Sygn. akt: KIO 873/21
WYROK
z dnia 26 maja 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Anna Wojciechowska
Członkowie:
Katarzyna Brzeska
Renata Tubisz
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 24 maja 2021
r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2021 r. przez wykonawcę S&A
Service sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu (Lider) oraz P. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Ś. P. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
Oddala odwołanie.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę S&A Service sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę S&A
Service sp. z
o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Kraj
owej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Członkowie: ………………………
………………………
Sygn. akt KIO 873/21
Uzasadnienie
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie - prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Świadczenie usługi utrzymania czystości w wybranych lokalizacjach zarządzanych przez
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. i PKP S.A.”
Nu
mer postępowania 6060/ILG
7/03981/01545/20/P.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 marca 2020 r., za numerem 2020/S 059-142467.
W dniu 18 marca 2021
r. odwołanie wniósł wykonawca S&A Service sp. z o.o.
z
siedzibą we Wrocławiu – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności
Zamawiającego, polegających na:
zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych sp. z
o.o. z siedzibą we Wrocławiu (Lider) oraz P. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Ś. P. z siedzibą we Wrocławiu (dalej
Konsorcjum PUW lub Prz
ystępujący), pomimo że wykonawcy Konsorcjum PUW oraz
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum firm: Megatherm
sp. z o.o.
z siedzibą w Opolu (Lider) oraz A. Ś. prowadząca działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe wraz z ANN-POL z siedzibą w Opolu (Partner) –
dalej Konsorcjum Megatherm,
zawarli ze sobą porozumienie mające na celu zakłócenie
konkurencji,
uznanie wyjaśnień Przystępującego jako potwierdzające brak zawarcia zakazanego
porozumienia a
ntykonkurencyjnego, bez dokładnej weryfikacji ofert i innych dokumentów,
prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej
konkurencji i
równego traktowania wykonawców w związku z naruszeniem przepisów ustawy
pzp,
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy pzp,
poprzez bezpodstawne przyjęcie, że Konsorcjum PUW
nie zawarł z Konsorcjum Megatherm porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji,
a w konsekwencji nie wykluczenie tego Wykonawcy
z postępowania o udzielenie
zamówienia w związku z art. 26 ust. 3 oraz 87 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 2f, art. 24 ust. 1 pkt
20 ustawy pzp;
2. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp,
poprzez uznanie wyjaśnień Konsorcjum jako
niepotwierdzające zawarcia zakazanego porozumienia antykonkurencyjnego;
3. art. 7 ust. 1 i 3 oraz 24 ust. 1 pkt 20 ustawy pzp, poprzez ich niezastosowanie
i w
konsekwencji wyborze oferty Konsorcjum PUW, jako najkorzystniejszej w postępowaniu
i
zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum Megatherm i Konsorcjum PUW, pomimo
tego,
że wykonawcy ci zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między
wykonawcami, polegające w szczególności na uzgodnieniu warunków składanych ofert;
4. art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.
U. z 2018 r. poz. 419) [dalej „uznk”] poprzez przyjęcie, iż konsorcjum PUW nie dopuścił się
działania sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami, które zagraża interesowi innego
przedsiębiorcy lub zamawiającego;
5. art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów
(Dz. U. z 2018 r. poz. 798) [dalej „uokik”] poprzez przyjęcie, iż Konsorcjum PUW nie dopuścił
się zawarcia zakazanego porozumienia, którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie,
ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegającego
na uzgadnianiu przez przedsiębiorców tj. Konsorcjum PUW i Konsorcjum Megatherm
warunków składanych ofert w zakresie ceny;
6. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik
poprzez nieodrzucenie oferty K
onsorcjum PUW wskutek przyjęcia, iż jej złożenie nie
stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
7. art. 24 ust. 1 pkt 17 i 18 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy pzp , poprzez zaniechanie
wykluczenia z
postępowania Konsorcjum PUW i nie odrzucenia ich ofert pomimo tego, że w
wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzili zamawiającego w błąd
przy
przedstawieniu informacji, a w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawili
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje
podejmowane przez zamawiającego o udzielenie zamówienia;
ewe
ntualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak
również nakazanie Zamawiającemu:
1) u
nieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) przeprowadzenia ponownej oceny ofert;
3) w
ykluczenia z postępowania Konsorcjum PUW i odrzucenia ich oferty w związku z tym, że
w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzili Zamawiającego
w
błąd przy przedstawieniu informacji, a ponadto ich oferta została złożona w porozumieniu
mającym ograniczyć uczciwą konkurencję;
4) w
ybór najkorzystniejszej oferty wśród pozostałych oferentów;
5) z
asądzeniu na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego tj. kosztów
złożenia odwołania, kosztów transportu i ewentualnych kosztów zastępstwa procesowego,
zgodnie z
właściwymi przepisami.
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że w przedmiotowym
post
ępowaniu Zamawiający skorzystał z uprawnienia wynikającego z art. 24aa ust. 1 ustawy
pzp, w zwi
ązku z czym, w pierwszej kolejności dokonano oceny ofert w zakresie braku
podstaw do odrzucenia, nast
ępnie przeprowadzono aukcję elektroniczną po której zbadano
czy Wykonawca,
którego oferta została oceniona najwyżej spełnia warunki udziału
w
postępowaniu oraz nie podlega wykluczeniu. W niniejszym postępowaniu m. in. oferty
złożyli następujący wykonawcy:
1. Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
wraz z Przedsiębiorstwem Usług Wielobranżowych P. Ś. z siedzibą we Wrocławiu;
2. Konsorcjum: Megatherm sp. z o.o.
z siedzibą w Opolu wraz z Przedsiębiorstwem
Usługowo-Handlowym ANN-POL z siedzibą w Opolu.
W wyniku przeprowadzonej aukcji w dniu
9 września 2020r. pismem nr ILG7c-231-03-
148/2020 zost
ała uznana jako najkorzystniejsza oferta Konsorcjum Megatherm. Pierwsze
trzy oferty najkorzystniejsze otrzyma
ły kolejno:
1. Konsorcjum Megatherm z cen. 2 100 000,00 PLN: 100 pkt.
2. Zak
łady Usługowe „Centrum Usługa” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, z cen. 2 144
250,00 PLN: 98,0395243092 pkt.
3. Konsorcjum PUW z cen. 4 001 997,44 PLN: 54,8501068506 pkt.
Dnia 18 wrze
śnia 2020 r. Konsorcjum PUW złożyło odwołanie w zakresie badanej
oceny
wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę Konsorcjum Megatherm
oraz Wykonawcy Zak
łady Usługowe „Centrum Usługa” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Pismem nr ILG7c-231-03-128/2020 z dnia 21
października 2020 r. Zamawiający dokonał
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie Zadania nr 24,
dokonanej pismem nr ILG7c-231-03-105/2020 z dnia
9 września 2020 r. jednocześnie
informując, że przystępuje do ponownego badania i oceny ofert w zakresie Zadania nr 24.
Dnia 9 marca 2021 r. pismem nr. ILG7c-231-03-148/2020 oferta Konsorcjum PUW
została
wybrana jako najkorzystniejsza.
Odwołujący zwrócił uwagę na fakt iż:
Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych P. Ś. oraz ANN-POL A. Ś. to przedsiębiorcy
wykonuj
ący we własnym imieniu działalność gospodarczą na podstawie wpisu do CEiDG;
Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych sp. z o.o. (gdzie Prezesem Zarządu i głównym
udziałowcem/wspólnikiem jest P. Ś., a wcześniej była A. Ś. (dowód nr 1) oraz Megatherm sp.
z o.o. (gdzie Prezesem jest A.
Ś., a wcześniej był P. Ś. (dowód nr 2) to spółki działające na
podstawie wpisu do Krajowego Rejestru
Sądowego. Obie spółki prowadzone były wcześniej
pod jednym adresem ul.
Łąkowa 2, Chmielowice. Obecnie są to różne adresy, ale co do
miejsca wykonywania
działalności gospodarczej i jej przedmiotu różne są od siebie tylko
pozornie.
A.
Ś. oraz P. Ś. są małżeństwem i oboje złożyli oferty w przedmiotowym przetargu,
działając w porozumieniu mającym ograniczyć zasady uczciwej konkurencji. Wzajemne
relacje biznesowe
pomiędzy małżonkami są szeroko powiązane, na potwierdzenie czego
Odwołujący przedłożył dowód nr 3. Złożenie osobnych ofert przez małżeństwo doprowadziło
do patologicznej sytuacji,
która zakłóciła konkurencyjność niniejszego postępowania. Każde
z zadań miało określoną minimalną wartość postąpienia, co znaczyło, że każdy z
wykonawców chcąc złożyć niższą propozycję cenową od konkurencji musiał uwzględnić
cenę nie wyższą niż o określoną wartość postąpienia. Małżeństwo mając dwie oferty w aukcji
mogło manipulować jej wynikami, oraz pozycjonowaniem ofert w rankingu. W postępowaniu
przedmiotowym, którego dotyczy odwołanie Zamawiający nabrał podejrzeń co do złożonych
przez te firmy ofert z podejrzeniem czynu nieuczciwej konkurencji. Z uwagi na powyższe
wezwał konsorcja do udzielenia szczegółowych wyjaśnień. Jak zauważył sam Zamawiający,
Konsorcjum PUW „w toku kolejnych postąpień w ramach prowadzonej przez Zamawiającego
aukcji elektronicznej oferował i utrzymywał złożoną ofertę jako trzecią w klasyfikacji ofert i
jedn
ocześnie na dalszym etapie prowadzonego postępowania podejmuje aktywne działania
w celu pozyskania zamówienia, przy jednoczesnej bierności dwóch poprzedzających
wykonawców, którzy: a) nie przedłożyli szczegółowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny w
raz z dowodami, co po unieważnieniu czynności wyboru oferty Wykonawcy jako
najkorzystniejszej spowodowało konieczność wezwania Wykonawcy do uszczegółowienia
przedmiotowych wyjaśnień, b) nie wykazali aktywności w zakresie przedłużenia terminu
związania ofertą, c) nie przystąpili do odwołania z dnia 18 września 2020 r. wniesionego
Wykonawcę, w celu obrony swoich ofert przed zarzutami podniesionymi w odwołaniu. P. Ś.
złożył wyjaśnienia, lecz są one ogólnikowe i lakoniczne. Wyjaśniając relacje z A. Ś. opiera
się (podobnie jak w ten sam sposób A. Ś. w swoim wyjaśnieniu) na różnych adresach
zameldowania (co w żaden sposób nie potwierdza osobnego zamieszkania), różnych
adresach prowadzonych działalności (co w przypadku tak imponującej liczby
reprezentowanych firm przez każdego z małżonków również nie dziwi), intercyzie oraz tzw.
separacji faktycznej. Wyjaśnienia te w żaden sposób nie udowadniają braku działań
zmierzających do nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał, że w polskim prawie nie
istnieje pojęcie separacji faktycznej. Nie jest więc prawnie uregulowana. W wyjaśnieniach
swoich P.
Ś. w żaden sposób nie odnosi się do istniejących powiazań biznesowych w wielu
firmach, gdzie osoby małżonków pełnią funkcje w zarządzie lub występują jako prokurent
jednocześnie.
Odwołujący podkreślił, iż zaistniałą sytuację uznać należy jako zmowę przetargową.
Zmowy
przetargowe
stanowią
szczególny
typ
zakazanego
porozumienia
antykonkurencyjnego uznawany za szczególnie szkodzący dla konkurencji, konsumentów
i
płatnika publicznego. Dla uznania zmowy przetargowej wystarczające jest ustalenie, że
nastąpiła świadoma koordynacja zachowań przedsiębiorców i przyjęcie sposobu
współdziałania, którego skutkiem jest ograniczenie konkurencji. Proceder stosowany przez te
przedsiębiorstwa w zakresie zadania nr 24 - dworzec Łódź Fabryczna (gdzie aukcja
elektroniczna została wygrana przez konsorcjum której liderem była firma Megatherm sp.
z o.o.,
a Konsorcjum którego pełnomocnikiem była firma Przedsiębiorstwo Usług
Wielobranżowych sp. z o.o. uplasowało się na miejscu trzecim), polegający na wzajemnym
ustalaniu ofert i działań w ramach przetargu. Po dokonaniu wyboru przez Zamawiającego
oferty najkorzystniejszej, Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych sp. z o.o. jako lider
konsorcjum złożyło odwołanie na wybór Zamawiającego. Odwołanie dotyczyło zaniechania
odrzucenia oferty konsorcjum reprezentowanego przez Megatherm sp. z o.o., jako
podlegającej odrzuceniu, oraz zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, który zajął miejsce
drugie. Zamawiający unieważnił wybór. Jest to jedno z działań, które może być uznane za
zmowę przetargową — celowe działanie powodujące wycofanie korzystniejszej oferty na
korzyść droższej. Dla zamawiającego oznacza to konieczność zawarcia umowy
z
przedsiębiorcą oferującym wyższą cenę. (dowód nr 4).
Zmową przetargową jest porozumienie dwóch lub więcej przedsiębiorców, które ma
na celu lub ma skutek wspólne wpłynięcie na rozstrzygniecie przetargu na korzyść
wybranego podmiotu.
Jednocześnie Odwołujący wskazał, że oferty obu Podmiotów zostały
sporządzone przez tą samą osobę — T. W. (dowód nr 7) i zapisane na tym samym
komputerze. Trudno więc dać wiarę twierdzeniu, że małżeństwo działa bez porozumienia.
Składając uzgodnione oferty, wykonawcy uczestniczący w zmowie wzajemnie znają
wszystkie szczegóły swoich ofert przed ich złożeniem.
Odwołujący wskazał ponadto na podobieństwo dokumentów w zakresie złożenia
potwierdzenia zapłaty wadium obydwu wykonawców — przelew dokonany z tego samego
banku, w tym samym dniu 8 czerwca 2020r. i w niewielkim przedziale czasowym, z tym
samym tytułem wpłaty. Odwołujący podniósł, że w danych właściciela rachunku
Przedsiębiorstwa Usług Wielobranżowych jako adres właściciela wskazano ul. Piotrkowska
9/27 w Opolu, a więc posiadanie adresu siedziby czy meldunku we Wrocławiu w żaden
sposób nie potwierdza prowadzenia działalności w innych miastach, jak sugerowali to
małżonkowie w swoich wyjaśnieniach. (dowód nr 8a i 8b). Także pełnomocnictwa udzielane
w ramach tych osobnych K
onsorcjów są co do treści takie same. (dowód nr 6a i 6b). W
ramach udzielonych wyjaśnień zarówno P. Ś. jaki i A. Ś. posłużyli się tym samym skanem
aktu wydanym Pani A.
Ś. jak wynika z jego treści. Prawo ochrony konkurencji zakazuje
wspólnego ustalania ofert przez przedsiębiorców startujących w przetargu w celu utrzymania
konkurencyjnej równowagi rynkowej. W powyższym przypadku mamy do czynienia z
modelem zmowy ofertowej, które polega na składaniu ofert w porozumieniu to znaczy
wy
konawcy składają w ramach jednego przetargu osobne oferty, jednak wzajemnie znają
swoje oferty, walcząc o to, by któraś z nich została uznana jako bardziej korzystna dla
Zamawiającego. W ramach takich działań przedsiębiorcy mogą umawiać się celem
stworzeni
a pozorów konkurencyjności postępowania.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w praktyce możliwość skorzystania z dowodów
bezpośrednich jest ograniczona ze względu na świadomość przedsiębiorców co do
nielegalności takich działań. Powołał się na wyrok KIO z dnia 11 października 2017 r. (sygn.
akt: KIO 2025/17
) i wskazał, że należy uznać, że z góry zaplanowane działania małżeństwa,
z których każde odrębnie prowadzi działalność gospodarczą i prowadzi do składania przez
nich
ofert
pozornie
konkurencyjnych,
jest
w
rzecz
onym przypadku pozorną
konkurencyjnością polegającą na tym, że w toku postępowania podejmowane są czynności,
które de facto prowadzą do możliwości wyboru najkorzystniejszej z ofert, która zawiera
wyższą cenę. Podkreślenia wymaga, że zmową mamy też do czynienia bez względu na
formę, rodzaj, jak i sposób powstania porozumienia i to nie tylko wtedy, gdy cel porozumienia
został osiągnięty, ale również wtedy, gdy porozumienie nie osiągnęło zamierzonego przez
strony porozumienia celu.
Odwołujący podniósł, że do uznania, czy mamy do czynienia ze zmową przetargową,
nie decyduje przypadek czy zbieg okoliczności, ale musi to być celowe i przemyślane
działanie zainteresowanych stron porozumienia, którego celem jest uzyskanie korzyści
rynkowej. A w tym przypadku ewident
nie mamy z takim działaniem do czynienia. Ponadto
w
wyjaśnieniach Konsorcjum PUW napisało cyt.: „Pragniemy również wskazać, że w
przetargu na „Świadczenie usług utrzymania czystości w wybranych lokalizacjach
zarządzanych przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. i PKP S.A” w zakresie zadania nr 11 —
Opole, spółka Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych sp. z o.o. wraz ze spółką
Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Usługowe sp. z o.o. złożyły ofertę. W ramach zadania nr 11
ofertę złożyło również Konsorcjum Megatherm sp. z o.o. i PUH ANNPOL A. Ś. .
Zamawiający nie zakwalifikował tych podmiotów jako jednej grupy kapitałowej i nie
potraktował takiej sytuacji jako zagrożenia dla uczciwej konkurencji. Wybrał ofertę
Konsorcjum firm Przedsiębiorstwa Usług Wielobranżowych sp. z o.o. i Dolnośląskiego
Przedsiębiorstwa Usługowego sp. z o.o., a następnie podpisał umowę. Wybór oferty i
podpisanie umowy w sprawie zamówienia publicznego z ww. Konsorcjum w zakresie
zadania nr 11 oznacza, że brak jest przesłanek wykluczenia jakiegokolwiek podmiotu z
niniejszego postępowania.” - Wskazuje to na dużą arogancję i poczucie bezkarności z uwagi
na bardzo utrudnioną procedurę dowodową w przypadku zmowy. Przedsiębiorstwa
uczestniczące w takim procederze bardzo się pilnują, przez co Zamawiającym jest bardzo
trudno udowodnić swoje podejrzenia. Niemniej jednak również w tym wypadku doszło do
naruszenia, bowiem obydwie oferty cenowe złożone w tym zadaniu również zostały
sporządzone w porozumieniu, na co wskazuje ich jeden autor — T. W. . (dowód nr 9).
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Przy czym zarówno według orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (zob.
wyroki z dnia 15 stycznia 2013 r., KIO 2865/12, dnia 3 marca 2014 r., KIO 309/14 i dnia 23
grudnia 2013 r., KIO 2851/13), jak i doktryny należy brać pod uwagę nie tylko przepisy
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale i przepisy ustawy o ochronie konkurencji
i
konsumentów (w skrócie „uokik”). Art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (w
skrócie „uznk”) stanowi, że czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, generalną, co
oznacza, że każde działanie mające taki charakter powinno być uznane za czyn nieuczciwej
konkurencji. Wobec tego należy brać pod uwagę również art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik. W
doktrynie i orzecznictwie dotyczącym ochrony konkurencji porozumienie stypizowane w art. 6
ust. 1 pkt 7 uokik określane jest w skrócie jako tzw. zmowa przetargowa. W przypadku
zmowy przetargowej, która stanowi jedno z najcięższych naruszeń prawa konkurencji, nie
wymaga się, aby porozumienie było wykonane albo odniosło jakiś skutek. Wystarczający jest
sam zamiar wpłynięcia przez przedsiębiorców na wynik lub przebieg postępowania, aby
zaistniały skoordynowane formy działań, które zmierzają do naruszenia konkurencji (zob.
wyrok Sądu Okręgowego w W. z 27 kwietnia 2011 r., XVII AmA 44/09). Zarówno według
doktryny, jak i orzecznictwa dla wykazania zawarcia tego rodzaju porozumienia nie jest
wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem np. w postaci pisemnego porozumienia
określającego taki bezprawny cel. Natomiast całkowicie wystarczające jest aby całokształt
okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do
zawarcia zmowy przetargowej.
Nie bez znaczenia jest również fakt, iż już wcześniej dochodziło do stosowania
praktyki ograniczającej konkurencję poprzez zmowę przetargową pomiędzy małżonkami
dowód nr 5), za co zostali ukarani przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i
Konsumentów. W wyjaśnieniach złożonych dnia 27 listopada 2020 r. Konsorcjum Megatherm
oświadczyło w pkt. 2, że nie istniały na etapie poprzedzającym złożenie ofert powiązania
kapitałowe lub faktyczne (zarówno występujące pomiędzy wszystkimi podmiotami lub tylko
pomiędzy niektórymi z nich) - w szczególności powiązania rodzinne, gospodarcze,
organizacyjne pomiędzy osobami wchodzącymi w skład organów zarządzających ww.
pomiotem/podmiotami
lub
osobami
mającymi
w
pływ
na
zarz
ądzanie
ww.
podmiotem/podmiotami,
a dalej odnośnie relacji z P. Ś. „Nie utrzymujemy ze sobą kontaktów
gospodarczych i osobistych
.” Również P. Ś. w swoim wyjaśnieniu napisał „nie istnieją
powi
ązania kapitałowe lub faktyczne (zarówno występujące pomiędzy wszystkimi
podmiotami lub tylko
pomiędzy niektórymi z nich) — w szczególności powiązania rodzinne,
gospodarcze, organizacyjne, pomi
ędzy osobami wchodzącymi w skład organów
zarz
ądzających ww. podmiotem/podmiotami lub osobami mającymi wpływ na zarządzanie
ww. podmiotami”. Niniejsze stanowi informacje nieprawdziwe i wprowadzające
Zamawiającego w błąd. Małżeństwo wspólnie uczestniczy w przetargach publicznych, w
różnych konfiguracjach i różnymi firmami (jako osoby wchodzące w skład organów
zarządzających ww. podmiotami i osoby mające wpływ na zarządzenie ww. podmiotami —
również jednocześnie w ramach jednej firmy), dlatego nie możliwy jest brak między nimi
kontaktów osobistych czy gospodarczych. W postępowaniu organizowanym przez ZUS
Opole, powyżsi brali udział w ramach konsorcjum firm Megatherm Przedsiębiorstwo
Usługowo-HandIowe ANN-POL oraz Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych P. Ś. (dowód
nr 15).
Odwołujący brał udział w postępowaniu organizowanym przez Wrocławskie
Mieszkania Sp. z o.o. we Wrocławiu, w którym uczestniczyli również małżonkowie (jako
konsorcjum firm: ANN-POL INWESTYCJE 7-
Sp. z o.o. (Prezes Zarządu P. Ś., Prokurent
samoistny
— A. Ś.), ANN-POL INWESTYCJE 8-Sp. z o.o. (Prezes Zarządu — P. Ś.,
Prokurent samoistny
— A. Ś.), ANN-POL INWESTYCJE 11-Sp. z o.o. (Prezes Zarządu — P.
Ś., Prokurent samoistny — A. Ś.), ANN-POL INWESTYCJE 12-Sp. z o.o. (Prezes Zarządu
— P. Ś., Prokurent samoistny — A. Ś.), ANN-POL INWESTYCJE 13-Sp. z o.o. (Prezes
Zarządu — P. Ś., Prokurent samoistny — A. Ś.), ANN-POL INWESTYCJE 14-Sp. z o.o.
(Prezes
Zarządu — P. Ś., Prokurent oddzielny A. Ś.), ANN-POL INWESTYCJE 18-Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych sp. z o.o. (Prezes Zarządu — P. Ś.) - dowód nr
Tylko u tego samego Zamawiającego —Wrocławskie Mieszkania Sp. z o.o., również w
innych
postępowaniach, A. Ś. i P. Ś. działali w ramach współpracy: postępowanie znak:
WM/SZP/PN/95/2020/G -
małżeństwo wzięło udział wspólnie ubiegając się o zamówienie
firmami: MEGA-WAT sp. z o.o., SMGL sp. z o.o. i ANN-POL INWESTYCJE 22 sp. z o.o.
,w
których pełnią rolę bądź Prezesa Zarządu, bądź Prokurenta (dowód nr 11), postępowanie
znak: WM/SZP/PN/84/2020/S -
małżeństwo wzięło udział wspólnie ubiegając się
o
zamówienie firmami: SMGL-8 Sp. z o.o. ,SMGL-3 Sp. z o.o. i KILO-WAT Sp. z o.o. , w
których pełnią rolę bądź Prezesa Zarządu, bądź Prokurenta (dowód nr 12), postępowanie
znak: WM/SZP/PN/34/2020/G -
małżeństwo wzięło udział wspólnie ubiegając się o
zamówienie firmami: ANN-POL INWESTYCJE 3 sp. z o.o., ANN-POL INWESWCJE 8 sp. z
o.o. , w których pełnią rolę bądź Prezesa Zarządu, bądź Prokurenta (dowód nr 13),
postępowanie znak: WM/SZP/PN/6/2020/G - małżeństwo wzięło udział wspólnie ubiegając
się o zamówienie firmami: ANN-POL INWESTYCJE 16 sp. z o.o., ANN-POL INWESTYCJE
14 sp. z o.o., w
których pełnią rolę bądź Prezesa Zarządu, bądź Prokurenta (dowód nr 14).
Powyższe zaprzecza brakom kontaktów gospodarczych i osobistych między małżonkami. Z
uwagi na szeroką działalność powyższych w ramach procedur zamówień publicznych, i z
uwagi na jawność tych procedur, zamawiający miał możliwość weryfikacji treści wyjaśnień i
dlatego Odwołujący uznał ich sprawdzenie za nierzetelne.
W dniu 8 kwietnia 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na
rozprawie
przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.
Przystępujący w dniu 20 maja 2021 r. złożył pismo procesowe, w którym wniósł
o
odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp, względnie o oddalenie
odwołania. W złożonym piśmie oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i
prawne swojego stanowiska.
Na rozprawie w dniu 24 maja 2021 r. Odwołujący złożył pismo procesowe w sprawie,
w którym odniósł się do twierdzeń zawartych w odpowiedzi na odwołanie.
Izba ustaliła, co następuje:
W związku z brzmieniem art. 90 ust. 1 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo
zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie
z
którym do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej
w art.
89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe. Uwzględniając okoliczność, iż postępowanie wszczęte zostało w dniu 24
marca 2
020 r., ilekroć w treści uzasadnienia mowa o przepisach materialnych ustawy pzp
należy przez to rozumieć ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.
j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.).
Jednocześnie, z uwagi na treść art. 92 ust. 2 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo
zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie
z
którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia
skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31
grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem
1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1 (ustawa z dnia 11
września 2019 r., t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.), Izba ustaliła, że odwołanie
czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków
formalnyc
h oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki
określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba postanowiła oddalić wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania na podstawie art.
528 pkt 3 ustawy pzp.
Przystępujący podniósł m.in., że termin na wniesienie odwołania
powinien być liczony w niniejszym postępowaniu od dnia 7 sierpnia 2020 r., czyli od dnia
zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej, gdyż od tego dnia Odwołujący
uzyskał wiedzę o tym, „które podmioty zostały wykluczone lub które oferty zostały
odrzucone, a które po ocenie zamawiającego spełniły warunki udziału w postępowaniu (nie
zostały odrzucone a wykonawcy nie zostali wykluczeni z postępowania).” W ocenie
Przystępującego termin ten upłynął w dniu 17 sierpnia 2020 r.
W myśl art. 91b ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do udziału
w
aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty
niepodlegające odrzuceniu.”
Artykuł 24 ust. 12 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający może wykluczyć wykonawcę na
każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia.”
Zgodnie z art. 515 ust. 1 i 3 ustawy pzp:
„Odwołanie wnosi się: 1) w przypadku zamówień,
których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie: a) 10 dni od dnia
przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia,
jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, (…) 3.
Odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie: 1) 10 dni od
dnia, w
którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć
wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku
zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne.”
Natomiast w myśl art. 96 ust. 3 ustawy pzp: „Protokół wraz z załącznikami jest jawny.
Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub
unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty
wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału
w
postępowaniu.”
W ocenie Izby, w niniejszej sprawie termin na
wniesienie odwołania powinien być liczony od
czynności Zamawiającego w postępowaniu, t. j. od wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia
9 marca 2021 r
. Jak słusznie wskazał Przystępujący, zgodnie z dyspozycją art. 91b ust. 1
ustawy pzp zamawiający jest zobowiązany dokonać oceny ofert pod względem przesłanek
odrzucenia przed zaproszeniem do udziału w aukcji. Zauważyć jednak należy, że po
pierwsze, Zamawiający po przeprowadzeniu aukcji dokonywał dalszych czynności w
postępowaniu, których konsekwencje łącznie stanowiły podstawę wniesionego odwołania.
Odwołujący podniósł bowiem zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp, art. 24 ust. 1
pkt 17 i 20 ustawy pzp bazując na okolicznościach, które wystąpiły po odbyciu aukcji, jak
m.in.
sam przebieg aukcji, złożone wyjaśnienia na wezwania Zamawiającego, złożenie przez
Przystępującego odwołania, które w powiązaniu z okolicznościami znanymi Odwołującemu
wcześniej stanowiły podstawę dla uzasadnienia podniesionych zarzutów. Po drugie, w myśl
art. 96 ust. 3 ustawy pzp
załączniki do protokołu, a więc m.in. wezwania, wyjaśnienia i inne
dokumenty w postępowaniu udostępnia się dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty. Po
otwarciu ofert
można zapoznać się wyłącznie z ich treścią, dlatego też Odwołujący wiedzę
o dalszych
czynnościach i składanych dokumentach w postępowaniu mógł uzyskać dopiero
po wyborze najkorzystniejszej oferty. Wskazania
również wymaga, że Odwołujący podniósł
zarzut
y, których konsekwencją w przypadku uwzględnienia odwołania byłoby wykluczenie
Przystępującego z postępowania. Zgodnie natomiast z treścią art. 24 ust. 12 ustawy pzp
zamawiający może wykluczyć wykonawcę na każdym etapie postępowania, a zatem do
momentu wyboru najkorzystniejszej oferty Odwołujący nie mógł uzyskać pewności co do
decyzji Zamawiaj
ącego o niewykluczeniu Przystępującego z postępowania. Wszystkie
powyższe okoliczności potwierdzają prawidłowość ustalenia terminu na wzniesienie
przedmiotowego
odwołania od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, czyli od dnia
9 marca 2021 r.
Izba stw
ierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosili
skuteczne
przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu (Lider) oraz P. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Ś. P. z siedzibą we Wrocławiu.
Izba
postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,
odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie oraz pismo procesowe
Przystępującego i Odwołującego wraz z załącznikami.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie podlegało oddaleniu.
W zakresie podniesionych
zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 10 czerwca 2020 r. w zadaniu nr 24 oferty
złożyło 8 Wykonawców, w tym: Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych sp. z o.o. ul.
Joannitów 13, 50-525 Wrocław – Lider; Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych P. Ś. ul.
Joannitów 13, 50-525 Wrocław – Partner (cena ofertowa brutto: 4 491 997,44 zł) oraz
Megatherm sp. z o.o.
ul. Łączna 2, 45-940 Opole – Lider; Przedsiębiorstwo Usługowo-
Handlowe ANN-POL
ul. Olsztyńska 25, 45-260 Opole – Partner (cena ofertowa brutto: 4 496
zł). Odwołujący zaoferował cenę brutto: 4 389 206,88 zł, a Zakłady Usługowe
„Centrum - Usługa” sp. z o.o. cenę brutto: 4 507 222,32 zł.
Wszyscy wymienieni wyżej Wykonawcy złożyli oświadczenia: „Nie należymy do o tej samej
grupy kapitałowej, o której mowa art. 24 ust. 1 pkt 23) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), z wykonawcami, którzy złożyli
odrębne oferty w przedmiotowym postępowaniu.”
Z raportu z aukcji elektronicznej z dnia 13 sierpnia 2020 r. wynika m.in.
następujący ranking
wykonawców:
1. Konsorcjum Megatherm z cen
ą: 2 100 000,00 PLN: 100 pkt.
2. Zakłady Usługowe „Centrum Usługa” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, z ceną: 2 144
250,00 PLN: 98,0395243092 pkt.
3. Konsorcjum PUW z cen
ą: 4 001 997,44 PLN: 54,8501068506 pkt.
4. Odwołujący z ceną: 4 150 000,00 PLN:
48,0722891566 pkt.
W dniu 13 sierpnia 2020 r. Zamawiający wezwał dwóch ww. Wykonawców z pierwszych
pozycji
do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
W dniu 18 sierpn
ia 2020 r. Konsorcjum Megatherm złożyło wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Natomiast w dniu 18 sierpnia 2020 r. wyjaśnienia złożył Wykonawca Zakłady Usługowe
„Centrum Usługa” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Dnia 9 września 2020 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty Konsorcjum
Megatherm.
W dniu 21 września 2020 r. odwołanie na wybór najkorzystniejszej oferty złożyło Konsorcjum
PUW zarzucając m.in. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp i domagając się odrzucenia
ofert: Konsorcjum Megatherm
i Zakłady Usługowe „Centrum Usługa” sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie.
W dniu 21 października 2020 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej
oferty i poinformował o dalszym badaniu i ocenie ofert.
Pismem z dnia 23 listopada 2020 r.
Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum Megatherm
o
udzielenie wyjaśnień: „w zakresie zaistniałych przyczyn lub powodów, w tym okoliczności:
1) które przyczyniły się do tego, że Wykonawca w toku kolejnych postąpień w ramach
prowadzonej przez Zamawiającego aukcji elektronicznej oferował i utrzymywał
najkorzystniejszą ofertę (a w konsekwencji jego oferta została uznana jako
najkorzystniejsza), przy czym na dalszym etapie prowadzonego Postępowania:
a) nie przedłożył szczegółowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z dowodami,
co po unieważnieniu czynności wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej
spowodowało konieczność wezwania Wykonawcy do uszczegółowienia przedmiotowych
wyjaśnień,
b) nie udzielił odpowiedzi w zakresie przedłużenia terminu związania ofertą oraz wystąpił
o zwrot wadium,
c) nie przystąpił do odwołania z dnia 18.09.2020 r. wniesionego przez Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Usług
Wielobranżowych P. Ś., w celu obrony swojej oferty przed zarzutami podniesionymi w
odwołaniu.
Czy Wykonawca ocenia takie działania jako zaniechania prowadzące do
faktycznej rezygnacji (wycofaniu się „nie wprost”) Wykonawcy z udziału w Postępowaniu, czy
też w ocenie Wykonawcy byłoby to nieuzasadnione stwierdzenie?
2) czy pomiędzy wykonawcami uczestniczącymi w przedmiotowym Postępowaniu, tj.: 1)
Megatherm sp. z o.o. ul. Łączna 2, 45-940 Opole – Lider, Przedsiębiorstwo Usługowo-
Handlowe ANN-
POL, ul. Olsztyńska 25, 45-260 Opole - Partner 2) Zakłady Usługowe
„Centrum - Usługa” sp. z o.o., ul. Strąkowa 22, 01-100 Warszawa 3) Przedsiębiorstwo Usług
Wielobranżowych sp. z o.o. ul. Joannitów 13 50-525 Wrocław, Przedsiębiorstwo Usług
Wielobranżowych P. Ś. ul. Joannitów 13 50-525 Wrocław, istniały na etapie poprzedzającym
złożenie ofert w niniejszym Postępowaniu lub na etapie prowadzonej aukcji elektronicznej
lub na dalszym etapie Postępowania nadal istnieją powiązania kapitałowe lub faktyczne
(zarówno występujące pomiędzy wszystkimi podmiotami lub tylko pomiędzy niektórymi z
nich)
– w szczególności powiązania rodzinne, gospodarcze, organizacyjne pomiędzy
osobami wchodzącymi w skład organów zarządzających ww. podmiotem/podmiotami lub
osobami mającymi wpływ na zarządzanie ww. podmiotem/podmiotami? A jeśli istniały lub
istnieją, to czy w ocenie Wykonawcy mogły mieć wpływ na zakłócenie konkurencji w
Postępowaniu – a jeśli nie to z powodu jakich okoliczności?
3) czy wykonawcy uczestniczący w przedmiotowym Postępowaniu, tj.: 1) Megatherm sp. z
o.o. ul. Łączna 2, 45-940 Opole – Lider, Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe ANN-POL,
ul. Olsztyńska 25, 45-260 Opole - Partner 2) Zakłady Usługowe „Centrum - Usługa” sp. z
o.o., ul. Strąkowa 22, 01-100 Warszawa 3) Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych sp. z
o.o. ul.
Joannitów 13 50-525 Wrocław, Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych P. Ś. ul.
Joannitów 13 50-525 Wrocław, współpracowali lub współpracują ze sobą w ramach innych
przedsięwzięć gospodarczych – jeśli tak, to jakiego rodzaju jest to współpraca (niezależnie
czy występująca pomiędzy wszystkimi podmiotami lub tylko pomiędzy niektórymi z nich)?
4) czy wykonawcy uczestniczący w przedmiotowym Postępowaniu, tj.: 1) Megatherm sp. z
o.o. ul. Łączna 2, 45-940 Opole – Lider, Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe ANN-POL,
ul. Olsztyńska 25, 45-260 Opole - Partner 2) Zakłady Usługowe „Centrum - Usługa” sp. z
o.o., ul. Strąkowa 22, 01-100 Warszawa 3) Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych sp. z
o.o. ul. Joannitów 13 50-525 Wrocław, Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych P. Ś. ul.
Joannitów 13 50-525 Wrocław, prowadzili (niezależnie czy pomiędzy wszystkimi podmiotami
lub tylko pomiędzy niektórymi z nich) ustalenia lub uzgodnienia, względnie koordynowali
swoje działania w zakresie wysokości postąpień w toku prowadzonej aukcji lub w zakresie
innych warunków składanych ofert i dalszego udziału w Postępowaniu – a jeśli nie to jakie
obiektywnie istniejące okoliczności w ocenie Wykonawcy wpływały na to, że podczas
kolejnych postąpień w toku aukcji elektronicznej utrzymywana była tożsama kolejność ofert,
aż do zamknięcia aukcji?
5) czy w ocenie Wykonawcy
– mając przykładowo na względzie Decyzję Prezesa Urzędu
Ochrony Konkurencji i Konsumentów nr RPZ 5/2017 z dnia 13 września 2017 r. (utrzymaną
w mocy Wyrokiem z dnia 30 grudnia 2019 r., sygn. akt XVII AmA 4/18)
– bierność, względnie
brak zainteresowania w uzyskaniu zamówienia przez Wykonawcę, którego oferta została
wybrana jako najkorzystniejsza (lub drugiego Wykonawcy w kolejności), przy jednoczesnej
aktywności w podejmowaniu działań przez Wykonawcę sklasyfikowanego na trzeciej pozycji
w rankingu, jest sytuacją obiektywnie zrozumiałą i potwierdzającą podejmowanie przez
każdego z Wykonawców działań, które miałyby świadczyć, iż pomiędzy wykonawcami
istnieje stan sk
utecznej, niezakłóconej i rzeczywistej konkurencji?”
W dniu 27 listopada 2021 r. Konsorcjum Megatherm złożyło wyjaśnienia raz z załącznikami
(skan dowodu osobistego oraz akt notarialny).
Izba nie przytacza treści wyjaśnień, gdyż
Zamawiający uznał poufność danych osobowych zawartych w wyjaśnieniach i w takim
zakresie
nie zostały przekazane Odwołującemu.
Pismem z dnia 23 listopada 2020 r. Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy Zakłady
Usługowe „Centrum Usługa” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, o udzielenie wyjaśnień: „w
zakresie zaistniałych przyczyn lub powodów, w tym okoliczności:
1) które przyczyniły się do tego, że Wykonawca w toku kolejnych postąpień w ramach
prowadzonej przez Zamawiającego aukcji elektronicznej oferował i utrzymywał złożoną
ofertę jako drugą w klasyfikacji ofert, przy czym na dalszym etapie prowadzonego
Postępowania:
a) nie przedłożył szczegółowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z dowodami,
co po unieważnieniu czynności wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej
spowodo
wało konieczność wezwania Wykonawcy do uszczegółowienia przedmiotowych
wyjaśnień,
b) nie przedłużył terminu związania ofertą,
c) nie przystąpił do odwołania z dnia 18.09.2020 r. wniesionego przez Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Usług
Wielobranżowych P. Ś., w celu obrony swojej oferty przed zarzutami podniesionymi w
odwołaniu;
Czy Wykonawca ocenia takie działania jako zaniechania prowadzące do faktycznej
rezygnacji (wycofaniu się „nie wprost”) Wykonawcy z udziału w Postępowaniu, czy też w
ocenie Wykonawcy byłoby to nieuzasadnione stwierdzenie?
2) czy pomiędzy wykonawcami
uczestniczącymi w przedmiotowym Postępowaniu, tj.: 1) Megatherm sp. z o.o. ul. Łączna 2,
45-940 Opole
– Lider, Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe ANN-POL, ul. Olsztyńska 25,
45-260 Opole -
Partner 2) Zakłady Usługowe „Centrum - Usługa” sp. z o.o., ul. Strąkowa 22,
100 Warszawa 3) Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych sp. z o.o. ul. Joannitów 13
525 Wrocław, Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych P. Ś. ul. Joannitów 13 50-525
Wrocław, istniały na etapie poprzedzającym złożenie ofert w niniejszym Postępowaniu lub na
etapie prowadzonej aukcji elektronicznej lub na dalszym etapie Postępowania nadal istnieją
powiązania kapitałowe lub faktyczne (zarówno występujące pomiędzy wszystkimi
podmiotami lub tylko pomiędzy niektórymi z nich) – w szczególności powiązania rodzinne,
gospodarcze, organizacyjne pomiędzy osobami wchodzącymi w skład organów
zarządzających ww. podmiotem/podmiotami lub osobami mającymi wpływ na zarządzanie
ww. podmiotem/podmiotami? A jeśli istniały lub istnieją, to czy w ocenie Wykonawcy mogły
mieć wpływ na zakłócenie konkurencji w Postępowaniu – a jeśli nie to z powodu jakich
okoliczności?
3) czy wykona
wcy uczestniczący w przedmiotowym Postępowaniu, tj.: 1) Megatherm sp. z
o.o. ul. Łączna 2, 45-940 Opole – Lider, Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe ANN-POL,
ul. Olsztyńska 25, 45-260 Opole - Partner 2) Zakłady Usługowe „Centrum - Usługa” sp. z
o.o., ul. St
rąkowa 22, 01-100 Warszawa 3) Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych sp. z
o.o. ul. Joannitów 13 50-525 Wrocław, Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych P. Ś. ul.
Joannitów 13 50-525 Wrocław, współpracowali lub współpracują ze sobą w ramach innych
pr
zedsięwzięć gospodarczych – jeśli tak, to jakiego rodzaju jest to współpraca (niezależnie
czy występująca pomiędzy wszystkimi podmiotami lub tylko pomiędzy niektórymi z nich)?
4) czy wykonawcy uczestniczący w przedmiotowym Postępowaniu, tj.: 1) Megatherm sp. z
o.o. ul. Łączna 2, 45-940 Opole – Lider, Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe ANN-POL,
ul. Olsztyńska 25, 45-260 Opole - Partner 2) Zakłady Usługowe „Centrum - Usługa” sp. z
o.o., ul. Strąkowa 22, 01-100 Warszawa 3) Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych sp. z
o.o. ul. Joannitów 13 50-525 Wrocław, Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych P. Ś. ul.
Joannitów 13 50-525 Wrocław, prowadzili (niezależnie czy pomiędzy wszystkimi podmiotami
lub tylko pomiędzy niektórymi z nich) ustalenia lub uzgodnienia, względnie koordynowali
swoje działania w zakresie wysokości postąpień w toku prowadzonej aukcji lub w zakresie
innych warunków składanych ofert i dalszego udziału w Postępowaniu – a jeśli nie to jakie
obiektywnie istniejące okoliczności w ocenie Wykonawcy wpływały na to, że podczas
kolejnych postąpień w toku aukcji elektronicznej utrzymywana była tożsama kolejność ofert,
aż do zamknięcia aukcji elektronicznej?
5) czy w ocenie Wykonawcy bierność, względnie brak zainteresowania w uzyskaniu
zamówienia przez Wykonawcę pozostającego na drugiej pozycji w klasyfikacji, przy
jednoczesnej aktywności w podejmowaniu działań przez Wykonawcę sklasyfikowanego na
trzeciej pozycji w rankingu, jest sytuacją obiektywnie zrozumiałą i potwierdzającą
podejmowanie przez
każdego z Wykonawców działań, które miałyby świadczyć, iż pomiędzy
wykonawcami istnieje stan skutecznej, niezakłóconej i rzeczywistej konkurencji?”
Pismem z dnia 23 listopada 2020 r. Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum PUW o
udzielenie wyjaśnień: „w zakresie zaistniałych przyczyn lub powodów, w tym okoliczności:
1) które przyczyniły się do tego, że Wykonawca w toku kolejnych postąpień w ramach
prowadzonej przez Zamawiającego aukcji elektronicznej oferował i utrzymywał złożoną
ofertę jako trzecią w klasyfikacji ofert i jednocześnie na dalszym etapie prowadzonego
Postępowania podejmuje aktywne działania w celu pozyskania zamówienia, przy
jednoczesnej bierności dwóch poprzedzających wykonawców, którzy:
a) nie przedłożyli szczegółowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z dowodami,
co po unieważnieniu czynności wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej
spowodowało konieczność wezwania Wykonawcy do uszczegółowienia przedmiotowych
wyjaśnień,
b) nie wykazali aktywności w zakresie przedłużenia terminu związania ofertą,
c) nie przystąpili do odwołania z dnia 18.09.2020 r. wniesionego Wykonawcę, w celu obrony
swoich ofert przed zarzutami podniesionymi w odwołaniu;
Czy Wykonawca ocenia takie działania pozostałych wykonawców jako zaniechania
prowadzące do faktycznej rezygnacji (wycofaniu się „nie wprost”) wykonawców z udziału
w
Postępowaniu, czy też w ocenie wykonawcy byłoby to nieuzasadnione stwierdzenie?
czy pomiędzy wykonawcami uczestniczącymi w przedmiotowym Postępowaniu, tj.: 1)
Megatherm sp. z o.o.
ul. Łączna 2, 45-940 Opole – Lider, Przedsiębiorstwo Usługowo-
Handlowe ANN-
POL, ul. Olsztyńska 25, 45-260 Opole - Partner 2) Zakłady Usługowe
„Centrum - Usługa” sp. z o.o., ul. Strąkowa 22, 01-100 Warszawa 3) Przedsiębiorstwo Usług
Wielobranżowych sp. z o.o. ul. Joannitów 13 50-525 Wrocław, Przedsiębiorstwo Usług
Wielobranżowych P. Ś. ul. Joannitów 13 50-525 Wrocław, istniały na etapie poprzedzającym
złożenie ofert w niniejszym Postępowaniu lub na etapie prowadzonej aukcji elektronicznej
lub na
dalszym etapie Postępowania nadal istnieją powiązania kapitałowe lub faktyczne
(zarówno występujące pomiędzy wszystkimi podmiotami lub tylko pomiędzy niektórymi z
nich)
– w szczególności powiązania rodzinne, gospodarcze, organizacyjne pomiędzy
osobami wch
odzącymi w skład organów zarządzających ww. podmiotem/podmiotami lub
osobami mającymi wpływ na zarządzanie ww. podmiotem/podmiotami? A jeśli istniały lub
istnieją, to czy w ocenie Wykonawcy mogły mieć wpływ na zakłócenie konkurencji w
Postępowaniu – a jeśli nie to z powodu jakich okoliczności?
3) czy wykonawcy uczestniczący w przedmiotowym Postępowaniu, tj.: 1) Megatherm sp. z
o.o. ul. Łączna 2, 45-940 Opole – Lider, Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe ANN-POL,
ul. Olsztyńska 25, 45-260 Opole - Partner 2) Zakłady Usługowe „Centrum - Usługa” sp. z
o.o., ul. Strąkowa 22, 01-100 Warszawa 3) Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych sp. z
o.o. ul. Joannitów 13 50-525 Wrocław, Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych P. Ś. ul.
Joannitów 13 50-525 Wrocław, współpracowali lub współpracują ze sobą w ramach innych
przedsięwzięć gospodarczych – jeśli tak, to jakiego rodzaju jest to współpraca (niezależnie
czy występująca pomiędzy wszystkimi podmiotami lub tylko pomiędzy niektórymi z nich)?
4) czy wykonawcy uczes
tniczący w przedmiotowym Postępowaniu, tj.: 1) Megatherm sp. z
o.o. ul. Łączna 2, 45-940 Opole – Lider, Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe ANN-POL,
ul. Olsztyńska 25, 45-260 Opole - Partner 2) Zakłady Usługowe „Centrum - Usługa” sp. z
o.o., ul. Strąkowa 22, 01-100 Warszawa 3) Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych sp. z
o.o. ul. Joannitów 13 50-525 Wrocław, Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych P. Ś. ul.
Joannitów 13 50-525 Wrocław, prowadzili (niezależnie czy pomiędzy wszystkimi podmiotami
lu
b tylko pomiędzy niektórymi z nich) ustalenia lub uzgodnienia, względnie koordynowali
swoje działania w zakresie wysokości postąpień w toku prowadzonej aukcji lub w zakresie
innych warunków składanych ofert i dalszego udziału w Postępowaniu – a jeśli nie to jakie
obiektywnie istniejące okoliczności w ocenie Wykonawcy wpływały na to, że podczas
kolejnych postąpień w toku aukcji elektronicznej utrzymywana była tożsama kolejność ofert,
aż do zamknięcia aukcji elektronicznej?
5) czy w ocenie Wykonawcy
– mając przykładowo na względzie Decyzję Prezesa Urzędu
Ochrony Konkurencji i Konsumentów nr RPZ 5/2017 z dnia 13 września 2017 r. (utrzymaną
w mocy Wyrokiem z dnia 30 grudnia 2019 r., sygn. akt XVII AmA 4/18)
– bierność, względnie
brak zainteresowania w uzyskaniu
zamówienia przez dwóch wykonawców - wykonawcę
pozostającego na drugiej pozycji w klasyfikacji oraz wykonawcę, którego oferta została
wybrana jako najkorzystniejsza -
przy jednoczesnej aktywności w podejmowaniu działań
przez Wykonawcę sklasyfikowanego na trzeciej pozycji w rankingu, jest sytuacją obiektywnie
zrozumiałą i potwierdzającą podejmowanie przez każdego z Wykonawców działań, które
miałyby świadczyć, iż pomiędzy wykonawcami istnieje stan skutecznej, niezakłóconej
i
rzeczywistej konkurencji?”
W dniu 25 listopada 2021 r. Konsorcjum PUW
złożyło wyjaśnienia wraz z dowodami
(m
ałżeńska umowa majątkowa, zaświadczenie o zameldowaniu, zaświadczenie CEIDG P.
Ś., odpis z KRS spółki PUW sp. z o.o. we Wrocławiu). Izba nie przytacza treści wyjaśnień i
dowodów, gdyż Zamawiający uznał poufność danych osobowych zawartych w wyjaśnieniach
i w takim zakresie
nie zostały przekazane Odwołującemu.
W dniu 23 listopada Zamawiający ponownie wezwał Wykonawców: Zakłady Usługowe
„Centrum Usługa” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Konsorcjum Megatherm do
złożenia dalszych wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wykonawca nie złożył wyjaśnień.
W dniu 26 listopada Konsorcjum Megatherm złożyło ponownie wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny, wskazując jednocześnie na w jego ocenie bezpodstawne działanie Zamawiającego
dotyczące unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Megatherm.
Zamawiający w dniu 2 lutego 2021 r. odrzucił ofertę Wykonawcy Zakłady Usługowe
„Centrum Usługa” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
pzp, natomiast w dniu 19 lutego 2021 r. ofertę Konsorcjum Megatherm na tej samej
podstawie prawnej.
W dniu 9 marca 2021 r. oferta Konsorcjum PUW została wybrana jako najkorzystniejsza.
Z dowodów złożonych przez Odwołującego wynika:
Dowód nr 1: Odpis z KRS z dnia 15 lutego 2021 r., PRZEDSIEBIORSTWO USŁUG
WIELOBRAN
ŻOWYCH SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOSCIĄ, 2 stycznia
2015 r. zmiana adresu na:
ul. JOANNITÓW, nr 13, lok. ---, miejsc. WROCŁAW, kod 50-525,
poczta WROCŁAW, kraj POLSKA, 12 marca 2012 r. wykreślono Oddział, ul. Łąkowa 2,
Opole, 20 marca 2013 r. wykreślono wspólnika A. Ś. i wpisano P. Ś. . T. W. jako zastępca
Prezesa Zarządu od dnia 5 lipca 2007 r. do dnia 12 grudnia 2007 r., jako prokurent
s
amoistny od dnia 8 września 2011 r. do dnia 2 stycznia 2015 r. P. Ś. Prezes Zarządu od
dnia 12 grudnia 2007 r.
Dowód nr 2: Odpis z KRS z dnia 15 lutego 2021 r.,
MEGATHERM SPÓŁKA Z
OGRANICZON
Ą ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ, do dnia 7 listopada 2017 r. siedziba: ul.
ŁĄKOWA, nr 2, lok. ---, miejsc. CHMIELOWICE, kod 46-070, poczta CHMIELOWICE, kraj
POLSKA
, wspólnik A. Ś. . P. Ś. Prezes Zarządu w latach 24 lutego 2012 r. – 29 lipca 2015 r.
T. W.
Prezes Zarządu w latach 29 lipca 2015 r. – 11 marca 2020 r. (prokurent w latach 1
września 2015 r. – 29 lipca 2015 r.). Od dnia 11 marca 2020 r. Prezesem Zarządu A. Ś.
(prokurent samoistny w latach 7 listopad 2017 r.
– 11 marca 2020 r.).
Dowód nr 3: Zrzuty ekranu ze strony: rejestr.io: A. Ś. jako prokurent w firmie ANN-POL
INWESTYCJE w latach 2017
– 2019, od dnia 11 marca 2020 r. Prezes Zarządu Megatherm.
P.
Ś. jako Prezes Zarządu firmy ANN-POL INWESTYCJE w 2018 r. Firmy MEGA WAT, KILO
WAT, SMGL: prokurent A.
Ś. w 2019 r., a P. Ś. Prezes Zarządu w tych firmach w 2019 r.
Dowód nr 4: Zawiadomienie o unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 21
października 2020 r.
Dowód nr 5: Decyzja nr RPZ 5/2017 z dnia 13 września 2017 r. Prezesa UOKiK Delegatura
w
Poznaniu stwierdzająca zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję przez
Megatherm sp. z o.o. z siedzibą w Opolu oraz P. Ś. prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Ś. P. z siedzibą we Wrocławiu. Stan
faktyczny wskaz
uje na okoliczności z 2015 r. w postępowaniu prowadzonym przez 14
Wojskowy O
ddział Gospodarczy z siedzibą w Poznaniu, w którym brał udział jeszcze jeden
podmiot, który został wykluczony z postępowania z uwagi na niespełnienie warunku udziału
w postępowaniu (podmiot złożył zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach na datę po
terminie składania ofert, pomimo że posiadał wymagane SIWZ prawidłowe zaświadczenie o
niezaleganiu w podatkach, które złożył w innym postępowaniu prowadzonym przez tego
samego zamawiającego) i zamówienie uzyskało Konsorcjum firm MEGATHERM i PUW. W
sprawie występowało kilka okoliczności: podmiot pośrednio wycofał się z udziału w
postępowaniu, poprzez złożenie nieaktualnego na dzień składania ofert zaświadczenia;
upoważnił A. Ś., P. Ś. i T. W. (Prezesa Zarządu Megatherm) do obioru nieprawidłowego
zaświadczenia w Urzędzie; relacje rodzinne pomiędzy Konsorcjum a innym podmiotem,
faktury wystawiane przez inny podmiot sp
ółce Megatherm z realizacji innego przedmiotu
zamówienia (stosunki gospodarcze i powiązania finansowe); współpraca przedsiębiorców w
ramach przetargów.
Dowody nr 6: Pełnomocnictwa złożone w postępowaniu przez Konsorcjum Megatherm
i
Konsorcjum PUW zawierają w treści identyczny zakres umocowania. Pełnomocnictwa
różnią w pozostałym zakresie.
Dowód nr 7 i 9: z formularzy rzeczowo – cenowych złożonych w zadaniu 11 i 24 przez
Konsorcjum PUW oraz Megatherm wynika, że: „zapisane przez T. W.” (informacja
wyni
kająca z właściwości i szczegółów dokumentu).
Dowód nr 8: z potwierdzeń przelewu wadium wynika, że Konsorcjum PUW wpłaciło wadium
z
tego samego Banku Pekao jak Konsorcjum Megatherm. Tytuł przelewu różni się od siebie
treścią, nie jest identyczny.
Dowód nr 10: z informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 12 lutego 2021 r. dla
zamawiającego Wrocławskie Mieszkania sp. z o.o. wynika, że jako najkorzystniejsza została
wybrana oferta Odwołującego. W przetargu złożyło ofertę Konsorcjum firm: ANN-POL
INWESTYCJE 7 sp. z o.o. oraz PUW sp. z o.o. i ANN-POL INWESTYCJE.
Dowód nr 11: z informacji z otwarcia ofert z dnia 8 stycznia 2021 r. dla zamawiającego
Wrocławskie Mieszkania sp. z o.o. wynika, że w przetargu złożyło ofertę Konsorcjum firm:
MEGA-WAT sp. z o.o., SMGL sp. z o.o. oraz ANN-POL INWESTYCJE 22 sp. z o.o.
Dowód nr 12: z informacji z otwarcia ofert z dnia 11 stycznia 2021 r. dla zamawiającego
Wrocławskie Mieszkania sp. z o.o. wynika, że w przetargu złożyło ofertę Konsorcjum firm:
KILO-WAT sp. z o.o., SMGL 8 sp. z o.o. oraz SMGL 3 sp. z o.o.
Dowód nr 13: z informacji z otwarcia ofert z dnia 12 maja 2020 r. dla zamawiającego
Wrocławskie Mieszkania sp. z o.o. wynika, że w przetargu złożyło ofertę Konsorcjum firm:
ANN-POL INWESTYCJE 3 sp. z o.o. oraz ANN-POL INWESTYCJE 8 sp. z o.o.
Dowód nr 14: z informacji z otwarcia ofert z dnia 17 kwietnia 2020 r. dla zamawiającego
Wrocławskie Mieszkania sp. z o.o. wynika, że w przetargu złożyło ofertę Konsorcjum firm:
ANN-POL INWESTYCJE 16 sp. z o.o. oraz ANN-POL INWESTYCJE 14 sp. z o.o.
Dowód nr 15: z informacji z otwarcia ofert z dnia 9 marca 2018 r. dla zamawiającego ZUS
Opole wynika, że w przetargu złożyło ofertę Konsorcjum firm: Megatherm sp. z o.o., PUH
ANN-
POL oraz PUW Ś. P. .
Z dowodu dołączonego do pisma procesowego Odwołującego wynika, że PUW sp. z o.o.
oraz Megatherm sp. z o.o. sporządzili sprawozdania z działalności zarządu za rok 2019,
które formą są do siebie identyczne (układ, czcionka i treść poza danymi danej Spółki).
Artykuł 7 ust. 1 i 3 ustawy pzp stanowi: „1. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i
przejrzystości. (…) 3. Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy.
”
Zgodnie z art. 57 ust. 4 lit. d) oraz i) Dyrektywy 2014/24/UE:
„4. Instytucje zamawiające
mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z
udzia
łu w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy znajdującego się
w
którejkolwiek z poniższych sytuacji: (…) d) jeżeli instytucja zamawiająca może stwierdzić,
na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami
porozum
ienia mające na celu zakłócenie konkurencji; (…) i) jeżeli wykonawca podjął kroki,
aby nienależycie wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą,
pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu
o udzi
elenie zamówienia lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd
informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub
udzielenia zamówienia.”
W myśl art. 24 ust. 1 pkt 17, 18 i 20 ustawy pzp: „Z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się: 17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 18)
wykonawcę, który bezprawnie wpływał lub próbował wpłynąć na czynności zamawiającego
lub pozyskać informacje poufne, mogące dać mu przewagę w postępowaniu o udzielenie
zamówienia; 20) wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na
celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.
W myśl art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
je
j złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.”
Zgodnie z art. 3 ust. 1 UZNK:
„Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne
z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta.”
Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKiK:
„Zakazane są porozumienia, których celem lub
skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w
inny sposób konkurencji na
rynku właściwym, polegające w szczególności na: uzgadnianiu przez przedsiębiorców
przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego
organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub
ceny.
”
W pierwszej kolejności wskazania wymaga, że dla spełnienia przesłanek z ww. przepisów,
konieczna jest ocena zachowania przedsiębiorców na danym rynku polegająca na ustaleniu
czy określone zachowania tych podmiotów mogą zostać uznane za „porozumienie” oraz czy
ma
ją antykonkurencyjny „cel lub skutek”.
Definiując „porozumienie” doktryna wskazuje, że jest to możliwość przypisania
przedsiębiorcom będącymi stronami tego porozumienia minimum wzajemnych kooperacji.
Kooperacja ta może się wyrażać zarówno w formie pisemnej jak i ustnej. Doktryna uznaje
szerokie rozumienie
„porozumień”, które obejmuje zakresem także uzgodnienia
przedsiębiorców, a więc również takie których antykonkurencyjny „cel” lub „skutek” nie
wynika z umów, uchwał czy też innych pisemnych uzgodnień. Co do drugiego z elementów
tj. „antykonkurencyjny cel lub skutek porozumienia”, to wskazać należy, że wymienione
przesłanki mają charakter alternatywny. W piśmiennictwie podkreśla się, że cel danego
zachowania należy określić poprzez obiektywnie ustalony cel samego porozumienia, przy
czym ustalenie to powinno nastąpić z uwzględnieniem gospodarczego kontekstu, w jakim
zawarte zostało (jest wykonywane) dane porozumienie. Cel porozumienia należy więc badać
w oparciu o kryteria obiektywne i w okolicznościach konkretnej sprawy. Podkreślić należy
także, że dla objęcia danego porozumienia zakazem z art. 6 UOKiK nie jest konieczne, aby
antykonkurencyjny cel został osiągnięty (w całości lub w części). Stosowanie tego przepisu
nie jest bowiem zależne od faktu, czy porozumienie zostało tylko zawarte przez
przedsiębiorców (ich związki), czy też strony rzeczywiście zrealizowały (lub realizują) je w
praktyce. (tak m.in. w wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 5 marca
2003 r. XVII Ama 40/02).
Dalej wskazać należy, że z art. 6 ust. 1 UOKiK wynika, że zakazem
objęte są także porozumienia, których celem nie jest ograniczenie konkurencji, lecz które
faktycznie skutek taki wywołały lub mogą wywołać. Bez znaczenia jest brak występowania
po stronie przedsiębiorców (subiektywnego) zamiaru ograniczenia konkurencji (tak m.in. w
wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 29 maja 2006 r. XVII Ama 9/05).
Oznacza to, że przedsiębiorcy także nieświadomie mogą naruszyć przepisy ustawy
antymonopolowej, wskutek współpracy gospodarczej odbywającej się na podstawie danego
porozumienia. Okoliczność, iż naruszenie przepisów ustawy nastąpiło w sposób
niezamierzony przez przedsiębiorców, którzy nie mieli intencji wywoływania skutków
antykonkurencyjnych, nie stanowi przesłanki legalizującej ich działania.
Odnosząc się do porozumienia przetargowego, o którym stanowi art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKiK to
niezbędne jest kumulatywne wystąpienie następujących okoliczności:
zawarcia niedozwolonego porozumienia przez przedsiębiorców przystępujących do
przetargu (l
ub przedsiębiorców i organizatora przetargu), którego przedmiot stanowi
uzgodnienie w zakresie warunków składanych ofert;
- antykonkurencyjnego charakteru porozumienia;
braku podstaw do wyłączenia spod zakazu w oparciu o art. 8 ust. 1 UOKiK.
Izba podziel
a stanowisko wyrażone w wyroku KIO 431/21 z dnia 16 marca 2021 r. zgodnie
z
którym: „zmowa przetargowa polega na ustalaniu zasad i warunków uczestnictwa między
samodzielnymi przedsiębiorcami, której celem lub skutkiem jest pozyskanie zamówienia
przez jednego z nich. W takim przypadku beneficjantem zdob
ycia zamówienia przez jednego
z
wykonawców stają się wszyscy wykonawcy uczestniczący w zmowie, co dzieje się ze
szkoda dla innych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Formą zmowy
przetargowej są porozumienia wykonawców, których celem jest zwiększenie szans na
uzyskanie zamówienia przez któregokolwiek z członków porozumienia i podział zysku
pomiędzy uczestnikami zmowy np. poprzez dokonywanie płatności tytułem podwykonawstwa
lub innych usług (często fikcyjnych). W takiej sytuacji, pomimo, iż oferty składa dwóch
niezależnych przedsiębiorców, to oferta jednego z nich ma charakter wyłącznie oferty
zabezpieczającej (cover biding) lub jest wyłącznie powieleniem oferty jednego z oferentów.
Jak podkreśla się w piśmiennictwie zakaz porozumień ograniczających konkurencję
obejmuje swoim zakresem wszelkie formy skoordynowanych zachowań niezależnie
funkcjonujących przedsiębiorców, które w sposób celowy prowadzą do wyeliminowania
konkurencji oraz ryzyka gospodarczego, co
prowadzi do powstania warunków rynkowych
sprzecznych z regułami wolnej konkurencji (patrz: Decyzja Prezesa UOKiK z 6.9.2011 r.,
RKT 2/2011).
”
Dla wykazania istnienia niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego
możliwe jest
zastosowanie domniemań faktycznych, ponieważ porozumienia tego rodzaju (dokonane
w
jakiejkolwiek formie) nie tylko nie przybierają postaci pisemnych umów, lecz nawet są
otaczane przez samych biorących w nich udział przedsiębiorców pełną dyskrecją.
Domniemanie takie pozwala na oparci
e ustaleń faktycznych na uznaniu za ustalane faktów
mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, jeżeli wniosek taki można
wyprowadzić z innych ustalonych faktów, czyli jest w istocie wnioskowaniem, rozumowaniem
sądu orzekającego, którego konstrukcja, w odniesieniu do poszczególnych powiązanych ze
sobą faktów, na zasadach opisanych w art. 231 KPC, powinna być przedstawiona
w
uzasadnieniu wyroku w sposób pozwalający skontrolować prawidłowość ustalenia faktów
i
wynikających z nich wniosków. (tak też wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 sierpnia 2006 r.,
sygn. akt: III SK 6/06). W sądownictwie powszechnym za dopuszczalne uznaje się
wykazanie istnienia zmowy przetargowej za pomocą dowodów pośrednich. Brak bowiem
dopuszczalności dowodów pośrednich w praktyce ograniczałby stosowanie zakazu praktyk
ograniczających konkurencję. Istnienie więc zmowy przetargowej musi być wywnioskowane
ze zbiegu wielu okoliczności i wskazówek, które w przypadku braku innego spójnego
wyjaśnienia rozpatrywane łącznie mogą stanowić dowód naruszenia reguł konkurencji.
Przedstawione dowody poszlakowe muszą stanowić pewien zbiór faktów, z który łącznie
można wyprowadzić tylko jeden wniosek – o zmowie przetargowej, zaś inne wnioski, inne
możliwości uzasadnienia zaistniałych faktów muszą zostać odrzucone, jako sprzeczne z
zasadami logiki i
doświadczenia życiowego.
Następnie zaznaczyć należy, że art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp, obliguje zamawiającego do
odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Ustawa p
zp nie zawiera definicji legalnej czynu nieuczciwej konkurencji i odsyła w tym
zakresie do przepisów ustawy UZNK. Art. 3 tej ustawy określa katalog czynów nieuczciwej
konkurencji. Przepis ten posługuje się klauzulą generalną, która wyznacza kategorię czynów
nieuczciwej konkurencji poprzez odwołanie się nie tylko do sprzeczności czynu z prawem,
ale także z dobrymi obyczajami, oraz stawia wymóg, aby czyn zagrażał lub naruszał interes
innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawodawca dostrzegając niemożność wyczerpującego
wskazania działań, które będą sprzeczne z uczciwą konkurencją, jedynie przykładowo
wskazał w art. 3 ust. 2 UZNK czyny stanowiące delikty nieuczciwej konkurencji, nie
wykluczając tym samym tzw. niestypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji. Jak
wskazuje się w doktrynie pojęcie „sprzeczności z prawem” należy rozumieć jako zachowania
sprzeczne z nakazem zawartym w ustawie, wydanym na jej podstawie akcie wykonawczym,
mającą bezpośrednie zastosowanie umową międzynarodową. Natomiast dobre obyczaje to
pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności,
etyki, norm współżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców
prowadzących działalność gospodarczą. Co istotne, dla wykazania czynu nieuczciwej
konku
rencji konieczne jest nie tylko ustalenie, że działanie przedsiębiorcy jest sprzeczne z
prawem czy dobrymi obyczajami ale również stwierdzenie, że działanie to narusza lub
zagraża interesowi innego przedsiębiorcy lub klienta.
Co istotne,
ustalenie iż pomiędzy przedsiębiorcami doszło do niedozwolonego porozumienia
antykonkurencyjnego w rozumieniu art. 6 UOKiK może również stanowić podstawę do
uznania danego czynu wykonawców jako czynu nieuczciwej konkurencji. Jak podkreśla się
w
piśmiennictwie ustawy te są bowiem względem siebie komplementarne, zaś stan faktyczny
danej sprawy może podlegać ocenie na gruncie obu ustaw.
Przechodząc natomiast do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy pzp
to
stanowi on
sankcję za wszelkie praktyki polegające na porozumieniu się wykonawców,
najczęściej w celu manipulacji wynikiem postępowania, chodzi zatem o przypadki
porozumień i zmów przetargowych naruszających uczciwą konkurencję. Najczęściej będą to
wszystkie działania zmierzające do wyboru oferty jednego z wykonawców pozostających w
zmowie, jednakże możliwe są także porozumienia mające na celu eliminację innego
wykonawcy z
postępowania. Przepis ten nie obejmuje przypadku wystąpienia porozumienia
wykonawcy z
zamawiającym, czyli obejmuje tzw. porozumienia horyzontalne, czyli pomiędzy
wykonawcami. Przepis nie obejmuje przypadku porozumienia wykonawcy z zamawiającym.
Co istotne,
wykluczeniu z postępowania podlega każdy uczestnik takiego porozumienia
biorący udział w postępowaniu, a nie tylko ten, który może uzyskać zamówienie lub może
nieuczciwie doprowadzić do ograniczenia konkurencji. Ponadto, pod uwagę bierze się
porozumienie odnoszące się bezpośrednio do prowadzonego postępowania, jak
i
porozumienia zawarte w innych postępowaniach lub bez wskazywania konkretnego
po
stępowania. Zgodnie z art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy pzp wykluczenie następuje, jeżeli nie
upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.
Aby zamawiający był uprawniony wykluczyć wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20
ustaw
y pzp zgodnie z dyspozycją tego przepisu, będzie zobowiązany dysponować
dowodami potwierdzającymi spełnienie przesłanek z ww. przepisu. Zauważyć należy, że
o
dpowiadający polskiemu przepisowi przepis art. 57 ust. 4 pkt 4 dyrektywy 2014/24/UE
pozwala zamawia
jącemu stwierdzić, że doszło do zawarcia porozumienia na podstawie
wiarygodnych przesłanek, w tym znaczeniu, że wystarczające jest wnioskowanie z
zachowania wykonawców, że pozostają oni w porozumieniu i chcą wpływać na wynik
postępowania.
Odnosząc się do art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy pzp to podkreślić należy, że podanie
nieprawdziwych informacji stanowi samodzielną przesłankę wykluczenia wykonawcy
z
postępowania. Artykuł 24 ust. 1 pkt 17 ustawy pzp obejmuje nieumyślne wprowadzenie
w
błąd, które może nastąpić przy przedstawianiu informacji mogących mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego. W przypadku art. 24 ust. 1 pkt 17 działanie
wykonawcy cechuje wina nieumyślna, czyli niedbalstwo lub lekkomyślność. Z niedbalstwem
mamy do czynienia wte
dy, gdy podejmująca działania osoba nie przewiduje skutków swoich
działań, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Natomiast lekkomyślność występuje wtedy,
gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich
uniknie. Zazn
aczenia wymaga, że stwierdzenie w art. 24 ust. 1 pkt 17: „istotny wpływ na
decyzje zamawiającego” wskazuje na wszystkie decyzje zamawiającego. Co więcej, pkt 17
wprost wskazuje, że złożenie informacji powinno mieć wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawia
jącego, a więc chodzi tu o wszelkie decyzje, a nie jedynie wybór oferty
najkorzystniejszej. Analizując w tym zakresie przepis art. 57 Dyrektywy nie sposób nie
zauważyć, iż stanowi on o wpływie na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub
udzielenia z
amówienia (wyboru najkorzystniejszej oferty), a nie na wszystkie decyzje
zamawiającego. Nie ulega wątpliwości, iż przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ma za zadanie
wyeliminować z postępowania wykonawców nieuczciwych, którzy chcą niekorzystnie
wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez zamawiającego. Aby uchylić się od sankcji
wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 wykonawca musi wykazać, że nieprawdziwa informacja
(wprowadzająca zamawiającego w błąd) została złożona w postępowaniu w sposób
całkowicie niezawiniony lub, że nieprawdziwa informacja pozostała bez wpływu na decyzje
zamawiającego.
Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt analizowanej sprawy wskazać należy, że
dla
zakwalifikowania działania Przystępującego oraz Konsorcjum Megatherm jako praktyki
ogr
aniczającej
konkurencję
przybierającej
postać
niedozwolonego
porozumienia
antykonkurencyjnego w postaci zmowy przetargowej zasadnicze znaczenie ma
rozstrzygnięcie czy podmioty te działały w porozumieniu, którego przedmiotem było ustalenie
warunków ofert, w tym warunków cenowych w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego, którego celem lub skutkiem było zakłócenie konkurencji. Zebrany w sprawie
materiał dowodowy oraz podniesione przez Strony oraz Uczestnika postępowania
okoliczności pozwoliły Izbie na stwierdzenie, że takie porozumienie nie zostało zawarte, a
bynajmniej nie zostało wykazane, aby przedstawione przez Odwołującego w postępowaniu
odwoławczym domniemania faktyczne, jako zbór faktów i zachowań ww. przedsiębiorców
łącznie prowadziły do jednego wniosku – o istnieniu w postępowaniu zmowy przetargowej.
Odnosząc się po kolei do podnoszonych przez Odwołującego twierdzeń i dowodów na
wstępie wskazać należy, że opierały się one przede wszystkim na okoliczności, że Prezes
Zarządu spółki PUW sp. z o.o. oraz Prezes Zarządu spółki Megatherm sp. z o.o. są
małżeństwem oraz z faktu że prowadzą działalność gospodarczą w różnych formach
prawnych i działają aktywnie na rynku zamówień publicznych. Przedstawione w
postępowaniu odwoławczym dowody stanowią niejako konsekwencję nieprawidłowych
wniosków wyprowadzanych przez Odwołującego z ww. okoliczności.
Po pierwsze, złożone przez Odwołującego odpisy z KRS ww. spółek potwierdzają jedynie
argumentację przedstawioną przez Przystępującego i Konsorcjum Megatherm w odpowiedzi
na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień. Wynika z nich bowiem, że na dzień składania
ofert nie istniały pomiędzy Spółkami powiązania osobowe. P. Ś. nie jest Prezesem Zarządu
w spółce Megatherm a A. Ś. nie jest obecnie Prezesem Zarządu w spółce PUW. Zmienione
zostały już wcześniej w 2015 r. (PUW) i 2017 r. (Megatherm) adresy prowadzenia
działalności. Z odpisów z KRS wynika, że siedziba spółki PUW jest we Wrocławiu, natomiast
spółka Megatherm została zarejestrowana z siedzibą w Opolu. Brak jest zatem jakiejkolwiek
zależności kapitałowej pomiędzy Spółkami. Jak wynika ze złożonego w postępowaniu aktu
notarialnego, małżonkowie ustanowili w 2010 r. rozdzielność majątkową małżeńską.
Odnosząc się do dowodu - zrzutu ekranu ze strony internetowej: rejestry.io to wykazują one
relacje osobowe pomiędzy spółkami, które nie brały udziału w przedmiotowym
postępowaniu. Okoliczność ta nie potwierdza w ocenie Izby zawarcia porozumienia
mającego na celu zakłócenie konkurencji w tym postępowaniu.
Po drugie,
Izba nie podziela również argumentacji mającej na celu wykazanie, że ww.
Wykonawcy sporządzili wspólnie oferty w przedmiotowym postępowaniu. Ze złożonych
dowodów, a także po analizie dokumentów składających się na oferty Konsorcjum PUW
i Megatherm nie s
posób wyprowadzić takiego wniosku. W pierwszej kolejności Odwołujący
wywodził, iż potwierdzeniem uzgodnień w trakcie składania ofert przez Konsorcja jest
informacja wynikająca z właściwości plików – formularzy rzeczowo – cenowych złożonych
przez ww. Wykona
wców w postępowaniu o osobie, która zapisała dokumenty, że w
przypadku obu Konsorcjów jest to ta sama osoba Pan T. W. . W ocenie Izby okoliczność ta
nie potwierdza wspólnego złożenia oferty. Informacje zawarte w właściwościach pliku są
pobierane z dan
ych systemu i komputera, na którym pracuje się na danym dokumencie. Jak
wynika z odpisów KRS obu Spółek Pan T. W. był przez długi okres czasu albo Prezesem
Zarządu albo zastępcą Prezesa albo prokurentem w PUW sp. z o.o. i Megatherm sp. z o.o.
Przystępujący wskazał, że z uwagi na pozostawanie w separacji faktycznej z A. Ś.
małżonkowie podzielili się prowadzonymi przez siebie spółkami, dlatego obecnie spółka
PUW jest zarejestrowana z siedzibą we Wrocławiu a spółka Megatherm w Opolu.
Małżonkowie podzielili również zasoby pozyskane w trakcie prowadzenia wspólnie
działalności, takie jak komputery czy samochody. W tym kontekście najbardziej
prawdopodobną przyczyną, dlaczego oba pliki wskazują ich zapisanie przez tą samą osobę
jest posiadanie przez każdego z małżonków komputerów, na których osoba Pana T. W.
została zapamiętana w systemie. Tym samym nie zostało wykazane aby jedyną możliwością
wskazania w właściwościach plików tej samej osoby było wspólne przygotowanie oferty na
jednym komputerze.
Wręcz przeciwnie, dowody – odpisy z KRS oraz argumentacja
Przystępującego układają się w logiczną całość prowadzącą do wniosku, że Wykonawcy nie
działali w porozumieniu. Podobnie Izba oceniła moc dowodową pozostałych dokumentów,
jak tożsamy zakres umocowania zawarty w pełnomocnictwach składanych przez Konsorcja
w
postępowaniu. Mając na względzie, jak zresztą wywodził Odwołujący, że spółki PUW
i
Megatherm współpracowały ze sobą w przeszłości, a małżonkowie wspólnie prowadzili
założone firmy, kwestią naturalną jest, iż obecnie działają na wypracowanych wspólnie
wzorach dokumentów, pomimo że nie prowadzą już razem działalności w ramach tych
spółek. Ponadto, pełnomocnictwa w pozostałym zakresie różnią się między sobą szatą
graficzną i treścią. Odnośnie potwierdzeń przelewu wadium to po pierwsze, treść wskazana
w tytule przelewu nie jest identyczna. Po drugie treść, która musi zawierać się w tytule
przelewu została wskazana przez Zamawiającego w pkt XIV 10. SIWZ. Co do adresu
wskazanego w
potwierdzeniu to również nie przesądza on o prowadzeniu przez PUW sp. z
o.o. działalności w Opolu. Zmiana adresu najprawdopodobniej nie została jeszcze zgłoszona
w banku. Nie można jednak z tego faktu czynić Przystępującemu zarzutu. Trudno również
uznać aby ta okoliczność świadczyła o zawarciu zmowy przetargowej. Zauważyć należy, że
numery kont bankowych Spółek są inne, a fakt posiadania kont w tym samym banku stanowi
jedynie konsekwencję wcześniejszego wspólnego prowadzenia działalności. W ten sam
sposób Izba ocenia złożone jako dowód sprawozdawania finansowe Spółek za 2019 r. oraz
twierdzenia odnośnie aktów notarialnych przedłożonych przez spółkę Megatherm oraz PUW
na etapie postępowania, że Konsorcjum PUW złożyło egzemplarz wydany na A. Ś. .
Zauważyć należy także, że jedna ze Spółek złożyła dokument czarno – biały a druga w
kolorze, co oznacza najprawdopodobniej, że jedna z nich dysponuje kopią, a druga
oryginałem. Nie dziwi fakt korzystania przez małżonków z wypracowanych wcześniej wzorów
czy posiadanych dokumentów. Ponadto, mając na względzie, że na ofertę składało się kilka
dokumentów, Izba z urzędu porównała złożone w postępowaniu przez Konsorcja
oświadczenia – załącznik nr 9 do SIWZ. Oba dokumenty zostały wypełnione w inny sposób
wskazujący na ich samodzielne przygotowanie przez ww. Wykonawców. Ponadto, jak
wskazał Przystępujący Spółki prowadzą w dalszym ciągu swoje sprawy w tych samych
biurach rachunkowych czy kancelarii prawnej, co również potwierdza podobieństwa w
niektórych dokumentach, jak np. pełnomocnictwa.
Na zawa
rcie porozumienia nie wskazuje również dowód w postaci decyzji UOKiK wydanej
m.in. w związku ze zdarzeniami, które miały miejsce w 2015 r. Kwestią bezsporną pomiędzy
Stronami i Uczestnikiem Postępowania było, że decyzja ta nie jest jeszcze prawomocna. Jak
wynika z jej treści, stan faktyczny sprawy różnił się znacznie od okoliczności faktycznych
przedmiotowej sprawy, dlatego też Izba uznała dowód za nieprzydatny dla rozstrzygnięcia.
Nawet jeśli Konsorcja dopuściłyby się zawarcia niedozwolonego porozumienia
antykonkurencyjnego w dalekiej
przeszłości (2015 r.) to taka sytuacja nie może mieć
automatycznego przełożenia na negatywną ocenę zachowania ww. Wykonawców w każdym
kolejnym postępowaniu przetargowym.
Przechodząc do dowodów nr 10 do nr 15 zaznaczyć należy, że sam fakt działania na rynku
i
podejmowania współpracy przez przedsiębiorców nie oznacza automatycznie, iż nie mogą
konkurować ze sobą w różnych postępowaniach. W zależności od wymagań zamawiających
w przetargach, przedsiębiorcy są uprawnieniu uczestniczyć w postępowaniu w ramach
konsorcjum, aby wspólnie spełnić warunki udziału i zrealizować zamówienie, w sytuacji gdy
nie posiadają doświadczenia i zasobów, które umożliwiłyby ubieganie się o udzielenie
zamówienia samodzielnie. W tym kontekście zachowanie A. Ś. i P. Ś. nie odbiega od
działania innych przedsiębiorców na rynku i nie potwierdza, że w tym postępowaniu zawarli
porozumienie antykonkurencyjne.
Następnie wskazania wymaga, że wbrew twierdzeniom Odwołującego również przebieg
aukcji
, jak i całej procedury o udzielenie zamówienia publicznego nie wykazuje, aby
w
postępowaniu doszło do zakłócenia konkurencji. Izba przeanalizowała Raport
z
przeprowadzonej aukcji i doszła do przekonania, że zachowania Konsorcjów nie wskazują
na zawarcie
przez nich porozumienia. Zauważyć należy, że Przystępujący kilka razy z rzędu
obniżał cenę swojej oferty pomimo, że utrzymywał trzecią pozycję w rankingu. Mając na
względzie, że celem zawartego porozumienia jest najczęściej chęć uzyskania i podziału jak
na
jwiększym zyskiem z uwagi na wybór droższej oferty, to takie działanie Przystępującego
byłoby nielogiczne. Ponadto, jeśliby zakładać, iż Konsorcja działając w porozumieniu znali
nawzajem ceny, które oferują w wyniku kolejnych postąpień to Przystępujący miałby
świadomość, że obniżając nieznacznie cenę nie będzie w stanie zająć drugiej pozycji
w
rankingu, bowiem kolejna oferta była prawie o połowę niższa (o czym Przystępujący
wiedziałby będąc w zmowie, gdyż Konsorcjum Megatherm i Zakłady Usługowe „Centrum
Usługa” dokonywali dużej ilości postąpień i Megatherm raz był na pierwszej raz na drugiej
pozycji). W ocenie Izby jedyne racjonalne wytłumaczenie zachowania Przystępującego
podczas aukcji to takie, że Wykonawca chcąc uzyskać zamówienie obniżał kilka razy
niez
nacznie cenę (w granicach realnego wykonania zamówienia za oferowaną cenę) licząc,
że przelicytuje konkurentów i wygra aukcję. Ponadto, Odwołujący w zasadzie nie
wytłumaczył jak w jego ocenie utrzymywanie przez Przystępującego trzeciej pozycji w
rankingu p
rzekłada się na wykazanie zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie
konkurencji.
Na tym etapie Przystępujący nie mógł zakładać, że wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny złożone w postępowaniu przez drugiego z Oferentów będą lakoniczne i Zamawiający
odrzu
ci ofertę.
Na zawarcie takiego porozumienia nie wskazuje również przebieg samego postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego. Izba zwraca uwagę, że Zamawiający uznał pierwotne
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny spółki Megatherm za wystarczające i dokonał wyboru oferty
tej spółki jako najkorzystniejszej. Sam fakt złożenia przez Konsorcjum PUW odwołania na tą
czynność Zamawiającego nie jest potwierdzeniem realizacji z góry ustalonego planu czy
układu, a raczej racjonalnym działaniem przedsiębiorcy, który dąży do uzyskania
zamówienia. Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty i
ponownie badał oferty pod względem rażąco niskiej ceny uznając ostatecznie wyjaśnienia
Wykonawców z pozycji pierwszej i drugiej rankingu za niewystarczające. Wiele czynników w
tym postępowaniu znacznie utrudniałoby jakiekolwiek zaplanowanie i wykonanie z góry
ustalonych działań mających na celu zakłócenie konkurencji. Wykonawcy nie mają bowiem
wpływu na decyzje Zamawiającego, a do manipulacji w postaci „wycofania” oferty czy też nie
złożenia dokumentów w przedmiotowym postępowaniu nie doszło. Spółka Megatherm
odpowiedziała na wszystkie wezwania Zamawiającego. Co więcej, na skutek szczegółowego
wezwania Zamawiającego wyjaśnione zostały wszystkie kwestie i okoliczności, które
mogłyby budzić jakiekolwiek wątpliwości co do rzeczywistego konkurowania w postępowaniu
obu Konsorcjów.
Mając na względzie powyższe, w ocenie Izby w przedmiotowym postępowaniu nie zostało
zawarte porozumienie mając na celu zakłócenie konkurencji. Zbór wszystkich faktów
przedstawionych przez Odwołującego oraz zawartych w materiale dowodowym prowadził do
wniosku, że sytuacja taka nie miała miejsca, dlatego też Izba nie stwierdziła naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp w zw. z art. 3 ust. 1 UZNK w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKiK oraz
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy pzp.
W konsekwencji nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
pzp. Odwołujący wywodził, iż Przystępujący w złożonych na wezwanie wyjaśnieniach
wprowadził Zamawiającego w błąd co do niepodejmowania współpracy ze spółką
Megatherm. W ocenie Izby złożone wyjaśnienia nie stoją w sprzeczności z przedstawionymi
przez Odwołującego dowodami. Przesłankę wprowadzenia Zamawiającego w błąd bada się
na moment przedstawienia
ewentualnych nieprawdziwych informacji. Odwołujący nie
wykazał aby na dzień składania wyjaśnień Przystępujący i spółka Megatherm brali wspólnie
udział w jakimś postępowaniu przetargowym. Przedstawione dowody dotyczą postępowań z
p
oczątku roku 2020 r., 2021 r. oraz z roku 2018 r. (postępowanie dla ZUS Opole). W
złożonych wyjaśnieniach Przystępujący opisał relacje rodzinne łączące P. Ś. i A. Ś., a także
kwestie związane z prowadzeniem przez nich działalności. Wskazał, że na etapie
poprzedzającym złożenie oferty (przy czym nie określił w jakim okresie przed) oraz na
dalszym etapie postępowania nie istniały między spółkami powiązania kapitałowe lub
faktyczne. Złożone przez Odwołującego dowody nie wykazują aby te twierdzenia były
nieprawdziwe. Odwołujący nie przedstawił także dowodu aby w trakcie postępowania
podmioty te realizowały wspólnie jakieś przedsięwzięcie biznesowe np. umowę o
zamówienie publiczne. Dlatego też, Izba nie stwierdziła naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy pzp.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp
, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet
niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
Odwołującego.
Przewodniczący: ………………………
Członkowie: ………………………
………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„Podpis zaufany i podpis osobisty – najważniejsze informacje o podpisach elektronicznych w PZP"