KIO 847/21 WYROK dnia 12 kwietnia 2021 r.

Sygn. akt KIO 847/21 

WYROK

z dnia 12 kwietnia 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie:

Przewodnicząca:      Magdalena Grabarczyk

Protokolant:            

Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 marca 2021 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo 

Budowlane  HENBUD  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  w  Klecku 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Gminę 

Gniezno w Gnieźnie  

przy  udziale  wykonawcy  D.  S.  pro

wadzącej  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Zakład 

Ogólnobudowlany  GRINBUD  D.  S.  w  Gnieźnie  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Gniezno w Gnieźnie unieważnienie czynności wyboru 

najkorzystniejszej  oferty,  wykluczenie  z  udziału  w  postępowaniu  D.  S.  prowadzącej  działalność 

gospodarczą pod firmą Zakład Ogólnobudowlany GRINBUD D. S. w Gnieźnie na podstawie art. 24 

ust.  1  pkt  12  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo zamówień  publicznych (Dz.U.  z  2019  r. 

poz. 1843 ze zm.) oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert;  

2.  kosztami  postępowania  obciąża  w  częściach  równych  Gminę  Gniezno  w  Gnieźnie  i 

Przedsiębiorstwo Budowlane HENBUD Sp. z o.o. Sp. k. w Klecku:

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10.000  zł  00  gr  (słownie: 

dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Budowlane HENBUD Sp. z 

o.o. Sp. k. w Klecku 

tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od Gminy Gniezno w Gnieźnie na rzecz Przedsiębiorstwo Budowlane HENBUD Sp. z 

o.o.  Sp.  k.  w  Klecku 

kwotę  5.000 zł  00 gr (słownie:  pięć tysięcy  złotych zero  groszy)  stanowiącą 

udział  zamawiającego  w  uzasadnionych  kosztach  postępowania  odwoławczego  poniesionych  z 

tytułu wpisu od odwołania i  wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2019  ze  zm.)  w  związku  z  art.  92  ust.  2  ustawy  z  dnia  11 

września  2019  r.  -  Przepisy  wprowadzające  ustawę  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  2019 

poz.  2020)  na  niniejszy  wyrok 

–  w terminie 14  dni  od  dnia jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga 

za 

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodnicząca:      ………………………

Sygn. akt KIO 847/21

  Uzasadnienie

Zamawiający – Gmina Gniezno w Gnieźnie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego 

na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. 

poz. 1843 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia, którego 

przedmiotem jest budowa budynku szkolno-przedszkolnego w Jankowie Dolnym gmina Gniezno w 

formule  zaprojektuj  i  wybuduj. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowane  zostało  w  Biuletynie 

Zamówień Publicznych pod numerem 606156-N-2020 w dniu 4 listopada 2020 r. Wartość zamówienia 

jest mniejsza niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

W  związku  z  przesłaniem  przez  zamawiającego  informacji  o  wyniku  postępowania  

wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane HENBUD Sp. z o.o. Sp. k. w Klecku wniósł odwołanie 15 

marca 2021 r.  Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii 

odwołania. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

art.  7  ustawy  przez  zaniechanie  jego  zastosowania  przy  ocenie  ofert,  co  spowodowało 

nierówne traktowanie wykonawców i utrudnianie uczciwej konkurencji przez m. in:

a)  bezkrytyczne  przyjęcie  przez  zamawiającego  bez  zastrzeżeń  uzupełnień  i  wyjaśnień 

wykonawcy 

D. 

S. 

prowadzącej  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Zakład 

Ogólnobudowlany GRINBUD D. S. w Gnieźnie, dalej również jako „GRINBUD”, w zakresie 

dokumentów  przedkładanych  od  nowego  podmiotu  użyczającego  GRINBUD  referencji, 

podczas gdy z dokumentów tych nie wynika, że podmiot ten - firma SOL-FA Budownictwo 

sp. z o.o., dalej jako: „SOL-FA”, spełnia wymagania i nie podlegał wykluczeniu z przetargu 

na dzień złożenia przez GRINBUD oferty;

b)  zaniechanie  odrzucenia  oferty  GRINBUD  w  sytuacji,  gdy  podmiot  ten  nie  wykazał,  że 

posiada wymagane przez zamawiającego doświadczenie.

art. 91 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej 

w postępowaniu,

art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy przez zaniechanie wykluczenia z postępowania GRINBUD w 

sytuacji, gdy podmiot ten nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, bowiem 

dokumenty  od  podmiotu  trzeciego  udostępniającego  potencjał  GRINBUB  nie potwierdzały 

spełnienia  wymagań  na  dzień  złożenia  oferty,  a  także  zostały  podpisania  za  zgodność  z 

oryginałem przez nieuprawniony do tego podmiot;

4.  art.  26  ust.  3  ustawy  przez  ponowne  wezwanie  w  dniu  3  marca  2021  r.  GRINBUD  do 

uzup

ełnienia treści zobowiązania podmiotu trzeciego firmy SOL-FA ;

5.  art.  26  ust.  4  ustawy  przez  wezwanie  w  dniu  24  lutego  2021  r.  GRINBUD  do  wykazania 

umocowania dla osoby podpisującej dokumenty ze strony SOL-FA., naruszając tym samym 

zasadę  jednokrotnego  wezwania  wykonawcy  do  uzupełnienia  dokumentów  na  daną 

okoliczność.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

unieważnienie czynności wyboru oferty GRINBUD jako najkorzystniejszej;

dokonanie ponownej oceny dokumentów złożonych przez GRINBUD i uznanie, że 

podmiot ten nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu;

wykluczenie  GRINBUD  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust  1  pkt  12  ustawy 

oraz odrzucenia jego oferty;

powtórzenie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  i  dokonanie  wyboru  oferty 

odwołującego jako najkorzystniejszej.

D. S. 

prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład Ogólnobudowlany GRINBUD D. 

S. 

w Gnieźnie przystąpiła do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując 

termin  ustawowy  oraz  obowiązek  przekazania  kopii  przystąpienia  zamawiającemu  i 

odwołującemu.  Przystępująca  wniosła  o  oddalenie  odwołania,  natomiast  w  piśmie  z  24  marca 

2021  r.  wniosła  o  odrzucenie  odwołania,  jako  dotyczącego  czynności  wykonanych  przez 

zamawiającego zgodnie z wcześniejszym wyrokiem Izby.

Izba ustaliła, co następuje:

W rozdziale VI Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej jako ”SIWZ”, zamawiający 

ustalił  wykaz  oświadczeń  i  dokumentów,  jakie  mają  dostarczyć  wykonawcy  w  celu  wykazania 

spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia z postępowania o 

udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z ust. 1 tego rozdziału SIWZ do oferty każdy wykonawca 

miał dołączyć:

aktualne na dzień składania ofert oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia – zał. Nr 1a 

do SIWZ;

aktualne na dzień składania ofert oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu  

– zał. Nr 1b do SIWZ.

Informacje  zawarte  w  oświadczeniach  mają  stanowić  potwierdzenie,  że  wykonawca  nie  podlega 

wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.

W    rozdziale  VI  ust.  2  SIWZ  zamawiający  wymagał,  aby  wykonawca,  który  powołuje  się  na 

zasoby innego podmiotu, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu 

oraz 

spełniania – w zakresie, w jakim powołuje się na zasoby innych podmiotów – warunków udziału w 

postępowaniu  składa  także  oświadczenie,  o  którym  mowa  w  ust.  1  pkt  1  i  2,  dotyczące  tych 

podmiotów.

W  rozdziale  X  SIWZ  zamawiający  opisał  sposób  przygotowania  oferty.  Pod  lit.  B  w  pkt  1 

wskazał,  że  pozostałe  dokumenty,  inne  niż  oświadczenia,  o  których  mowa  w  zdaniu  powyżej 

(dotyczące  wykonawcy,  podmiotu  udostępniającego  zasoby  lub  podwykonawcy  –  przyp.  Izby), 

składane  są  w  oryginale  lub  kopii  poświadczonej  za  zgodność  z  oryginałem.  Poświadczenia  za 

zgodność  z  oryginałem  dokonuje  odpowiednio  wykonawca,  podmiot,  na  którego  zdolnościach  lub 

sytuacji polega wykonawca, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego 

albo podwykonawca, w zakresie do

kumentów, które każdego z nich dotyczą.

Krajowa  Izba  Odwoławcza  wyrokiem  z  9  lutego  2021  r.  (sygn.  akt  KIO  174/21)  uwzględniła 

odwołanie  wniesione  przez  GRINBUD  w  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  26  ust.  3  i  4  Pzp  przez 

zaniechanie  precyzyjnego  wezwania  G

RINBUD  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  zdolności 

technicznej  pomimo  istnienia  wątpliwości  co  do  dokumentów  i  oświadczeń  złożonych  przez  tego 

wykonawcę  oraz  zaniechania  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów  w  przypadku  uznania,  iż 

przedstawione  dokumenty  i  w

yjaśnienia  nie  potwierdzają  spełnienia  warunków  udziału  w 

postępowaniu.  Izba  nakazała  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty  złożonej  przez  Przedsiębiorstwo  Budowlane  HENBUD  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  w  Klecku  oraz 

unieważnienie czynności odrzucenia oferty GRINBUD i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w 

ramach  której  nakazała  wezwanie  GRINBUD  do  uzupełnienia  na  podstawie  art.  26  ust.  3  Pzp 

dokumentów na potwierdzenie zdolności technicznej, tj. spełnienia wymogu z Rozdz. V pkt 2 ppkt 3 lit. 

a) SIWZ. 

Zamawiający wykonując ten wyrok pismem z 19 lutego 2021 r. wezwał GRINBUD w trybie art. 

26  ust.  3  Pzp  do  złożenia  oświadczeń  i  dokumentów  potwierdzających  zdolność  techniczną  tj. 

wykazania spełnienia  warunku udziału  w  postępowaniu,  opisanego  w rozdziale V  pkt 2 ppkt 3  lit. a) 

SIWZ. W odpowiedzi z 23 lutego 2021 r.  GRINBUD powołując się na art. 22a ust. 6 Pzp wskazał SOL-

FA jako nowy podmiot, na którego zasoby powołał się w celu wykazania spełniania warunków udziału 

w postępowaniu i złożył m.in.:

zobowiązanie  SOL-FA  z  dnia  23  lutego  2021  r.,  w  którym  SOL-FA  oddał  do  dyspozycji 

GRINBUD  swoją  wiedzę,  doświadczenie  i  zdolności  techniczne  oraz  oświadczył,  że  będzie 

uczestniczył  w  realizacji  części  zamówienia  przez  cały  okres  realizacji  inwestycji  jako 

podwykonawca  części  robót  budowlanych.  Zobowiązanie  zostało  złożone  w  oryginale, 

opatrzone datą 23 lutego 2021 r. i zostało podpisane przez  J. S. . Podpis  ten był opatrzony 

pieczęcią imienną ze wskazaniem funkcji Prezes Zarządu oraz pieczęcią firmową SOL-FA;

oświadczenia  SOL-FA  zgodne  z  załącznikami  1a  i  1  b  do  SIWZ  z  23  lutego  2021  r. 

potwierdzające  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  brak  podstaw  do 

wykluczenia tego podmiotu z postępowania. Forma i podpis oświadczeń są takie same, jak w 

pkt 1;

referencja  z  30  września  2018  r.  wystawiona  na  rzecz  SOL-FA  przez  Fundację  International 

School of Poznań potwierdzone za zgodność z oryginałem przez GRINBUD.

W dniu złożenia oświadczeń w KRS SOL-FA jako Prezes Zarządu SOL-FA ujawniony był Pan S. S. . 

Do  odpowiedzi  nie  zostały  załączone  żadne  dokumenty,  wykazujące  umocowanie  Pana  J.  S.  do 

składania oświadczeń w imieniu GRINBUD.

Zamawiający  pismem  z  24  lutego  2021  r.  wezwał  GRINBUD  w  trybie  art.  26  ust.  4  Pzp  do 

udzielenia  wyjaśnień.  Wskazał,  że  wątpliwości  zamawiającego  budzi  umocowanie  osoby,  która 

podpisała zobowiązanie. W odpowiedzi 24 lutego 2021 r. GRINBUD poinformował o odwołaniu w dniu 

15 lutego 2021 r. poprzedniego Prezesa Zarządu SOL-FA S. S. i powołaniu nowego Prezesa Zarządu 

J. S.

, który podpisał oświadczenia w imieniu SOL-FA. 

Do odpowiedzi GRINBUD załączył m.in.: 

protokół Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników SOL-FA z dnia 15 lutego 2021 r.;

- wniosek z 17 lutego 2021 r. do 

KRS o zmianę danych wraz z potwierdzeniem nadania.

Pismem z 3 marca 2021 r. zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał GRINBUD  w 

związku ze zmianą podmiotu, na zasoby którego powołał się GRINBUD, o wskazanie:

zakresu dostępnych wykonawcy zasobów tego podmiotu;

sposobu wykorzystania zasobu wskazanego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia;

zakresu i udziału wskazanego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia;

czy wskazany podmiot zrealizuje roboty, których dotyczą wskazane zdolności.

Zamawiający prosił również o wyjaśnienie treści złożonego zobowiązania, w zakresie stwierdzenia, że 

podmiot udostępniający zasoby będzie uczestniczyć w w realizacji części zamówienia przez cały okres 

trwania robót budowlanych jako podwykonawca. 

W odpowiedzi z 5 ma

rca 2021 r. GRINBUD w pierwszej kolejności wskazał na bezpodstawność 

wezwania, brak jakichkolwiek wymogów, czy wytycznych we wzorze zobowiązania podmiotu trzeciego 

stanowiącym  załącznik  nr  6  do  SIWZ.  Podniósł  również,  że  wezwanie  zamawiającego  jest 

nieprec

yzyjne i nie wskazuje, jaki element zobowiązania budzi wątpliwości. Zadeklarował wyjaśnienie 

wątpliwości,  o  ile  zostaną  precyzyjnie  wskazane.  GRINBUD  wyjaśnił  również,  że  ze  złożonego 

zobowiązania wynika, że:

zakres  zasobów  udostępnionych  przez  SOL-FA  to  realizacja  robót  budowlanych  jako 

podwykonawca;

sposobem wykorzystania udostępnionego zasobu jest zlecenie podwykonawstwa;

zakresem jest realizacja robót budowlanych, a okres to czas trwania umowy między GRINBUD 

a zamawiającym.

GRINBUD potwierdził również, że podmiot, na którego zasoby się powołał, zrealizuje roboty, których 

dotyczą  wskazane  zdolności,  złożył  również  oświadczenie  SOL-FA  podpisane  przez  J.  S.  Prezesa 

Zarządu  z 5 marca 2021 r. zatytułowane jako „Zobowiązanie podmiotu trzeciego  – uzupełnienie”. W 

oświadczeniu tym wskazano, że w złożonym przez SOL-FA zobowiązaniu do udostępnienia zasobów 

podmiot ten wprost oświadczył, że:

1. będzie podwykonawcą robót budowlanych;

2.  będzie  realizować  uzgodniony  z  GRINBUD  zakres  prac  przez  cały  okres  trwania  umowy,  co 

oznacza,  że  będzie  wykonywać  roboty  budowlane  oraz  świadczyć  wszelkie  obowiązki  wynikające  z 

gwarancji i rękojmi w zakresie wykonanych prac.

Izba zważyła, co następuje:

Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 wrze

śnia 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  poz.  2020  ze  zm.)  do  postępowań  o  udzielenie 

zamówienia  wszczętych  i  niezakończonych  przed  dniem  1  stycznia  2021  r.  stosuje  się  przepisy 

dotychczasowe.  Natomiast  stosownie  do  art.  92  ust.  2 

powołanej  ustawy  do  postępowań 

odwo

ławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu wszczętych po dniu 

31  grudnia  2020  r.,  dotycz

ących  postępowań  o  udzielenie  zamówienia  wszczętych  przed  dniem  1 

stycznia 2021 r., stosuje si

ę przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych 

(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.). W związku z tym Izba rozpoznała odwołanie stosując w zakresie 

procedury odwoławczej przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych 

(Dz.  U  z  2019  r.  poz.  2019  ze  zm.)  dalej  jako:  „nPzp”,  natomiast  do  oceny  zarzutów  odwołania 

przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 

ze zm.).

Odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 5 nPzp. Przepis ten stanowi in 

initio

,  że  Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że  dotyczy  czynności,  którą  zamawiający 

wykonał  zgodnie  z  treścią  wyroku  Izby.  Orzeczeniem  wydanym  w  sprawie  KIO  174/21  Krajowa 

Izba  Odwoławcza  nakazała  wezwanie  GINBUD  do  uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających 

spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  podczas  gdy  badane  odwołanie  dotyczy  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  GRINBUD.  Jest  to  nowa  czynność  dokonana  przez 

zamawiającego, gdyż pierwotnie za najkorzystniejszą uznana została oferta odwołującego. Wybór 

oferty  GRINBUD  nastąpił  w  wyniku  powtórnej  oceny  ofert  uwzględniającej  uzupełnione  skutkiem 

wyroku  Izby  oświadczenia  i  dokumenty.  W  konsekwencji  odwołanie  nie  dotyczy  czynności 

wykonanej 

przez  zamawiającego  zgodnie  z  wyrokiem  Izby,  czyli  wezwania  do  uzupełnienia 

oświadczeń lub dokumentów, lecz konsekwencji tej czynności, czyli oceny uzyskanych oświadczeń 

i  dokumentów  oraz  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty.  Obie  sprawy  odwoławcze  różnią 

zatem  również  istotne  okoliczności  faktyczne  i  prawne.  Podzielenie  stanowiska  przystępującego 

prowadziłoby do stanu, w którym nowa czynność dokonana przez zamawiającego w postępowaniu 

nie  mogłaby  być  oceniona  przez  Izbę,  a  to  nie  odpowiada  ustawie.  Dostrzec  bowiem  należy,  że 

przepisy  nPzp  rozszerzają  dostęp  do  środków  ochrony  prawnej  w  postępowaniach  o  niższej 

wartości,  w  których  -  podobnie  jak  w  postępowaniach  o  wartości  wyższej,  przekraczającej  tzw. 

progi  europejskie 

–  de  lege  lata  zaskarżeniu  podlegają  wszystkie  czynności  i  zaniechania 

zamawiającego.  Tym  bardziej  zatem  należy  sprzeciwić  się  poglądowi  prowadzącemu  do 

odrzucenia odwołania wniesionemu wobec wyborowi najkorzystniejszej oferty.

Odwołujący  jest  uprawniony  do  wniesienia  odwołania  zgodnie  z  art.  179  ust.  1  Pzp.  Jest 

wykonawcą,  który  złożył  ofertę  i  ma  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia.  Zarzucane 

zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, może ponieść szkodę w postaci 

utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty znalazły potwierdzenie.

Pojęcie zarzutu odwołania nie posiada definicji legalnej, jednak w orzecznictwie utrwalił się 

pogląd, że treść zarzutu identyfikowana jest przez okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające 

naruszenie  przez  zamawiającego  przepisów  prawa.  W  konsekwencji  odwołujący  zarzucając 

zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wykluczenia GRINBUD z 

powodu  niewykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  postawił  w  istocie  cztery 

zarzuty:

dokumenty  od  podmiotu  trzeciego  udostępniającego  potencjał GRINBUD  nie potwierdzały 

spełnienia wymagań na dzień złożenia oferty;

dokumenty  od  podmiotu  trzeciego  udostępniającego  potencjał  GRINBUD    zostały 

podpisania za zgodność z oryginałem przez nieuprawniony do tego podmiot;

uzupełnienie dokumentów  potwierdzających umocowanie składania oświadczeń  w  imieniu 

SOL-FA przez J. S. jest niedopuszczalne;

wezwanie 

do  uzupełnienia  zobowiązania  SOL-FA  do  udostępnienia  zasobów  jest 

niedopuszczalne.

Spośród wymienionych zarzutów potwierdzenie znalazły dwa pierwsze.

Tytułem  uwag  wstępnych  należy  przypomnieć,  że  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

adresowane  jest  do  podmiotów  prowadzących  działalność  gospodarczą.  Oznacza  to,  że  od 

wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wymaga  się  należytej 

staranności  (art.  355  §  2  k.c.  w  zw.  z  art.  14  Pzp).  Obejmuje  ona  znajomość  obowiązujących 

przepisów prawa oraz wynikających z niego konsekwencji (wyroki Sądu Najwyższego w sprawach: 

IV  CK  100/05,  I  CK  625/03,  III  CRN  77/93)

,  a  także  znajomości  i  respektowania  wymagań 

zamawiającego zawartych w dokumentach postępowania. Ponadto należy mieć na względzie, że 

zasady 

prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  równego  traktowania  wykonawców, 

przejrzystości  i  pisemności  nakazują,  aby  obowiązki  wykonawców  związane  z  ubieganiem  się  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  wynikały  jasno  z  przepisów  prawa  lub  dokumentacji 

postępowania.

W rozdziale VI ust. 2 S

IWZ zamawiający wymagał, aby wykonawca, który powołuje się na 

zasoby  innych podmiotów,  złożył  oświadczenia dotyczące  tych podmiotów  wskazane w  rozdziale 

VI  ust.  1  pkt  1  i  2  SIWZ.  W  tych  postanowieniach  zamawiający  wymagał  złożenia  oświadczeń 

dotyczących  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  braku  podstaw  do  wykluczenia 

aktualnych  na  dzień  składania  ofert.  To  wymaganie  zamawiającego  zostało  jasno  wyrażone  i 

wykonawcy zobowiązany byli do ich przestrzegania.

W wyniku wezwania do  uzupełnienia dokumentów  potwierdzających spełnianie  warunków 

udziału w postępowaniu przystępujący złożył oświadczenia i dokumenty dotyczące SOL-FA – nie 

wskazanego wcześniej, nowego podmiotu, na którego zasoby postanowił się powołać, opatrzone 

datą  23  lutego  2021  r.  W  konsekwencji  wymaganie  zamawiającego  dotyczące  aktualności 

oświadczeń jasno wyartykułowane w SIWZ nie zostało spełnione, gdyż data złożenia wymaganych 

oświadczeń  przypada  po  upływie  terminu  składania  ofert,  a  z  treści  złożonych  dokumentów  nie 

wynika, że GRINBUD dysponował zasobami SOL-FA w terminie składania ofert. W konsekwencji 

GRINBUD  wykazał,  że  dysponuje  zasobami  SOL-FA  od  dnia  23  lutego  2021  r.  Na  tę  datę  jest 

również  aktualne  oświadczenie SOL-FA,  że spełnia on  warunki  udziału w  postępowaniu oraz  nie 

podlega 

wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia.  

Izba nie uwzględniła poglądu GRINBUD, że w okolicznościach sporu mógł on złożyć dokumenty z 

datą późniejszą, niż termin składania ofert, zatem data oświadczenia SOL-FA nie ma znaczenia. 

Istotnie  art.  26 

ust.  1  Pzp  stanowi  o  wezwaniu  wykonawcy  do  złożenia  oświadczeń  lub 

dokumen

tów aktualnych na dzień ich złożenia. Nie można jednak pominąć, że te oświadczenia lub 

dokumenty 

stanowią  potwierdzenie  wstępnego  oświadczenia  o  spełnianiu  warunków  udziału  w 

postępowaniu,  które  -  zgodnie  z  art.  25a  Pzp  -  jest  aktualne  na  dzień  składania  ofert.  W 

oświadczeniu  takim  wskazuje  się  podmiot,  na  zasoby  którego  wykonawca  się  powołuje.  W 

badanym  postępowaniu  w  dacie  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  zamawiający  nie  dysponował 

żadnym  oświadczeniem  lub  dokumentem  pochodzącym  od  GRINBUD,  z  którego  wynikałoby 

dysponowanie zasobami SOL-

FA w dniu, w którym upływał termin składania ofert.  

Kwestia zgodności z prawem europejskim art. 22a ust. 6 Pzp w części, w jakiej dopuszcza 

on  powo

łanie  się  na  zasoby  nowego  podmiotu  trzeciego,  budzi  wątpliwości  w  orzecznictwie  i 

piśmiennictwie  (vide  przykładowo:  wyrok  w  sprawie  sygn.  akt    KIO  2083/18  oraz  powołane  tam 

orzecznictwo  TSUE  oraz  piśmiennictwo,  wyrok  SO  w  Olsztynie  sygn.  akt  V  Ga  151/19).  Tym 

bardziej zatem profesjonalny wykonawca, który zdecydował się na samodzielną zmianę podmiotu, 

na  którego  zasoby  się  powołuje,  a  którego  nie  wskazał  składając  ofertę,  powinien  dochować 

staranności  i  udowodnić  zamawiającemu  już  przy  dokonaniu  tej  czynności,  że  zasobami  tymi 

dysponował w dniu składania ofert. Błędy popełnione w związku z uzupełnianiem oświadczeń lub 

dokumentów  z  inicjatywy  własnej  wykonawcy  nie  mogą  być  bowiem  naprawione  w  trybie  art.  26 

ust. 3 Pzp. W takim bowiem przypadku doszłoby do naruszenia zasad prowadzenia postępowania 

przez powtórzenie czynności uzupełnienia, która co do zasady jest czynnością jednokrotną.

Oświadczenie o współpracy między GRINBUD a SOL-FA istniejącej przed upływem terminu 

składania  ofert  złożone  na  rozprawie  jest  dowodem  spóźnionym.  Izba  ocenia  czynność 

zamawiającego w postępowaniu według stanu istniejącego w dacie jej dokonania, gdyż to wobec 

tej  czynności,  dokonanej  na  podstawie  oświadczeń  i  dokumentów,  którymi  dysponował  wówczas 

zamawiający, jest wnoszone odwołanie (arg. z art. 513 pkt 1 i 2 nPzp).

W rozdziale X lit. B ust. 1 zamawiający wymagał, aby dokumenty składane w formie kopii 

były  poświadczone  za  zgodność  z  oryginałem  przez  podmiot,  którego  dane  dokumenty  dotyczą. 

Tymczasem  referencja  wystawiona  na  rzecz  SOL-

FA  przez  Fundację  International  School  of 

Poznań nie została poświadczona w ten sposób. Na dokumentach złożonych do akt sprawy przez 

zamawiającego  widnieje  wyłącznie  potwierdzenie  za  zgodność  z  oryginałem  dokonane  przez 

GRINBUD.  Również  w  tej  mierze  dowody  złożone  na  rozprawie  należy  uznać  za  spóźnione. 

Umocowanie  do  potwierdzania  za  zgodność  z  oryginałem  oświadczeń  i  dokumentów 

pochodzących od GRINBUD powinno być wykazane przy składaniu tych dokumentów.

W pozostałym zakresie zarzuty odwołania nie znalazły potwierdzenia.

Izba  uznała,  że  zamawiający  wyjaśniając  kwestie  podpisania  zobowiązania  do 

udostępnienia zasobów oraz pozostałych oświadczeń wymaganych od podmiotu udostępniającego 

swe zasoby nie naruszył ustawy. Nie jest sporne, że Pan J. S. był Prezesem Zarządu SOL-FA w 

dacie  składania  oświadczeń  w  jego  imieniu.  Odwołujący  tego  nie  kwestionuje,    potwierdzają  to 

również  dokumenty  złożone  przez  GRINBUD  na  wezwanie  zamawiającego.  Przedmiotem  sporu 

jest wyłącznie uprawnienia zamawiającego do badania tej kwestii, w sytuacji, gdy Pan J. S. nie był 

ujawniony w KRS. Pogląd odwołującego sprowadza się do tezy, że stosowne dokumenty powinny 

być  złożone z  inicjatywy  własnej  przystępującego. Izba  nie zgadza się z  tą  tezą. Obowiązek  taki 

nie wyni

ka ani z przepisów ustawy, ani też z przepisów rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 

lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  (Dz.U.  z  2016  r.  poz.  1126).  Zamawiający  wymagania 

takiego  nie  zawarł  w  SIWZ.  W  związku  z  tym  oczekiwanie  odwołującego  należy  znać  za 

bezpodstawne.

Nie  doszło  do  uzupełnienia  treści  oświadczenia,  w  którym  SOL-FA  udostępnił 

przystępującemu  swoje  zasoby.  Izba  zważyła,  że  odwołujący  nie  kwestionuje  treści  tego 

zobowiązania,  a  jedynie  fakt  wezwania  do  jego  uzupełnienia  i  odpowiedzi  na  to  wezwanie. 

Dostrzec  trzeba,  że  zobowiązanie  złożone  w  odpowiedzi  na  to  wezwanie  nie  różni  się  w  swojej 

treści  od  zobowiązania  SOL-FA  z  23  lutego  2021  r.  W  świetle  przedstawionych  wyżej  ocen, 

zamawiający  nie  był  uprawniony  do  tego,  aby  wzywać  GRINBUD  do  uzupełnienia  zobowiązania 

złożonego  przez  SOL-FA.  Zamawiający  dokonał  tego  wezwania,  jednak  w  odpowiedzi  otrzymał 

zobowiązanie o takiej samej treści, jak złożone uprzednio. Zatem nawet w przypadku uznania, ze 

doszło  do  naruszenia  art.  26  ust.  3  Pzp,  to  pozytywna  ocena  spełniania  warunku  udziału  w 

postępowania dokonana została w oparciu o informacje, które zostały złożone zamawiającemu w 

pierwszym zobowiązaniu.

Naruszeni

a przez  zamawiającego  przepisów  ustawy  miały  wpływ  na  wynik  postępowania. 

Wybór  najkorzystniejszej  oferty  został  dokonany  z  naruszeniem  przepisów  ustawy.  Zamawiający 

wybrał  ofertę  GRINBUD,  podczas  gdy  powinien  wykluczyć  tego  wykonawcę  z  udziału  w 

postępowaniu z powodu niewykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. GRINBUD nie 

wykazał zamawiającemu, że dysponował zasobami SOL-FA w terminie składania ofert. Art. 24 ust. 

1  pkt  12  Pzp  nakazuje  wykluczenie  z  udziału  w  postępowaniu  wykonawcę,  który  nie  wykazał 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Przepis  ten  obejmuje  zatem  dwa  aspekty: 

materialny  i  formalny.  Wykonawca  musi  nie  tylko  spełniać  wymagania  zamawiającego  w  sensie 

materialnym,  ale  również  musi  to  zamawiającemu  wykazać  formalnie,  stosownie  do  wymagań 

zawartych w przepisach prawa oraz dokumentach postępowania. 

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 nPzp orzekła, jak w 

pkt  1  sentencji. 

O  kosztach  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557,  art.  574  nPzp  uwzględniając 

wynikającą z art. 575 nPzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do odpowiedzialności za wynik 

postępowania.  W  rozpoznawanej  sprawie  odwołujący  postawił  zamawiającemu  cztery  zarzuty 

skutkujące  wykluczeniem  przystępującego  z  udziału  w  postępowaniu,  z  których  dwa  okazały  się 

zasadne.  Odpowiedzialność  za  wynik  postępowania  ponosiły  zatem  obie  strony  postępowania: 

odwołujący  i  zamawiający  w  częściach  równych.  Na  koszty  postępowania  składał  się  wpis  od 

odwołania  uiszczony  przez  odwołującego  w  kwocie  10.000,00  zł  oraz  wynagrodzenie 

pełnomocników: zamawiającego w wysokości 3.600,00 zł i odwołującego w wysokości 3.600,00 zł, 

ustalone na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy, łącznie koszty postępowania wyniosły 

zatem 17.200,00 zł. Odwołujący poniósł koszty w wysokości 13.600,00 zł, zamawiający natomiast 

poniósł koszty w wysokości 3.600,00 zł. W związku z powyższym Izba nakazała zamawiającemu 

zwrot na rzecz odwołującego kwoty 5.000,00 zł stanowiącej różnicę między kosztami poniesionymi 

przez  odwołującego,  a  jego  udziałem  w  kosztach  postępowania.  Kwota  ta  łącznie  z 

wynagrodzeniem  pełnomocnika zamawiającego  odpowiada udziałowi  zamawiającego  w  kosztach 

postępowania.  Kwotę  wynagrodzenia  pełnomocnika  zamawiającego  uwzględnioną  w  kosztach 

postępowania  odwoławczego  ograniczono  do  3.600,00  zł  stosownie  do  z  §  5  pkt  2  lit.  b 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania wpisu od o

dwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

Przewodnicząca: