KIO 844/21 POSTANOWIENIE dnia 13 maja 2021 r.

Sygn. akt: KIO 844/21 

POSTANOWIENIE 

  z dnia 13 maja 2021 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Chudzik 

Członkowie:   

Katarzyna Brzeska 

Anna Wojciechowska 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  13  maja  2021  r.  w  Wars

zawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  15 marca  2021  r.  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  MURAPOL  S.A.  

z 

siedzibą w Bielsku-Białej, GRIFFIN REAL ESTATE Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 

LATEA Sp. z o.o. z 

siedzibą w Warszawie,  

w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Łódź, 

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mirbud S.A. 

z 

siedzibą  w  Skierniewicach,  Marywilska  44  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie, 

Koby

larnia  S.A.  z  siedzibą  w  Kobylarni,  JHM  Development  S.A.  z  siedzibą 

w Skierniewicach

, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie 

Zamawiającego, 

orzeka: 

odrzuca odwołania; 

kosztami  postępowania obciąża  wykonawców  wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia:  MURAPOL  S.A.,  GRIFFIN  REAL  ESTATE  Sp.  z  o.o.,  LATEA  Sp.  z o.o.  

i 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie – 

w 

terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:    ........................ 

Sygn. akt: KIO 844/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Miasto  Łódź  –  prowadzi  w trybie  dialogu  konkurencyjnego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Najem  lokali  mieszkalnych  w  celu 

zaspokojenia  potrzeb  mieszkaniowych  wspólnoty  samorządowej  –  Miasta  Łodzi.  Wartość 

zamówienia jest  większa niż kwoty  określone w przepisach  wydanych na  podstawie art.  11 

ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym 

Unii Europejskiej 29 grudnia 2020 r. pod numerem 2020/S 253-638711. 

W dniu 15 marca 2021 r. Konsorcjum: MURAPOL S.A. , GRIFFIN REAL ESTATE Sp. 

z  o.o.,  LATEA  Sp.  z  o.o.,  wniosło  odwołanie  wobec  czynności  odrzucenia  jego  wniosku 

o 

dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu.  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu 

naruszenie przepisów: 

1)  art  10b  ustawy  Pzp, 

poprzez  nieudostępnienie  wykonawcom  możliwości  składania 

dokumentów o rozmiarze powyżej 150 MB ani nieprzygotowanie instrukcji wyjaśniającej 

sposób  postępowania  w  przypadku  konieczności  załadowania  plików  o  większym 

rozmiarze,  co  unie

możliwiło  wykonawcy  złożenie  wniosku  za  jednym  załadowaniem 

i 

wymusiło  dzielenie  pliku  na  części  (tzw.  paczki)  i  oznaczanie  kolejnych  paczek 

w 

sposób,  który  następnie  spowodował  niemożność  otworzenia  całego  wniosku  przez 

Zamawiającego; 

2)  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  niepoinstruowanie  w

ykonawców,  jak  powinny  być 

składane  dokumenty  o  rozmiarze  powyżej  150  MB,  co  skutkowało  niemożliwością 

złożenia  wniosku  i  koniecznością  podjęcia  szeregu  dodatkowych,  niemogących  być 

przewidzianymi  przez  w

nioskodawcę,  a  niewyjaśnionych  przez  Zamawiającego, 

czynności.  

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  postępowania  na 

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego. 

Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  dopuścił  się  uchybień,  które  doprowadziły  do 

bezpodstawnego 

odrzucenia 

wniosku 

Odwołującego  i  zaniechał  unieważnienia 

postępowania  w  sytuacji,  gdy  jest  ono  obarczone  niemożliwą  do  usunięcia  wadą, 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w sprawie  zamówienia 

publicznego. 

Odwołujący wskazał, że podczas próby złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału 

w 

postępowaniu  uzyskał  komunikat,  że  portal  ePUAP  z  uwagi  na  ograniczenia  techniczne 

„nie przyjmuje” plików większych niż 150 MB. Wówczas niezbędne było podzielenie wniosku 

na  mniejsze „paczki”  i  ponowne  podjęcie procedury  szyfrowania  w miniPortalu.  Odwołujący 

podzielił zatem wniosek na trzy mniejsze części, w celu przekazania go Zamawiającemu, tak 

by  każda  z  części  wniosku  była  mniejsza  niż  150  MB.  Następnie  Odwołujący  uzyskał  od 

Zamawiającego informację, że „Wykonawca składając pierwszą część Wniosku zaznaczył na 

formularzu  ePUAP  w  polu  „  co  chcesz  zrobić  ,  złożyć  ofertę/wniosek”,  natomiast  składając 

dwie  kolejne  w  polu  „co  chcesz  zrobić  ”  zaznaczył  –  „zmienić  ofertę”,  zamiast  "złożyć 

ofertę/wniosek”. W związku z tym na miniPortalu dwie pierwsze oferty/wnioski widnieją jako 

zmodyfikowane  i 

nie  ma  możliwości  ich  odszyfrowania  i  odczytania.  Opcja  „zmienić  ofertę” 

służy do zmiany oferty, a do złożenia oferty służy opcja „złożyć ofertę/wniosek”. 

Odwołujący  podniósł  m.in.,  że  żadnym  z  przekazanych  przez  Zamawiającego 

dokumentów,  jak  i  w  Instrukcji,  nie  było  takich  informacji,  jak:  (i)  w  jaki  sposób  powinien 

postąpić wykonawca, którego wniosek po skompresowaniu do jednego pliku jest większy niż 

150 MB, (ii) konieczność każdorazowego zaznaczenia pola, że wykonawca zamierza „złożyć 

ofertę/wniosek”  przy  wgrywaniu  wniosku  jako  kilku  mniejszych  części  oraz  (iii)  jakie  są 

konsekwencje  błędnego  (lecz  w  przypadku  Odwołującego  nieświadomego)  oznaczenia 

kolejnych paczek dokumentów stanowiących wniosek jako „zmiany oferty”.  

Odwołujący  stwierdził,  że  w  sposób  uzasadniony  przypuszczał,  że  skoro  musi 

podzielić  dokumenty  na  części  to  de  facto  załadowanie  każdej  kolejnej  części  zmierza  do 

zmiany poprzednich dokumentów poprzez ich uzupełnienie.  

Zdaniem  Odwołującego,  brak  szczegółowego  określenia  przez  Zamawiającego 

w 

Ogłoszeniu  oraz  Załączniku  nr  2  instrukcji  szyfrowania  oraz  wgrywania  wniosków  przez 

wykonawców,  stanowi  uchybienie  obowiązkom  nałożonym  na  Zamawiającego,  zgodnie 

z 

dyspozycją  art.  10b  ustawy  Pzp,  skutkujące  nieprawidłowym  przygotowaniem 

p

ostępowania.  Zamawiający  nie  zapewnił,  aby  narzędzia  i  urządzenia  wykorzystywane  do 

komunikacji  z  wykonawcami  przy  użyciu  środków  komunikacji  elektronicznej  oraz  ich 

właściwości  techniczne  były  niedyskryminujące,  ogólnie  dostępne  oraz  nieograniczające 

wykonawcom dostępu do postępowania. Niedopuszczenie składania wniosków o rozmiarze 

powyżej  150  MB  przy  równoczesnym  nieprzekazaniu  przez  Zamawiającego  instrukcji,  jak 

prawidłowo  złożyć  przez  platformę  ePUAP  wnioski  o  rozmiarze  przekraczającym  150  MB, 

świadczy  o  nieprzygotowaniu  postępowania  w  sposób  prawidłowy  i  stanowiło  niewątpliwie 

nadmierne utrudnienie dla w

ykonawcy, którego efektem była niemożność złożenia wniosku. 

Dodatkowo istotne jest to, że ePUAP była jedyną platformą, poprzez którą wykonawca mógł 

przekazać wniosek Zamawiającemu. 

W  ocenie 

Odwołującego  nieprawidłowe  przygotowanie  postępowania  przez 

Zamawiającego  doprowadziło  do  uniemożliwienia  Odwołującemu  udziału  w postępowaniu. 

Odwołujący  podjął  próby  zaszyfrowania  oraz  wgrania  Wniosku  do  ePUAP  na  kilka  godzin 

przed  upływem  terminu  na  składanie  Wniosków,  co  potwierdza,  że  działał  z należytą 

starannością  umożliwiającą  podjęcie  odpowiednich  czynności  w  terminie  przewidzianym 

przez  Zamawiającego. Wobec tego jedynym  problemem, który  pojawił  się w postępowaniu, 

był  brak  instrukcji  ze  strony  Zamawiającego,  jak  prawidłowo  wgrać  wnioski  o  rozmiarze 

powyżej 150 MB do platformy ePUAP. 

Odwołujący  podniósł,  że  w  efekcie  naruszenia  art.  10b  ustawy  Pzp  Zamawiający 

naruszył  również  generalną  zasadę,  że  postępowanie  winno  być  przygotowane 

i przeprowadzon

e  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe 

traktowanie wykonawców. Wskazał, że podstawą do unieważnienia postępowania jest każdy 

przypadek, gdy wykonawca nie mógł złożyć dokumentów z uwagi na nieprawidłowe działanie 

systemów  informatycznych,  za  przygotowanie  których  odpowiada  Zamawiający. 

N

ieprzewidzenie,  że  rozmiar  150  MB  może  być  niewystarczający  i  niewybranie 

alternatywnych  rozwiązań  systemowych,  które  umożliwiłyby  jednorazowe  załadowanie 

dokumentów,  a  przy  tym  brak  przedstawienia  szczegółowej  instrukcji  postępowania 

w 

przypadku,  gdy  pliki  przekraczają  dopuszczalny  rozmiar,  doprowadziło  do  rażącego 

naruszenia  zasad  równej  konkurencji  wśród  wykonawców  poprzez  faworyzowanie 

wykonawców  składających  wnioski  w  rozmiarze  do  150  MB  oraz  niezagwarantowanie 

dostępu  do  informacji  jak  załadować  dokumenty  podzielone  na  mniejsze  „paczki”. 

Przygotowanie  postępowania  i  szczegółowe  poinstruowanie  wykonawców,  jak  mają 

korzystać z wybranej przez zamawiającego platformy, to obowiązek zamawiającego wprost 

wynikający z przepisów powszechnie obowiązującego prawa.  

Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający,  przygotowując postępowanie na  zamówienie 

o  dużej  wartości,  powyżej  progu  unijnego,  powinien  był  przewidzieć  rozmiar  dokumentacji 

biorących  udział  podmiotów  i odpowiednio  przygotować  wszystkich  wnioskodawców  na 

ewentualne techniczne odstępstwa w takich wypadkach. 

Na  podstawie  dokumentacji  przedmiotowego  postępowania  oraz  biorąc  pod  uwagę 

stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

W  związku  z  tym,  że  postępowanie  o  udzielenie  niniejszego  zamówienia  zostało 

wszczęte  przed  1  stycznia  2021  r.,  jest  ono  prowadzone  na  podstawie  przepisów  ustawy 

z 

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. 

zm.),  stosownie  do  art.  90  ust.  1  ustawy  z  11  września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające 

ustawę  ‒  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2020  z  późn.  zm.),  który 

stanowi,  że  do  postępowań  o udzielenie  zamówienia,  o  których  mowa w  ustawie  uchylanej 

w 

art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy 

dotychczasowe. 

Z uwagi na fakt, że odwołanie zostało wniesione 15 marca 2021 r., do postępowania 

odwoławczego  w  niniejszej  sprawie  znajdują  zastosowanie  przepisy  ustawy  z 11  września 

2019 r. Prawo zamówień publicznych,  Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm. (dalej: nowa 

ustawa Pzp), 

stosownie do 92 ust. 2 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające 

ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  skutecznie  przystąpiło 

Konsorcjum: Mirbud S.A., Marywilska 44 Sp. z o.o., Kobylarnia S.A., JHM Development S.A.  

wykonawca 

SPRINT  S.A.,  które  zgłosiło  przystąpienie  do  postępowania  w  ustawowym 

terminie,  wykazując  interes  w  rozstrzygnięciu  odwołania  na  korzyść  strony,  do  której 

przystąpili. 

Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 nowej ustawy Pzp, który 

stanowi

,  że  Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że  odwołanie  zostało  wniesione  po 

upływie terminu określonego w ustawie. 

Zgodnie  z  art.  515  ust.  1  pkt  1  lit.  a  nowej  ustawy  Pzp,  w  przypadku  zamówień 

których wartość jest równa albo przekracza progi unijne odwołanie wnosi się w terminie 10 

dni  od  dnia  przekazania  informacji  o  czynności  zamawiającego  stanowiącej  podstawę  jego 

wniesienia,  jeżeli  informacja  została  przekazana  przy  użyciu  środków  komunikacji 

elektroniczne

j.  Stosownie  natomiast  do  art.  515  ust.  2  pkt  1  ww.  ustawy,  odwołanie  wobec 

treści  ogłoszenia  wszczynającego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  lub  konkurs  lub 

wobec  treści  dokumentów  zamówienia  wnosi  się  w  terminie  10  dni  od  dnia  publikacji 

ogłoszenia  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  lub  zamieszczenia  dokumentów 

zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo 

przekracza progi unijne. 

Izba  stwierdziła,  że  wszystkie  zarzuty  odwołania  sprowadzają  się  do 

zakwestionowania  sposobu  przygotowania  postępowania  przez  Zamawiającego  oraz 

zakresu  informacji  zawartych  w  przekazanym  wykonawcom  dokumentach 

zamówienia oraz 

instrukcjach,  do  których  te  dokumenty  się  odwołują.  Odrzucenie  złożonego  przez 

Odwołującego  wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  w postępowaniu  jest  jedynie 

konsekwencją  zarzucanych  braków  w  dokumentacji  przetargowej  i  nie  stanowi  istoty  tych 

zarzutów.  Odwołujący  nie  kwestionuje  zasadności  czynności  odrzucenia  wniosku 

o 

dopuszczenie do udziału w postępowaniu, podnosi natomiast, że nie mógł skutecznie tego 

wniosku  złożyć  w  związku  nieprzekazaniem  wykonawcom  informacji  na  temat  sposobu 

składania wniosków o rozmiarze powyżej 150 MB. W związku z tym dla ustalenia terminu na 

wniesienie  odwołania  w  rozpoznawanej  sprawie  zastosowanie  znajduje  przepis  515  ust.  2 

pkt 1 nowej ustawy Pzp, nie zaś przepis art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a tej ustawy. 

Odzwierc

iedleniem  powyższego  są  również  sformułowane  przez  Odwołującego 

żądania.  Odwołujący  wnosi  o nakazanie Zamawiającemu  unieważnienia  postępowania jako 

obarczonego 

niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu umowy  w  sprawie zamówienia publicznego,  przy  czym  wady  tej Odwołujący 

upatruje  w  przygotowanej  przez  Zamawiającego  dokumentacji  postępowania.  Odwołujący 

nie  zmierza  natomiast  do  unieważnienia  czynności  odrzucenia  wniosku  o dopuszczenie  do 

udziału w postępowaniu.  

Z  p

owyższego  jednoznacznie  wynika,  że  istotą  zarzutów  są  podnoszone  przez 

Odwołującego  wady  w  dokumentacji  przetargowej.  Świadczą  o  tym  wprost  twierdzenia 

Odwołującego przedstawione w uzasadnieniu odwołania, m.in.: 

Zamawiający,  mimo  że  ciąży  na  nim  ustawowy  obowiązek  zapewnienia,  aby  narzędzia 

i 

rządzenia  wykorzystywane  do  komunikacji  elektronicznej  z  wykonawcami,  oraz  ich 

właściwości techniczne były m. in. niedyskryminujące oraz ogólnie dostępne, a także aby nie 

ograniczały  wykonawcom  dostępu  do  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  nie 

przygotował  szczegółowej  instrukcji  korzystania  z  platformy  miniPortal  oraz  ePUAP,  która 

uwzględniałaby m.in. okoliczność szyfrowania oraz wgrywania przez wykonawców wniosków 

o  dopuszczenie  do  udziału  w  Postępowaniu,  które  po  skompresowaniu  stanowiły  plik 

o 

rozmiarze powyżej 150 MB. (...) 

Należy  zatem  uznać,  że  faktyczną  przyczyną  odrzucenia  Wniosku  Konsorcjum  było 

nieprawidłowe  przygotowanie  Postępowania,  czego  na  obecnym  etapie  nie  da  się 

konwalidować, w konsekwencji zachodzi konieczność unieważnienia Postępowania (...) 

brak  szczegółowego  określenia  przez  Zamawiającego  w  Ogłoszeniu  oraz  Załączniku  nr  2 

instrukcji  szyfrowania  oraz  wgrywania  Wniosków  przez  wykonawców,  stanowi  uchybienie 

obowiązkom nałożonym na Zamawiającego (...) 

Wobec  tego  jedynym  problemem,  który  pojawił  się  w  Postępowaniu,  był  brak  instrukcji  ze 

strony  Zamawiającego,  jak  prawidłowo  wgrać  Wnioski  o  rozmiarze  powyżej  150  MB  do 

platformy ePUAP. (...) 

nieprzewidzenie  przez  Zamawiającego,  że  rozmiar  150  MB  może  być  niewystarczający 

w 

tym  postępowaniu  i  niewybranie  alternatywnych  rozwiązań  systemowych,  które 

umożliwiłyby  jednorazowe  załadowanie  dokumentów,  a  przy  tym  brak  przedstawienia 

szczegółowej  instrukcji  postępowania  w  przypadku,  gdy  pliki  przekraczają  dopuszczalny 

rozmiar, stanowi naruszenie przepisów (...) 

Biorąc  pod  uwagę,  że  zarzuty  odwołania  sprowadzają  się  do  niejasnego  określenia 

sposobu  składania  wniosków  obejmujących  dokumenty  o  rozmiarze  przekraczającym  150 

MB,  to  termin  na  wniesienie  odwołania  rozpoczął  swój  bieg  w  dacie  opublikowania 

ogłoszenia  o  zamówieniu  (29  grudnia  2020  r.)  i  upłynął  8  stycznia  2021  r.  Już  bowiem 

w 

dacie ogłoszenia o zamówieniu Odwołujący mógł się zapoznać z wszystkimi wymaganiami 

Zamawiającego,  w  tym  dotyczącymi  składania  wniosków  w  formie  elektronicznej  oraz 

instrukcjami  na  temat  ich  składania.  Mógł  zatem  –  i  jako  profesjonalista powinien  –  ocenić 

przedstawione  przez  Zamawiającego  informacje  pod  kątem  ich  kompletności  i  zgodności 

z art. 10b ustawy Pzp.  

Podstawą zarzutów odwołania nie są natomiast jakiekolwiek inne, nowe okoliczności, 

które  zaistniałyby  na  późniejszym  etapie  postępowania,  a  które  uzasadniałyby  liczenie 

terminu na wniesienie odwołania dopiero od dnia poinformowania wykonawcy o odrzuceniu 

jego wniosku o dopuszczenie 

do udziału w postępowaniu. 

Z  kolei  n

ieprawidłowe  złożenie  przez  Odwołującego  wniosku  i  w  konsekwencji  jego 

odrzucenie  jest  jedynie  skutkiem  zarzucanych  nieprawidłowości,  nie  stanowi  natomiast 

pierwotnej podstawy zarzutów. Innymi słowy, zarzuty takie, jak podniesiono w przedmiotowej 

sprawie, mogły być podniesione w terminie liczonym od ogłoszenia o zamówieniu, już wtedy 

bowiem  wykonawcy  dysponowali  wiedzą  pozwalającą  ocenić  sposób  przygotowania 

postępowania  przez  Zamawiającego  w  zakresie  składania  wniosków  o  dopuszczenie  do 

udziału w postępowaniu w formie elektronicznej.  

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na podstawie  art.  557,  art.  574 

i art. 575 nowej ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy 

§ 5 pkt 1 i § 8 ust. 1 rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w sprawie  szczegółowych  rodzajów 

kosztów  postępowania odwoławczego,  ich  rozliczania oraz  wysokości  i  sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z 2020  r.  poz.  2437),  obciążając  kosztami  postępowania 

Odwołującego.  

Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym, na podstawie art. 529 ust. 1 nowej 

ustawy Pzp. 

Przewodniczący:    ........................