KIO 867/21 WYROK dnia 29 kwietnia 2021 r.

Sygn. akt: KIO 867/21 

WYROK 

z dnia 29 kwietnia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski  

Protokolant: Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  29 

kwietnia  2021  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  17  marca  2021  r.  przez 
wykonawcę  Schwander  Polska  sp.  z  o.  o.  sp.  k.,  Stadła  234,  33-386  Podegrodzie  w 
postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego:  Gminę  Nowa  Słupia  Urząd  Miasta  i 
Gminy w Nowej Słupi 

przy  udziale  wykonawcy  IBG  Instalbud  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Rzeszowie 

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 867/21 
po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

1.    oddala 

odwołanie, 

2.  kosztami postępowania obciąża wykonawcę Schwander Polska sp. z o. o. sp. k., 

Stadła 234, 33-386 Podegrodzie i:    

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  Schwander 
Polska sp. z o. o. sp. k., Stadła 234, 33-386 Podegrodzie tytułem wpisu od odwołania, 

2.2. zasądza od wykonawcy Schwander Polska sp. z o. o. sp. k., Stadła 234, 33-386 

Podegrodzie na rzecz 

Zamawiającego: Gminy Nowa Słupia Urządu Miasta i Gminy w Nowej 

Słupi  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą 
koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  zwrotu  kosztów  wynagrodzenia 
pełnomocnika.  

Stosownie do art. 

579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 wraz z późn. zm.) na niniejszy wyrok - 
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajo

wej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący…………………… 

Sygn. akt: KIO 867/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający:  Gmina  Nowa  Słupia  Urząd  Miasta  i  Gminy  w  Nowej  Słupi  wszczął 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego o zamówienie publiczne, 
prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, pn. „Przebudowa oczyszczalni ścieków w 
msc. Stara Słupia oraz budowa sieci wodociągowej i kanalizacyjnej na terenie gminy Nowa 
Słupia” - Zadanie 1., znak sprawy RGI.ZP.271.15.2020. 

Ogłoszenie  o  przedmiotowym  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Biuletynie 

Z

amówień Publicznych pod nr 612834-N-2020 z dnia 19 listopada 2020 r. 

Odwołujący:  Schwander  Polska  sp.  z  o.  o.  sp.  k.,  Stadła  234,  33-386  Podegrodzie 

powziął  informację  o  okolicznościach  stanowiących  podstawę  wniesienia  niniejszego 

odw

ołania  w  dniu  12  marca  2021  r.,  na  podstawie  wiadomości  e-mail  od  Urzędu  Miasta  i 

Gminy w Nowej Słupi dotyczącego informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej na Zadanie 

Jednocześnie  w  tej  samej  dacie  Zamawiający  poinformował  Odwołującego  o 

czynności jego wykluczenia oraz odrzucenia jego oferty. 

Nie  zgadzając  się  z  powyższymi  decyzjami  Zamawiającego  Odwołujący  w  dniu  17 

marca  2021  r.  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  od  niezgodnej  z 

przepisami  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z 

2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.)

zwanej  dalej

ustawą d.p.z.p. lub dawną ustawą Pzp, czynności 

podjętych w postępowaniu przez Zamawiającego, polegających na: 

Wykluczeniu  Odwołującego  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  19  ustawy 

d.p.z.p. a przy tym uznaniu, że oferta Odwołującego zostaje odrzucona na podstawie art. 24 

ust. 4 ustawy d.p.z.p.; 

Odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 

3 ustawy d.p.z.p. 

Wskazanym  w

yżej  czynnościom  Zamawiającego  zarzucił  naruszenie  następujących 

przepisów prawa: 

art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy d.p.z.p. poprzez ich zastosowanie, a 

dalej  niezasadne  odrzucenie  oferty  Odwołującego,  mimo  braku  podstaw  do  takiego 
działania,  a  w  szczególności  wobec  braku  zaistnienia  okoliczności  rażąco  niskiej  ceny, 
błędów Zamawiającego w zakresie niezasadnie prowadzonej czynność żądania wyjaśnień w 
zakresie rażąco niskiej ceny, błędu Zamawiającego w zakresie sposobu obliczenia rzekomej 
rażąco niskiej ceny, a ostatecznie błędu Zamawiającego w zakresie zastosowania procedury 

z  art.  90  ust.  1

a d.p.z.p., chociaż w niniejszej sprawie brak było jakichkolwiek powodów do 

wszczęcia  takiego  postępowania.  Finalnie  poprzez  odrzucenie  oferty  Odwołującego  się, 
który (1) udzielił wyjaśnień (chociaż nie było podstaw do ich żądania przez Zamawiającego) 
oraz (2) w sytuacji, gdy ocena Zamawiającego nie mogła doprowadzić go do wniosków, że 
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

art.  24  ust.  1  pkt  16  d.p.z.p.  poprzez  jego  zastosowanie,  a  dalej  niezasadne 

wykluczenie 

Odwołującego  z  powodu  rzekomego  zatajenia  przez  Odwołującego  przed 

Zamawiającym  okoliczności  udziału przy  przygotowaniu opisu przedmiotu zamówienia oraz 

opracowywania  dokumentacji  projektowej  - 

chociaż:  (1)  Zamawiający  posiadał  w  tym 

zakresie  pełną  wiedzę,  (2)  Zamawiający  był  stroną  zlecającą  te  czynności,  (3)  okoliczność 
udziału Odwołującego przy tworzeniu wskazanej dokumentacji nie oznacza automatycznej i 
samoistnej  przesłanki  do  wykluczenia  z  przetargu,  (4)  zastosowanie  wskazanej  podstawy 

prawnej  art.  24  ust.  1  pkt  16  d.p.z.p.  wymaga  wykazania  zachowania  zamierzonego  lub 

rażącego niedbalstwa,, które wprowadza Zamawiającego w błąd, a czego w żaden sposób 
Zamawiający nie wykazał. 

art.  24  ust.  1  pkt  19  d.p.z.p.  poprzez  jego  zastosowanie,  a  dalej  niezasadne 

w

ykluczenie Odwołującego z tego powodu, że brał udział w przygotowaniu postępowania o 

udzielenie  zamówienia  (poprzez  udziału  przy  przygotowaniu  opisu  przedmiotu  zamówienia 

oraz  opracowywania  dokumentacji  projektowej)  - 

chociaż:  (1)  Odwołujący  wykonując  te 

c

zynności  w  żaden  sposób  nie  uzyskał  wiedzy  lub  informacji  powodujących  o  jego 

uprzywilejowaniu,  ale  także  nie  miał  żadnego  wpływu  na  podmioty  faktycznie 
przygotowujących  ocenianą  dokumentację,  (2)  treść  i  wynik  czynności  prowadzących  do 

przygotowaniu opisu 

przedmiotu zamówienia oraz opracowywania dokumentacji projektowej 

determinowana  była  zaleceniami  wówczas  Zamawiającego  oraz  przepisami  prawa 
powszechnie  obowiązującymi,  a  w  żadnym  wypadku  nie  była  zależna  od  działań  lub 
zaniechań  Odwołującego,  (3)  Odwołujący  w  toku  niniejszego  postępowania  skutecznie 
wykazał w/w okoliczności w ramach czynności podjętych w trybie art. 24 ust. 10 d.p.z.p., (4) 
w  przypadku  niniejszego  postępowania  nie  mogłyby  w  żadnym  wypadku  wystąpić 
okoliczności  konfliktu  (sporu),  które  Zamawiający  opisał  w  uzasadnieniu  przyczyn 
wykluczenia, (5) Odwołujący skutecznie wykazał, że podjął skuteczne czynności mające na 
celu  wyeliminowanie  zakłócenia konkurencji  przy  jego  dawnym  udziale  przy  przygotowaniu 
opisu  przedmiotu  zamówienia  oraz  opracowywania  dokumentacji  projektowej  oraz  (6) 
Zamawiający  w  żadnym  stopniu  =nie  wykazał,  że  podjął  czynności  merytorycznej  oceny 

sytuacji  udziału  Odwołującego  przy  przygotowaniu  opisu  przedmiotu  zamówienia  oraz 
opracowywania  dokumentacji  projektowej,  które  doprowadziłyby  go  do  niewątpliwego 
wniosku, że (A.) w niniejszej sprawie faktycznie zaistniało zakłócenie konkurencji, a także, że 
(B.) nie jest możliwe wyeliminowanie tego zakłócenia w innych sposób, aniżeli wykluczenie 
Odwołującego. 

W  zakresi

e  postępowania  dowodowego  wnosił  o  przeprowadzenie  dowodu  z  pełnej 

dokumentacji  przetargu, 

a  w  szczególności  dotyczącej  wymiany  korespondencji 

między  Odwołującym  się  a  Zamawiających  -  w  ramach  podjętych  procedur 

prowadzonych  w  trybie  art.  24  ust.  10  d.p.z.p.  oraz  art.  90  ust.  1a  d.p.z.p.  -  na 

okoliczności  treści  tych  dokumentów  oraz  okoliczności  opisane  w  uzasadnieniu 
niniejszego odwołania. 

Wnosił  o  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów 
postępowania odwoławczego, a w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. 

Odwołujący  nie  zaakceptował  czynnościami  wykluczenia  Odwołującego  oraz 

odrzucenia  oferty  Odwołującego,  a  przy  tym  zakwestionował  w  całości  prawidłowość 
uzasadnienia tego rodzaju czynności Zamawiającego. 

Za  niezasadny 

uznał zarzut ze strony Zamawiającego o świadomym zatajeniu przez 

Odwołującego  jakiegokolwiek  faktu,  a  przez  co  Zamawiający  miałby  być  wprowadzony  w 
błąd. 

Po  pierwsze  nie  jest  możliwym  zatajenie  przed  Zamawiającym  okoliczności 

dotyczących sporządzania dokumentacji (wykorzystywanej na potrzeby przetargu) albowiem 
to  ten  sam  Zamawiający  pozostawał  stroną  przy  czynności  zlecenia  taki  czynności  w 
przeszłości. Nie jest wiec możliwym zatajenie lub ukrycie informacji o danych czynnościach, 
znanych Zamawiającemu, a który te czynności niegdyś zlecał. 

Konsekwentnie  za  tym 

stwierdził,  że  brak  było  jakichkolwiek  podstaw  do 

zakwalifikowania  czynności  Odwołującego  przez  pryzmat  art.  24  ust.  1  pkt  16  d.p.z.p., 

bowiem  we  wskazywanym  przepisie  mowa  jest  o  zachowaniu  wykonawcy,  k

tóry  w  wyniku 

zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy 
przedstawieniu  informacji  że  nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  w 
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, 

l

ub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów.  

W  związku  z  tym  przekonywał,  że  musi  to  więc  być  działanie  celowe,  umyślne, 

nastawione na wprow

adzenie w błąd Zamawiającego co do danych okoliczności.  

Zdaniem Odwołującego - nie było możliwym wprowadzenie w błąd Zamawiającego co 

do  okoliczności  przygotowywania  opisu  przedmiotu  zamówienia  oraz  opracowania 
dokumentacji projektowej, jeżeli była to wiedza powszechna (z uwagi na publiczny dostęp do 

tych informacji oraz 

dostęp do materiałów przetargu (dawnego dotyczącego przetargu, jak i 

obecnego) przez wszystkich zainteresowanych). 

Zwrócił uwagę, że wskazywany za podstawę wykluczenia art. 24 ust. 1 pkt 19 d.p.z.p. 

reguluje

,  że  każdy  udział  wykonawcy  lub  jego  pracownika,  osoby  wykonującej  pracę  na 

podstawie  umowy  zlecenia,  o  dzieło,  agencyjnej  lub  innej  umowy  o  świadczenie  usług,  w 
przygotowaniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  może  powodować 
zakłócenie uczciwej konkurencji. Jednakże zgodnie z art. 24 ust. 10 d.p.z.p., w przypadku o 
którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 d.p.z.p., Zamawiający ma obowiązek zapewnić danemu 
wykonawcy  możliwość  udowodnienia,  że  jego  udział  w  przygotowaniu  postępowania  o 
udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.  

Przyznał, że tak też stało się w niniejszej sprawie, a Odwołujący przekazał stosowne 

wyjaśnienia. 

Z

arzucił,  że  Zamawiający  w  stanie  faktycznym  niniejszego  postępowania  nie 

prowadził  rozważań  dotyczących  tego  czy  w  ogóle  doszło  do  zakłócenia  konkurencji,  a 
wskazaną  podstawę  prawną  zastosował  niejako  wprost.  Oczywiście  poprzedził  ją 
„formalnym” zapytaniem Odwołującego, ale kolejno (1) nie rozważył przed wystosowaniem, 
czy  konflikt  faktycznie  istnieje,  a  także  czy  możliwe  jest  wyeliminowanie  danego  konfliktu 
konkurencji w inny sposób, (2) pominął merytoryczne wyjaśnienia Odwołującego złożone w 
trybie art. 24 ust. 10 d.p.z.p., (3) wyprowadził nieuprawnione wnioski opisane w uzasadnieniu 
powodów  wykluczenia,  zgodnie  z  którymi  w  niniejszym  postępowaniu  dochodzi  do  sytuacji 
zaburzających konkurencję. 

W

ywodził,  że  w  rzeczywistości  jednak  nie  było  podstaw  do  wykluczenia 

Odwołującego  przy  uwzględnieniu  wyjaśnień  Odwołującego  złożonych  w  trybie  art.  24  ust. 
10  d.p.z.p.  oraz  wobec  koniecznej  własnej  kontroli  merytorycznej  Zamawiającego  co  do 
okoliczności  wykonania  umowy  (w  sprawie  przygotowania  opisu  przedmiotu  zamówienia 
oraz  dokumentacji  projektowej), które  to  wyjaśnienia oraz  analiza  wprost  wykazują na  brak 
ewentualnych konfliktów, o których mowa w uzasadnieniu powodów wykluczenia.  

Według Odwołującego - brak jest również zachwiania równowagi między podmiotami 

konkurencyjnym,  brak  jest  uprzywilejowania  Odwołującego  oraz  brak  jest  zakłócenia 

konkurencji. 

Ponadto, 

Odwołujący stwierdził, że składając własne wyjaśnienia w trybie art. 24 ust. 

10 d.p.z.p., w dostateczny sposób wyjaśnił w jaki sposób rozstrzygane miałyby być konflikty 
(opisane następnie przez Zamawiającego w uzasadnieniu powodów wykluczenia). 

Według  Odwołującego  -  Zamawiający  w  niniejszej  sprawie  miał  obowiązek 

przeprowadzić  odpowiednią  kontrolę  (stopniową),  zanim  podejmowałby  decyzję  o 

wykluczeniu wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 d.p.z.p: 

Przeanalizować, czy w postępowaniu niniejszym w ogóle doszło do zakłócenia 

konk

urencji  przez  udział  wykonawcy  uczestniczącego  w  przygotowaniu  postępowania. 

Wszak  wyłączne  ujawnienie  sytuacji  dotyczące  przygotowywania  opisu  przedmiotu 
zamówienia  oraz  opracowania  dokumentacji  nie  może  automatycznie  przesądzać  o 
faktycznym  zakłóceniu  konkurencji.  Zamawiający  miał  w  tym  wypadku  o  tyle  ułatwione 
zadanie,  że  mógł  skorzystać  z  informacji  własnych,  pochodzących  z  dawnej  wykonania 
umowy  o  wykonanie  tych  czynności.  W  niniejszej  sprawie  Zamawiający  nie  wykonał  tego 
kroku  i  dokonał  automatycznego,  nieuprawnionego  założenia,  że  doszło  do  zakłócenia 

konkurencji. 

Jeśli odpowiedź na pytanie z pkt 1 byłaby twierdząca - Zamawiający powinien 

dalej ocenić, czy on sam ma możliwość wyeliminowania zakłócenia konkurencji za pomocą 
innych środków. niż wykluczenie danego wykonawcy. Zarzucił, że Zamawiający nie wykonał 
tego  kroku  i  dokonał  automatycznego,  nieuprawnionego  założenia,  że  to  nie  możliwe.  Nie 
dokonał też przy tym możliwości działań własnych. 

W  razie  braku  możliwości  wyeliminowania  zakłócenia  konkurencji  w  inny 

sposób niż wykluczenie wykonawcy – Zamawiający - miał obowiązek umożliwić wykonawcy 
udowodnienie,  że  jego  udział  nie  prowadzi  do  zakłócenia konkurencji,  czyli  dokonanie  tzw. 

samooczyszczenia. 

Zamawiający  wykonał  ten  krok,  ale  dalej  nie  dokonał  merytorycznej 

analizy odpowiedzi, która prowadziła do faktycznego i skutecznego samooczyszczenia. 

Wskazał,  że  krytyczne  i  kategoryczne  wnioski  w  zakresie  postawy  Zamawiającego 

odnajdują  swoje  źródło  w  treści  uzasadnienia  wykluczenia,  które  wskazuje  na  brak 
merytorycznej oceny wyjaśnień Odwołującego złożonych w trybie art. 24 ust. 10 d.p.z.p. 

Z

daniem Odwołującego - Zamawiający dokonał niezrozumiałego „pomieszania” pojęć, 

wywodząc  o  roli  Odwołującego,  która  nie  następuje  w  żadnym  układzie  zdarzeń.  Tak  też 

prz

ykład  ewentualnego  sporu  -  opisany  w  uzasadnieniu  wykluczenia  -  nawet  jeżeli 

zaistniałby między przygotowującym opracowanie projektowe a wykonawcą (na przykładzie 
wykonawcy  jako  Schwander  Polska)  nie  prowadziłby  do  sytuacji  występowania 
Odwołującego  w  podwójnej  roli.  Odwołujący  nigdy  nie  występowałby  w  roli  projektanta, 
ponieważ  projekt  (jego  wykonanie)  powierzono  podmiotom  zewnętrznym,  wyłącznie 
odpowiedzialnym  za to zadanie (zarówno  na  etapie wykonania, kompetencji,  jak  i  dalej roli 
dla udziału w przyszłych sporach w toku wykonania inwestycji). Podmioty te również pełniły 
będą ewentualny nadzór autorski w trakcie realizacji inwestycji oraz rozstrzygały ww. spory, 
nie Odwołujący. 

Zaznaczył  również,  że  odpowiednio  długi  termin  składania  ofert  jest  jedynym  ze 

środków zmierzających do zapobieżenia zakłóceniu konkurencji, spowodowanego udziałem 
wykonawcy  w  przygotowaniu  postępowania,  a  na  co  wskazuje  chociażby  art.  31d  d.p.z.p., 
czy  też  art.  41  Dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE  z  dnia  26  lutego 
2014 roku. Zapewnienie stosownego terminu składania ofert w połączeniu z udostępnieniem 
istotnych  informacji  uzyskanych  i  przekazanych  podczas  przygotowania  postępowania, 
konsekwentnie  wskazywane  jest  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  jako 

okoli

czność  przyczyniająca  się  do  eliminacji  zakłócenia  konkurencji  w  postępowaniu.  W 

przypadku  niniejszego  przetargu,  został  on  ogłoszony  19  listopada  2020  roku,  a  termin 
składania pierwotnie określono jako  7 grudnia 2020 roku.  Następnie przedłużono  go do  19 

stycznia  2021  roku.  Czas  na  ewentualne  pytania 

a  dalej  na  przygotowanie  oferty  wynosił 

więc  2  miesiące  (61  dni).  Przegląd  pytań,  zadawanych  w  toku  realizacji  niniejszego 
przetargu,  wskazuje,  że  każdy  z  przystępujących  miał  możliwość  uzyskania  odpowiedzi. 

Je

dnocześnie sam czas trwania przetargu powodował, że można było uzyskać informacje w 

czasie  i  na  zasadach  umożliwiających  działania  konkurencyjne  każdego  innego 
przystępującego wobec Odwołującego. 

Prz

y  tym  zauważył,  że  brak  jest  -  jakichkolwiek  -  okoliczności,  zdarzeń,  faktów, 

czynności lub innych, które miałyby stawiać Odwołującego w pozycji uprzywilejowanej.  

Opis  zamówienia,  a  dalej  opracowanie  dokumentacji  projektowej,  odbywało  się 

bowiem  w  oparciu  o  wytyczne  Zamawiającego  w  tamtym  zamówieniu.  Brak  było  więc 
możliwości ingerencji lub manipulacji co do samej treści opisu zamówienia. Ostatecznie, co 

do dokumentacji projektowej, 

wskazał, że przygotowywana jest ona nie według zaleceń lub 

poleceń,  a  wyłącznie  w  ramach  przepisów  prawa  powszechnie  obowiązującego.  Normy 
prawa  pozostają  obiektywne,  a  stosowane  przez  projektanta  w  swej  treści  pozostają  poza 
wolą Odwołującego.  

W zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny podniósł, że art. 89 ust. 1 pkt 4 

ustawy  d.p.z.p.  wskazuje,  że  Zamawiający  odrzuca  ofertę  wtedy,  gdy  zawiera  ono  rażąco 
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Za ofertę z rażąco niską ceną 
należy uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych 
podobnych  zamówień  tj.  cenę  wskazującą  na  fakt  wykonania  zamówienia  poniżej  kosztów 
wytworzenia  przedmiotu  zamówienia.  Aby  Zamawiający  mógł  uznać,  że  oferta  podlega 
odrzuceniu  na  podstawie  art  89  ust  1  pkt  4  d.p.z.p.,  musi  wykazać  -  a  przynajmniej 
uprawdopodobnić - że jest ona nierealna, nieadekwatna do przedmiotu zamówienia.  

Przy  uwzględnieniu  powyższego  stwierdził,  że  nie  można  tracić  z  pola  uwagi,  że 

okoliczność  (ewentualnie  ujawnionej  ceny  rażąco  niskiej)  uzasadnia  wszczęcie  procedury 
przewidzianej  przez  art.  90  ust.  1  d.p.z.p.,  która  w  postępowaniu  została  przez 
Zamawiającego  wdrożona.  A  contrario,  brak  ceny  rażąco  niskiej  wyklucza  procedurę 

przewidzian

ą przez art. 90 ust. 1 d.p.z.p. 

Przyznał, że Zamawiający wezwał Odwołującego pismem z dnia 25 stycznia 2021 r. 

do przedstawienia odpowiednich wyjaśnień, wskazując przy tym wyraźnie podstawę swoich 
czynności,  jako  działanie  w  trybie  art.  90  ust.  1a  d.p.z.p.,  przy  powołaniu  się,  że  cena 
zaoferowana przez Odwołującego miałaby być o 30% niższa od średniej arytmetycznej cen 
wszystkich złożonych ofert. 

W  związku  z  tym  wskazał,  że  Zamawiający  nigdy  nie  był  uprawniony  do  podjęcia 

czynności  postępowania  wyjaśniającego  w  trybie  art.  90  ust  1a  d.p.z.p.,  albowiem  cena 
Odwołującego  nie  była  niższa  o  30%  niższa  od  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich 
złożonych ofert (oczywiście przy uwzględnieniu ofert dla tych obliczeń zgodnie z art. 90 ust. 

1a pkt 1) d.p.z.p.). 

W swoim odwołaniu przedstawił w tym zakresie stosowne wyliczenie. 

Wobec  powyższego  podkreślił,  że  podjęte  przez  Zamawiającego  czynności 

wyja

śniające w trybie art. 90 ust. 1a d.p.z.p. nigdy nie odnajdywały uzasadnienia. 

W  odwołaniu  zwrócił  uwagę,  że  z  perspektywy  przystępującego  do  przetargu,  który 

zamierza  rzetelnie  wywiązać  się  z  odpowiedzi  na  ewentualne  wezwania  Zamawiającego, 
koniecznym  jest  precyzyjne  powoływanie  przez  Zamawiającego  powodów  danej  procedury 
wyjaśniającej.  

Dalej,  argumentował,  że  w  żadnym  wypadku  nie  można  wymagać  od 

przystępującego, aby antycypował potrzebę lub wybierał sposób (1) wyjaśnień generalnych - 

opisanych przez art. 90 ust. 1 d.p.z.p., jeżeli brak jest wskazania okoliczności subiektywnego 
przekonania  Zamawiającego  co  do  zaistnienia  ceny  rażąco  niskiej  -  czy  też  (2)  wyjaśnień 
odnoszących się do zaistnienia ceny rażąco niskiej zgodnie z definicją wynikająca z metody 
obliczeń według art. 90 ust. 1a d.p.z.p. 

Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że w żadnym wypadku cena przez 

niego oferowana nie może być uznana za rażąco niską. Tym samym podniósł, że jakkolwiek 
wszczynane  postępowanie  wyjaśniające  (także  w  trybie  art..  art.  90  ust.  1  d.p.z.p.)  nie 
powinno  mieć  miejsca.  Wszak  punktem  wyjścia  dla  tego  rodzaju  kontroli,  a  przy  tym 
szczegółowych  wyjaśnień  jest  przede  wszystkim  pojawienie  się  w  toku  przetargu  oferty  z 
ceną, która jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających 
się  na  dany  przedmiot  zamówienia,  zakładająca  wykonanie  zamówienia  poniżej  jego 

rzeczywistych k

osztów i w takim sensie nie będąca ceną rynkową.  

Zwrócił  uwagę,  że  cena  zaoferowana  przez  Odwołującego  była  o  936  655,12  zł 

wyższa od budżetu Zamawiającego, a o 1 051 650,00 zł niższa od oferty finalnie wybranej. 
Zatem także obecnie, a posteriori należy wskazać, że Odwołujący oszacował swoje działania 
w cenie dalece bardziej prawdopodobnej niż przewidział to Zamawiający. 

Zdaniem Odwołującego - przedstawił  wyjaśnienia, które w przypadku wątpliwości po 

stronie Zamawiającego - mogłyby być podstawą do dalszych zapytań.  

Dodatkowo, wskazał, że Zamawiający w uzasadnieniu podstaw do odrzucenia oferty 

Odwołującego  w  żadnym  wypadku  nie  wskazuje  jakie  to  okoliczności  powodują  o  jego 
jednoznacznym przekonaniu, że cena jest rażono niska. Zamawiający nie wskazał żadnych 
niebudzących  wątpliwości  ustaleń  własnych,  które  potwierdzają  okoliczność  ceny  rażąco 

niskiej.  Z

arzucił,  że  Zamawiający  powołał  się  tylko  i  wyłącznie  na  rzekome  ziszczenie  się 

przesłanki  ceny  o  30%  niższej  od  średniej  arytmetycznej,  a  co  jak  wskazano  powyżej,  nie 
miało miejsca w niniejszym przetargu i stanowiło o błędzie Zamawiającego. 

Niezależnie  od  powyższego,  przy  przyjęciu  daleko  idącej  ostrożności  postępowania, 

mimo  błędu  Zamawiającego  co  do  obliczenia  rzekomego  ziszczenia  przesłanki  30%, 
Odwołujący pozostał w przekonaniu, że sprostał wezwaniu z dnia 25 stycznia 2021 roku do 
przedstawienia odpowiednich wyjaśnień,  które rozwiewają wątpliwości  tam  wyrażone przez 
Zamawiającego.  Podniósł,  że  nie  można  wymagać  od  Odwołującego,  aby  przedstawiał 

d

okumenty  „na  wszelki  wypadek",  a  szczególnie,  gdy  Zamawiający  nie  zwraca  się  z  taką 

prośbą, a jednocześnie wezwanie zostało wysłane wbrew treści procedury określonej w art. 

90 ust 1 d.p.z.p. 

Według Odwołującego - jak wynika z treści dokumentacji zgromadzonej w przetargu, 

na  moment  dokonywania  czynności  odrzucenia  oferty,  nie  było  podstaw  do  przyjęcia,  że 
Odwołujący nie złożył wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 d.p.z.p., ani że wyjaśnienia te są na 
tyle  lakoniczne  i  gołosłowne,  aby  przyjąć,  że  nie  zostały  złożone.  Ponadto,  informacje 
podane  w  wyjaśnieniach  nie  potwierdzają  w  sposób  jednoznaczny,  że  oferta  wykonawcy 
zawiera cenę rażąco niską. 

Podkreślił, że ważnym jest, niezależnie od obowiązku dowodowego opisanego przez 

art. 90 ust. 2 d.p.z.p., że to na Zamawiającym ciąży obowiązek dokonania rzetelnej oceny w 
oparciu o wyjaśnienia przedstawione przez danego oferenta.  

W  świetle  podniesionych  w  niniejszym  odwołaniu  zarzutów  naruszenia  przez 

Zamawiającego  wymienionych przepisów  ustawy  d.p.z.p.  oraz  powołanych okoliczności  nie 
ulega wątpliwości dla Odwołującego, iż dokonane naruszenia miały istotny  wpływ na  wynik 
postępowania o udzielenie zamówienia.  

W dniu 19 marca 2021 r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego 

po stronie Za

mawiającego wykonawca IBG Instalbud sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Na  podstawie  zebranego  w  sprawie  materiału  dowodowego,  a  w  szczególności 

w 

oparciu  o treść akt  sprawy  odwoławczej,  w  tym  treść SIWZ,  oferty  Odwołującego,  pisma 

Zamawiającego z dnia 25 stycznia 2021 r. wzywającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, 
odpowiedzi Odwołującego z dnia 26 stycznia 2021 r. wyjaśniającej rażąco niską cenę, pisma 
Zamawiającego  z  dnia  8  lutego  2021  r.  wzywającego  do  wyjaśnienia  okoliczności 
dotyczących  ewentualnego  wykluczenia  wykonawcy,  odpowiedzi  Odwołującego  z  dnia  8 
lutego 2021 r., pisma procesowego Przystępującego z dnia 28 kwietnia 2021 r., jak również 
na podstawie złożonych wyjaśnień i dowodów Izba postanowiła odwołanie oddalić. 

Odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  wpis  został  przez  Odwołującego 

uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego 

odrzucenia.  

Po  przeprowadzeniu  postępowania  odwoławczego  Izba  nie  doszukała  się  w 

działaniach  Zamawiającego  naruszenia  przepisów  art.24  ust.1  pkt  19,  art.89  ust.1  pkt  4, 

art.90  ust.3  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo zamówień  publicznych (t.j.  Dz.  U.  z 

2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej starą lub dawną ustawą Pzp. Natomiast potwierdził 

się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.24 ust.1 pkt 16 dawnej ustawy Pzp, 
które  to  naruszenie  nie  miało  żadnego  wpływu  na  wynik  niniejszego  postępowania  o 
udzielenie zamówienia publicznego. 

Rozpoznając  meritum  przedmiotowej  sprawy  należy  wskazać,  że  podstawowym, 

istotnym  zagadnieniem  wymagającym  rozstrzygnięcia  była  kwestia  oceny  czy  oferta 
Odwołującego  powinna  zostać  odrzucona  przez  Zamawiającego  z  powodu  zaoferowania 

przez tego wykon

awcę oferty z rażąco niską ceną, a także czy Odwołujący powinien zostać 

wykluczony  z  powodu  podania  nieprawdziwych  informacji  bądź  ich  zatajenia  oraz  czy 
spowodowane udziałem tego wykonawcy w przygotowaniu przetargu zakłócenie konkurencji 
może zostać wyeliminowane.  

Zebrany  w  sprawie  materiał  dowodowy  doprowadził  Izbę  do  przekonania,  że 

potwierdził się zarzut istnienia rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez Odwołującego. 

Izba  ustaliła,  że  w  dniu  19  stycznia  2021  roku  Zamawiający  przedstawił  zbiorcze 

zestawienie  ofert,  gdzie 

Zamawiający  dla  Zadania  1  przeznaczył  finansowanie  zamówienia 

do kwoty 6 959 944,88 zł brutto.  

Izba  stwierdziła,  że  sytuacja  cenowa  ofert  dla  zadania  1  przedstawiała  się 

następująco: 

• 

Schwander  Polska  Sp.  z  o.o.  Spółka  Komandytowa  -  cena  7  896  600,00  zł 

brutto; 

• 

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 

Lider: Przedsiębiorstwo Budownictwa i Instalacji ABT Sp. z o.o. 

Partner:  Grupa  Szymbud 

Sp.  z  o.o.  Spółka  Komandytowa  -  cena  11143  800,00  zł 

brutto; 

• 

IBG lnstalbud Sp. z o.o. - ce

na 8 948 250,00 zł brutto; 

• 

Usługi Instalacyjno-Budowlane „Kompens” - cena 14 145 000,00 zł brutto. 

Należy wskazać, że zgodnie z art. 90 ust.1 cyt. wyżej ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana 

cena  lub  koszt,  lub  ich  istotne  części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do 
przedmiotu  zamówienia  i  budzą  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania 
przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub 
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym 
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 

oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy, 

oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia 
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki 
godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o 
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265); 

pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.  

wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, 

obowi

ązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 

wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 

powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 

1a.W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 

1)   warto

ści  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług, 

ustalonej  przed  wszczęciem  postępowania  zgodnie  z  art.  35  ust.  1  i  2  lub  średniej 
arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert,  zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie 
wyjaśnień,  o  których  mowa  w  ust.  1,  chyba  że  rozbieżność  wynika  z  okoliczności 
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 

wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług, 

zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, 
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie 
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 

Izba ustaliła, że Zamawiający na zasadzie wskazanej w powołanych wyżej przepisach 

takie postępowanie wyjaśniające rażąco  niską  cenę przeprowadził,  a Odwołujący  wezwany 
do takich wyjaśnień zastosował się do niego przedkładając wyjaśnienia. 

Izba stwierdziła, że Odwołujący nie zaskarżył odwołaniem treści wezwania oraz jego 

zasadności w terminie ustawowym co oznacza, że jest związany pytaniami Zamawiającego 
odnoszącymi się do rażąco niskiej ceny i był zobowiązany do złożenia dowodów i udzielenia 
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny według instrukcji Zamawiającego. 

Przechodząc  do  rozpoznania  zgłoszonego  zarzutu  odwołania  odnoszącego  się  do 

rażąco  niskiej  ceny,  wymaga  wskazania,  że  ciężar  dowodowy  wynikający  z  art.90  ust.2  i 
art.190  ust.1a  starej  ustawy  Pzp  nakładający  na  Odwołującego  obowiązek  udowodnienia 
braku  rażąco  niskiej  ceny  aktualizuje  się  w  sytuacji,  gdy  powstanie  domniemanie  istnienia 
rażąco  niskiej  ceny,  które  tworzy  się  dopiero  po  wszczęciu  postępowania  wyjaśniającego 
rażąco niską cenę w trybie przepisu art. 90 ust.1 ustawy Pzp. 

W rozpoznawanej sprawie takie wątpliwości Zamawiający zasygnalizował w piśmie z 

dnia 25 styczni

a 2020 r. wzywającym Odwołującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. 

Izba  ustaliła,  że  z  treści  wezwania  wynika  w  sposób  jednoznaczny,  że  Odwołujący 

miał przedłożyć dowody w zakresie: 

kalkulacji  składowych  ceny  w  zakresie  robocizny  przyjętej  do  realizacji  robót  na 

podstawie,  której  w  sposób  jednoznaczny  będzie  możliwe  ustalenie  czy  dla  osób 
zaangażowanych w realizację zamówienia zastosowano minimalne wynagrodzenie, 

kalkulacji składowych ceny w zakresie wyceny sprzętu podczas realizacji robót, 

wykaz  materiałów  przyjętych  do  wyceny  robót  wraz  z  ich  wyceną  i  wskazaniem 

miejsca nabycie, jeżeli cena materiałów odbiega od cen rynkowych, 

wskazanie  pozostałych  kosztów  przyjętych  do  wyceny  robót,  w  tym  wszystkie 

czynniki cenotwórcze mające wpływ na zaoferowaną cenę. 

W  następstwie  tego  wezwania  Odwołujący  w  piśmie  z  dnia  26  stycznia  2021  r. 

wyjaśnił  brak  rażąco  niskiej  ceny  i  nie  załączył  żadnych  dowodów,  które  miały  na  celu 
obalenie zarzutu rażąco niskiej ceny. 

Po  przeanalizowaniu 

powyższych  wyjaśnień  przedstawionych  przez  Odwołującego 

Izba  doszła  do  przekonania,  że  nie  były  one  wystarczające  do  udowodnienia  braku 
wystąpienia w ofercie Odwołującego rażąco niskiej ceny. 

Reasumując,  wyjaśnienia  Odwołującego  nie  zawierają  jakiejkolwiek  kalkulacji 

składowych ceny  w  zakresie robocizny  i  wyceny  sprzętu,  wykazu materiałów  przyjętych do 
wyceny pozwalających na ocenę kosztów objętych wątpliwościami Zamawiającego. 

Ostatecznie,  wymaga  podkreślenia,  że  wyjaśnienia  Odwołującego  nie  zawierają 

wskazania 

pełnych kosztów osobowych, kosztów materiałów, kosztów pośrednich, marży, a 

także  zysku  na  kontrakcie,  które  to  elementy  mają  podstawowe  znaczenie  dla  oceny 
możliwości wykonania zamówienia w sposób należyty. 

Podanie  jedynie  stawki  za  roboczogodzin

ę,  ze  wskazaniem  kosztów  pośrednich  do 

robocizny  i  uzyskanego  z  tego  tytułu  zysku,  a  także  informacja  o  wycenie  sprzętu  na 
podstawie  cen  rynkowych  województwa  świętokrzyskiego  bez  podania  źródła  tych  cen  nie 
stanowi wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. 

Za  równie  lakoniczne  Izba  uznała  wyjaśnienie,  że  ceny  materiałów  zostały  przyjęte 

zgodnie ze średnimi cenami oferowanymi przez dostawców w regionie realizacji inwestycji ze 
wskazaniem stałego dostawcy, podczas gdy Zamawiający żądał podania wykazu materiałów 

przy

jętych do wyceny i miejsca ich nabycia. 

W takim przypadku Zamawiający był  zobowiązany do zastosowania przepisu art. 90 

ust.3  ustawy  Pzp,  który  stanowi,  że  zamawiający  odrzuca  ofertę  wykonawcy,  który  nie 
udzielił  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi  dowodami 
potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu 
zamówienia. 

W związku z tym – według zapatrywania Izby - Zamawiający nie mógł dokonać oceny 

zaoferowanej  ceny  i  zawartych  w  niej  kosztów  w  sposób  wszechstronny,  z  należytą 
starannością,  zgodnie  z  treścią  przepisu  art.  90  ust.3  ustawy  Pzp,  co  skutkuje  również 
koniecznością  przyjęcia,  że  w  takich  warunkach  Odwołujący  nie  skorzystał  z  możliwości 
przeprowadzenia  skutecznie  postępowania  dowodowego  w  trybie  przepisu  art.90  ust.2 
ustawy Pzp z przyczyn leżących po jego stronie. 

W  ocenie  Izby 

–  Zamawiający  nie  miał  pełnego  obrazu  dotyczącego  zaoferowanej 

przez Odwołującego ceny, a wobec tego dokonana przez niego ocena wyjaśnień bez innych 
niezbędnych w tej sprawie dowodów złożonych przez Odwołującego, potwierdziła, że oferta 
ta  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszty  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  bowiem 
Odwołujący skutecznie nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny. 

Jednocześnie,  Izba  uznała,  że  wobec  złożenia  przez  Odwołującego  ogólnych, 

lakoniczny

ch  wyjaśnień  odnoszących  się  do  zaoferowanej  ceny,  zamiast  takich,  które  by 

nawiązywały  do  precyzyjnego  wezwania  Zamawiającego,  nie  mógł  on  skorzystać  z 
dobrodziejstwa  ponownego  wezwania,  które  jedynie  uszczegóławiałyby  określony  element 
wyjaśnień. 

Z  tych  powodów,  Izba  reprezentuje  pogląd,  że  nie  jest  dopuszczalne  ponowne 

wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a byłoby możliwe jedynie w przypadku 
złożenia  przez  wykonawcę  wyjaśnień  konkretnych,  a  nie  bardzo  ogólnych,  czy  braku 
złożenia  jakichkolwiek  dowodów,  uniemożliwiających  Zamawiającemu  jakąkolwiek  ocenę 
oferty wykonawcy pod względem realności ceny. 

Powyższy  pogląd  prawny  Izby  został  oparty  o  jednolitą  linię  orzecznictwa  Krajowej 

Iz

by  Odwoławczej  (vide:  wyroki  KIO  1894/19,  KIO  1362/19,  KIO  1295/19)  wykluczającej 

możliwość  uznania  za  dowiedziony  przez  wykonawcę  brak  rażąco  niskiej  ceny  w  sytuacji 
przedłożenia przez niego ogólnych, niewyczerpujących i lakonicznych wyjaśnień. 

Dodatkowo 

wymaga  wskazania,  że  w  swoim  wyroku  z  dnia  25  czerwca  2019  r. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1036/19  wyraziła  pogląd,  że 
skierowanie  powtórnego  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  możliwe  jest  tylko  w  szczególnie 

uzasadnionych  przypadkach  i 

może  dotyczyć  wykonawcy,  który  rzetelnie  złożył  pierwsze 

wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego 
nowe wątpliwości.  

Podobne stanowisko wyraził Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy 

Odwoławczy i Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 27 stycznia 2021 r. w sprawie o sygn. 

akt  XXIII  Ga1941/20,  gdzie 

„…Zdaniem  Sądu  Okręgowego  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

prawidłowo przyjęła, że wezwanie wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a pkt. 1 pzp do 
złożenia wyjaśnień w kwestii rażąco niskiej ceny co do reguły jest wezwaniem jednokrotnym. 
Ponowne  wezwanie  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny 
jest zaś dopuszczalne w sytuacji, w której wykonawca złożył już wyjaśnienia odpowiadające 

w

ymaganiom  określonym  w  art.  90  ust.  1  pzp,  jednak  w  dalszym  ciągu  pozostają  jeszcze 

jakieś kwestie wymagające bardziej szczegółowego wyjaśnienia.”. 

Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że Zamawiający miał podstawę prawną do 

odrzucenia  oferty  Odwołującego  na  zasadzie  art.89  ust.1  pkt  4  ustawy  Pzp,  bowiem 

wykonawca  ten  s

kładając  swoje  wyjaśnienia  bez  jakiejkolwiek  kalkulacji  oraz  dowodów  nie 

wykaza

ł, że oferta ta nie  zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu 

zamówienia. 

Z tych wszyst

kich powodów, Izba uznała, że Zamawiający miał dostateczne podstawy 

prawne do odrzucenia oferty Odwołującego na zasadzie art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp. 

W  dalszej  kolejności  Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  pismem  z  dnia  8  lutego  2021  r. 

wezwał Odwołującego w trybie przepisu art.24 ust.10 dawnej ustawy Pzp w związku z tym, 
że  brał  udział  w  przygotowaniu  postępowania  o  uzp,  przygotowując  opis  przedmiotu 
zamówienia  poprzez  opracowanie  dokumentacji  projektowej,  do  złożenia  stosownych 
wyjaśnień i udowodnienia, że jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji. 

W  odpowiedzi  z  tego  samego  dnia  Odwołujący  wyjaśnił,  że  autorzy  dokumentacji 

projektowej  działali  na  jego  zlecenie  na  etapie  przygotowywania  dokumentacji  projektowej, 
natomiast  nie  brali  oni  udziału  w  przygotowaniu  oferty  na  realizację  zadania,  a  cała 
dokumentacja projektowa została załączona do SIWZ. 

Jednocześnie  Odwołujący  oświadczył  w  tych  wyjaśnieniach,  że  nie  posiada  i  nie 

posiadał  żadnej  dodatkowej  dokumentacji/wiedzy,  która  stawiałaby  go  w  uprzywilejowanej 
pozycji wobec pozostałych wykonawców.  

Rozpoznając  ten  zarzut  odwołania  należy  wskazać,  że  stosownie  do  art.24  ust.10 

dawnej  ustawy  Pzp  w 

przypadkach,  o  których  mowa  w  ust.  1  pkt  19,  przed  wykluczeniem 

wykonawcy,  zamawiający  zapewnia  temu  wykonawcy  możliwość  udowodnienia,  że  jego 
udział  w  przygotowaniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  nie  zakłóci  konkurencji. 
Zamawiający wskazuje w protokole sposób zapewnienia konkurencji. 

W ocenie Izby również powyższe wyjaśnienia Odwołującego były nie wystarczające z 

powodu braku dowodów, że udział  wykonawcy  w przygotowaniu tego przetargu nie zakłóci 

konkurencji. 

Wymaga zwrócenia uwagi, że w myśl przepisu art.24 ust.1 pkt. 19 dawnej ustawy Pzp 

z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wyklucza  się  wykonawcę,  który  brał  udział  w 
przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba 
wykonująca  pracę  na  podstawie  umowy  zlecenia,  o  dzieło,  agencyjnej  lub  innej  umowy  o 
świadczenie  usług,  brał  udział  w  przygotowaniu  takiego  postępowania,  chyba  że 
spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez 

wykluczenie wyk

onawcy z udziału w postępowaniu. 

Nie podlega kwestii, że powyższy przepis dotyczy zarówno Odwołującego, jak i osób 

działających na jego zlecenie, tak jak w przedmiotowej sprawie. 

Wobec  tego  Odwołujący  ponosi  odpowiedzialność  za  działania  i  zaniechania  tych 

osób.  Zgodnie  z  art.474  kodeksu  cywilnego  dłużnik  odpowiedzialny  jest  jak  za  własne 
działanie lub  zaniechanie za działania i  zaniechania osób,  z których pomocą  zobowiązanie 
wykonywa, jak również  osób, którym wykonanie zobowiązania powierza. Przepis powyższy 
stosuje  się  także  w  wypadku,  gdy  zobowiązanie  wykonywa  przedstawiciel  ustawowy 
dłużnika. 

Według zapatrywania Izby – Odwołujący w powyższych wyjaśnieniach nie przedstawił 

jakichkolwiek  środków  zaradczych  mających  na  celu  zniwelowanie  jego  uprzywilejowanej 
pozycji  wynikającej  z  jego  powiązań  z  autorem  dokumentacji  projektowej,  która  mogłaby 
podlegać  ewentualnej  modyfikacji  na  etapie  przygotowania  przetargu,  a  także  w  trakcie 
pełnienia  nadzoru  autorskiego  w  trakcie  realizacji  inwestycji,  co  oznaczało  zakłócenie 

konkurencji. 

Nie  j

est  w  szczególności  prawdziwe twierdzenie Odwołującego,  że „…podał  również 

środki  zaradcze  jakie  podjął  w  tym  przypadku  w  celu  ochrony  konkurencyjności,  a  w 
szczególności  w  zakresie  rozstrzygania  sporów  jak  i  nadzoru  autorskiego  projektantów  w 
piśmie z 08.02.2021.” 

Poglądu  Izby  w  tej  mierze  nie  zmieniły  dowody  Odwołującego  przedstawione  we 

wniosku dowodowym z dnia 29 kwietnia 2021 r., które jedynie potwierdzają, że Odwołujący 
zlecał  osobom  trzecim  wykonanie  dokumentacji  projektowej,  która  ma  zastosowanie  w 
niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jednak nie przesądzają one 
o tym czy taki stan rzeczy wpłynął na ograniczenie konkurencji w tym przetargu. 

Z  tych  powodów  Izba  uznała  za  zasadne  zastosowanie  przez  Zamawiającego 

przepisu art.24 ust.1 pkt. 19 dawnej ustawy Pzp. 

Ostatecznie, potwierdził się jedynie zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu 

art.24 ust.1 pkt 16 dawnej ustawy Pzp. 

Przepis  art.24  ust.1  pkt.  16  dawnej  ustawy  Pzp 

stanowi,  że  z  postępowania  o 

udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub 
rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że 
nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  lub  obiektywne  i 

niedyskryminacyjne 

kryteria,  zwane  dalej  „kryteriami  selekcji”,  lub  który  zataił  te  informacje 

lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. 

Zdaniem Izby 

– Zamawiający korzystając z dyspozycji tego przepisu jest zobowiązany 

do wykazania powołanych wyżej przesłanek tego przepisu prawa. 

W przekonaniu Izby 

– trudno jest mówić o wprowadzeniu Zamawiającego w błąd bądź 

zatajeniu  informacji,  w  warunkach 

gdy  był  on  depozytariuszem  określonej  wiedzy,  w  tym 

przypadku  dotyczącej  autorów  dokumentacji  projektowej  działających  na  zlecenie 
Odwołującego,  która  następnie  miała  był  wykorzystana  w  obecnie  prowadzonym 
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 

Powyższe  naruszenie  przez  Zamawiającego  cyt.  wyżej  przepisu  art.24  ust.1  pkt  16 

dawnej ustawy Pzp nie ma wsz

akże wpływu na rozstrzygnięcie w rozpoznawanej sprawie z 

uwagi na treść przepisu art. 554 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia 
odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało 

wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia, 
konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. 

Izba stanęła na stanowisku, że z powodu rażąco niskiej ceny Odwołujący nie mógł w 

żaden sposób zostać beneficjentem przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia 
publicznego, a zatem omawiane naruszenie przez Zamawiającego przepisu art.24 ust.1 pkt 

16  dawnej  ustawy  Pzp  nie 

miało  wpływu  i  nie  mogło  mieć  istotnego  wpływu  na  wynik 

postępowania o udzielenie zamówienia. 

Z  tego  powodu  Izba  nie 

mogła  uwzględnić  odwołania  i  była  zobowiązana  do  jego 

oddalenia. 

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - 

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 wraz z późn. zm.), zwanej dalej 
ustawą Pzp postanowiła oddalić odwołanie.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  574  i  art.576 

ustawy  Pzp,  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  przepisów 
rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.   w  sprawie 
szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). 

Przewodniczący:…………………………