KIO 879/21 WYROK dnia 19 maja 2021 r.

Sygn. akt KIO 879/21 

WYROK 

z dnia 19 maja 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

  Protokolant: 

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  14  maja  2021  r.  w  Warsz

awie  odwołania  wniesionego 

18 marca 2021 r. do Prezesa Krajowej Izb

y Odwoławczej  

przez wykonawcę: S&A Service sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu 

w 

postępowaniu  pn.  Sprzątanie  powierzchni  znajdujących  się  na  Stadionie  Wrocław 

we 

Wrocławiu wraz z usługą odśnieżania dachu Stadionu oraz usuwania nawisów śnieżnych 

i zwisających sopli (nr postępowania 9/PN/2020) 

prowadzonym przez zamawiającego: Stadion Wrocław sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu  

orzeka: 

1.  Oddala 

odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  i  zalicza  w  poczet  kosztów 

postępowania  odwoławczego  kwotę  15000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy 

złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  poz.  2019  ze  zm.)  w  zw.  z  art.  92  ust.  2  ustawy  z  dnia  11  w

rześnia 

r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 

ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga 

za 

pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu  Okręgowego 

w Warszawie. 

Sygn. akt KIO 879/21 

U z a s a d n i e n i e 

Stadion Wrocław sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu {dalej: „Zamawiający”} prowadzi 

na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 

z 2019  r.  poz.  1843  ze  zm.)  {dalej 

również:  „ustawa  pzp”,  „pzp”}  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  usługi  pn.  Sprzątanie 

powierzchni  znajdujących  się  na  Stadionie  Wrocław  we  Wrocławiu  wraz  z  usługą 

odśnieżania  dachu  Stadionu  oraz  usuwania  nawisów  śnieżnych  i  zwisających  sopli 

(nr 

postępowania 9/PN/2020). 

Ogłoszenie  o  tym  zamówieniu  17  lutego  2020  r.  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urz

ędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_218 pod poz. 534784. 

Wartość  tego  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

9  marca  2021 

r.  Zamawiający  zawiadomił  drogą  elektroniczną  o  wykluczeniu 

z 

postępowania  S&A  Service  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu  oraz  unieważnieniu 

postępowania. 

18  marca  2021  r  S&A  Service  sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  we  Wrocławiu  {dalej  również: 

„S&A”  lub „Odwołujący”}  wniósł  w  postaci  elektronicznej  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej odwołanie od powyższych czynności Zamawiającego. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  następujące naruszenia przepisów  ustawy  pzp 

{lista zarzutów}:  

1.  Art. 24 ust. 1 pkt 16 

– przez bezpodstawne wykluczenie S&A z udziału w postępowaniu, 

a w konsekwencji u

znanie jego oferty za odrzuconą. 

2.  Art.  93  ust.  1  pkt  4 

–  przez  bezpodstawne  unieważnienie postępowania, mimo  iż  cena 

oferty  S&A  ja

ko  najkorzystniejszej  i  niepodlegającej  odrzuceniu  nie  przekracza  kwoty 

przeznaczonej przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  {lista 

żądań}: 

Unieważnienia  czynności:  wykluczenia  S&A  (i  uznania  złożonej  przez  nie  oferty 

za odrzu

coną) oraz unieważnienia postępowania. 

Powtórzenia oceny ofert i dokonania wyboru oferty S&A jako najkorzystniejszej. 

Sygn. akt KIO 879/21 

Odwołujący  sprecyzował  pierwszy  z  zarzutów  w  szczególności  przez  podanie 

nas

tępujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania. 

Z uzasadnienia 

odwołania wynikają następujące okoliczności faktyczne. 

Zamawiający  w  ramach uzasadnienia o wykluczenia na  podstawie art.  24 ust.  1 pkt 

16  pzp  stwierdził,  że  S&A  w  wyniku  zamierzonego  działania  wprowadziło  go  błąd  przy 

przedstawianiu informacji, 

że spełnia warunki udziału w postępowaniu. 

Zamawiający  wskazał,  że  powziął  wątpliwości  co do faktycznego świadczenia  przez 

S&A:  1) 

usług  sprzątania  terenów  zewnętrznych  i  wewnętrznych  Stadionu  Olimpijskiego 

w trakcie  imprez  masowych  w  ramach  rozgrywek  ekstraligi 

żużlowej,  2)  usługi  odśnieżania 

dachu wskazana w tabeli D była rzeczywiście świadczona. W związku z powyższym zwrócił 

się do następujących podmiotów: ad 1) firmy sprzątającej Clinea W. M. {dalej: „Clinea”} oraz 

Młodzieżowego  Centrum  Sportu  {dalej:  „MCS”};  ad  2)  2  Wojskowego  Oddziału 

Gospodarczego 

we Wrocławiu {dalej: „WOG”}. 

W opisie sposobu dokon

ywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu 

w odniesi

eniu do usług odśnieżania dachu wykonawca miał wykazać, że w okresie ostatnich 

3 lat wykonał co najmniej 1 (jedną usługę) polegającą na sukcesywnym odśnieżaniu dachu 

o  powierzchni co najmniej 2000 m

. W c

elu potwierdzenia spełniania tego warunku należało 

przedłożyć  wykaz  wykonanych  usług  wraz  z  dokumentami  potwierdzającymi  ich  należytą 

realizację. 

Według relacji Odwołującego pismo MCS nie potwierdza wniosku Zamawiającego co 

do wykonywania powyżej wskazanych usług sprzątania przez inny podmiot, a jedynie wiedzę 

MCS  o  podmiotach,  z  którymi  się  kontaktowało,  z  zastrzeżeniem,  że  stadion  jest 

przekazywany WTS i wszelkie procedury są w gestii tego podmiotu. 

Odwołujący wywiódł, co następuje. 

Po  pierwsze,  że  Zamawiający  nie  zwrócił  się  o  wyjaśnienia  do  Wrocławskiego 

Towarzystwa 

Sportowego  S.A.  {dalej”  „WTS"},  na  rzecz  którego  usługi  na  Stadionie 

Olimpijskim były wykonywane, tj. podmiotu wskazanego jako odbiorca usługi, który wystawił 

dokumenty referencyjne. 

Po  drugie,  że  Zamawiający  nie  doprecyzował  w  żadnym  punkcie  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia {dalej: „SIWZ”} (czy ogłoszenia o zamówieniu):  

-  wymagania,  aby  wykonawca  w 

ramach  usługi  ciągłej  wykazał  terminy  i powierzchnie 

poszczególnych odśnieżań; 

-  co  roz

umie  pod  pojęciem  „sukcesywnego”  odśnieżania  dachu,  w  tym  nie  wskazał  ani 

wy

maganej  częstotliwości  odśnieżań,  ani  wielkości  odśnieżanej  powierzchni  w  ramach 

Sygn. akt KIO 879/21 

każdorazowego odśnieżania. 

W uzasadnieniu odwołania powołano się na następujące okoliczności prawne. 

Zgodnie  z  §  2  ust.  6  rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r. 

w 

sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy 

w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia jeżeli wykaz, oświadczenia lub inne złożone przez 

wykonawcę  dokumenty  budzą  wątpliwości  zamawiającego,  może  on  zwrócić  się 

bezpośrednio  do  właściwego  podmiotu,  na  rzecz  którego  roboty  budowlane,  dostawy 

lub 

usługi  były  wykonane,  a  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  są 

wykonywane, o dodatkowe informacje lub dokumenty w tym zakresie. 

Kwestia  interpr

etacji  postanowień  SIWZ  wyłącznie  przez  pryzmat  jednoznacznie 

wyrażonych  przez  Zamawiającego  oczekiwań,  nie  zaś  intencji,  które  nie  znalazły  swojego 

odzwierciedlenia  w  postanowieniach  SIWZ  i  ogłoszenia  nie  budzi  od  lat  wątpliwości 

w doktrynie i orzecznictwie.  

W  doktrynie  i  orzecznictwie  od  lat  panuje  zgoda  co  do  tego,  że  ponieważ 

na 

zamawiającym  spoczywa  obowiązek  jednoznacznego  sformułowania  SIWZ,  nie  można 

na niekorzyść wykonawców interpretować postanowień SIWZ, wykonawcy, którzy działają w 

zaufaniu 

do 

z

amawiającego 

nie 

mogą 

ponosić 

negatywnych 

konsekwencji 

niewystarczającego  doprecyzowania  przez  niego  jej  postanowień  {w  odwołaniu  wskazano 

szereg  wyroków  Izby,  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Nowym  Sączu  oraz  Sądu  Najwyższego 

wraz z przytoczeniem stosownych fragme

ntów z uzasadnień tych orzeczeń}. 

Według poglądów doktryny w art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp mowa jest przede wszystkim 

o 

sytuacji, w której wykonawca oświadcza nieprawdę, czyli przeinacza fakty albo potwierdza 

nieistniejące  okoliczności.  Wprowadzenie  w  błąd  musi  przybrać  formę  zamierzonego 

działania lub rażącego niedbalstwa. Zamierzone działanie będzie miało miejsce wtedy, kiedy 

wykonawca 

wie,  że  nie  spełnia  jednego  z  warunków  udziału  w  postępowaniu,  a  mimo 

to 

składa  wprowadzające  w  błąd  oświadczenie,  że  ten  warunek  spełnia.  Można  przyjąć, 

że rażące niedbalstwo jest niedbalstwem szczególnym, którego rozmiar i waga przekraczają 

brak  zw

ykłej  staranności.  Złożenie  nieprawdziwych  informacji  polega  na  rozbieżności 

pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę a rzeczywistym stanem rzeczy. 

Ponadto  wskazuje  się,  że  okoliczność  podania  nieprawdziwych  informacji  powinna 

być wykazana w sposób niebudzący wątpliwości. 

W tych okolic

znościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, co następuje. 

Po pierwsze,  że nie biorąc  pod uwagę  dla usługi  sprzątania stadionu we Wrocławiu 

dokumentów przedłożonych przez S&A oraz zwracając się o informacje do innego podmiotu 

Sygn. akt KIO 879/21 

niż  powinien  według  przywołanego  powyżej  przepisu  rozporządzenia,  nie  dołożył  należytej 

staranności i przekroczył granice oceny dokumentów.  

Po  drugie,  że  ocenił  spełnianie  przywołanego  powyżej  warunku  dotyczącego 

odśnieżania przez pryzmat elementów, których nie zawarł w opisie sposobu jego oceny, czyli 

w  sposób  sprzeczny  z zasadą  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców 

w 

sytuacji,  gdy  sukcesywne  odśnieżanie  dachów  o  wymaganej  powierzchni  było  objęte 

przedmiotem zamówienia. 

Po  trzecie,  że  w  rezultacie  doszedł  do  błędnego  wniosku,  że  został  wprowadzony 

w 

błąd przez S&A i bezpodstawnie wykluczył je z postępowania.  

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 12 maja 2021 r. wniósł o jego oddalenie, 

w szczególności następująco ustosunkowując się do uzasadnienia pierwszego z zarzutów. 

Zamawiający 

oświadczył, 

że 

nie 

podziela 

przekonania 

Odwołującego 

o jednoznac

zności  oraz  niezaprzeczalności  twierdzeń  zawartych  w  złożonych  przez  niego  

dokumentach  referencyjnych.  Wręcz  przeciwnie,  w  wyniku  ich  szczegółowej  analizy  uznał, 

że   wraz  z  ogólnikowymi  wyjaśnieniami  złożonymi  przez  S&A  w  piśmie  z  16.02.2021  r., 

skupiającymi się nie na meritum sprawy, nie przedstawiają one wiarygodnego stanu rzeczy, 

gdyż  nie  operują  żadną  konkretną  informacją,  w  przeciwieństwie  do  dokumentów 

przedłożonych przez Clinea oraz MCS.  

W  opinii  Zamawiającego  Odwołujący  próbuje  zdezawuować  wagę  twierdzeń 

zawartych  w  piśmie  MCS  z  26.02.2021  r. Tymczasem  MCS  wyraźnie  stwierdza,  że  jedyną 

fi

rmą  sprzątającą,  z  którą  –  jako  zarządca  Stadionu  Olimpijskiego  we  Wrocławiu  – 

kontaktował  się  podczas  imprez  wskazanych  w  Tabeli  C  Wykazu  usług,  była  firma  Clinea. 

Co 

więcej,  że  podczas  każdego  z  pomeczowych  odbiorów  obiektu  osobami,  które 

uczestniczyły  w  tychże  odbiorach  z  ramienia firmy  świadczącej  usługi  sprzątania  dla WTS, 

byli  wyłącznie  przedstawiciele  firmy  Clinea.  Według  Zamawiającego  wynika  z  tego 

jednoznac

znie,  że  S&A  nie  wykonywało  usług  sprzątania,  które  wskazało  dla  wykazania 

warunku udziału w tym zakresie.  

Zdaniem  Zamawiającego  powyższe  ustalenia  dodatkowo  znajdują  potwierdzenie 

w 

piśmie Clinea z 22.02.2021 r., do których Odwołujący w ogóle się nie odniósł. Tymczasem 

W.  M. 

wprost  stwierdza,  że  to  jego  firma  wykonywała  usługi  porządkowe  w trakcie  imprez 

odbywających  się  na  Stadionie  Olimpijskim  we  Wrocławiu  w  ramach  rozgrywek  ekstraligi 

żużlowej w sezonie 2019.  

Jak podał, do zakresu jej obowiązków należało posprzątanie stadionu przed imprezą, 

obsługa podczas imprezy oraz posprzątanie po imprezie, a zatem kompleksowe, całościowe 

Sygn. akt KIO 879/21 

świadczenie usług sprzątania. Szczegółowy wykaz czynności, jakie obejmowała owa usługa 

zawiera  złożony  przez  Clinea  załącznik  do  pisma  z  dnia  22.02.2021  r.  Wskazane  w  nim 

zostały m.in. takie prace, jak: (1) usunięcie wszystkich odpadów stałych, małogabarytowych, 

będących  odpadami  komunalnymi  wraz  z opróżnianiem  koszy  na  odpady;  (2) 

konfekcjonowanie  odpadów  w  plastikowych  workach  i ich  złożenie  w  kontenerze 

w

yznaczonym przez zleceniodawcę; (3) sprzątanie: trybun dla widowni, wejść technicznych, 

ciągów  komunikacyjnych,  kompleksów  sanitarnych,  pomieszczeń  pierwszej  pomocy, 

punktów medycznych, pomieszczeń przeznaczonych do organizacji cateringu komercyjnego 

dla  kibiców,  sali  VIP,  pomieszczeń  organizacyjnych,  biura  organizatora,  obszarów 

stanowiących  arenę  rozgrywania  zawodów;  (4)  wyposażenie  kompleksów  sanitarnych 

przeznaczonych dla kibiców w papier toaletowy, mydło w płynie, worki na odpady oraz serwis 

uzupełniający.  

Co  więcej  w  powyższym  piśmie  podkreślono,  że  usługi  porządkowe  podczas 

zawodów  żużlowych  Clinea  wykonywała  bezpośrednio  na  zlecenie  WTS,  wskazując 

dodatkowo, 

że bezpośredni kontakt prowadzony był z panią E. W. – kierowniczką zawodów, 

sporadyc

znie zaś z panią K. K. – prezesem klubu żużlowego. 

Clinea poinformowała również, że dysponuje korespondencją mailową w tej sprawie 

oraz fakturami za wykonane usługi, wystawionymi na rzecz WTS. 

Tymczasem  O

dwołujący  nie  przekazał  żadnych  dodatkowych  i  wyczerpujących 

informacji,  popartych  wiarygodnymi  i 

obiektywnymi  dowodami,  potwierdzających,  że  to 

właśnie  jego  firma  wykonywała  usługi  porządkowe  podczas  imprez  żużlowych  wskazanych 

w wykazie

,  odwołując  się  wyłącznie  do  wystawionych  przez  WTS  referencji,  które  miałyby 

stanowić  jedyne  źródło  informacji  odnośnie  tego,  jaka  firma  wykonywała  owe  usługi 

sprzątania. 

Zamawiający stwierdził, że jeśli przyjąć czysto hipotetyczne założenie, że Odwołujący 

świadczył  sporne  usługi  sprzątania,  trudno  sobie  wyobrazić,  jakie  czynności  porządkowe 

miałyby  się  mieścić  w  ich  ramach,  skoro  zakres  usług  świadczonych  przez  Clinea  był 

kompletny i 

obejmował ich pełen zakres.  

Na  ten  f

akt  zwróciła  również  uwagę  Clinea  we  wspomnianym  piśmie,  stwierdzając, 

co 

następuje.  Z  posiadanej  przez  nas  wiedzy  wynika,  że  na  stadionie  nie  było  innych  firm 

wykonujących usługi porządkowe podczas wymienionych powyżej imprez masowych. Jeżeli 

były  to nie byliśmy  o tym  fakcie poinformowani i  nie mamy wiedzy  w  jakim  zakresie mogły 

one  świadczyć  usługi  porządkowe  ponieważ  całość  prac  związanych  z  obsługą  imprez 

masowych  w  podanym  poniżej  zakresie  sprzątania  stadionu  na  zlecenie  WTS  S.A. 

wykonywała firma CLINEA z czego była skrupulatnie rozliczana przez zleceniodawcę. 

Sygn. akt KIO 879/21 

Zdaniem  zamawiającego  warunek  został  sformułowany  w  sposób  jednoznaczny, 

przejr

zysty  i  nie  budzący  wątpliwości  –  Zamawiający  wymagał  od  wykonawców  posiadania 

doświadczenia  w  wykonaniu  usługi  odśnieżania,  nie  zaś  doświadczenia  w  pozostawaniu 

w gotow

ości do jej wykonania i tylko taka interpretacja może być uznana za prawidłową.  

Zamawiający podał, że w piśmie z 19.02.2021r. zapytał WOG wyłącznie o to, czy S&A 

w okresie od stycznia 2019 r. do końca grudnia 2020 r. wykonało usługę odśnieżania dachu 

(dac

hów)  o  powierzchni  co  najmniej  2000  m

,  a  jeśli  tak,  to  w  jakiej  dacie  usługa  ta była 

wykonana oraz 

czy wykonana została należycie. 

Stąd  Zamawiający  stwierdził,  że  twierdzenia  Odwołującego,  że  faktyczną  podstawą 

oceny  spełniania  przez  niego  warunku  udziału  w  postępowaniu  dot.  doświadczenia 

w 

odśnieżaniu  dachu  były  takie  elementy  jak  częstotliwość  odśnieżeń  czy  wielkość 

odśnieżanej  powierzchni  w  ramach  jednokrotnej  czynności  składającej  się  na  sukcesywne 

odśnieżanie,  nie  znajdują  oparcia  w  żadnej  czynności  podjętej  przez  Zamawiającego 

w 

ramach  badania  dokumentów  podmiotowych  złożonych  przez  S&A  ani  też  w  żadnym 

z 

dokumentów postępowania. 

W ocenie Zamawiającego argumentacja Odwołującego jest całkowicie chybiona i ma 

jedynie  na  celu 

odwrócenie  uwagi  od  faktycznego  problemu,  z  jakim  przyszło  się  mierzyć 

Odwo

łującemu, polegającego na tym, że w ramach realizacji zawartej przez S&A umowy nr 

14/2019/W,  dotyczącej  usług  utrzymania  terenów  zewnętrznych  na  terenie  kompleksu 

wojskowego administrowanych przez 2. WOG na te

renie SOI nr 2 we Wrocławiu, w okresie 

od st

ycznia 2019 r. do końca grudnia 2020 r., żaden dach (nawet jego najmniejszy fragment) 

nie był odśnieżany ze względu na warunki pogodowe, co w sposób jednoznaczny potwierdził 

pisemnie  2. 

Wojskowy  Oddział  Gospodarczy  we  Wrocławiu,  w  odpowiedzi  na  pismo 

Zamawiającego z dnia 19.02.2021 r., zadając kłam twierdzeniom Odwołującego. 

Na  marginesie  Zamawiający  zauważył,  że  Odwołujący  zarówno  w  piśmie 

z 16.02.2021 

r.,  jak  i  w  treści  odwołania  chętnie  przywołuje  bogate  orzecznictwo  Izby 

na poparcie  f

ormułowanych  przez  siebie  tez,  tyle    ze  nie  znajdują  one  oparcia 

w 

okolicznościach przedmiotowej sprawy. 

Zamawiający podsumował, że Odwołujący dwukrotnie w ramach tego postępowania 

o  ud

zielenie  zamówienia  publicznego  dopuścił  się  celowego  wprowadzenia  w  błąd 

Zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, 

która  to  okoliczność  czyni  zasadnym  wykluczenie Odwołującego z  udziału w  postępowaniu 

(i  uznanie 

jego oferty za odrzuconą). 

Z  uwagi  na  b

rak  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

Sygn. akt KIO 879/21 

odwoławczego,  sprawa  została  skierowana  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której 

uczestnicy sporu pozostali przy swoich stanowiskach i argumentacji. 

Po przeprowadzeniu rozp

rawy z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał 

dowodowy, jak 

również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie 

na rozprawie i odnotowane w 

protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Zaznaczyć  należy,  że  z  uwagi  na  datę  wniesienia  rozpoznawanego  odwołania 

do 

postępowania  odwoławczego  w  tej  sprawie,  zgodnie  z  art.  92  ust.  2  ustawy  dnia  11 

września  2019  r.  –  Przepisy  wprowadzające  ustawę  –  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j. 

Dz.U. poz. 2020 ze zm.), znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  poz.  2019  ze  zm.)  {dalej:  „nowa  ustawa  pzp” 

lub 

„npzp”}. 

W  ocenie  Izby  Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie 

może  ponieść  szkodę  w  związku  z  zarzucanymi  Zamawiającemu  naruszeniami  przepisów 

ustawy  pzp

,  gdyż  wykluczenie  go  z  postępowania  uniemożliwia  Odwołującemu  uzyskanie 

przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. 

Z 

uwagi  na  przebieg  rozprawy,  podczas  której  Odwołujący  podniósł  zupełnie  nowe 

w 

stosunku do odwołania okoliczności, konieczne stało się zaznaczenie, że sprawa została 

rozpoznana w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu. 

Zgodnie z art. 555 npzp Izba nie mo

że orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte 

w  odwołaniu  {art.  192  ust.  7  pzp  miał  identyczną  treść}.  Oznacza  to,  że  niezależnie 

od wskazania  w 

odwołaniu  przepisu,  którego  naruszenie  jest  zarzucane  zamawiającemu, 

Izba  jest  uprawniona  do  oceny  prawidłowości  zachowania  zamawiającego  (podjętych 

czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu 

okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące 

znaczenie  dla  ustalenia  granic  kognicji 

Izby  przy  rozpoznaniu  sprawy,  gdyż  konstytuują 

zarzut podlegający rozpoznaniu. 

Innymi słowy, jak trafnie wskazał Sąd Okręgowy w Gdańsku w uzasadnieniu wyroku 

z  

25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12, stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy 

rozpozn

awać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale przede wszystkim jako 

wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego 

i  

mają wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego odwołanie. 

Sygn. akt KIO 879/21 

Z powyższych względów w tej sprawie przedmiotem rozpoznania nie mogła stać się 

kwestia wykazania spełniania warunków udziału dotyczących wiedzy i doświadczenia przez 

Odwołującego z powołaniem się na inne imprezy niż te, które wskazał w wykazie złożonym 

Zamawiającemu. 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

W  przedmiotowym  postępowaniu  Zamawiający  określił  warunki  udziału  w  nim 

dotyczące  wiedzy  i  doświadczenia  wykonawcy,  który  obowiązany  był  wykazać,  że  nie 

dawniej niż w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składnia ofert wykonał lub 

wykonuje należycie m.in. następująco określone usługi: 

usługi  sprzątania  na  co  najmniej  pięciu  imprezach  masowych  w  rozumieniu  ustawy  z 

dnia  20  marca  2009  r.  o  bezpieczeństwie  imprez  masowych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz. 

2171),  przy  cz

ym  liczba  osób  uczestniczących  w  każdej  z  tych  imprez  masowych 

wynosiła jednorazowo (w ciągu jednego dnia) co najmniej dziesięć tysięcy ludzi; 

co najmniej jedną usługę polegającą na sukcesywnym odśnieżaniu dachu o powierzchni  

co najmniej 2000 m

S&T  na 

potwierdzenie  spełniania  powyższych  warunków  powołała  się  na  należyte 

wykonania następujących usług: 

usługi  sprzątania  świadczone  podczas  imprez  masowych  odbywających  się  w  ramach 

rozgrywek  ekstraligi  żużlowej  na  Stadionie  Olimpijskim  we  Wrocławiu  w  dniach: 

14.04.2019  r.,  15.04.2019  r.,  19.05.2019  r.,  20.05.2019  r.,  31.05.2019  r.  01.06.2019  r., 

23.06.2019 r., 24.06.2019 r. oraz 30.06.2019 r. - 01.07.2019 r.; 

„Świadczenie 

usług 

sprzątania 

oraz 

utrzymania 

terenów 

zewnętrznych 

administrowanych przez 2 WOG Wroc

ław na terenie SOI 2, w tym odśnieżanie dachów 

o pow. 80.

795 mkw”, podając datę wykonania usługi „01.2019 - 31.12.2020”. 

W 

toku badania złożonych przez S&T dokumentów podmiotowych Zamawiający: 

wszedł  w  posiadanie  informacji  potwierdzających,  że  powyżej  wskazane  usługi 

sprzątania  na  terenach  zewnętrznych  i  wewnętrznych  Stadionu  Olimpijskiego 

we 

Wrocławiu  w  trakcie  imprez  masowych  w  ramach  rozgrywek  ekstraligi  żużlowej 

wykonywa

ł inny podmiot niż S&T, tj. Clinea W. M.; 

powziął  wątpliwość,  czy  usługa  odśnieżania  dachu  faktycznie  była  świadczona,  a  jeśli 

tak,  to  w  jakich  konkretnie  datach,  i  czy  zost

ała  wykonana  należycie,  gdyż  żaden 

ze 

złożonych  protokołów  potwierdzenia  wykonania  powyżej  wskazanej  usługi  nie 

identyfikował usługi odśnieżania. 

Z uwa

gi na powyższe, Zamawiający wezwał Wykonawcę pismem z 11.02.2021 r. do: 

złożenia szczegółowych wyjaśnień odnośnie usług sprzątania na powyżej wymienionych 

Sygn. akt KIO 879/21 

imprezach masowych; 

uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających  należyte  wykonanie  usługi  odśnieżania 

dachu przez wskazanie 

konkretniej daty wykonania usługi polegającej na sukcesywnym 

odśnieżaniu  dachu  o  powierzchni  co  najmniej  2000  m

,  wraz  ze  wskazaniem,  jaka 

powi

erzchnia dachu została w tejże dacie odśnieżona. 

W  odpowiedzi  na  we

zwanie  Zamawiającego  S&T  w  piśmie  z  16.02.2021  r. 

poinformowało,  że  usługa  odśnieżania  dachów  realizowana  jest  w  ramach  kompleksowej 

usługi  sprzątania  terenów  zewnętrznych,  ich  odśnieżania,  utrzymania  i  pielęgnacji  terenów 

zielonych,  odśnieżania  dachów,  usuwania  sopli  oraz  czyszczenia  rynien,  zaś  okres 

obowiązywania  umowy  jest  zgodny  ze  wskazanym  w  wykazie  usług  (tj.  01.01.2019  r.  - 

.2020r.). Jednocześnie S&T nie wskazało konkretnej daty wykonania usług odśnieżania 

dachu,  twierdząc,  że  w  ramach  zawartej  umowy  nie  był  zobowiązany  do  prowadzenia 

szczegółowych rejestrów dla każdej ze świadczonych usług. 

Ponadto S&T, 

nie wskazując, który konkretnie z protokołów potwierdzenia wykonania 

usługi  dotyczy  usługi  odśnieżania  dachu,  nadmieniło  jedynie,  że  dowody  potwierdzające 

należyte wykonanie usługi polegające na sukcesywnym odśnieżaniu dachu o powierzchni co 

najmniej  2000 

mkw,  są  tożsamymi  dowodami  które  potwierdzają  wykonanie  usługi 

świadczenia  sprzątania  oraz  utrzymania  terenów  zewnętrznych  na  terenie  kompleksów 

wojskowych  administrowanych  prze  2  WOG  Wrocław  na  terenie  SOI  2,  bowiem  usługa 

odśnieżania dachów jest częścią zakresu przewidzianego w ramach realizacji całej umowy. 

W kwestii usługi sprzątania na Stadionie Olimpijskim we Wrocławiu S&T nie odniosło 

się  wprost  do  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień,  a  przedłożyło  uszczegółowienie  listu 

referencyjnego  wystawionego  przez  Wrocławskie  Towarzystwo  Sportowe  S.A.,  zawierające 

informację,  że  pod  użytym  w  liście  referencyjnym  pojęciem  „usługi”  należy  rozumieć  usługi 

sprzątania.  

Dążąc do ustalenia ponad wszelką wątpliwość, jaki podmiot faktycznie świadczył owe 

usługi sprzątania oraz czy S&T faktycznie wykonał usługę odśnieżania dachu, Zamawiający 

zwrócił się do następujących podmiotów z prośbą o złożenie dodatkowych wyjaśnień w tym 

zakresie:  Clinea  W.  M. 

(firma  sprzątająca),  Młodzieżowego  Centrum  Sportu  Wrocław 

(podmiotu zar

ządzającego Stadionem Olimpijskim we Wrocławiu) i 2. Wojskowego Oddziału 

Gospodarczego 

we Wrocławiu 

W  odpowiedzi  Clinea  W.  M. 

potwierdził,  że  wykonywał  całość  prac  z zakresu  usług 

sprzątania  związanych  z  obsługą  imprez  masowych,  o  których  mowa  powyżej.  Usługi 

sprzątania  wykonywane  były  każdorazowo  przed  imprezą,  podczas  imprezy  oraz  po 

imprezie,  na  zlecenie  WTS. 

Wskazał  także  szczegółowy  zakres  czynności  sprzątania 

wykonanych w toku tych imprez.   

Sygn. akt KIO 879/21 

Młodzieżowe  Centrum  Sportu  we  Wrocławiu  potwierdziło  z  kolei,  że  jedyną  firmą 

sprzątającą  wskazywaną  przez  organizatora  imprez,  tj.  WTS  S.A.,  z  jaką  współpracowało 

podczas 

powyżej wskazanych imprez masowych była wyłącznie Clinea W. M. . 

Natomiast 2. 

Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu oświadczył, że w ramach 

realizacji  zawartej  z  S&T 

umowy  nr  14/2019/W,  dotyczącej  usług  utrzymania  terenów 

zewnętrznych,  w  okresie  od  stycznia  2019  r.  do  końca  grudnia  2020  r.  usługi  odśnieżania 

dachu nie były przez S&T w ogóle wykonywane z uwagi na warunki pogodowe. 

Powyżej  przedstawiony  przebieg  badania  spełniania  przez  S&T  warunków  udziału 

został  szczegółowo  odzwierciedlony  w  ramach  uzasadnienia  wykluczenia  z  postępowania, 

w 

którym  Zmawiający  stwierdził,  że  w  tych  okolicznościach,  tj.  z  uwagi  na  fakt,  że S&T 

w 

wyniku  zamierzonego  działania  wprowadziło  Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawianiu 

informacji,  że spełnia warunki  udziału w  postępowaniu,  Zamawiający  stwierdził,  że  podlega 

ono  wykluczeniu  z  tego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  podstawie 

art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp. 

Podkreślić  należy,  że  w  tej  sprawie  na  Odwołującym  spoczywał  ciężar  wykazania 

swoi

ch  twierdzeń,  zgodnie  z  regułą  wynikającą  z  art.  534  ust.  1  npzp,  czemu  nie  sprostał, 

gdyż  nie przedstawił  żadnych dowodów,  które potwierdzałyby,  że ustalenia Zamawiającego 

co do tego, że S&T nie wykonywała usług sprzątania na Stadionie Olimpijskim we Wrocławiu 

w  terminach  przez  siebie  wskazanych  w  wykazie. 

Tymczasem  nie  powinno  nastręczać 

trudności  przedstawienie  dowodów,  choćby  w  postaci  oświadczenia  WTS.  S.A. 

ustosunkowującego  się  do  ustaleń  Zamawiającego,  zwłaszcza  że  od  zawiadomienia 

wykluczeniu  Odwołujący  miało  kilka  tygodni  na  zgromadzenie  dowodów  na  potwierdzenie 

zasadności swoich zarzutów. 

Zamiast  Odwołującego  to  Zamawiający  uzyskał  i  przedstawił  kolejne  dowody  – 

w postaci  faktur  wystawionych  przez  Clinea  W.  M. 

za  usługi  kompleksowego  sprzątania 

Stadionu Olimpijskiego we Wrocławiu w dniach wskazanych w wykazie złożonym przez S&A 

– potwierdzające wcześniejsze ustalenia Zamawiającego. 

Z  kolei 

w  odniesieniu  do  usługi  zgłoszonej  dla  wykazania  doświadczenia 

w 

sukcesywnym  odśnieżaniu  dachu,  za  niesporne  należy  uznać,  że  w  okresie  wskazanym 

w 

wykazie  przez  Odwołującego  faktycznie  nie  wykonał  on  żadnego  odśnieżania  dachu, 

gdyż z  uwagi  na  warunki  pogodowe  nie  było  takiej  potrzeby  tzn.  zamawiający  WOG  2. 

ani 

razu  nie  zlecił  wykonania  takiego  odśnieżania.  Z  odwołania  nie  wynika  bowiem 

zakwestionowanie ustaleń Zamawiającego w tym zakresie. 

Natomiast  oczywiście  błędne  jest  stanowisko  Odwołującego,  jakoby  nie  miało  to 

Sygn. akt KIO 879/21 

znaczenia,  a  Zamawiający  domagał  się  wykazania  spełniania  warunku  w  sposób,  który 

nie 

wynika  z  jego  treści.  Z  istoty  warunek  wymagający  posiadania  przez  wykonawcę 

określonych zdolności zawodowych (wiedzy i doświadczenia) – w tym przypadku w zakresie 

wykonywania  usługi  sukcesywnego  odśnieżania  dachu  o  dużej  powierzchni  –  nie  może 

zostać  spełniony  w  sytuacji,  gdy  faktycznie  takie  czynności  nie  były  przez  wykonawcę 

wykonywane. Umknęło uwadze Odwołującego, że wymagane jest wykazanie, że taka usługa 

była  wykonywana  należycie,  a  nie  tylko,  że  została  zawarta  umowa  na  świadczenie  takiej 

usługi  i  wykonawca pozostawał  w  gotowości  do  wykonania odśnieżania, gdyby  zaszła taka 

potrzeba. 

Innymi  słowy  nie  sposób  nabyć  doświadczenia  w  wykonywaniu  sukcesywnego 

odśnieżania dachów, gdy ani razu taka czynność nie została wykonana. 

W tak ustalonych okoliczno

ściach Izba stwierdziła, że odwołanie jest niezasadne. 

W  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  ustawy  pzp  określono,  że  z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku: 

– zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy 

przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału 

w 

postępowaniu  lub  obiektywne  i  niedyskryminacyjne  kryteria,  zwane  dalej  „kryteriami 

selekcji”,  lub  który  zataił  te  informacje  lub  nie  jest  w  stanie  przedstawić  wymaganych 

dokumentów {pkt 16}; 

–  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd 

zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia {pkt 17}. 

Powyższe  przepisy  stanowią  implementację  do  krajowego  porządku  prawnego 

określonych w art. 57 ust. 4 lit. h oraz i (in fine) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 

2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 

2004/18/WE (Dz. U. UE L 94, 28.3.2014, p. 65

–242) podstaw wykluczenia w następujących 

sytuacjach: 

– jeżeli wykonawca był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji, 

które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia 

kryteriów  kwalifikacji,  zataił  te  informacje  lub  nie  jest  w  stanie  przedstawić  dokumentów 

potwierdzających wymaganych na mocy art. 59 {lit. i}; 

–  jeżeli  wykonawca  podjął  kroki,  aby  wskutek  zaniedbania  przedstawić  wprowadzające 

w 

błąd  informacje,  które  mogą  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  w  sprawie  wykluczenia, 

kwalifikacji lub udzielenia zamówienia {lit. h in fine} 

W  poprzednim  stanie  prawnym  istniała  jedna  podstawa  wykluczenia  wykonawcy 

Sygn. akt KIO 879/21 

z 

powodu  składania  nieprawdziwych  informacji.  Według  dawnego    art.  24  ust.  2  pkt  3  pzp 

z 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wykluczało  się  wykonawców,  którzy  złożyli 

nieprawdziwe  informacje  mające  wpływ  lub  mogące  mieć  wpływ  na  wynik  prowadzonego 

postępowania. Przepis ten stanowił implementację art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE 

Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  z  dnia  21  marca  2004 r.  w  sprawie  koordynacji  procedur 

udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE L z 30 

kwietnia 2004 r.). Zgodnie z tym przepisem z udziału w zamówieniu można było wykluczyć 

każdego  wykonawcę,  który  jest  winny  poważnego  wprowadzenia  w  błąd  w  zakresie 

przekazania  lub  nieprzekazania  informacji.  W  odróżnieniu  od  przepisu  krajowego  hipoteza 

przepisu dyrektywy obejmowała zarówno złożenie, jak i niezłożenie informacji wymaganych 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia, przy czym w obu przypadkach miało to prowadzić 

do  wprowadzenia  w  błąd.  Z  kolei  przesłankę  wpływu  nieprawdziwych  informacji  na  wynik 

postępowania  z  art.  24  ust.  2  pkt  3  pzp  można  było  uznać  za  odpowiednik  poważnego 

wprowadzenia  w  błąd  zamawiającego,  o  którym  mowa  w  przepisie  dyrektywy.  W  zakresie 

tych przesłanek, pomimo różnic sformułowań, interpretacja art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp w zgodzie 

z przepisem dyrektywy nie budziła większych wątpliwości.  

W odróżnieniu od literalnego brzmienia art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp przepis art. 45 ust. 2 

lit. g dyrektywy 2004/18/WE wprost odwoływał się do winy wykonawcy, który przez złożenie 

lub niezłożenie informacji poważnie wprowadził w błąd zamawiającego. Stąd w orzecznictwie 

sądów okręgowych na tle interpretacji art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp przy uwzględnieniu art. 45 ust. 

2  lit.  g  dyrektywy  2004/18/WE  z  czasem  skrystalizowało  się  wręcz  stanowisko, 

że wykluczenie  może  dotyczyć  wyłącznie  wykonawcy  działającego  z  winy  umyślnej. 

W 

szczególności  Sąd  Okręgowy  Warszawa-Praga  w  Warszawie  w  uzasadnieniu  wyroku 

z 19  

lipca  2012  r.  (sygn.  akt  IV  Ca  683/12)  wskazał,  że  przepis  ten  ma  zastosowanie 

w 

warunkach  celowego,  zawinionego  i  zamierzonego  zachowania  wykonawcy,  podjętego 

z 

zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd 

i wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego. Według tego stanowiska 

złożenie nieprawdziwej informacji, ze skutkiem w postaci wykluczenia z postępowania, musi 

być czynnością dokonaną z winy umyślnej, nie zaś w wyniku błędu czy niedbalstwa. Jeżeli 

ze stanu faktycznego wynika, że wykonawca w dniu składania ofert działał w dobrej wierze, 

nie sposób uznać, że jego celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd. Z powyższego 

Sąd wywiódł, że nie będzie podstawą wykluczenia nieświadome wprowadzenie w błąd. Takie 

stanowisko  sądów  okręgowych  nie  pozostało  bez  wpływu  na  orzecznictwo  Izby,  które 

uprzednio nie wymagało dla wypełnienia hipotezy normy określonej w art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp 

umyślnego zawinienia wykonawcy. 

Jednakże  Sąd  Unii  Europejskiej  w  wyroku  z  26  września  2014  r.  w  połączonych 

Sygn. akt KIO 879/21 

sprawach  T-91/12  i T-

280/12 (Flying Holding NV z siedzibą  w Wilrijk, Flying Group Lux SA 

z 

siedzibą  w  Luksemburgu,  Flying  Service  NV  z  siedzibą  w  Deurne  przeciwko  Komisji 

Europejskiej)  orzekł  w  związku  z  wykluczeniem  na  podstawie  art.  94  lit.  b  rozporządzenia 

Rady  (WE,  Euratom)  nr  1605/2002  z  dnia  25  czerwca  2002  r.  w  sprawie  rozporządzenia 

finansowego mającego zastosowanie do budżetu ogólnego Wspólnot Europejskich (Dz. U. L 

248,  s.  1  ze  zm) 

–  stanowiącego,  że  nie  udziela  się  zamówienia  kandydatom,  którzy 

w 

związku z procedurą udzielania zamówień są winni złożenia nieprawdziwych oświadczeń 

przy  dostarczaniu  informacji  wymaganych  prze

z  instytucję  zamawiającą  w  celu 

dopuszczenia  do  udziału  w  procedurze  udzielania  zamówień  lub  nie  dostarczyli  tych 

informacji 

–  że  w  przypadku  gdy,  tak  jak  w  rozstrzyganej  sprawie,  wykryte  zostaje 

przekazanie  nieprawdziwych  danych,  Komisja  nie  ma  innego  wyb

oru  niż  zastosowanie 

powyższego  przepisu,  gdyż  pojęcie  „nieprawdziwe  oświadczenia”  odnosi  się  zarówno  do 

oświadczeń  umyślnie  wprowadzających  w  błąd  jak  i  tych,  które  są  błędne  w  wyniku 

niedbalstwa,  i  po  ustaleniu  nieprawdziwego  charakteru  oświadczeń  nie  ma  potrzeby 

przeprowadzania analizy uzasadnienia tej nieprawdziwości. Wobec złożenia nieprawdziwych 

oświadczeń,  niezależnie  od  tego,  czy  doszło  do  tego  w  sposób  umyślny,  czy  też  wskutek 

niedbalstwa  skarżących,  Komisja  nie  miała  innego  wyboru  niż  zastosowanie  art.  94  lit.  b) 

rozporządzenia finansowego {por. pkt 75 i 119 wyroku}. 

Powyższe orzeczenie Izba wzięła pod uwagę w wyroku z 11 lutego 2015 r. sygn. akt 

KIO 177/15, argumentując, że co prawda powyższy wyrok dotyczył stosowania przepisu aktu 

prawnego  stoso

wanego  przez  Komisję  Europejską  przy  udzielaniu  zamówień  publicznych, 

jednak zarówno treść przepisu art. 94 lit. b rozporządzenia finansowego, jak i art. 45 ust. 2 lit. 

g  dyrektywy  2004/18/WE  odwołują  się  do  winy  wykonawcy  (kandydata)  składającego 

nierzete

lne  informacje,  bez  wskazywania  na  postać  tej  winy,  która  powinna  być 

interpretowana  w  taki  sam  sposób.  Stąd  Izba  doszła  do  przekonania,  że  wykluczenie  na 

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, interpretowanego z uwzględnieniem treści art. 45 ust. 2 lit. 

g  dy

rektywy  2004/18/WE,  wymaga  przypisania  wykonawcy  winy,  jednak  może  to  być 

również niedbalstwo.  

W  praktyce  wykazanie  winy  umyślnej  wykonawcy  jest  niezwykle  trudne,  gdyż 

częstokroć  może  wymagać  dowodów  spoza  dokumentacji  o  udzielenie  zamówienia,  które 

potw

ierdzałyby zamiar wprowadzenia w błąd zamawiającego, czyli że wykonawca wyobrażał 

sobie taki skutek i tego chciał, ewentualnie na to się godził. Zupełnie inaczej przedstawia się 

możliwość przypisania wykonawcy niedbalstwa, czyli niedołożenia należytej staranności przy 

podawaniu  zamawiającemu  wprowadzających  w  błąd  informacji.  Na  podstawie  art.  14  pzp 

do 

oceny  czynności  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  stosuje  się 

przepisy  Kodeksu  cywilnego,  a  zgodnie  z  art.  355  §  1  kc  dłużnik  obowiązany  jest  do 

Sygn. akt KIO 879/21 

staranności  ogólnie  wymaganej  w  stosunkach  danego  rodzaju  (należyta  staranność). 

Przypisanie  określonej  osobie  niedbalstwa  jest  uzasadnione  tylko  wtedy,  gdy  osoba 

ta 

zachowała  się  w  określonym  miejscu  i  czasie  w  sposób  odbiegający  od  właściwego  dla 

nie

j miernika należytej staranności {por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 

2004  r.,  sygn.  akt  IV  CK  151/03}.  Przy  czym  wzorzec  należytej  staranności  ma  charakter 

obiektywny  i  abstrakcyjny,  jest  ustalany  niezależnie  od  osobistych  przymiotów  i  cech 

konkretnej  osoby,  a  jednocześnie  na  poziomie  obowiązków  dających  się  wyegzekwować 

w 

świetle  ogólnego  doświadczenia  życiowego  oraz  konkretnych  okoliczności  {por. 

uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r. sygn. akt V CK 311/02}. 

Dodat

kowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 

2  kc  precyzuje,  że  należytą  staranność  dłużnika  w  zakresie  prowadzonej  przez  niego 

działalności  gospodarczej  określa  się  przy  uwzględnieniu  zawodowego  charakteru  tej 

działalności.  Za  takiego  profesjonalistę  należy  również  uznać,  co  do  zasady,  wykonawcę 

ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty 

nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, 

aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. 

W  aktualnym  stanie  prawnym  podstawa  wykluczenia  z  art.  24  ust.  1  pkt  17  pzp 

wprost określa, że przedstawienie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego może 

nastąpić w wyniku niedbalstwa, a nawet lekkomyślności wykonawcy. Natomiast przypisanie 

wykonawcy winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa jest konieczne dla zastosowania art. 24 

ust. 1 pkt 16 pzp. 

Należy przyjąć, że obecnie obowiązujące przepisy, tak jak poprzednio obowiązujący 

art.  24  ust.  2  pkt  3  pzp,  nie  ustalają  jakiegoś  szczególnego  rozumienia  „prawdy” 

lub 

„nieprawdy”  w  odniesieniu  do  informacji  składanych  przez  wykonawców  w  toku 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Wobec  tego  adekwatny  pozostaje 

{na 

co  Krajowa  Izba  Odwoławcza  wskazała  uprzednio  w  uzasadnieniu  wyroku  z  6  kwietnia 

2010  r.  sygn.  akt  KIO/UZP  372/10}  pogląd  Sądu  Najwyższego  wyrażony  w  uzasadnieniu 

wyroku  z  5  kwietnia  2002  r.  sygn.  akt  II  CKN  1095/99  (opubl.  Orzecznictwo  Sądu 

Najwyższego Izba Cywilna rok 2003, Nr 3, poz. 42): Pojęcia „prawda”, „prawdziwy”, bądź ich 

zaprzeczenia występują w Prawie prasowym w art. 6 ust. 1, art. 12 ust. 1 pkt 1, art. 31 pkt 1 

i 

art.  41,  a  także  wielokrotnie  w  innych  aktach  normatywnych,  a  wśród  nich  w  kodeksie 

cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, 

103 § 2, art. 252, 253. 254 § 1 i 2, art. 268, 304, 333 § 2, art. 339 § 2, art. 485 § 2, art. 913 § 

2, art. 1045), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 303 § 1, art. 312) oraz w 

kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 190 § 1). We wszystkich 

tych przypadkach pojęcie „prawda” rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako 

Sygn. akt KIO 879/21 

zgodność  (adekwatność)  myśli  (wypowiedzi  –  w  znaczeniu  logicznym)  z  rzeczywistością 

(z 

„faktami” i „danymi”). Odpowiada to – na gruncie filozoficznym – tzw. klasycznej koncepcji 

prawdy. W tym sensie wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, 

jak jest w rzeczywistości.  

Zarówno w przypadku dawnego art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp jak i obecnie obowiązującego 

art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp skutek złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych czy niepełnych, 

czyli  wprowadzających  w  błąd  informacji  przejawia  się  w  tym,  że  gdyby  wykonawca 

prz

edstawił  prawdziwe  lub  pełne  informacje,  zamawiający  podjąłby  inną  decyzję 

w 

prowadzonym  postępowaniu,  gdyż  nie  zostałby  wprowadzony  w  błąd.  Przy  czym  należy 

zaznaczyć,  że  decyzje  odnośnie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  braku 

podstaw  do  wykluc

zenia,  zakwalifikowania  do  udziału  w  postępowaniu  zamawiający 

podejmuje  na  podstawie  oświadczeń  i  dokumentów  przedstawionych  przez  wykonawcę. 

W 

tym  sensie  na  potrzeby  prowadzonego  postępowania  znaczenie  ma,  czy  wykonawca 

formalnie wykazał w ten sposób spełnianie warunków udziału, kryteriów kwalifikacji czy brak 

podstaw  do  wykluczenia.  Natomiast  zamawiający  nie  ma  obowiązku  ustalania  tzw.  prawdy 

materialnej  tzn.,  czy  biorąc  pod  uwagę  najlepszy  możliwy  sposób  wykazania  tych 

okoliczności  przez  wykonawcę,  obiektywnie  spełnia  on  warunki,  kryteria  kwalifikacji  lub  nie 

podlega wykluczeniu.  Skoro według  art.  24  ust.  1 pkt  12  pzp z  postępowania wyklucza się 

wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału lub nie wykazał braku podstaw 

do  wykluczenia,  nie  ma  p

odstaw  prawnych,  aby  skutek  wprowadzenia  w  błąd 

zamawiającego  odnosić  do  innego  stanu  rzeczy  niż  wynikający  ze  złożonych  przez 

wykonawcę w postępowaniu oświadczeń lub dokumentów. 

Natomiast taki skutek nie jest wymagany dla wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 

pkt  17  pzp,  gdyż  z  brzmienia  tego  przepisu  {przywołanego  dokładanie  powyżej}  wynika, 

że wystarczające  jest,  aby  informacje  wprowadzające  w  błąd  mogły  mieć  istotny  wpływ 

na 

decyzje  zamawiającego,  co  odpowiada  sposobowi  uregulowania  podstawy  wykluczenia 

w  art. 57 ust. 4 lit. i (in fine

) {również przywołanemu dokładanie powyżej}, gdzie także mowa 

jest  jedynie  o  takim  potencjalnym  wpływie.  Innymi  słowy  przy  niedbałym  przedstawieniu 

wprowadzających w błąd informacji ocena jego istotności jest uzależniona od tego czy mogło 

to, a nie czy miało to wpływ na decyzje w sprawie udzielenia zamówienia. Jak trafnie wywiódł 

Sąd  Okręgowy  w Warszawie w  uzasadnieniu  wyroku z  20  lipca  2018 r. sygn.  akt XXIII Ga 

849/18, dla rozważań dotyczących przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy pzp 

istotne  jest  jedynie  zachowanie  wykonawcy  i  treść  informacji  (mogącej  mieć  wpływ 

na 

decyzje zamawiającego), natomiast stan wiedzy czy zachowanie zamawiającego nie ma 

żadnego znaczenia. W szczególności nie ma znaczenia, czy zamawiający został skutecznie 

wprowadzony w błąd na skutek czego podjął jakiekolwiek decyzje czy wykonał jakiekolwiek 

Sygn. akt KIO 879/21 

czynności.  Sąd  podkreślił,  że  gdyby  nawet  zamawiający  w  powołaniu  na  wypracowane 

notorium 

(uwzględniając  stan  posiadanej  przez  siebie  wiedzy)  zachowałby  ostrożność 

w 

podejmowaniu  decyzji,  samo  podanie  informacji  nieprawdziwej  wypełnia  przesłankę 

wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia. 

Należy  wziąć  pod  uwagę,  że  wprowadzenie  przesłanek  wykluczenia  ma  na  celu 

ochronę  zamawiających  przez  nierzetelnymi  wykonawcami.  Wykonawca,  który 

w 

sformalizowanym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  podaje  informację  niemającą 

odzwierciedlenia w rzeczywistym stanie rzeczy, nie daje rękojmi rzetelności i sam poddaje w 

wątpliwość  swój  profesjonalizm,  który  wymaga  dołożenia  należytej  staranności  ocenianej 

według podwyższonego miernika. 

W  ustalonych 

w  rozpatrywanej  sprawie  okolicznościach  Zamawiający  prawidłowo 

uznał,  że  Odwołujący  działając  z  winy  umyślnej,  czyli  w  sposób  zamierzony  wprowadził 

Zamawiaj

ącego  w  błąd  co  do  spełniania  dwóch  warunków  udziału  w  przedmiotowym 

postępowaniu o udzielenie zamówienia, co oznacza, że zostały spełnione wszystkie powyżej 

omówione przesłanki zastosowania art. 24 ust. 1 w pkt 16 ustawy pzp. 

Co  istotne,  zgodnie  z  wielokr

otnie  wyrażonym  w  orzecznictwie  Izby  stanowiskiem 

nieprawdziwej  czy  wprowadzającej  w  błąd  informacji,  która  mogła  mieć  wpływ  na  wynik 

postępowania,  nie  można  w  trybie  art.  26  ust.  3  pzp  zastępować  informacją  prawdziwą. 

Jeżeli  wykonawca  winny  jest  poważnego  wprowadzenia  w  błąd  nieprawdziwym 

oświadczeniem  lub  dokumentem,  nie można jednocześnie twierdzić,  że takie oświadczenie 

lub  dokument  zawiera  błędy  dotyczące  braku  potwierdzenia  spełniania  warunku  udziału 

w 

postępowaniu.  W  takim  przypadku  oświadczenie  lub  dokument  wręcz  potwierdzają 

spełnianie  warunku,  tyle  że  za  pomocą  informacji,  która  okazała  się  nieprawdziwa, 

a nie 

niepełna. Należy zauważyć, że ustawa pzp w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz w art. 24 

ust. 1 pkt 12  statuuje odrębne i niezależne od siebie podstawy wykluczenia z postępowania, 

a  zatem  wykluczenie  za  złożenie  nieprawdziwych  informacji  w  dokumentach  złożonych 

na 

potwierdzenie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  nie  musi  się  wiązać 

z 

wykluczeniem  za  niewykazanie  spełniania  tych  warunków.  Odmienne  stanowisko 

oznaczałoby  również,  że  w  ramach  badania  zaistnienia  przesłanki  wprowadzenia 

zamawiającego  w  błąd  z  art.  24  ust.  1  pkt  16  pzp  lub potencjalnego  wprowadzenia  w  błąd 

z 

art.  24  ust.  1  pkt  17  pzp  mieści  się  badanie,  czy  wykonawca  składający  nieprawdziwą 

informację  był już  wzywany  do  uzupełnienia dokumentów. W konsekwencji  prowadziłoby  to 

do 

interpretacji przesłanek wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 pzp, zgodnie z którą nie 

podlegałby wykluczeniu wykonawca, który co prawda złożył nieprawdziwe informacje, które 

wprowadziły lub mogły wprowadzić w błąd zamawiającego, jeżeli uczynił to po raz pierwszy 

tzn.  nie  był  wzywany  do  zastąpienia  nieprawdziwej  informacji  potwierdzającej  spełnianie 

Sygn. akt KIO 879/21 

warunku udziału prawdziwą informację potwierdzającą spełnianie tego warunku. W oczywisty 

sposób  taka  interpretacja  godziłaby  w  zasady  prowadzenia  postępowania  z  zachowaniem 

konkurencji i równego traktowania wykonawców, o których mowa w art. 7 ust. 1 pzp 

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  –  działając  na  podstawie  art.  553  zd.  1  nowej 

ustawy pzp 

– orzekła, jak w pkt 1. sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie 

do  jego  wyniku,  na 

podstawie  art.  575  npzp  w  zw.  z  §  5  pkt  1  oraz  §  8  ust.  2  zd.  1 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając Odwołującego kosztami tego 

postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis.