KIO 874/21 POSTANOWIENIE dnia 8 kwietnia 2021 r.

Sygn. akt KIO 874/21

POSTANOWIENIE

                    z dnia 8 kwietnia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie:

Przewodnicząca:  Magdalena Grabarczyk

        Anna Chudzik

Przemysław Dzierzędzki

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawn

ym  w  dniu  8  kwietnia  2021  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2021 r. przez wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Pentacomp  Systemy  Informatyczne  S. A.  w 

Warszawie, Stowarzyszenie SWI w Warszawie 

w postępowaniu prowadzonym przez Województwo 

Mazowieckie w Warszawie  

przy  udziale  wykonawcy  KPMG  Advisory  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  w  Warszawie  zgłaszającego  swoje 

przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego

orzeka:

1. umarza postępowanie odwoławcze;   

2.  nakazuje  Urzędowi  Zamówień  Publicznych  dokonanie  zwrotu  kwoty  15.000  zł  00  gr  (słownie:  

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  poniesionej  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  na  rzecz 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Pentacomp  Systemy 

Informatyczne S. A. w Warszawie, Stowarzyszenie SWI w Warszawie.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2019  ze  zm.)  w 

związku  z  art.  92  ust.  2  ustawy  z  dnia  11 

września  2019  r.  -  Przepisy  wprowadzające  ustawę  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  2019 

poz. 2020) na niniejsze postanowienie 

– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje 

skarga  za 

pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu  Okręgowego  w 

Warszawie.

Przewodnicząca:…………………………

…………………………

………………………....

Sygn. akt KIO 874/21

Uzasadnienie

Zamawiający  -  Województwo  Mazowieckie  w  Warszawie  -  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej jako: „ustawa”, postępowanie o udzielenie 

zamówienia,  którego  przedmiotem  jest  świadczenie  usług  informatycznego  doradztwa 

technicznego  w  ramach  projektu  E-zdrowie  dla  Mazowsza  2. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu 

opublikowane  zostało  9  października  2020  r.  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod 

numerem  2020/S  197-476480. 

Wartość  zamówienia  jest  większa  niż  kwota  wskazana  w 

przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Zamawiający  pismem  z  8  marca  2021  r.  poinformował  o  wyborze  jako  najkorzystniejszej 

oferty złożonej przez Signea Sp. z o.o. Sp. k. we Wrocławiu, dalej jako „Signea” w związku z czym 

18  marca  2021  r.  wykonawc

y  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  Pentacomp 

Systemy Informatyczne S. A. w Warszawie, Stowarzyszenie SWI w Warszawie 

wnieśli odwołanie. 

Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.

Odwołujący zarzucili zamawiającemu naruszenie:

art.  7  ust.  1  w  zw.  art.  8  ust.  1  -  3  ustawy  oraz  w  zw.  z  art.  11  ust.  2  ustawy  z  dnia  16 

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2020 poz. 1913 ze zm.), dalej jako  

„uznk” przez zaniechanie odtajnienia części oferty Signea, dokumentów i wyjaśnień obejmujących 

informacje  zawarte  w  wykazie  usług  (wraz  z  dokumentami  potwierdzającymi  należyte  ich 

wykonanie  w  odniesieniu  do  poz.  4-

6),  wykazie  osób,  wyjaśnieniach  rażąco  niskiej  ceny  (wraz  z 

dowodami  i  uzasadnie

niem zastrzeżenia poufności), wyjaśnieniach i uzupełnionych dokumentach 

dotyczących  potwierdzenia  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności 

zawodowej  oraz  dysponowania  osobami  zdolnymi  do  wykonania  zamówienia  (wraz  z 

dokumentami  potwi

erdzającymi  ich  należyte  wykonanie),  uzupełnieniach  wykazu  osób  podczas 

gdy  dokumenty  te  w  rzeczywistości  nie  zawierają  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art.  11  ust.  2  uznk,  a  ponadto  Signea  nie  wykazała  przesłanek 

koniecznyc

h  dla  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  przez  co  informacje  te  winny  podlegać 

ujawnieniu;

art. 90 ust. 3 ustawy w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy oraz art. 89 

ust. 1 pkt 4 ustawy w zw. zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy prz

ez błędną ocenę wyjaśnień rażąco 

niskiej  ceny  oferty  złożonych przez  Signea i  wyborze tej  oferty,  podczas gdy  oferta ta winna być 

odrzucona z uwagi na rażąco niską cenę, jako że nie jest możliwym by wyjaśnienia złożone przez 

Signea  mogły  potwierdzać,  że  cena  oferty  nie  jest  rażąco  niska,  tym  samym  Signea  nie 

udowodniła, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska;

art. 22 ust. 1 ustawy w zw. z art. 24 ust. 12 ustawy w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy w zw. z art. 

91  ust.  1  ustawy  oraz  w  zw.  z  art.  7  ust. 1  i  ust. 

3 ustawy przez nieprawidłową ocenę spełnienia 

przez  Signea  warunków  udziału  w  postępowaniu  dotyczących  zdolności  zawodowej  w  zakresie 

wykonanych  usług  oraz  wyborze  oferty  Signea,  zamiast  wykluczenia  Signea  z  uwagi  na  fakt,  iż 

wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w § 5 ust. 1 

Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia,  dalej  jako  „SIWZ”,  i  uznania  jego  oferty  za 

odrzuconą;

art. 22 ust. 1 ustawy w zw. z art. 24 ust. 12 ustawy w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy w zw. z art. 

91 ust. 1 ustawy oraz  w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy przez nieprawidłową ocenę spełnienia 

przez Signea warunków udziału w postępowaniu dotyczących dysponowania osobami zdolnymi do 

wykonania  zamówienia  w  zakresie  odnoszącym  się  do  doświadczenia  Kierownika  Projektu, 

zamiast wykluczenia Signea z uwagi na fakt, iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków 

udziału w postępowaniu określonych w § 5 ust. 2 pkt 8 SIWZ i uznania jego oferty za odrzuconą;

art.  7  ust.  3,  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17,  art.  24  ust.  4  oraz  art.  91  ust.  1  ustawy  przez 

zaniechanie wykluczenia Signea z postępowania z uwagi na wprowadzenie w błąd zamawiającego 

w drodze podania nieprawdziwych informacji, z których wynika, że Signea spełnia warunek udziału 

w postępowaniu, a w konsekwencji zaniechanie uznania oferty Signea za odrzuconą;

art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 3, art. 91 ust. 1 ustawy oraz art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 

uznk  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Signea,  której  złożenie  stanowiło  czyn  nieuczciwej 

konkurencji 

w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

art.  91  ust.  1  ustawy  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  i  ust.  3  ustawy  przez  wybranie  jako 

najkorzystniejszej oferty Signea.

Na  wypadek  nieuwzględnienia  tych  zarzutów  z  ostrożności  procesowej  odwołujący 

p

odnieśli zarzut ewentualny - naruszenia przez zamawiającego art. 23 ust. 3 ustawy w zw. z art. 91 

ust.  1  ustawy  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  i  ust.  3  ustawy  przez  błędną  ocenę  spełnienia  przez  Signea 

warunków udziału w postępowaniu w zakresie:

a)  posiadanych  zdo

lności  zawodowych  i  zaniechania  wezwania  Signea  do  uzupełnienia 

wykazu  usług  wraz  z  dokumentami  potwierdzającymi  ich  należyte  wykonanie  w  sytuacji,  gdy 

przedłożone przez Signea dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunku określonego w § 5 ust. 

1  SIWZ.  Od

wołujący  wskazał  przy  tym,  że  zamawiający  pismem  z  dnia  17  lutego  2021  r. 

dokonywał już wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, tak więc ponowne wezwanie nie może być 

wezwaniem powtórnym;

b)  dysponowania  osobami  zdolnymi  do  wykonania  zamówienia  w  odniesieniu  do  roli 

Kierownika  Projektu  w  sytuacji,  gdy  przedłożone  przez  Signea  dokumenty  nie  potwierdzają 

spełnienia warunku określonego w § 5 ust. 2 pkt 8 SIWZ.

Odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania i o nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności badania i oceny ofert;

2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert;

3. odtajnienia i udostępnienia zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji zawartych 

w:

wykazie  usług  (wraz  z  dokumentami  potwierdzającymi  należyte  ich  wykonanie)  (poz.  4-6)  i 

wykazie osób;

wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny (wraz z dowodami i uzasadnieniem zastrzeżenia poufności);

wyjaśnieniach  i  uzupełnionych  dokumentach  dotyczących  potwierdzenia  spełnienia  warunków 

udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  zawodowej  oraz  dysponowania  osobami  zdolnymi 

do  wykonania  zamówienia  (wraz  z  dokumentami  potwierdzającymi  ich  należyte  wykonanie)  -  w 

części utajnionej i uzupełnieniach wykazu osób;

4. wykluczenia Signea i uznania oferty tego wykonawcy za odrzuconą;

5. odrzucen

ia oferty Signea jako zawierającej rażąco niską cenę;

6. odrzucenia oferty Signea, jako że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;

7. dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego;

Z  daleko  posuniętej  ostrożności  procesowej  odwołujący  wnieśli  o  nakazanie 

zamawiającemu  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  oraz  uzupełnienia  wykazu  usług  wraz  z 

dokumentami  potwierdzającymi  ich  należyte  wykonanie  -  przy  czym  wezwanie  nie  może 

obejmować  okoliczności  wskazywanych  w  wezwaniu  z  dnia  17  lutego  2021  r.  oraz  do  złożenia 

wyjaśnień  i  uzupełnienia  wykazu  osób  w  części  dotyczącej  roli  Kierownika  Projektu.  Odwołujący 

wnieśli  ponadto  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  wymienionych  w  treści  odwołania 

celem  wykazania wskazanych faktów  i  o  zasądzenie  od  zamawiającego na  swoją rzecz kosztów 

postępowania  odwoławczego  w  tym  kosztów  zastępstwa  procesowego  przed  Krajową  Izbą 

Odwoławczą.

Wykonawca  KPMG  Advisory  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  w  Warszawie  przystąpił  do  udziału  w 

postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  odwołującego.  Zachowany  został  termin  ustawowy  i 

obowiązek  przesłania  stronom  postępowania  kopii  odwołania.  Przystępujący  wniósł  o 

uwzględnienie odwołania.

Zarządzeniem  z  1  kwietnia  2021  r.  skład  orzekający  wezwał  zamawiającego  do  złożenia 

odpowiedzi na odwołania oraz odwołujących się i przystępującego po jego stronie do pisemnego 

ustosunkowania się do odpowiedzi na odwołanie.

Zamawiający  przed  otwarciem  posiedzenia  Izby  pismem  z  6  kwietnia  2021  r.  złożył 

odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  uwzględnił  w  całości  zarzuty  odwołania  oraz  oświadczył,  że 

wykona  czynności  zgodnie  z  żądaniami  odwołania.  Z    treści  pisma  wynika,  że  zamawiający 

przekazał  kopię  odwołującym  się,  przystępującemu  po  stronie  odwołującego  oraz 

„Przystępującemu – Signea Sp. z o.o.”

Izba zważyła, co następuje:

Zgodnie  z  art.  92  ust.  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Przepisy  wprowadzające 

ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020) do postępowań odwoławczych,                         

o  których  mowa  w  uchylanej  ustawie,  wszczętych  po  dniu  31  grudnia  2020  r.  a  dotyczących 

postępowań  o  udzielenie  zamówienia  wszczętych  przed  dniem  1  stycznia  2021  r.  stosuje  się 

przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 

2019  ze  zm.)  dalej  jako:  „nowa  ustawa”  albo  „nPzp”.  Z  uwagi  na  powyższe,  Izba  rozpoznając 

odwołanie wniesione w dniu 18 marca 2021 r., zastosowała przepisy nowej ustawy.

Izba  zważyła,  że  wobec  uwzględnienia  przez  zamawiającego  w  całości  zarzutów 

podniesionych  w  odwołaniu  i  braku  zgłoszenia  przystąpień  po  stronie  zamawiającego 

postępowanie  odwoławcze  należało  umorzyć  na  podstawie  art.  522  ust.  1  nPzp.  Przepis  ten 

stanowi  w  zdaniu  pierwszym,  że  w  przypadku  uwzględnienia  przez  zamawiającego  w  całości 

zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  Izba  może  umorzyć  postępowanie  odwoławcze  na 

posiedzeniu  niejawnym  bez  obecności  stron  oraz  uczestników  postępowania  odwoławczego, 

którzy  przystąpili  do  postępowania  po  stronie  wykonawcy,  pod  warunkiem  że  w  postępowaniu 

odwoławczym  po  stronie zamawiającego nie  przystąpił  w  terminie żaden  wykonawca.  Zgodnie z 

art. 522 ust. 1 in fine 

nPzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów 

przedstawionych  w  odwołaniu,  zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub  unieważnia  czynności  w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. 

Izba  uwzględniła,  że  do  dnia  rozpoznania  odwołania  do  Prezesa  Izby  nie  wpłynęło 

zgłoszenie  przystąpienia  Signea  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  po 

stronie  zamawiającego.  Przesłanki  zgłoszenia  przystąpienia  wskazane  są  w  art.  525  ust.  1  i  2 

nPzp.  Są  nimi:  posiadanie  interesu  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  strony,  do  której 

zgłasza się przystąpienie,  zachowanie terminu  przewidzianego na  zgłoszenie przystąpienia oraz 

przekaz

anie kopii  zgłoszonego  przystąpienia stronom.  Przystąpienie doręcza się Prezesowi  Izby 

w  terminie  3  dni  od  dnia  otrzymania  kopii  odwołania.  Zamawiający  o  wniesieniu  odwołania 

poinformował  wykonawców  18  marca  2021  r.,  zatem  termin  na  zgłoszenie przystąpienia upływał 

22 marca 2021 r. (art. 525 ust. 1 w zw. z art.  509 ust.2 nPzp). W konsekwencji, nawet jeśli sam 

zamawiający otrzymał przystąpienie lub kopię przystąpienia wykonawcy, który złożył ofertę w tym 

postępowaniu, czyli Signea Sp. z o.o. Sp. k., a nie Signea Sp. z o. o., to oświadczenie takie nie 

może być skuteczne. Stosowne oświadczenie nie wpłynęło bowiem do Prezesa Izby. 

Terminy  na  dokonanie  czynności  w  postępowaniu  odwoławczym  przewidziane  w  nowej 

ustawie mają charakter prekluzyjny i nie mogą zostać przywrócone. Brak zgłoszenia przystąpienia 

w terminie ustawowym powoduje utratę możliwości wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym 

przez  Signea  Sp.  z  o.o  Sp.  k.,  a  tym  samym  złożenia  przez  tego  wykonawcę  sprzeciwu  wobec 

uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w całości, nie jest możliwe.

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  522  ust.  1  nPzp 

umorzyła  postępowanie 

odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 nPzp.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 nPzp oraz § 9 ust. 1 pkt 

2a  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

szczegółowych rodzajów kosztów  postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  2020  r.  poz.  2437),  z  którego  wynika,  że  jeżeli 

zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, 

a  do  postępowania  odwoławczego  nie  przystąpił  żaden  wykonawca  po  stronie  zamawiającego, 

Izba orzeka o d

okonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu 

od odwołania. 

Przewodnicząca:…………………………

…………………………

………………………....

Przewodniczący: 

……………………………