KIO 842/21 WYROK dnia 20 kwietnia 2021 r.

Sygn. akt: KIO 842/21 

WYROK 

z dnia 20 kwietnia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Ryszard Tetzlaff 

           Protokolant:              

Aldona Karpińska  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  19  kwietnia  2021  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 15 marca 2021 r. przez wykonawców 

Konsorcjum  Firm:  1)  RDF Sp.  z  o.  o.  (Lider); 2) MPK  Pure Home  Sp.  z  o.  o.  (Członek 

Konsorcjum),  ul.  Kołobrzeska  5,  07-401  Ostrołęka;  z  adresem  dla  siedziby  lidera:                   

ul.  Kołobrzeska  5,  07-401  Ostrołęka  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Miasto Mińsk 

Mazowiecki, ul. Konstytucji 3 Maja 1, 05-

300 Mińsk Mazowiecki  

orzeka: 

1.  oddala od

wołanie 

2.  k

osztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) RDF Sp. z o. o. (Lider); 2) MPK 

Pure Home Sp. z o. o. (Członek Konsorcjum), ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka; 

z adresem dla siedziby lidera: 

ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka i:    

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców 

Konsorcjum Firm: 1) RDF Sp. z o. o. (Lider); 2) MPK Pure Home Sp. z o. o. 

(Członek Konsorcjum), ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka; z adresem dla 

siedziby  lidera:  ul.  Kołobrzeska  5,  07-401  Ostrołęka  tytułem  wpisu  od 

o

dwołania; 

zasądza od wykonawcy Konsorcjum Firm: 1) RDF Sp. z o. o. (Lider); 2) MPK 

Pure  Home  Sp.  z  o.  o.  (Członek  Konsorcjum),  ul.  Kołobrzeska  5,  07-401 

Ostrołęka;  z  adresem  dla  siedziby  lidera:  ul.  Kołobrzeska  5,  07-401 

Ostrołęka  na  rzecz  Miasta  Mińsk  Mazowiecki,  ul.  Konstytucji  3  Maja  1,                        

300  Mińsk Mazowiecki  kwotę  2  500  zł  00  gr  (słownie:  dwa  tysiące  pięćset 

złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione 

z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2019  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  –  w 

terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 842/21 

U z a s a d n i e n i e 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzone  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  pn:

„Odbiór  i  zagospodarowanie  wszystkich  odpadów  komunalnych                       

z  nieruchomości  położnych  na  terenie  Miasta  Mińsk  Mazowiecki  na  których  zamieszkują 

mieszkańcy,  a  także  wybranych  nieruchomości  na  których  nie  zamieszkują  mieszkańcy,                    

a powstają odpady komunalne oraz  zebranych w punkcie selektywnego zbierania odpadów 

komunalnych  przy  ulicy  Przemysłowej  nr  17  w  Mińsku  Mazowieckim",  znak  sprawy: 

Wl.271.33.2020; 

zostało  wszczęte  ogłoszeniem  w  ogłoszeniem  opublikowanym                        

w

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 04.01.2021 r. pod nr 2021/S 001-001260 

przez:

Miasto Mińsk Mazowiecki, ul. Konstytucji 3 Maja 1, 05-300 Mińsk Mazowiecki zwany 

dalej: 

„Zamawiającym”.  

W dniu 04.03.2021 r. 

(za pośrednictwem platformy zakupowej: platformazakupowa.pl) 

Zamawiający przesłał informację o nie zainicjowaniu postępowania o udzielenie publicznego. 

Stwierdził,  że:  „Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  przekazane  do  Urzędu  Publikacji  Unii 

Europejskiej  w  dniu  30  grudnia  2020r.,  ale  jego  publikacja  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej nastąpiło po tej dacie tj.  04.01.2021r, i równocześnie ogłoszenie o zamówieniu 

zostało  przez  zamawiającego  zamieszczone  na  stronie  internetowej  (po  dniu  31  grudnia 

2020 r). W takim przypadku nie doszło do wszczęcia postępowania w myśl przepisów ustawy  

z  dnia  29  stycznia  2004  r  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.2019.1843).  Nie  dokonano 

bowiem  czynności  wszczynającej  postępowanie,  to  jest  nie  zamieszczono  ogłoszenia  na 

stronie  internetowej.  Nie  doszło  także  do  wszczęcia  postępowania  w  oparciu  o  przepisy 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  2019.20109), 

obowiązującej  od  dnia  1  stycznia  2021r.,  gdyż  w  myśl  tych  przepisów  postępowanie                           

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  o  wartości  zamówienia  równej  lub  przekraczającej 

progi  unijne  wszczyna  się,  co  do  zasady  poprzez  przekazanie  ogłoszenia  o  zamówieniu 

Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  (art.  130  ust.  1  ustawy  Pzp).  Do  wszczęcia 

postępowania  w  myśl  przepisów  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawa  zamówień 

publicznych  z,  obowiązującej  od  dnia  1  stycznia  2021  nie  mogło  zatem  dojść  w  sytuacji 

przekazania ogłoszenia do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej przed tą datą,  z uwagi 

na  moment  dokonywania  czynności  przekazania  przypadający  na  datę  przed  wejściem                   

w życie ustawy z dnia 11 września 2019 r Prawo zamówień publicznych.  

https://www.uzp.gov.pl/aktualnosci/moment-wszczecia-postepowania-a-mozliwosc-

prowadzeniapostepowania”. 

W dniu 15.03.2021 r. 

(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Firm: 1) RDF 

Sp. z o. o. (Lider); 2) MPK Pure Home Sp. z o. o. (Członek Konsorcjum), ul. Kołobrzeska 5, 

401 Ostrołęka; z adresem dla siedziby lidera: ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka zwane 

dalej: 

„Konsorcjum  RDF”  albo  „Odwołującym”  wniosła  odwołanie  na  czynności  z  04.03.              

2021 r. 

Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Odwołujący 

zarzucił  Zamawiającemu,  że  w  toku  przedmiotowego  postępowania naruszono następujące 

przepisy  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  (dalej  jako  „Pzp 

2004”): 

  art. 7 ust. 1 w zw. z art. 93 ust. 1, 1a, 1b oraz art. 93 ust. 3 ustawy Pzp 2004 w zw. z art. 

90  u

st.  1  ustawy  wPzp  2019  poprzez  opublikowanie  „Informacji”  z  dnia  4  marca  2021  r. 

równoważnej  w  skutkach  do  informacji  o  unieważnieniu  postępowania,  bez  wystąpienia 

którejkolwiek z przesłanek ustawowych do unieważnienia postępowania oraz bez podstawy 

prawne

j i faktycznej do stwierdzenia, że postępowanie nie istnieje, po tym jak postępowanie 

zostało wszczęte i było prowadzone do dnia 4 marca 2021 r. na podstawie przepisów ustawy 

Pzp  2004  znajdujących  zastosowanie  w  przedmiotowej  sprawie,  co  prowadzi  ponadto  do 

naruszenia zasad uczciwej konkurencji; 

ewentualnie,  w  przypadku  stwierdzenia,  iż  do  postępowania  mają  zastosowanie 

przepisy ustawy Pzp 2019: 

  art. 16 ust. 1 w zw. z art. 255 pkt 1-8, art. 257, art. 258 ust. 1, art. 260 Pzp 2019 poprzez 
opublikowanie  „Informacji”  z  dnia  4  marca  2021  r.  równoważnej  w  skutkach  do  informacji                            

o unieważnieniu postępowania,  bez  wystąpienia którejkolwiek  z  przesłanek ustawowych do 

unieważnienia  postępowania  oraz  bez  podstawy  prawnej  i  faktycznej  do  stwierdzenia,  że 

postępowanie nie istnieje. 

Odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia „Informacji”  z  dnia  4 marca 2021 r.  i  czynności  przerwania postępowania, tj. 

kontynuowanie postępowania, w tym przeprowadzenie badania i oceny ofert oraz dokonanie 

wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Skoro  Zamawiający  poinformował,  że  w  jego  ocenie  nie  doszło  do  wszczęcia 

postępowania,  Odwołujący  uznaje,  iż konsekwentnie,  nie będzie on kontynuował  czynności 

oceny  i  badania  ofert,  ani  nie  dokona  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  udzielenia 

zamówienia  zgodnie  z  przepisami  ustawy  Pzp  2004.  W  ocenie  Odwołującego,  decyzja                           

i  ocena  Zamawiającego  są  nieprawidłowe  i  nieuprawnione.  Zamawiający  de  facto  dokonał 

unieważnienia  postępowania,  ale  w  sposób  niezgodny  z  przepisami  ustawy  i  bez  żadnych 

faktycznych  podstaw  związanych  z  przesłankami  ustawowymi.  Należy  mieć  na  uwadze,  że 

wszczęcie  postępowania  i  jego  prowadzenie  jest  czynnością  wiążącą  również  po  stronie 

Zamawiającego, który w ramach reżimu prawa zamówień publicznych, nie może swobodnie 

odstąpić  od  prowadzenia  postępowania.  Do  unieważnienia  postępowania  mogłoby  dojść 

wyłącznie  w  przypadku  wystąpienia  ściśle  określonych  przesłanek,  w  szczególności,  gdy 

takie  przerwanie  p

rowadzonego  postępowania  miałoby  wystąpić  po  upływie  terminu 

składania  ofert.  W  takim  przypadku,  dodatkowo  dochodzi  do  naruszenia  zasad  uczciwej 

konkurencji poprzez ujawnienie wykonawców i oferowanych przez nich cen. 

W ocenie Odwołującego, do prowadzonego postępowania o numerze Wl.271.33.2020 

zastosowanie  znajdują  przepisy  ustawy  Pzp  2004.  Wynika  to  jednoznacznie  z  treści 

ogłoszenia  i  SIWZ.  Opinia  opublikowana  przez  UZP  w  dniu  8  stycznia  2021  r.  nie  stanowi 

wiążącej  wykładni  przepisów,  tym  bardziej,  że  budzi  istotne  wątpliwości,  co  do  jej 

prawidłowości.  Opierając  się wyłącznie na  wybiórczo przytoczonych przepisach  obu ustaw, 

opinia ta pozostaje jednocześnie w sprzeczności z podstawowymi zasadami wykładni, w tym 

z  regułą,  że  wykładnia  przepisów  (w  szczególności  zaś,  przepisów  intertemporalnych)  nie 

może prowadzić do luki prawnej. Racjonalna i zgodna z zasadami wykładni interpretacja nie 

może  prowadzić  do  sytuacji  tak  kuriozalnej,  jak  występowanie  tzw.  „postępowań 

nieistniejących”,  czyli  takich  które  uznaje  się  za  niewszczęte,  pomimo  iż  zostały  one 

publicznie  ogłoszone  i  przez  dwa  miesiące  były  przeprowadzane  w  ich  ramach  czynności, 

włącznie  z  niepodlegającą  powtórzeniu  czynnością  otwarcia  ofert.  Co  więcej,  czynności                          

w  ramach  takiego  „niewszczętego  postępowania”,  mimo  iż  były  one  dokonywane  przez 

Zamawiającego, nie podlegałyby żadnej kontroli prawnej w drodze środków ochrony prawnej. 

Umożliwiałoby  to rezygnację przez  Zamawiającego z  dalszego prowadzenia postępowania, 

dowolnie  i  na  każdym  jego  etapie,  bez  możliwości  kwestionowania  tego  faktu  przez 

wykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu.  Ani  opinia  UZP,  ani  uzasadnienie 

przekazane w „Informacji” przez Zamawiającego, nie mogą zostać uznane za dopuszczalną  

i  prawidłową  interpretację,  w  sytuacji  w  której  prowadzą  do  pojawienia  się  instytucji 

„postępowań  nieistniejących”  nie  znanej  prawu  zamówień  publicznych  i  pozbawiają 

wykonawców możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej. 

W  ocenie  Odwołującego,  doszło  do  skutecznego  wszczęcia  postępowania                           

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  Pzp  2004.Publikacja 

ogłoszenia  o  zamówieniu  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  jest  bezpośrednim                    

i  automatycznym  następstwem  przekazania  przez  Zamawiającego  takiego  ogłoszenia. 

Zamawiający, już od momentu przekazania ogłoszenia jest nim związany i jest to wywołująca 

skutki  czynność  prawna,  której  Zamawiający  nie  może  cofnąć  ani  uznać  za  nieistniejącą. 

Przekazane  ogłoszenie  jest  publikowane  dokładnie  w  takiej  treści,  jak  przekazana  przez 

Zamawiającego  i  może  być  przez  niego  zmienione  tylko  w  drodze  przekazania  kolejnego 

ogłoszenia  zmieniającego.  Czynność  przekazania  ogłoszenia,  jest  więc  czynnością 

podejmowaną  przez  Zamawiającego  już  w  danym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia, 

stanowiącą  wiążące  oświadczenie  woli  i  wywołującą  określone  skutki,  do  których  należy 

publikacja  takiego  ogłoszenia  w  Dzienniku  Urzędowym.  Powyższa  regulacja  harmonizuje                     

z postanowieniami m.in. 

art. 43 ust. 2 i ust. 2a Pzp 2004, zgodnie z którymi, termin składania 

ofert liczy się od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji UE. Nie jest 

zatem  uprawnione  twierdzenie,  iż  do  wszczęcia  postępowania  w  rozumieniu  ustawy  Pzp 

2004 nie 

doszło, ze względu na publikację ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE po dniu 1 

stycznia  2021  r.  Publikacja  ogłoszenia  jest  oczywiście  czynnością  konieczną,  będącą 

nieodłączną  konsekwencją  przekazania ogłoszenia przez  Zamawiającego,  ale  nie  oznacza, 

że  dopiero  od  tego  momentu  można  uznać,  iż  doszło  do  wszczęcia  postępowania.  Nie 

wynika to jednoznacznie z brzmienia przepisów  ustawy Pzp 2004, których analizy  zabrakło 

zresztą  w  uzasadnieniu  „Informacji”  Zamawiającego  z  dnia  4  marca  2021  r.  Analizując 

przepisy 

ustawy Pzp 2004 należy mieć na uwadze pełne brzmienie norm określonych w art. 

40, nie tylko ust. 1, ale również ust. 3 zgodnie z którym, w przypadku postępowań  „powyżej 

progów  unijnych”,  Zamawiający  przekazuje  ogłoszenie  o  zamówieniu  Urzędowi  Publikacji 

Un

ii  Europejskiej.  Art.  40  określając  sposób  wszczęcia  postępowania  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego,  wskazuje  zatem,  iż  „wszczęcie  postępowania”  nie  jest  identyfikowane 

jedynie  z  czynnością  publikacji  ogłoszenia  na  stronie  internetowej,  ale  stanowi  zestaw 

obowiązków  koniecznych  do  dopełnienia  przez  zamawiającego  wszczynającego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  tym  trybie.  Praktyka  i  doktryna  prawa  zamówień 

publicznych,  w  świetle  zasad  równego  traktowania  wykonawców  i  konkurencyjności, 

prowadzi  zaraze

m  do  wniosku,  że  pierwszą  z  szeregu  tych  czynności  musi  być  właśnie 

przekazanie  ogłoszenia  do  publikacji  w  Dzienniku  Urzędowym,  które  uruchamia                           

w następstwie kolejne czynności zamawiającego składające się na wszczęcie postępowania, 

a  następnie  wymagane  dla  jego  prawidłowego  przeprowadzenia:  obowiązkową  publikację 

ogłoszenia  w  Dzienniku  Urzędowym  UE,  publikację  SIWZ  na  stronie  internetowej 

Zamawiającego,  dobrowolną  publikację  w  sposób  przewidziany  w  art.  11  ust.  5  lub  ust.  7c 

Pzp  20

04  itd.  oraz  kolejne  czynności  podejmowane  w  toku  prowadzonego  postępowania, 

które  regulowane  są  przepisami  ustawy.  Wobec  powyższego,  przekazanie  przez 

Zamawiającego  w  dniu  30  grudnia  2020  r.  do  publikacji  obowiązkowego  ogłoszenia                                   

o  zamówieniu  prowadzonego  na  podstawie  przepisów  ustawy  Pzp  2004,  a  następnie 

podjęcie  kolejnych  czynności,  w  tym  publikacji  tegoż  samego  ogłoszenia  na  stronie 

internetowej zgodnie z przepisami ustawy Pzp 2004, decydowało o tym, iż postępowanie to 

należy uznać, za „wszczęte i niezakończone przed dniem 1 stycznia 2021 r." w rozumieniu 

przepisu art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11.09.2019 r. - 

Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo 

zamówień  publicznych.  Czyli  w  konsekwencji  -  postępowanie,  do  którego  prowadzenia 

stosuje się dotychczasowe przepisy ustawy Pzp 2004. 

Wykładnia  przepisów  intertemporalnych  winna  uwzględniać  zasadę  bezpieczeństwa 

prawnego nakazującą poszanowanie przez ustawodawcę istniejących stosunków prawnych. 

W orzecznictwie wskazuje się, że: „na ustawodawcy ciąży obowiązek (...) ochrony interesów 

będących  w  toku,  za  pomocą  powszechnie  przyjętych  technik  stanowienia  prawa,  ze 

szczególnym uwzględnieniem techniki przepisów przejściowych (orzeczenie z 2 marca 1993 

r.,  K  9/92  i  wyrok  z  25  listopada  1997  r.,  K  26/97).  (...)  Wymaga  to  od  ustawodawcy 

ustanowienia  przepisów  przejściowych  zawierających  unormowania  umożliwiające  ich 

adresatom dokończenie przedsięwzięć podjętych w oparciu o wcześniejsze regulacje” [zob. 

Proces prawotwórczy w świetle orzecznictwa Trybunatu Konstytucyjnego. W-wa 2015 Biuro 

Trybunatu  Konstytucyjnego,  s.  32].  Zgodnie  z  zasadami  wykładni  interpretator  powinien  co 

do zasady poprzestać na rezultatach wykładni językowej. Gdy jednak, tak jak ma to miejsce 

w  analizowanej  sprawie,  wykładnia  ta  prowadzi  do  niedających  się  usunąć  wątpliwości 

interpretator  powinien  dokonać  wykładni  systemowej.  Przy  jej  dokonaniu  pomocne  będą 

ustalenia  doktryny  zgodnie,  z  którymi  Zasada  lex  retro  non  agit  nie  jest  jedyną  regułą 

stosowania  prawa  międzyczasowego.  Równie  ważną,  chociaż  nieskodyfikowaną  w  ustawie 

k.c.  łub  k.p.c.,  jest  znana  łacińska  zasada  tempus regit  actum,  co  oznacza,  że  czas rządzi 

czynnością  prawną,  do  czynności  prawnej  stosuje  się  przepisy  obowiązujące  w  czasie  jej 

dokonania.  Zasadę  niedziałania  nowego  prawa  wstecz  oraz  zasadę  tempus  regit  actum 

uzupełnia reguła bezpośredniego działania ustawy nowej, której granice w zakresie, w jakim 

dotyczy  stanów  faktycznych  i  zdarzeń  mających  miejsce  przed  jej  wejściem  w  życie, 

wyznacza  art.  3  Kodeksu  c

ywilnego,  (...)  [zawierający  wskazówkę  interpretacyjną,  zgodnie               

z którą ustawa nie ma mocy wstecznej, chyba że co innego wynika z jej brzmienia lub celu]. 

W  konsekwencji  przyjęcia  tej  zasady  nowe  prawo  nie  modyfikuje  sytuacji  prawnych  (praw                  

i  obowiązków)  ukształtowanych  przed  jego  wejściem  w  życie.  Skutki  zdarzeń  prawnych 

należy generalnie ustalać przy zastosowaniu norm obowiązujących w chwili, w której do nich 

doszło.  Według  reguł  prawa  międzyczasowego  do  czynności  prawnych  i  innych  zdarzeń 

stosuje  się  prawo  obowiązujące  w  chwili  dokonania  czynności  lub  powstania  zdarzeń 

prowadzących  do  określonych  stosunków  prawnych.  (...)  Jak  wskazał  Sąd  Najwyższy                       

w postanowieniu z 23 kwietnia 1998 r.: (...) Przy interp

retacji zasad prawa międzyczasowego 

przyjmuje  się  bowiem,  że  jeżeli  stan  faktyczny  powodujący  powstanie,  zmianę  lub  ustanie 

stosunku  prawnego  nastąpił  pod  rządem  dawnej  ustawy,  do  oceny  skutków  prawnych 

stosuje  się  ustawę  dawną,  także  po  wejściu  w  życie  nowej  ustawy.  (...)  Odstępstwa  mogą 

wynikać  z  reguł  wykładni,  przy  uwzględnieniu  konstytucyjnej  zasady  demokratycznego 

państwa  prawnego,  (zob.  Marcin  Skonieczny,  Artur  Okoń  Przepisy  i  reguły  intertemporalne  

w  prawie  cywilnym.  Kwestie  podstawowe,  Temidium.pl

).  Skoro  przepisy  przejściowe  nie 

regulują  stanu  faktycznego  objętego  Postępowaniem,  odpowiedź  na  pytanie  jakie  skutki 

prawne wywołało przesłanie ogłoszenia powinna zostać udzielona w oparciu o opisane wyżej 

zasady  ogólne.  Należy  podkreślić,  że  w  przypadku  rzekomo  „nieistniejących”  postępowań 

czynności przekazania ogłoszeń, dokonane w grudniu 2020 r., były zgodne z obowiązującą 

wówczas ustawą i wywołały zakładane skutki - publikację ogłoszenia oraz rozpoczęciu biegu 

terminu składnia ofert czy możliwości zadawania pytań do SIWZ. 

a.  Czynność  publikacji  ogłoszenia  w  Dz.  U.  UE  dokonana  została  zgodnie  z  przepisami 

prawa  wspólnotowego  i  wywołała  skutki  prawne.  W  konsekwencji  należy  przyjąć,  że 

czynność  ogłoszenia  była  i  jest  ważna  oraz  że  skuteczne  są  czynności  wykonane  w  jej 

następstwie, 

b. Zgodnie z zasadą niedziałania nowego prawa wstecz należy przyjąć, że do postępowań,  

w  których  ogłoszenie  zostało  przesłane  do  Urzędu  Publikacji  UE  w  roku  2020  mają 

zastosowanie dotychczasowe przepisy (ustawy Pzp 2004) niezale

żnie od daty opublikowania 

ogłoszenia  czy  też  daty  jego  zamieszczenia  na  stronie  internetowej.  Dokonując  wykładni 

należy  bowiem  przyjąć,  że  racjonalny  ustawodawca  umożliwia  dokończenie  przedsięwzięć 

rozpoczętych  stosownie  do  przepisów  obowiązujących  w  chwili  ich  rozpoczynania  albo 

stworzą inną możliwość dostosowania się do zmienionej regulacji prawnej (zob. wyroki TK z: 

5 stycznia 1999 r., K 27/98 i 10 lutego 2015 r., P 10/11). 

Podkreślił, że normy kolizyjne zawarte w ustawie w Pzp 2019 weszły w życie w dniu 1 

stycznia  2021  r.  Wykładani  użytych  w  jej  treści  pojęć  powinna  być  dokonywana  zgodnie                 

z przepisami obowiązującymi od dnia 1 stycznia 2021 r. Pominięcie tej okoliczności prowadzi 

do  niemożliwych  do  zaakceptowania  ustaleń  przedstawionych  w  opinii  UZP.  Wykładnia 

przepisów  kolizyjnych  dokonana  zgodnie  z  przepisami  obowiązującymi  od  dnia  1  stycznia 

2021  r.  nie  oznacza  obowiązku  zastosowania  nowej  ustawy  a  jedynie,  że  wykładnia  pojęć 

użytych  w  ustawie  wprowadzającej  powinna  być  dokonywana  z  uwzględnieniem  ich 

znaczenia obowiązującego w systemie prawa w dacie wejścia w życie przepisów ustawy Pzp 

2019,  to  znaczy  w  takim  samym  znaczeniu  jakie  wynika  z  art.  7  pkt  18  ustawy  Pzp  2019 

zgodnie,  z  którym  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  jest  wszczynane  przez 

przekazanie  ogłoszenia.  Przepisy  ustawy  w  Pzp  2019,  zobowiązują  zatem  Zamawiającego 

do  dalszego  prowadzenia  postępowania  zgodnie  z  przepisami  ustawy  Pzp  2004,  i  nie 

uprawniają  do  podjęcia  nieuregulowanej  w  ustawie  czynności  „stwierdzenia  nie  istnienia 

postępowania”. Zakończenie postępowania bez wyboru oferty najkorzystniejszej możliwe jest 

tylko  poprzez  czynność  unieważnienia  postępowania,  która  podlega  regulacji  ustawowej                 

i  wymaga  wystąpienia  i  wskazania  przez  Zamawiającego  rozpoznawanych  przez  ustawę 

podstaw  prawnych  i  faktycznych  uprawniających  do  podjęcia  takiej  czynności.  Przesłanki 

takie  nie  wystąpiły  w  przedmiotowej  sprawie  i  nie  zostały  przez  Zamawiającego 

przedstawione zgodnie z art. 93 ust. 3 ustawy Pzp 2004. 

Z  ostrożności  procesowej  Odwołujący  podnosił,  że  nawet  gdyby  przyjąć,  że  do 

postępowania z mocy prawa stosuje się przepisy nowej ustawy Pzp 2019, to również w tym 

przypadku  brak  jest  podstaw  do  unieważnienia  postępowania,  a  tym  bardziej,  stwierdzenia 

jego „nieistnienia”.  Postępowanie  powinno  podlegać  zatem  dalszemu  prowadzeniu  zgodnie   

z  przepisami,  włącznie  z  czynnością  oceny  i  badania  ofert  oraz  wyborem  oferty 

najkorzystniejszej.  Wykonawca  nie  podlega  wykluczeniu  (ani  na  podstawie  starej  ani  na 

podstawie  nowej  ustawy)

,  jego  oferta  nie  podlega  odrzuceniu  i  nie  zachodzi  żadna                             

z  przestanek  uzasadniających  unieważnienie  postępowania.  Także  ustawa  Pzp  2019  nie 

przewiduje publikowania „Informacji” równoważnej w skutkach do informacji o unieważnieniu 

postępowania  ani  nie  zawiera  postanowień  nakazujących  unieważnianie  postępowań,                      

w których ogłoszenie o udzieleniu zamówienia przestano przed datą jej wejścia w życie. 

Zamawiający  w  dniu  16.03.2021  r.  (za  pośrednictwem  platformy  zakupowej: 

platformazakupowa.pl)  wezwał  wraz  kopią  odwołania,  w  trybie  art.  524  NPzp,  uczestników 

postępowania  przetargowego  do  wzięcia  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym.  Żadne 

zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego nie miało miejsca.  

W  dniu  16.04.2021  r. 

(wpływ  do  Prezesa  KIO  w  wersji  elektronicznej  podpisane 

podpisem  cyfrowym  za  pośrednictwem  elektronicznej  skrzynki  podawczej  -  ePUAP) 

Zamawiający  wobec  wniesienia  odwołanie  do  Prezesa  KIO  wniósł  na  piśmie,  w  trybie  art. 

521  NPzp,  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wnosił  o  oddalenie  zarzutów  odwołania                    

w  całości.  W  ramach  odpowiedzi  stwierdził,  że:  „Zarzuty  podniesione  w  odwołaniu  są                       

w  ocenie  Zamawiającego  nieuzasadnione.    Kluczowym  dla  sprawy  jest  rozstrzygnięcie  czy 

doszło  do  wszczęcia  postępowania  przetargowego?  Zgodnie  ze  stanowiskiem 

prezentowanym na stronie Urzędu Zamówień Publicznych, które Zamawiający podzielił: „dla 

stwierdzenia,  że  do  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  znajdą 

zastosow

anie  przepisy  ustawy  Pzp2004,  koniecznym  jest  ustalenie,  iż  postępowanie  takie 

zostało wszczęte przed dniem 1 stycznia 2021 r. Zgodnie z art. 40 ustawy z dnia 29 stycznia 

2004  r  Zamawiający  wszczyna  postępowanie  zamieszczając  ogłoszenie  o  zamówieniu  na 

str

onie  internetowej.  Tym  samym  możliwość  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  na  podstawie  ustawy  Pzp2004,  istnieje  w  odniesieniu  do 

postępowań,  w  których  ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  zamieszczone  na  stronie 

internetowej najpóźniej w dniu 31 grudnia 2020r…..”  

Miasto  Mińsk  Mazowiecki  wysłało  ogłoszenie  o  wszczęciu  przedmiotowego 

postępowania  do  publikacji  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  30.12.2020  r                

o godz. 16:24. Zgodnie z art. 11 ust 7 d ogłoszenie o zamówieniu nie może nastąpić przed 

ich  publikacją  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  albo  upływem  48  godzin  od 

potwierdzenia  otrzymania  ogłoszenia  przez  Urząd  Publikacji  Unii  Europejskiej.  Ogłoszenie                   

o  zamówieniu  nr  2021/S  001-001260  przesłane  przez  Miasto  Mińsk  Mazowiecki  w  dniu 

30.12.2020  r  nie  wszczęło  postępowania  przetargowego  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29 

stycznia 2004 r Prawo zamówień publicznych, ponieważ ogłoszenie o tym postępowaniu nie 

zostało  zamieszczone  na  stronie  internetowej  Miasta  Mińsk  Mazowiecki  do  31.12.2020  r. 

Ogłoszenie  to  zostało  zamieszczone  na  stronie  internetowej  Zamawiającego  w  dniu 

04.01.2021  r  po  uzyskaniu  informacji  o  jego  publikacji  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej zgodnie z treścią cyt. wyżej art. 11 ust 7d.   

Biorąc pod uwagę stan faktyczny sprawy należy  uznać,  że nie doszło do wszczęcia 

postępowania  w  myśl  przepisów  ustawy  Pzp  2004.  Nie  dokonano  bowiem  czynności 

wszczynającej  postępowanie,  to  jest  nie  zamieszczono  ogłoszenia  na  stronie  internetowej 

Zamawiającego. Nie doszło także do wszczęcia postępowania w oparciu o przepisy ustawy 

Pzp2019,  obowiązującej  od  dnia  1  stycznia  2021r.,  gdyż  w  myśl  tych  przepisów 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  o  wartości  zamówienia  równej  lub 

przekrac

zającej  progi  unijne  wszczyna  się,  co  do  zasady  poprzez  przekazanie  ogłoszenia                    

o  zamówieniu  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  (art.  130  ust.  1  ustawy  Pzp).  Do 

wszczęcia  postępowania  w  myśl  przepisów  ustawy  Pzp2019,  obowiązującej  od  dnia  1 

stycznia  2021  nie  mogło  zatem  dojść  w  sytuacji  przekazania  ogłoszenia  do  Dziennika 

Urzędowego  Unii  Europejskiej  przed  tą  datą,  z  uwagi  na  moment  dokonywania  czynności 

przekazania  przypadający  na  datę  przed  wejściem  w  życie  ustawy  Pzp2019.(źródło 

wzp.gov.pl)  

Należy  zatem  uznać,  iż  przedmiotowe  postępowanie  nie  mogło  być  prowadzone 

również na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r, ponieważ postępowanie 

przekraczające  progi  unijne  wszczyna  się  poprzez  przekazanie  ogłoszenia  o  zamówieniu 

U

rzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej    zgodnie  z  art.  130 ust.  1 ustawy z  dnia 11  września 

2019  r    Prawo  zamówień  publicznych),  czyli  ogłoszenie  musiałoby  być  wszczęte  po 

01.01.2021  r.    Miasto  Mińsk  Mazowiecki  po  zapoznaniu  się  z  opinią  dostępną  na  stronie 

uzp.gov.pl    zastosowało  się  do  jej  zaleceń  podzielając  wyrażoną  w  nim  argumentację                      

i  zamieściło  informację  na  platformie  na  której  zamieszczono  postępowanie  przetargowe                 

i w dniu 05.03.2021 złożyło gwarantowi oświadczenie o zwolnieniu wadium.    

Z  ostrożności  procesowej  Zamawiający  podnosi,    że  nawet  gdyby  przyjąć,  iż 

ogłoszenie  o  zamówieniu  zainicjowało  postępowanie  przetargowe  to  Odwołujący  nie  ma 

interesu prawnego we wniesieniu odwołania, ponieważ jego oferta podległaby odrzuceniu  na 

podstawie  art.  90  ust  4  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r  ze  względu  na  nie  udzielenie 

wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  oferty    w  wyznaczonym  przez  Zamawiającego 

terminie.    Zamawiający  pismem  z  dnia  16.02.2021  r  za  pośrednictwem  platformy  na  której 

jest  prowadzone  postepowanie  skierował  do  Odwołującego  pismo  wzywające  do  złożenia 

wyjaśnień  dotyczących  zaoferowanej  ceny  za  wykonanie  przedmiotu  zamówienia 

wyznaczając  termin  do  22.02.2021  r  .  Odwołujący  nie  odpisał  na  przedmiotowe  pismo  

Zamawiającego  w  wyznaczonym  terminie.    W  tym  miejscu  należy  zaznaczyć,  iż  sposób 

korespondencji  w zakresie prowadzonego postępowania opisany został w dziale 6 SIWZ.  

”  6.  INFORMACJE  O  SPOSOBIE  POROZUMIEWANIA  SIĘ  ZAMAWIAJĄCEGO                   

Z  WYKONAW

CAMI  ORAZ  PRZEKAZYWANIA  OŚWIADCZEŃ  LUB  DOKUMENTÓW,                       

A  TAKŻE  WSKAZANIE  OSÓB  UPRAWNIONYCH  DO  POROZUMIEWANIA  SIĘ                              

Z WYKONAWCAMI w pkt 3 i 5   

3)  Postępowanie  prowadzone  jest  w  języku  polskim  w  formie  elektronicznej  za 

pośrednictwem 

platformazakupowa.pl 

(dalej 

jako 

„Platforma”) 

pod 

adresem: 

platformazakupowa.pl/pn/minsk_maz    

5)  Zamawiający  będzie  przekazywał  wykonawcom  informacje  w  formie  elektronicznej  za 

pośrednictwem  Platformy.  …  Korespondencja,  której  zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami 

adresatem  jest  konkretny  wykonawca,  będzie  przekazywana  w  formie  elektronicznej  za 

pośrednictwem Platformy do konkretnego wykonawcy.”  

Powyższe 

potwierdza 

interpretacja 

dostępna 

na 

stronie 

UZP    

https://www.uzp.gov.pl/bazawiedzy/interpretacja-przepisow/opinie-archiwalne/razaco-niska-

cena  „Zamawiający  odrzuca  ofertę  jeżeli  dostawca  nie  złoży  wyjaśnień  w  wyznaczonym 

terminie  albo  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską 

cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 90 ust. 3 ustawy Pzp).   

Potwierdzeniem  powyższej  tezy  jest  orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej                    

a w szczególności Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 marca 2018 r nr KIO 282/18 „Z 

regulacji art. 90 ust. 3 

ustawy Pzp wynika, iż zamawiający obowiązany jest do odrzucenia na 

tej podstawie oferty nie tylko w sytuacji, gdy ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami 

potwierdza,  iż  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia,  ale  również  w  sytuacji  nie  udzielenia  przez  wykonawcę  wyjaśnień.  Zdaniem 

Izby z drugim z wymienionych powyżej przypadków mamy do czynienia w niniejszej sprawie. 

Skład  orzekający  podziela  przy  tym  pogląd,  zgodnie  z  którym  złożenie  przez  wykonawcę 

wyjaśnień  dotyczących  wyliczenia  ceny  oferty  po  upływie  terminu  wyznaczonego  przez 

zamawiającego  należy  traktować  na  równi  z  sytuacją,  w  której  wyjaśnienia  w  ogóle  nie 

zostały  złożone  przez  wykonawcę.  Niewątpliwie  w  ustawie  Prawo  zamówień  publicznych 

brak  jest  regulacji 

dotyczących  instytucji  przywrócenia  terminu.  Zdaniem  Izby  powyższe 

związane  jest  z  ogólnym  założeniem,  jakie  powinno  przyświecać  wykładni  przepisów  tejże 

ustawy,  wywodzonym  z  celu  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  jakim  jest  ef

ektywne  i  sprawne  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Działanie 

zamawiających  nakierowane  jest  nie  tylko  na  uzyskanie  świadczenia  odpowiedniego  pod 

względem  jakości  i  ceny,  ale  również  na  możliwie  szybkie  zawarcie  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego.  W  przypadku  upływu  terminu  wyznaczonego  na  udzielenie 

odpowiedzi na wezwanie zamawiający nie może pozostawać w niepewności wyrażającej się 

w  oczekiwaniu  na  doręczenie  przez  wykonawcę  wyjaśnień.  Gdyby  przyjąć  odmienne 

stanowisko,  to  należałoby  odpowiedzieć  na  pytanie,  jak  długo  zamawiający  obowiązany 

byłby  się  wstrzymać  z  podjęciem  następnym  kroków  w  postępowaniu,  w  tym  z  podjęciem 

decyzji  o  odrzuceniu  oferty  takiego  wykonawcy  oraz  dokonaniem  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty. W związku z tym, iż zagadnienia te nie zostały uregulowane przez ustawodawcę, jak  i 

mając na uwadze podstawowe zasady udzielania zamówień, należy zdaniem Izby uznać, iż 

przekroczenie  wyznaczonego  przez  zamawiającego  terminu  na  złożenie  wyjaśnień  należy 

traktować tak jak sytuację zaniechania złożenia tychże wyjaśnień przez wykonawcę.”  

Wykonawca  złożył  wyjaśnienie rażąco  niskiej  ceny  w  dniu 02.03.2021  r.  tj.  7 dni  po 

upływie  terminu  wyznaczonego  przez  Zamawiającego.    W  aktach  sprawy  znajduje  się 

potwierdzenie daty przyjęcia wezwania przez odwołującego.   

Stanowisko  Zamawiającego  potwierdzają    w  szczególności    niżej  wskazane  wyroki 

Krajowej Izby Odwoławczej:   

1) Wyrok KIO z 10 października 2014 r. o sygn. akt KIO 2003/14 złożenie wyjaśnień rażąco 

niskiej ceny jest tożsame w skutkach z ich brakiem i stanowi odrębną przesłankę odrzucenia 

oferty  wykonawcy  na  podstawie  art.  90  ust.  3  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r  Pzp  w  zw.                 

z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.   

2) KIO 3448/20  z dnia 20 stycznia 2020 r. Wezwania do wyjaśnienia ceny oferty powoduje 

powstanie  po  stronie  wykonawcy  obowiązku  przedstawienia  rzetelnych,  wyczerpujących                    

i  popartych  dowodami  wyjaśnień  co  do  sposobu  kalkulacji  ceny,  przyjętych  założeń, 

uwzględnionych  czynników  kosztotwórczych  i  innych  okoliczności  mających  wpływ  na 

wysokość  zaoferowanej  ceny.  Jak  bowiem  wynika  z  przepisów  art.  90  ust.  2  i  3  p.z.p.,  na 

wykonawcy  spoczywa  ciężar  wykazania  prawidłowości  ceny,  a  niewywiązanie  się  z  tego 

obowiązku  skutkuje  koniecznością  odrzucenia  oferty.  Zatem  konsekwencją  złożenia 

wyjaśnień,  które  nie  pozwalają  stwierdzić,  że  zaoferowana  cena  jest  realna,  nie  są 

wyczerpujące i poparte dowodami, jest obowiązek odrzucenia oferty.  

3)  KIO  3098/20  z  dnia  18  grudnia  2020  r    Wykonawca  wezwany  do  złożenia  wyjaśnień  w 

przedm

iocie  rażąco  niskiej  ceny  został  ustawowo  zobowiązany  do  wykazania,  że  możliwe                    

i  realne  jest  wykonanie  zamówienia  za  zaproponowaną  cenę.  Wyjaśnienia  muszę  być 

konkretne,  wyczerpujące  i  rzeczywiście  uzasadniające  podaną  w  ofercie  cenę,  a  brak  ich 

złożenia, czy też złożenie wyjaśnień nieprzekonujących, niepopartych dowodami skutkować 

winny  odrzuceniem  oferty.  Dokonując  oceny  treści  wyjaśnień  wykonawcy  pod  kątem  ich 

kompletności  nie  bez  znaczenia  pozostaje  treść wezwania  wystosowanego  do  niego  przez 

zamawiającego  na  podstawie  art.  90  ust.  1  lub  1a  p.z.p.,  treść  wyjaśnień  musi  bowiem 

korespondować  z  treścią  wezwania,  także  pod  względem  szczegółowości.  Wyjaśnienia 

powinny  obejmować  wszystkie  objęte  treścią  wezwania  zagadnienia  i  pozwalać 

zamawi

ającemu na dokonanie pełnej i pozytywnej weryfikacji czy cena oferty wykonawcy nie 

jest rażąco niska i została skalkulowana z uwzględnieniem wszelkich niezbędnych założeń. 

Efektem  składanych  wyjaśnień  ma  być  stworzenie  podstaw  do  uznania  przez 

zamawiającego,  że podejrzenie dotyczące  rażąco niskiej  ceny  oferty  nie było uzasadnione. 

Istotną  wagę  jaką  przypisać  należy  przedstawieniu  szczegółowych  wyjaśnień  potwierdza 

ustawowy wymóg przedstawienia dowodów na poparcie stawianych tez wynikający z art. 90 

ust. 1 p

.z.p. To wyłącznie na podstawie treści wyjaśnień, a nie własnej wiedzy, zamawiający 

dokonuje  oceny  czy  oferta  podlega  odrzuceniu,  dlatego  też  tak  ważne  jest,  aby  złożone 

przez wykonawcę wyjaśnienia nie były ogólne, a także by zostały one poparte dowodami.  

4)  KIO  3166/20  z  dnia  17  grudzień  2020  r.  Zamawiający  uprawniony  jest  kierować  do 

Wykonawcy kolejne wezwania o wyjaśnienie ceny oferty, jeżeli pojawiają się po jego stronie 

nowe wątpliwości lub mają miejsce nowe okoliczności, które mogą wpływać na poprawność 

kalkulacji  ceny  ofertowej.  W  przypadku  gdy  Zamawiający  zwróci  się  do  wykonawcy                          

o wyjaśnienia, ciężar udowodnienia, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska spoczywa na 

wezwanym wykonawcy. Jeśli wykonawca nie udzieli wyjaśnień, a tak należy potraktować fakt 

złożenia  ich  po  wyznaczonym  terminie,  oferta  takiego  wykonawcy  musi  zostać  odrzucona. 

Wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  nie  można  traktować  jako  czynności  iluzorycznej. 

Czynność  ta  ma  doniosłe  znaczenie  w  postępowaniu,  prowadzi  bowiem  do  oceny  czy                     

w  cenie  oferty  wezwanego  wykonawcy  dokonano  prawidłowych  założeń,  ujęto  całość 

przedmiotu  świadczenia,  uwzględniono  wszystkie  koszty  osobowe,  materiałowe,  inne, 

marżę, prawidłowo  zidentyfikowano i oszacowano ryzyka,  które mogą się pojawić w trakcie 

wykonywania zobowiązania umownego.  

Złożenie  wyjaśnień  z  uchybieniem  terminu  wyznaczonego  przez  Zamawiającego 

traktowane  jest  na  równi  w  zakresie  skutków  jak  brak  takich  wyjaśnień.  Skutkiem  jest  zaś 

konieczność odrzucenia oferty takiego wykonawcy. Przepis art. 90 ust. 3 p.z.p. ma charakter 

bezwzględnie  obowiązujący  i  jego  treść nie  pozostawia  pola  do  interpretacji.  Brak  złożenia 

wyjaśnień jest bezwzględną przesłanką do odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny.  

Takiej 

samej oceny należałoby również dokonać na gruncie aktualnie obowiązujących 

przepisów  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r  Prawo  zamówień  publicznych  przy 

ewentualnym zastosowaniu normy z art. 224 ust. 6  tej ustawy.”.  

Skład 

orzekający 

Krajowej 

Izby 

Odwoławczej 

po  zapoznaniu 

się                                       

z  przedstawionymi  poniżej  dowodami,  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  i  stanowisk 

stron 

złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił  i zważył, co następuje. 

Zgodnie  z  treścią  art.  92  ust.  2  Przepisów  wprowadzających  ustawę  -  Prawo 

zamówień  Publicznych  z  dnia  11  września  2019  r.  (Dz.U.  z  2019  r.,  poz.  2020),  do 

postępowań  odwoławczych  oraz  postępowań  toczących  się  wskutek  wniesienia  skargi  do 

sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., 

dotyczących  postępowań  o  udzielenie  zamówienia  wszczętych  przed  dniem  1  stycznia                 

2021  r.,  stosuje  się  przepisy  ustawy,  o  której  mowa  w  art.  1.  Mając  na  względzie,  że                       

w  nini

ejszym  postępowaniu  w  ocenie  Izby  do  wszczęcia  postępowania  doszło  po  dniu  1 

stycznia  2021  r.,  do  postępowania  odwoławczego  stosuje  się  ustawę  z  dnia  11  września 

2019 r. - 

Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm., zwana dalej 

„NPzp” albo „ustawy Pzp 2019”). 

Skład  orzekający  Izby  ustalił,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący 

odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. 

Odwołujący,  którego  został  wykluczony,  w  wypadku  potwierdzenia  zarzutów  ma szanse  na 

uzyskanie zamówienia. 

Skład orzekający Izby , działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej 

sprawie  dowody  z:  dokumentacji 

postępowania  o  zamówienie  publiczne  nadesłanej  przez 

Zamawiającego w formie elektronicznej. 

Odnosząc  się  generalnie  do  podniesionych  w  treści  odwołania  zarzutów,  stwierdzić 

należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.  

Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia:  

w  toku  przedmiotowego  postępowania  naruszono  następujące  przepisy  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (dalej jako „Pzp 2004”): 

  art. 7 ust. 1 w zw. z art. 93 ust. 1, 1a, 1b oraz art. 93 ust. 3 ustawy Pzp 2004 w zw. z art. 
90  ust.  1  ustawy  wPzp  2019  poprzez  opublikowanie  „Informacji”  z  dnia  4  marca  2021  r. 

równoważnej  w  skutkach  do  informacji  o  unieważnieniu  postępowania,  bez  wystąpienia 

którejkolwiek z przesłanek ustawowych do unieważnienia postępowania oraz bez podstawy 

prawnej i faktycznej do stwierdzenia, że postępowanie nie istnieje, po tym jak postępowanie 

zostało wszczęte i było prowadzone do dnia 4 marca 2021 r. na podstawie przepisów ustawy 

Pzp  2004  znajdujących  zastosowanie  w  przedmiotowej  sprawie,  co  prowadzi  ponadto  do 

naruszenia zasad uczciwej konkurencji; 

ewentualnie, w przypadku stwierdzenia, iż do postępowania mają zastosowanie przepisy 

ustawy Pzp 2019: 

  art. 16 ust. 1 w zw. z art. 255 pkt 1-8, art. 257, art. 258 ust. 1, art. 260 Pzp 2019 poprzez 
opublikowanie  „Informacji”  z  dnia  4  marca  2021  r.  równoważnej  w  skutkach  do  informacji                            

o unieważnieniu postępowania,  bez  wystąpienia którejkolwiek  z  przesłanek ustawowych do 

unieważnienia  postępowania  oraz  bez  podstawy  prawnej  i  faktycznej  do  stwierdzenia,  że 

postępowanie nie istnieje. 

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: 

Zamawiający  w  dniu  30  grudnia  2020  r.  przekazał  ogłoszenie  o  zamówieniu  do 

publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. W dniu 4 stycznia 2021 r., w Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej opublikowano Ogłoszenie o zamówieniu. W tym samym dniu, 

postępowanie  zostało  opublikowane  na  platformie  internetowej  wykorzystywanej  przez 

Zamawiającego.  Zarówno  postanowienia  Ogłoszenia  o  zamówieniu,  jak  i  SIWZ, 

jednoznacznie  wskazywały,  że  postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów 

ustawy  Pzp  2004.  Na  tę  ustawę  powoływał  się  również  Zamawiający  dokonując  kolejnych 

czynności w postępowaniu. Jedną z nich, było otwarcie ofert, do którego doszło w miesiąc po 

opublikowaniu  ogłoszenia  o  zamówieniu,  tj.  w  dniu  4  lutego  2021  r.  Po  zapoznaniu  się  ze 

złożonymi  w  postępowaniu  ofertami,  miesiąc  po  upływie  terminu  składania  ofert  i  dwa 

miesiące po opublikowaniu Ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający przekazał Wykonawcom 

„Informację”  z  dnia  4  marca  2021  r.

W  tym  czasie 

przeprowadził  również  wobec  trzech 

Wykonawców postępowanie wyjaśniające w zakresie ceny rażąco niskiej w tym także wobec 

Odwołującego. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień w tym zakresie w dniu 15 

lutego  2021  r.  Odwołujący  udzielił  odpowiedzi  najpierw  pismem  z  23  lutego  2021  r.,  gdzie 

stwierdził, że otrzymał wezwanie dopiero 23 lutego 2021 r., a następnie wyjaśnień w zakresie 

ceny  rażąco  niskiej  pismem  z  2  marca  2021  r.  W  dniach  1-2  marca  2021  r.  Zamawiający 

przeprowadził  czynności  sprawdzające  i  korespondencje  z  platforma  zakupową,  co  do 

terminu przekazania pisma z 15 lutego 2021 r. W ramach informacji z dnia 4 marca 2021 r. 

Zamawiający powołał się na interpretację opublikowaną w zakładce „Aktualności” na stronie 

internetowej  Urzędu  Zamówień  Publicznych,  Zamawiający  poinformował,  że  przesłane  do 

Dziennika  Urzędowego  Unii  Europejskiej  w  dniu  30  grudnia  2020  r.  ogłoszenie  „nie 

zainicjowało postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”. 

Zgodnie z art. 1, art. 90 -  

ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające 

ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020 ze zm.):  

„art. 1. Ustawa z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019) 

wchodzi w życie z dniem 1 stycznia 2021 r.” 

„art. 90. 1. Do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w 

art.  89,  wszczętych i  niezakończonych przed  dniem  1  stycznia 2021  r.  stosuje  się przepisy 

d

otychczasowe.” 

W  myśl  art.  40  ust.  1  ustawy  pzp  2004:  „art.  40  ust.  1  Zamawiający  wszczyna 

postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu 

w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej.” 

Artykuł  2  pkt  7a)  ustawy  pzp  2004  stanowi:  „Ilekroć  w  ustawie  jest  mowa  o: 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  -  należy  przez  to  rozumieć  postępowanie 

wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do 

składania  ofert  albo  przesłania  zaproszenia  do  negocjacji  w  celu  dokonania  wyboru  oferty 

wykonawcy,  z  którym  zostanie  zawarta  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  lub  -                     

w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki - wynegocjowania postanowień takiej umowy.” 

Artykuł 7 pkt 18) ustawy pzp 2019 stanowi: „Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  –  należy  przez  to  rozumieć  postępowanie 

wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do 

negocjacji  albo  zaproszenia  do  składania  ofert,  prowadzone  jako  uporządkowany  ciąg 

czynności,  których  podstawą  są  warunki  zamówienia  ustalone  przez  zamawiającego, 

prowadzące  do  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  lub  wynegocjowania  postanowień  umowy                

w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia 

publicznego  albo  jego  unieważnieniem,  z  tym  że  zawarcie  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu”. 

Zgodnie  z  art.  13

0  ust. 1 pkt  1)  i  3)  ustawy  pzp  2019: „art. 130 ust.  1  Zamawiający 

wszczyna  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  przez  przekazanie:  1)  ogłoszenia                          

o  zamówieniu  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej,  w  przypadku  trybu  przetargu  nie-

o

graniczonego, 

przetargu 

ograniczonego, 

negocjacji 

z 

ogłoszeniem, 

dialogu 

konkurencyjnego albo partnerstwa innowacyjnego; 3. Zamawiający może, po opublikowaniu 

ogłoszenia  o  zamówieniu  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej,  bezpośrednio 

poinformować  o  wszczęciu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  znanych  sobie 

wykonawców,  którzy  w  ramach  prowadzonej  działalności  świadczą  usługi,  dostawy  lub 

roboty budowlane będące przedmiotem zamówienia.” 

W  myśl  Artykułu  52  Dyrektywy  2014/24/UE:  „Publikacja  na  poziomie  krajowym  1. 

Ogłoszeń,  o których  mowa  w  art.  48,  49  i  50,  oraz  informacji  w  nich  zawartych  nie  można 

publikować  na  poziomie  krajowym  przed  publikacją  zgodnie  z  art.  51.  Niemniej  jednak 

publikacja  na  poziomie  krajowym  może  w  każdym  przypadku  mieć  miejsce,  gdy  instytucje 

zamawiające  nie zostały  powiadomione  o publikacji  w  terminie 48 godzin od  potwierdzenia 

otrzymania ogłoszenia zgodnie z art. 51.” 

Zgodnie  z  Artykułem  49  (Ogłoszenie  o  zamówieniu)  Dyrektywy  2014/24/UE: 

„Ogłoszenia o zamówieniu są wykorzystywane jako sposób zaproszenia do ubiegania się o 

zamówienie w odniesieniu do wszystkich procedur bez uszczerbku dla art. 26 ust. 5 akapit 

drugi  i  art.  32.  Ogłoszenia  te  zawierają  informacje  określone  w  załączniku  V  część  C  i  są 

publikowane zgodnie z art. 51.” 

W  myśl  Artykułu  51  ust.  2  Dyrektywy  2014/24/UE:  „2.  Ogłoszenia,  o  których  mowa               

w  art.  48,  49  i  50,  są  sporządzane  i  przesyłane  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  za 

pomocą środków elektronicznych oraz publikowane zgodnie z załącznikiem VIII. Ogłoszenia 

są publikowane nie później niż w terminie pięciu dni od daty ich wysłania. Koszty publikacji 

ogłoszeń przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej ponosi Unia.” 

Do pozostałych kwestii Izba odniesie się w ramach poszczególnych zarzutów.  

Biorąc  pod  uwagę stan rzeczy  ustalony  w  toku postępowania (art.  552 ust.1  NPzp), 

oceniając  wiarygodność  i  moc  dowodową,  po  wszechstronnym  rozważeniu  zebranego 

materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. 

Z  uwagi  na  charakter 

sformułowanych  zarzutów  Izba  odniesie  się  do  nich  łącznie 

stwierdzając że podlegają one oddaleniu. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  odniesie  się  do  kwestii  tego  czy  mamy  do  czynienia                   

z postępowaniem nieistniającym. W tej materii wymaga podkreślenia, że należy uznać, iż nie 

mamy  do  czynienia  z  sytuacją  zaistnienia  nie  istniejącego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego.  Niewątpliwie  bowiem  w  takiej  sytuacji  nie  przysługiwałby  środek 

ochrony  prawnej

,  gdyż  postępowanie  nie  można  byłoby  przypisać  do  któregokolwiek                                    

z  reżimu  prawnego.  Zawężałoby  to  dostęp  do  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej. 

Byłoby  też  sprzeczne  z  art.  1  Dyrektywy  2007/66/WE  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady                   

z dnia 11 grudnia 2007 r.: 

„ (…) Państwa członkowskie przedsiębiorą niezbędne środki, aby 

zapewnić  –  w  odniesieniu  do  zamówień  objętych  zakresem  zastosowania  dyrektywy 

2004/18/WE 

– możliwość skutecznego, a w szczególności możliwie szybkiego odwołania od 

decyzji podjętych przez instytucje zamawiające, zgodnie z warunkami określonymi w art. 2–

2f  niniejszej  dyrektywy,  z  powodu  naruszenia  przez  te  decyzje  prawa  wspólnotowego                     

w dziedzinie zamówień publicznych lub naruszenia krajowych przepisów transponujących to 

prawo.  2.  Państwa  członkowskie  zapewniają,  by  nie  istniała  dyskryminacja  pomiędzy 

przedsiębiorstwami,  które  mogą  wystąpić  z  roszczeniami  z  tytułu  poniesionej  szkody                      

w  ramach  procedury  udzielania  zamówienia,  w  wyniku  zawartego  w  niniejszej  dyrektywie 

rozróżnienia  pomiędzy  przepisami  krajowymi  wdrażającymi  prawo  wspólnotowe                             

a  pozostałymi  przepisami  krajowymi.  3.  Państwa  członkowskie  zapewniają  dostępność 

procedur  odwoławczych,  w  ramach  szczegółowych  przepisów,  które  państwa  członkowskie 

mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu 

danego  zamówienia  i  który  poniósł  szkodę  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku 

domniemanego naruszenia. (…)”.    

W  dalszej  kolejności  Izba  wskazuje,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  ogłoszenie 

zostało  opublikowane  4  stycznia  2021  r.  i  od  tej  daty  jest  widoczne  dla  Wykonawców 

krajowych  i  zagranicznych. W ocenie Izby  podobnie  jak  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  185/21 

czynnością wywołującą skutki prawne jest publikacja ogłoszenia, gdyż wtedy uzewnętrzniona 

jest  wola  podmiotu  publicznego,  czynność  zaś  przekazania  ma  charakter  techniczny.  Izba                 

w całości podzieliła przedstawiona tam argumentację prawną. Zgodnie z tym wyrokiem: „Jej 

ce

lem  jest  przygotowanie  działań  prawnych  organu  publicznego.  Czynności  takie  nie 

powodują powstania, zmiany, czy wygaśnięcia stosunku prawnego. W literaturze przedmiotu 

podkreśla  się,  że  czynności  faktyczne  nie  kształtują  stosunków  prawnych  w  rozumieniu 

stw

orzenia  reguł  postępowania.  Cechą  odróżniającą  czynności  faktyczne  od  czynności 

prawnych jest cel danej czynności. Działania faktyczne nie dążą do wywołania bezpośrednio 

skutku prawnego. Celem czynności prawnej jest powstanie nowej normy postępowania, przy 

wykonywaniu  czynności  faktycznych  skutki  prawne  są  kwestią  uboczną.  Innymi  słowy, 

przenosząc powyższe na grunt rozstrzyganego sporu, czynność przekazania ogłoszenia do 

publikacji  nie  rodzi  nowego  stanu  prawnego,  nie  identyfikuje  jeszcze  woli  zamawiającego, 

dopiero  opublikowanie  prawidłowo  przekazanego  ogłoszenia  tworzy  nowy  stan  prawny, 

którego skutkiem może być udzielenie zamówienia, względnie unieważnienie postępowania, 

przy wystąpieniu określonych ściśle przesłanek. Przyjmując za słuszną interpretację płynącą 

z odpowiedzi na odwołanie, równie dobrze można przyjąć, że już samo sporządzenie wzoru 

umowy,  czy  też  przygotowanie  SIWZ  i  zatwierdzenie  jej  przez  kierownika  zamawiającego 

będzie  momentem  wszczęcia  postępowania.  Nie  ma  jednak  żadnych  wątpliwości,  że 

czynności  te  (właśnie  o  charakterze  faktycznym,  technicznym)  należą  do  etapu 

przygotowawczego, tak samo jak przygotowanie ogłoszenia o zamówieniu i przesłanie go do 

publikacji. (…)”. Izba nie podzieliła argumentacji odmiennej Odwołującego z rozprawy.                  

W  konsekwencji  wobec  przyjęcia  stanowiska  wyrażonego  w  wyroku  KIO  z  12.02. 

2021  r.,  sygn.  akt:  KIO  185/21  i  ustalenia,  że  najbliższym  możliwym  terminem  jest  termin 

publikacji  ogłoszenia  w  Dzienniku  Urzędowym,  jako  czynność  następująca  po  przekazaniu 

ogłoszenia,  uznać  należy,  że  zastosowanie  mają  przepisy  Pzp  z  2019r.  Podobnie                         

w przywołanym wyroku KIO: „Spornej kwestii nie rozwiązują również przepisy ustawy z dnia 

11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 

z 2019 r., poz. 2020 ze zm.). Dlatego też, w ocenie Izby, aby rozstrzygnąć spór w niniejszej 

sprawie,  należy  sięgnąć  do  regulacji  unijnych  -  postanowień  Dyrektywy  2014/24/UE,  która 

ma  pierwszeństwo  (bezpośrednią  skuteczność)  przed  regulacjami  krajowymi,  jeżeli  te  nie 

dają odpowiedzi na sformułowane pytania. Otóż zgodnie z art. 52 Dyrektywy (publikacja na 

poziomie  krajowym)  ogłoszeń  oraz  informacji  w  nich  zawartych  nie  można  publikować  na 

poziomie krajowym przed publikacją zgodnie z art. 51. Wyjątek stanowi sytuacja, gdy upłynie 

48 godzin od potwierdzenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej otrzymania ogłoszenia, 

wówczas  również  ogłoszenie  może  zostać  umieszczone  na  stronie  internetowej 

Zamawiającego.  Dyrektywa  przewiduje  więc  konieczność  publikacji  ogłoszenia  dla 

skutecznego  wszczęcia  postępowania.  W  artykule  49  Dyrektywy  zawarty  zaś  jest  cel 

publikacji,  a  mianowicie  jest  wykorzystywany  jako  sposób  zaproszenia  wykonawców  do 

ubiegania  się  o  zamówienie.  Nie  ulega  wątpliwości,  że  dopiero  z  momentem  publikacji 

ogłoszenia  staje  się  ono  dostępne  dla  każdego  zainteresowanego  ubieganiem  się                    

o  zamówienie  publiczne.  Potwierdza  to  również  treść  art.  130  ust.  3  ustawy  pzp  2019  r., 

zgodnie  z  którym  Zamawiający  może  dopiero  po  publikacji  ogłoszenia  o  zamówieniu                     

w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej,  bezpośrednio  poinformować  o  wszczęciu 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  znanych  sobie  wykonawców,  którzy  w  ramach 

prowadzonej  działalności  świadczą  usługi,  dostawy  lub  roboty  budowlane  będące 

przedmiotem  zamówienia.  A  zatem  od  przekazania  ogłoszenia  do  momentu  jego 

opublikowania  Zamawiający  nie  podejmuje  żadnych  widocznych  dla  potencjalnych 

wykonawców działań. 

Istotnym  jest,  że  Ustawodawca  w  ustawie  pzp  2019  r.  ustanowił  jako  moment 

wszczęcia  postępowania  przekazanie  ogłoszenia  do  publikacji  w  Dzienniku  Urzędowym.               

W  niniejszej  sprawie  ogłoszenie  opublikowało  się  na  gruncie  nowej  ustawy  pzp  2019                     

w styczniu  2021  r.,  przekaz

anie ogłoszenia nastąpiło natomiast w grudniu 2020 r. Niemniej 

jednak,  sam  brak  przekazania  ogłoszenia  w  czasie  obowiązywania  ustawy  pzp  2019  r.  nie 

może  uzasadniać  twierdzenia,  że  postępowania  nie  ma.  W  ocenie  Izby,  jeśli  nie  można 

ustalić momentu wszczęcia postępowania z uwagi na brak przekazania ogłoszenia w 2021 r., 

to  zasadnym  będzie  ustalić  ten  moment  w  najbliższym  możliwym  terminie,  jakim 

bezsprzecznie  będzie  publikacja  ogłoszenia  w  Dzienniku  Urzędowym,  jako  czynność 

następująca  bezpośrednio  po  przekazaniu  ogłoszenia,  polegająca  na  uzewnętrznieniu  woli 

Zamawiającego  dla  potencjalnych  wykonawców  zainteresowanych  złożeniem  oferty                       

w postępowaniu i zgodna z Dyrektywą 2014/24/UE. Zaznaczenia wymaga, że Ustawodawca 

w  ustawie  z  2019  r. 

wielokrotnie  odnosi  się  do  „dnia  opublikowania  ogłoszenia 

wszczynającego  postępowanie”  (art.  66  ust.  1  pkt  1)  ustawy  pzp  z  2019  r.),  czy  też 

„ogłoszenia  wszczynającego  postępowanie”,  podkreślając  tym  samym  jako  istotny  moment 

publikacji  ogłoszenia.  Przykładowo  art.  505  ust.  2  ustawy  pzp  z  2019  r.:  „Środki  ochrony 

prawnej  wobec  ogłoszenia  wszczynającego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

(…)”.(…)”. 

Jednocześnie,  Zamawiający  nie  może  utrzymywać  stanu,  w  którym  prowadzi 

postępowanie  wszczęte  (opublikowane)  pod  rządami  nowej  ustawy  Pzp  z  2019  r.  stosując 

jednocześnie w postępowaniu nieobowiązujące w dacie publikacji ogłoszenia przepisy prawa 

obowiązujące przed dniem 1 stycznia 2021 r. Nadto, w obecnym stanie faktycznym zasadnie 

przyjął  Odwołujący  formułując  zarzuty  odwołania,  że  czynność  z  4  marca  2021  r.  należy 

uznać  za  równoważną  w  skutkach  do  informacji  o  unieważnieniu  postępowania.  Za  taką 

uznaje  ją  Izba.  Jednakże  Odwołujący  błędnie  przyjął,  że  nie  wystąpiła  którakolwiek                          

z  przesłanek  ustawowych  do  unieważnienia  postępowania.  W  ocenie  Izby  bowiem  z  racji 

zastosowania  przepisów  nowej  ustawy  Pzp  z  2019  r.  należy  uznać,  że  de  facto 

postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie 

niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  (art.  255  pkt  6 

NPzp).  Postępowanie  bowiem  wbrew  wnioskowi  Odwołującego  o  jego  kontynuowanie  pod 

rządami  ustawy  Pzp  z  2004  r.  lub  pod  rządami  ustawy  Pzp  z  2019  r.  nie  może  być 

kontynuowane. W zakresie ustawy Pzp 

z 2019 r. postępowanie nie może być kontynuowane, 

gdyż  było  prowadzone  stosując  przepisy  obowiązujące  przed  1  stycznia  2021  r.  (nawet  po 

otwarciu ofert 

– procedura wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej). Na obecnym etapie po 

otwarciu  ofert  nie  ma  możliwości  dostosowania  ogłoszenia  i  dokumentów  zamówienia,  jak 

zostało to nakazane w wyroku KIO o sygn. akt: KIO 185/21 do przepisów nowej ustawy Pzp 

z 2019 r. 

należy bowiem zauważyć, że czynność otwarcia ofert ma charakter niepowtarzalny 

i  jednorazowy  (tak  te

ż  w  wyroku  KIO  z  dnia  4  lipca  2016  r.,  sygn.  akt  KIO  1096/16: 

„Publiczne  otwarcie  ofert  jest  czynnością  faktyczną,  jednokrotną,  która  nie  może  zostać 

powtórzona  w  danym  postępowaniu,  co  w  konsekwencji  oznacza,  że  brak  publicznego 

otwarcia  ofert  stanowi  wad

ę  tego  postępowania,  które  wywiera  istotny  wpływ  na  umowę. 

(…)”,  czy  też  w  wyroku  KIO  z  14  lutego  2020  r.,  sygn.  akt:  KIO  190/20:  „co  do  zasady 

podważa  twierdzenie,  jakoby  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  miały  charakter  niepowtarzalny  (z  wyjątkiem  dotyczącym  czynności  otwarcia 

ofert, której - ze względu na jej istotę - powtórzyć się nie da).” ). W konsekwencji zaistniała 

wada  niemożliwa  do  usunięcia,  gdyż  obecny  etap  postępowania  uniemożliwia  jakakolwiek 

modyfikację,  czyli  sanowanie  ogłoszenia  i  dokumentów  zamówienia.  W  orzeczeniu  KIO                     

o  sygn.  akt:  KIO  185/21 

stwierdza  się  również,  że  gdyby  stopień  skomplikowania 

dokumentów  zamówienia  uniemożliwiał  modyfikacje  taki  stan  rzeczy  będzie  wiązał  się                      

z unieważnieniem postępowania, co adekwatnie zaistniało w niniejszym postępowaniu.  

W  konsekwencji  dalsze  prowadzenie  post

ępowania  tak  w  reżimie  ustawy  Pzp                    

z 2004 r. (z racji publikacji ogłoszenia w dniu 4 stycznia 2021 r.), jak i w reżimie ustawy Pzp  

z 2019 r. (z racji stopnia zaawansowania postępowania) nie jest możliwe.  

Jednocześnie, Izba podkreśla, że nie odmawia Odwołującemu interesu w uzyskaniu 

zamówienia    w  rozumieniu  art.  505  ust.  1  NPzp,  gdyż  Zamawiający  w  odpowiedzi  na 

od

wołanie  antycypuje  ewentualne  zdarzenie  przyszłe,  które  nie  miało  miejsca,  gdyż  oferta 

Odwołującego  nie  została  odrzucona  w  wyniku  przeprowadzonego  postępowania 

wyjaśniającego co do ceny rażąco niskiej. Przy czym, zasadnie podnosił Odwołujący, iż była 

to  n

owa  okoliczność,  która  nie  może  być  przedmiotem  rozpoznania,  tak  jak  nie  mogą  być 

przedmiotem  rozpoznania  ewentualne  nowe  zarzuty  odwołania.  Izba  wskazuje  niniejsze  za 

wyrokiem  KIO  z  02.02.  2021  r.,  sygn.  akt:  KIO  39/21

:  „(…)Tak  bowiem  jak  Odwołujący  nie 

m

oże formułować  nowych  zarzutów  na rozprawie,  tak  i  Zamawiający nie  może formułować 

nowych  podstaw  w  tym  wypadku  odrzucenia,  ponad  to  co  znajdowało  się  w  informacji                       

o odrzuceniu z 23.12.2020 r. Tak też w wyroku KIO z 02.02.2021 r., sygn. akt: KIO 6/21, KIO 

12/21(…)”.  Izba  się  do  nich  jedynie  odniosła,  z  uwagi  na  materialno-prawny  charakter 

przesłanek interesu, których nie spełnienie skutkuje oddaleniem odwołania.                

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. 

W 

tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze                   

i art. 554 ust. 1 pkt  1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.    

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp 

oraz art. 575 P

zp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów  

w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania 

oraz  wysokości  i  sposobu pobierania wpisu od  odwołania z  dnia 30  grudnia 2020  r.  (Dz.U.                      

z  2020  r.  poz.  2437)  w  oparciu  o 

§  8  ust.  2  zdanie  pierwsze  rozporządzenia  wskazanego 

powyżej obciążając kosztami Odwołującego.  

Przewodniczący: 

………………………………