  w  którym  wskazano:  „Stan 

środków  na  rachunkach  na  dzień11  2021-03-02  wynosił  (W  przypadku  występowania 

zadłużenia  na  rachunku  stan  podaje  się  ze  znakiem  minus):  1.  rachunek  bieżący  w  PLN 

numer:  08  1160  2202  0000  0003  8569  3030  saldo:  3.566.246,33  PLN. 

(…)  Dodatkowe 

adnotacje  Banku: 

Bank  Millennium  S.A.  zaświadcza,  że  Mikor  lnżyniering  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w Jankach posiada zdolność kredytową na kwotę 2 500 000,00 PLN w kwocie tej 

uwzględnione są przyznane kredytyw łącznej kwocie 1 300 000,00 PLN w SGB Bank Odział 

w Warszawie z siedzibą w Poznaniu. Informacje przedstawione w niniejszym zaświadczeniu 

są aktualne zarówno na dzień wydania zaświadczenia, jak i na dzień 30 listopada 2020 roku, 

a ocena zdolności kredytowej spółki Mikor lnżyniering sp. z o.o. z siedzibą w Jankach została 

dokonana  przy  uwzględnieniu  udzielonego  spółce  Mikor  przez  SGB  Bank  Oddział  w 

Warszawie  z  siedzibą  w Poznaniu kredytu obrotowego w kwocie 1.000.000,00  złotych  oraz 

kredytu odnawialnego w 

rachunku bieżącym w kwocie 300.000,00 złotych.” 

zaświadczenie  z  Banku  Millenium  z  dnia  3  marca  2021  r.,  w  którym  wskazano:  „Stan 

środków  na  rachunkach  na  dzień  11  2021-03-02  wynosił  (w  przypadku  występowania 

zadłużenia  na  rachunku  stan  podaje  się  ze  znakiem  minus):  1.  rachunek  bieżący  w  PLN 

numer:  08  1160  2202  0000  0003  8569  3030  saldo:  3.566.246,33  PLN.  2.  rachunek 

pomocniczy  w  PLN  numer:  18  1160  2202  0000  0003  8569  3044  saldo:  10.925,00  PLN.  3. 

rachunek pomocniczy w EUR numer: 38 1160 2202 0000 0003 8569 3169 saldo: 489.399,44 

EUR.” 

Zgodnie  z  art.  57  ust.  4  lit.  i)  Dyrektywy  2014/24/UE: 

„4.  Instytucje  zamawiające  mogą 

wy

kluczyć  lub  zostać  zobowiązane  przez  państwa  członkowskie  do  wykluczenia  z  udziału 

w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  każdego  wykonawcy  znajdującego  się 

w 

którejkolwiek z poniższych sytuacji: (…) i) jeżeli wykonawca podjął kroki, aby nienależycie 

wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą, pozyskać informacje 

poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia 

lub  wskutek  zaniedbania  przedstawić  wprowadzające  w  błąd  informacje,  które  mogą  mieć 

is

totny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia.” 

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy pzp: 

„Z postępowania o udzielenie zamówienia 

wyklucza  się:  12)  wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu  lub  nie  został  zaproszony  do  negocjacji  lub  złożenia  ofert  wstępnych  albo 

ofert,  lub  nie  wykazał  braku  podstaw  wykluczenia;  16)  wykonawcę,  który  w  wyniku 

zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy 

prz

edstawieniu  informacji,  że  nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  w 

postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, 

lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; 17) 

wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje 

wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.” 

Zgodnie  z  par.  2  ust.  2  pkt  3) 

rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r. 

w 

sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy 

w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  (t.  j.  Dz.  U.  2020  r.,  poz.  1282  z  późn.  zm.):  „W 

celu  potwierdzenia  spełniania  przez  wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub 

kryteriów  selekcji  dotyczących  sytuacji  ekonomicznej  lub  finansowej  zamawiający  może 

żądać  następujących  dokumentów:  3)  informacji  banku  lub  spółdzielczej  kasy 

oszczędnościowo-kredytowej  potwierdzającej  wysokość  posiadanych  środków  finansowych 

lub  zdolność  kredytową  wykonawcy,  w  okresie  nie  wcześniejszym  niż  1  miesiąc  przed 

upływem  terminu  składania  ofert  albo  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w 

postępowaniu.” 

Głównym zarzutem odwołania było naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp, czyli zarzut 

zaniechania wykluczenia Przystępującego MIKOR z postępowania z uwagi na niespełnienie 

warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej. 

Izba uznała zarzut za niezasadny. 

W  zakresi

e  podniesionego  zarzutu  Odwołujący  wskazywał,  że  z  przedłożonego  przez 

Przystępującego  MIKOR  zaświadczenia  z  banku  SGB  nie  wynika,  że  posiada  on  zdolność 

kredytową  w  wymaganej  na  spełnienie  warunku  wysokości,  gdyż  zaświadczenie  nie 

potwierdza  tej  okoliczno

ści  na  dzień  składania  ofert.  Z  takim  twierdzeniem  nie  sposób  się 

zgodzić. Zauważenia wymaga, że termin składania ofert w postępowaniu miał miejsce w dniu 

8  grudnia  2020  r.,  natomiast  z  treści  złożonego  zaświadczenia  wynika  potwierdzenie 

okoliczności  zawartych  w  zaświadczeniu  z  dnia  30  listopada  2020  r.  z  ograniczeniem,  iż 

kwota  jaką  Przystępujący  MIKOR  dysponuje  w  ramach  udzielonych  kredytów  wynosi 

000,00  zł.  Zgodnie  z  par.  2  ust.  2  pkt  3)  ww.  przywołanego  Rozporządzenia  w 

przypadku  informacji  banku 

potwierdzającej  zdolność  kredytową  wymagane  jest  aby  była 

aktualna 

w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert. 

Skoro  zaświadczenie  z dnia  5  marca  2021  r.  potwierdza  okoliczności  zawarte  w 

zaświadczeniu z dnia 30 listopada 2020 r., a te było aktualne w okresie nie wcześniejszym 

niż  1  miesiąc  przed  upływem  terminu  składania  ofert  to  należało  uznać,  że  spełnienie 

warunku  w  zakresie  zdolności  ekonomicznej  i finansowej  zostało  prawidłowo  wykazane. W 

zaświadczeniu  z  dnia  5  marca  2021  r.  stwierdzono,  że  Przystępujący  „dysponuje”  kwotą 

000,00  zł.  Zgodnie  z  definicją  zawartą  w  Wielkim  Słowniku  Języka  Polskiego 

„dysponować”  oznacza  „posiadać  coś,  mając  jednocześnie  możliwość  użycia  tego  w 

określonym celu”. Tym samym niezasadny był również argument Przystępującego TDC, że 

użyty zwrot „dysponuje” dyskwalifikuje uznanie warunku za spełniony. Podkreślić należy, że 

potwierdzona kwota 1 050 

000,00 zł łącznie z wykazaną już zgodnie z wyrokiem KIO 164/21 

kwotą  4  037  978,01  zł  osiągają  wysokość  ponad  wymagane  ustalonym  w  postępowaniu 

warunkiem kwotę 5 000 000,00 zł.  

Co więcej,  Przystępujący  przedłożył  na  wezwanie również  zaświadczenie  banku Millenium, 

w 

którym  zaświadczono,  że  na  dzień  30  listopada  2020  r.  Przystępujący  MIKOR  posiadał 

zdolność  kredytową  na  kwotę  2 500 000,00  zł.  Oznacza  to,  że  warunek  został  spełniony 

sporo  ponad  ustalony  próg  5 000 000,00  zł.  Izba  podziela  stanowisko  Przystępującego 

MIKOR,  że dokumenty te mogły  zostać  zbadane  przez  Zamawiającego,  gdyż  nie został  on 

wcz

eśniej  wezwany  do  uzupełnienia  dokumentów  zgodnie  z  art.  26  ust.  3  ustawy  pzp. 

Ponadto,  w 

złożonych  na  wezwanie  wyjaśnieniach  Przystępujący  MIKOR  wskazał,  że  na 

potrzeby  wykazania  spełnienia  warunku  składa  dodatkowe  dokumenty  wnosząc  o  ich 

uwzględnienie i zbadanie przez Zamawiającego.  

Reasumując,  w  ocenie  Izby  Przystępujący  MIKOR  wykazał  spełnienie  warunku  w  zakresie 

zdolności ekonomicznej i finansowej, dlatego też Izba nie stwierdziła naruszenia art. 24 ust. 

1 pkt 12 ustawy pzp. 

Przechodząc  do  zarzutu  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  ustawy  pzp  w  pierwszej 

kolejności zaznaczenia wymaga, że podanie nieprawdziwych informacji stanowi samodzielną 

przesłankę  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania.  Artykuł  24  ust.  1  pkt  16  dotyczy 

celowego  wprowadzenia  w  błąd  następującego  przez  działanie  wykonawcy  związane  z 

przedstawieniem  informacji  o  niepodleganiu  wykluczeniu,  spełnianiu  warunków  udziału 

w 

postępowaniu  lub  spełnianiu  kryteriów  selekcji.  Drugi  przepis,  tj.  art.  24  ust.  1  pkt  17 

ustawy  pzp  obejmuje  nieumyślne  wprowadzenie  w  błąd,  które  może  nastąpić  przy 

przedstawianiu  informacji  mogących  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

zamawiającego. Zauważenia wymaga, że przesłanka wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 

1 pkt 17 ustawy pzp jest bardziej pojemna i obejmuje przyczyny wykluczenia przewidziane w 

art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy pzp. Elementem różnicującym przywołane przepisy jest przede 

wszystkim stopień winy wykonawcy. Podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 

może  być  zastosowana  wtedy,  gdy  wykonawca  zamierza  wprowadzić  zamawiającego  w 

błąd, a więc jego działanie cechuje wina umyślna, zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i 

ewentualnym.  Zamiar  bezpośredni  występuje  wtedy,  gdy  wykonawca  chce  wprowadzić 

zamawiającego  w błąd,  natomiast  zamiar  ewentualny  wtedy,  gdy  nie  chce,  ale  przewidując 

możliwość wprowadzenia w błąd, na to się godzi. Ta przesłanka wykluczenia aktualizuje się 

również  wówczas,  gdy  działanie  wykonawcy  charakteryzuje  rażące  niedbalstwo, 

kwalifikowana  postać  winy  nieumyślnej  zakładająca,  że  osoba  podejmująca  określone 

działania  powinna  przewidzieć  ich  skutki.  Od  zwykłej  winy  nieumyślnej  różni  się  tym,  że 

przewidzenie było tak oczywiste, iż graniczy z celowym działaniem. W przypadku art. 24 ust. 

1  pkt  17  działanie  wykonawcy  cechuje  wina  nieumyślna,  czyli  niedbalstwo  lub 

lekkomyślność. Z niedbalstwem mamy do czynienia wtedy, gdy podejmująca działania osoba 

nie przewiduje skutków swoich działań, chociaż  powinna i mogła je przewidzieć. Natomiast 

lekkomyślność  występuje  wtedy,  gdy  dana  osoba  przewiduje  skutki  swoich  działań,  ale 

bezpodstawnie  przypuszcza,  że  ich  uniknie.  Co  istotne,  celowe  wprowadzenie  w  błąd 

dotyczy okoliczności związanych z podstawami wykluczenia, spełnieniem warunków udziału 

w postępowaniu lub kryteriami selekcji. Z uwagi na to, że są efektem zamierzonego działania 

(lub rażącego  niedbalstwa),  zawsze stanowią podstawę do  wykluczenia,  niezależnie od  ich 

wpływu  na  podejmowane  przez  zamawiającego  decyzje.  Natomiast  nieumyślne,  niecelowe 

wprowadzenie w  błąd  w  zakresie przedstawiania  albo  zatajania informacji  odnoszących się 

do warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub podstaw wykluczenia, nie może 

stanowić  podstawy  do  wykluczenia z  art.  24  ust.  1 pkt  16,  a z  art. 24  ust.  1 pkt  17  ustawy 

pzp.  

Zaznaczenia  wym

aga,  że  stwierdzenie  w  art.  24  ust.  1  pkt  17:  „istotny  wpływ  na  decyzje 

zamawiającego”  wskazuje  na  wszystkie  decyzje  zamawiającego.  Co  więcej,  pkt  17  wprost 

wskazuje,  że  złożenie  informacji  powinno  mieć  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

zamawiającego,  a  więc  chodzi  tu  o  wszelkie  decyzje,  a  nie  jedynie  wybór  oferty 

najkorzystniejszej.  Analizując  w  tym  zakresie  przepis  art.  57  Dyrektywy  nie  sposób  nie 

zauważyć,  iż  stanowi  on  o  wpływie  na  decyzje  w  sprawie  wykluczenia,  kwalifikacji  lub 

udzielenia  zamówienia  (wyboru  najkorzystniejszej  oferty),  a  nie  na  wszystkie  decyzje 

zamawiającego.  

Nie ulega  wątpliwości,  iż  przepisy  art.  24  ust. 1 pkt  16  i  17 mają  za zadanie wyeliminować 

z 

postępowania  wykonawców  nieuczciwych,  którzy  chcą  niekorzystnie  wpłynąć  na  proces 

pod

ejmowania decyzji przez zamawiającego. Aby uchylić się od sankcji wykluczenia z art. 24 

ust.  1  pkt  17  wykonawca  musi  wykazać,  że  nieprawdziwa  informacja  (wprowadzająca 

zamawiającego w błąd) została złożona w postępowaniu w sposób całkowicie niezawiniony 

lu

b, że nieprawdziwa informacja pozostała bez wpływu na decyzje zamawiającego. 

Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy wskazać należy, że Odwołujący wywodził 

przekazanie  nieprawdziwych  informacji  z  oświadczenia  złożonego  przez  Przystępującego 

MIKOR  w 

JEDZ  w  zakresie  wstępnego  potwierdzenia  spełnienia  warunku  zdolności 

ekonomicznej  i  finansowej.  W  ocenie  Izby,  Odwołujący  nie  wykazał,  aby  w  zakresie 

doświadczenia  wykonawcy  zostały  złożone  nieprawdziwe  informacje.  Jak  już  zostało 

wskazane  Przystępujący  na  skutek  przedłożonych  Zamawiającemu  dokumentów  na 

wezwanie  z  dnia  2  marca  2021  r.  potwierdził  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu. 

W 

ocenie  Izby  bez  znaczenia  pozostaje  kwestia  wysokości  podanej  kwoty  w  oświadczeniu 

JEDZ,  gdyż  Przystępujący  wykazał  zdolność  ekonomiczną  i  finansową  sporo  ponad 

postawiony  warunek. 

Oświadczenie  składane  w  dokumencie  JEDZ  stanowi  oświadczenie 

wstępne  wykonawcy.  Nie  ulega  wątpliwości,  że  może  zostać  ono  zmienione  na  skutek 

wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp, kiedy 

w  odpowiedzi  wykonawca  wykazuje  się  spełnieniem  warunku  w  oparciu  o  inne  dokumenty 

niż  wymienione  w  oświadczeniu  wstępnym.  Podkreślić  również  należy,  że  w  zakresie 

podniesionego 

zarzutu  Odwołujący  nie  podjął  nawet  próby  wykazania  ustawowych 

przesłanek,  o których mowa  w  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  ustawy  pzp.  Dlatego też,  Izba  nie 

uwzględniła powyższego zarzutu. 

W konsekwencji nie potwierdziły się również zarzuty naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1), 2) i 3) 

ustawy pzp, w z

wiązku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy pzp. 

Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie 

art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 

2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  2020  r.,  poz.  2437  ze  zm.) 

zaliczając  na  poczet  niniejszego  postępowania  odwoławczego  koszt  wpisu  od  odwołania 

uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego 

koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia  pełnomocnika 

w 

wysokości  3  600,00  zł  na  podstawie  faktury  Vat  złożonej  przez  Zamawiającego  na 

rozprawie. 

Przewodniczący: ………………………