KIO 841/21 WYROK dnia 12 kwietnia 2021 r.

Sygn. akt: KIO 841/21 

WYROK 

z dnia 12 kwietnia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący: 

Monika Szymanowska 

Protokolant:    

Szymon Grzybowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 kwietnia 2021 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  15  marca  2021  r.  przez  odwołującego 

All4Affiliate  Sp.  z  o.o.  w  Warszawie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego 

Enea  S.A.  w  Poznaniu, 

w  imieniu  i  na  rzecz  której  działa  Enea  Centrum  Sp.  z  o.o. 

w Poznaniu 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

unieważnienia przetargu oraz kontynuację badania i oceny ofert, 

kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  zamawiającego  Enea  S.A. 

w Poznaniu i: 

zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy 

złotych)  uiszczoną  przez  odwołującego  All4Affiliate  Sp.  z  o.o.  w  Warszawie 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  zamawiającego  Enea  S.A.  w  Poznaniu  na  rzecz  odwołującego 

All4Affiliate  Sp.  z  o.o.  w  Warszawie  k

wotę  18  600,00  zł  (osiemnaście  tysięcy 

sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. 

Stosownie  do  art. 

579 ust.  1 i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2019  ze  zm.)  w  zw.  z  art.  92  ust.  2  ustawy 

z 

dnia  11  września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające  ustawę  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz.  U. 2019,  poz.  2020)  na  niniejszy  wyrok 

– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  – 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

wyroku z dnia 12 kwietnia 2021 r. w sprawie o sygn. akt: 841/21 

Zamawiający – Enea S.A. ul. Górecka 1, 60-201 Poznań, w imieniu i na rzecz której 

działa  Enea  Centrum  Sp.  z  o.o.  ul.  Górecka  1,  60-201  Poznań,  prowadzi  postępowanie 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.:  „Świadczenie  usług  zakupu  mediów  przez  dom 

mediowy  na  rzecz  ENEA  S.A.

”,  o  ogłoszeniu  o  zamówieniu  publicznym  opublikowanym 

w Dzienniku  Urz

ędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  16  marca  2020  r.  pod  numerem  2020/S 

zwane dalej „postępowaniem”.

Izba  ustaliła,  że  postępowanie  na  usługę,  o  wartości  powyżej  kwoty  określonej 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.)  zwanej  dalej  „p.z.p.”,  jest 

prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. 

W  dniu  15  marca  2021  r. 

odwołanie  wobec  czynności  i  zaniechań  zamawiającego 

w pos

tępowaniu  wniósł  wykonawca  All4Affiliate  Sp.  z  o.o.  ul.  Wiertnicza  89,  02-952 

Warszawa 

(dalej  zwany  „odwołującym”).  We  wniesionym  środku  zaskarżenia  odwołujący 

postawił  zamawiającemu  zarzut  naruszenia  (pisownia  oryginalna):  art.  93  ust.  1  pkt  7  PZP 

w zw. z art. 146 ust. 6 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP, 

poprzez unieważnienie postępowania 

o 

udzielenie zamówienia publicznego, mimo iż postępowanie nie jest obarczone niemożliwą 

do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy, 

w sz

czególności postępowanie nie ma wady w zakresie określonego w Specyfikacji Istotnych 

Warunków  Umowy  Ramowej  (SIWUR)  mechanizmu  ustalania  ceny  w  zamówieniach 

wykonawczych,  jak  również  żadne  postanowienia  dokumentacji  postępowania  nie 

wprowadzały wykonawców w błąd oraz nie uniemożliwiały prawidłowego sporządzenia ofert. 

Odwołujący  żądał  nakazania  zamawiającemu  unieważnienia  czynności  unieważnienia 

postępowania z dnia 3 marca 2021 r. i kontynuacji czynności badania i oceny ofert. 

W uzasadnieniu środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. Zamawiający 

poinformował  wykonawców  o  unieważnieniu  postępowania  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt 

7 w zw. z art. 146 ust. 6 p.z.p., w uzasadnieniu wskazano

, że postępowanie jest obarczone 

niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 

umowy  dotyczącą  określonego  w  SIWUR  sposobu  ustalania  ceny  w  zamówieniach 

wykonawczych.  Zamawiający  wskazał  na  §  7  ust.  2  lit.  a  tiret  i  projektu  umowy  ramowej, 

w 

którym uregulowano sposób ustalania ceny za przeprowadzenie kampanii VOD i podniósł, 

że  Google  Ireland  Ltd.,  w  ramach  VOD  YouTube,  stosuje  dla  reklam  video  dynamiczny, 

zautomatyzowany  system  aukcyjny, 

bez  cennika  udostępnianego  publicznie  lub  cennika 

potwierdzonego przez wyda

wcę, więc formuła obliczania wynagrodzenia nie jest możliwa do 

zastosowania i postępowanie podlega unieważnieniu, a tak skonstruowany SIWUR mógł być 

dla wykonawców mylący i uniemożliwiać sporządzenie oferty.  

W ocenie odwołującego  decyzja  zamawiającego  o unieważnieniu postępowania jest 

błędna  i  niezgodna  z  art.  93  ust.  1  pkt  7  p.z.p.,  bowiem  postanowienia  dokumentacji 

postępowania  nie  uniemożliwiają  rozliczenia  wynagrodzenia  za  przeprowadzenie  kampanii 

w 

zakresie  VOD  YouTube,  a  tym  bardziej  nie  uniemożliwiały  wykonawcom  przygotowania 

prawidłowej oferty. Odwołujący przytoczył także treść § 7 ust. 2 lit. a tiret i umowy ramowej, 

pkt 10.1 i 10.5 SIWUR oraz załącznik nr 1e i podniósł, że rabat, który należało zaoferować 

miał  uwzględniać  wszystkie  koszty  wykonawcy  wraz  z  prowizją  w  trakcie  trwania  umowy 

ramowej.  M

inimalna  bądź  maksymalna  wysokość rabatu, który  miał  zostać udzielony  przez 

wykonawcę,  nie  została  narzucona  przez  zamawiającego  -  wysokość  rabatu  miała  być 

determinowana  wysokością  kosztów  wykonawcy,  które  wiążą  się  z  przeprowadzeniem 

kampanii u określonego dostawcy mediów. Jedyne ograniczenie, jakie wiązało się z kwestią 

kalkulacji  ceny, 

zostało  wyrażone  w  pkt  10.5  SIWUR,  zgodnie  z  którym  wycena  usługi  nie 

może  wynosić  0,00  zł,  a  co  wiązałoby  się  z  udzieleniem  rabatu  w  wysokości  100%. 

Faktycznie 

zakup kampanii reklamowej u dostawcy Google Ireland Ltd. na nośniku YouTube 

jest  dokonywany  w  systemie  aukcji  automatycznej.  To  oznacza,  że  w  przypadku 

dokonywania przez agencję reklamową (wykonawcę) zakupu mediów w Google Ireland Ltd. 

na  nośniku  YouTube  cena  jest  kształtowana  w  oparciu  o  system  aukcyjny,  a  nie  publiczny 

lub udostępniany na wniosek cennik. Powyższe nie oznacza jednak w żaden sposób, że nie 

było możliwe prawidłowe przygotowanie oferty, a całe postępowanie przetargowe obarczone 

jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu umowy. Cena określana w systemie aukcyjnym jest ceną zakupu u wystawcy 

medium,  a 

§  7 ust.  2  lit.  a  tiret  i  projektu  umowy  nie  stoi  na  przeszkodzie  prawidłowego 

ukształtowania  wynagrodzenia  w  tym  zakresie  przez  wykonawców,  którzy  są 

profesjonalistami  znającymi  realia  przeprowadzenia  kampanii  reklamowych  i  sposobu 

dokonywania zakupu mediów, a tym samym potrafią prawidłowo skalkulować cenę. 

Ponadto,  a

ni  z  treści  odwołania  w  sprawie  KIO  1747/20,  ani  również  z  treści 

rozstrzygnięcia  Krajowej  Izby  Odwoławczej  nie  wynika,  że  sposób  ukształtowania  treści 

SIWUR  był  nieprawidłowy  i  mógłby  wpłynąć  na  rzetelną  ocenę  ofert,  zatem  trudno  się 

zgodzić  ze  stanowiskiem  zamawiającego  wyrażonym  w  informacji  o  unieważnieniu. 

Odwołanie  to  dotyczyło  m.in.  zaniżenia  ceny  przez  wykonawcę  Media  Group  w  zakresie 

kampanii  na  YouTube,  gdyż  wykonawca  ten  zaoferował  rabat  w  wysokości  aż  87%  za 

przeprowadzenie  kampanii  na  tym  nośniku.  W  odwołaniu  nie  zarzucano  niejasności 

dokumentacji przetargowej, a wyłącznie nieprawidłową kalkulację ceny w tym zakresie przez 

Media  Group,  co  jak  wynika  z 

udostępnionego  w  wyniku  odtajnienia  załącznika  nr  1e 

dołączonego  do  oferty  ww.  wykonawcy,  okazało  się  prawdą.  Co  więcej,  w  trakcie 

postępowania  odwoławczego  przed  Izbą  ani  zamawiający,  ani  Media  Group  będący 

uczestnikiem  postępowania,  nie  wskazywali  na  niejasność  czy  wadliwość  postanowień 

SIWUR.  Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  powołując  się  na  §  7  ust.  2  lit.  a  tiret 

i 

projektu  umowy  wskazywał,  że  postanowienia  SIWUR  zostały  ukształtowane  w  sposób 

prawidłowy:  „Zamawiający  ukształtował  postanowienia  SIWUR  w  taki  sposób,  by  były  one 

dostosowane  do  zróżnicowanych  i  stale  zmieniających  się  sposobów  działania  dostawców 

mediów  (...)  Ma  to  swoje  źródło  w  stosowanych  przez  wydawców  cenach  dla  sprzedaży 

bezpośredniej.  Tego  rodzaju  rozwiązanie  wprowadza  niezbędną  elastyczność  -  pozwala 

realizować  umowę  ramową  w  zakresie  zakupu  mediów  u dostawców,  którzy  przestają 

pub

likować  swoje  cenniki,  jak  i  tych,  którzy  w  ogóle  ich  nigdy  nie  publikowali.”  Także 

wykonawca Media Group 

w swoim piśmie procesowym podnosił, że „Sam fakt, że YouTube 

ustala  ceny  dynamicznie  nie  wyklucza  możliwości  ustalenia  ich  poziomu  dla  zakupu 

bezpośredniego w danym czasie dla określonej kampanii i odniesienie do nich oferowanych 

rabatów”. Powołanie się przez tego wykonawcę na dynamiczne ustalanie cen przez Google 

Ireland  Ltd.  (tj.  model  aukcyjny) 

wynika  również  z  jego  wyjaśnień  sposobu  kalkulacji  ceny, 

gdzie  stwierdzono, 

że  kampanie  w  tym  obszarze  zakupywane  są  w  modelu  aukcyjnym. 

Zatem 

także wykonawca  Media Group  prawidłowo zdefiniował  sposób  rozliczenia kampanii 

na  YouTube. 

Jednakże okoliczność,  że jeden  z wykonawców  zaniżył  cenę w  tym  zakresie, 

nie o

znacza, że całe postępowanie jest obarczone wadą, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 

7 p.z.p. 

Powyższe bowiem oznacza wyłącznie, że w ramach kontynuacji badania i ceny ofert 

oferta Media Group powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 p.z.p.  

Tym  niemniej  p

rzedmiotem zarzutów odwołującego w sprawie KIO 1747/20 nie była 

kwestia  niejednoznaczności  SIWUR,  a  sztuczne  zaniżenie  ceny  przez  Media  Group  oraz 

wskazanie  jej  w 

sposób  oderwany  od  polityki  sprzedaży  stosowanej  przez  Google  Ireland 

L

td.  Okoliczność,  że  w  §  7  ust.  2  lit.  a  tiret  i  projektu  umowy  zamawiający  posłużył  się 

sformułowaniem  „cennik”  nie  przekreśla  możliwości  obliczenia  ceny  przez  wykonawcę 

i 

rozliczenia  kampanii  w  przypadku  zlecenia  jej  prowadzenia  w  ramach  YouTube.  Użycie 

s

formułowania  „cennik”  nie  stanowi  wady  postępowania.  Wykonawcy  ubiegający  się 

o 

udzielenie  zamówienia  to  agencje  reklamowe,  posiadające  odpowiednie  doświadczenie 

w 

tym  zakresie.  Żadne  postanowienie  SIWUR  nie  wskazywało,  że  brak  udzielenia  rabatu 

będzie  uznany  za  niezgodne  ze  specyfikacją  w  sytuacji,  gdy  dostawca  mediów  nie  stosuje 

możliwości  obniżenia  cen.  Zamawiający  nie  uznał  powyższego  za  działanie  nieprawidłowe, 

czego  wyrazem  było  otrzymanie  przez  odwołującego  zaproszenia  do  udziału  w  aukcji 

elektronicznej  (art.  91b  ust.  1  p.z.p.). 

Odwołujący  dodał  także,  że  niedoszacowanie  ceny 

przez  jednego  z  wykonawców  nie  może  skutkować  uznaniem  na  jego  korzyść,  że  całe 

postępowanie  obarczone  jest  wadą,  bowiem  w  załączniku  nr  1e  przy  pozycji  YouTube 

wykonawca  był  obowiązany  wpisać  wysokość  rabatu.  Załącznik  nr  1e  był  tworzony 

w 

odniesieniu  do  różnych  dostawców  mediów,  tj.  takich  którzy  stosują  cenniki,  jak  również 

którzy  cenników  nie  stosują,  a  koszt  zakupu  mediów  w  celu  przeprowadzenia  konkretnej 

kampanii  zależy  od  wyników  negocjacji  z  daną  agencją  reklamową.  Wszyscy  dostawcy 

mediów  oraz  nośniki,  na  których  kampanie  mają  być  przeprowadzone  były  wymienione 

w 

ww.  dokumencie  i  każdy  z  podmiotów  -  zgodnie  z  pouczeniem  zawartym  pod  tabelą 

załącznika  nr  1e  -  samodzielnie  określał  wysokość  rabatu  w  zależności  od  kosztów 

związanych z wykonaniem tego zakresu zamówienia. 

Dalej  odwołujący  powołał  się  na  brzmienie  art.  93  ust.  1  pkt  7  p.z.p.  i  stwierdził,  że 

w 

niniejszej sprawie żadna z przesłanek do zastosowania tego przepisu nie został spełniona. 

W  postępowaniu  brak  jest  wady  -  sformułowania  SIWUR  są  jasne  i  nie  pozostawiają 

wątpliwości,  w  jaki  sposób  wykonawca  powinien  skalkulować  wynagrodzenie  za  zakup 

mediów  w  celu  przeprowadzenia  poszczególnych  kampanii  reklamowych.  W  SIWUR  brak 

było  zastrzeżenia,  że  rabat  w  przypadku  nośnika  YouTube  nie  może  wynosić  0%  -  jedyne 

ograniczenie jakie zostało nałożone na wykonawców dotyczy braku możliwości zaoferowania 

usługi  za  0,00  zł,  co  wiązałoby  się  z  rabatem  w  wysokości  100%.  Jak  również,  za  wadę 

postępowania  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  nie  może 

być  uznana  okoliczność,  że  §  7  ust.  2  lit.  a  tiret  i  projektu  umowy  ramowej  posługuje  się 

słowem „cennik” przy określeniu wysokości wynagrodzenia za zakup mediów wymienionych 

w  z

ałączniku  nr  1e.  Fakt,  że  w  przypadku  Google  Ireland  Ltd.  nie  mamy  do  czynienia 

z 

cennikiem  nie  uniemożliwiało  wykonawcom,  w  tym  Media  Group  i  odwołującemu, 

dokonania 

identyfikacji sposobu rozliczenia stosowanego przez dostawcę w postaci modelu 

aukcyjnego.  Mimo,  iż  §  7  ust.  2  lit.  a  tiret  i  umowy  nie  wskazuje  wprost  na  aukcję,  to  nie 

sposób uznać, że postępowanie podlega unieważnieniu.  

Ponadto,  zdaniem  odwołującego  decyzja  zamawiającego  o  unieważnieniu 

postępowania  jest  nieproporcjonalna  do  zaistniałego  stanu  faktycznego  i  skoro  również 

wykonawca, który zastosował nieprawidłowy (nierealny) rabat w wyjaśnieniach ceny słusznie 

zidentyfikował  aukcyjny  sposób  zakupu  mediów  w  Google  Ireland  Ltd.,  to  bezzasadne  jest 

stwierdzenie, że „skonstruowane zapisy SIWUR stanowić mogą przeszkodę w prawidłowym 

sporządzeniu ofert”. Rozważania zamawiającego są w tym zakresie abstrakcyjne i oderwane 

od  stanu  faktycznego  sprawy,  bowiem  wskazanie  na  cenniki  w  §  7  ust.  2  projektu  umowy 

oraz  w  załączniku  nr  1e  na  kolumnę,  w  której  wykonawcy  podawali  rabat,  nie  było 

wprowadzające wykonawców w błąd, w szczególności, że są oni agencjami reklamowymi, tj. 

podmiotami  znającymi  sposób  rozliczenia  stosowany  przez  poszczególnych  dostawców 

mediów. 

W ocenie odwołującego działania zamawiającego świadczą również o naruszeniu art. 

7  ust.  1  p.z.p., 

zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  gdyż 

przypadek,  w  którym  jeden  z  wykonawców  zaniża  cenę  i  stosuje  rabat  w  odniesieniu  do 

dostawcy  mediów,  który  go  nie  udziela,  powinien  być  oceniony  w  ramach  badania  i  oceny 

ofert  przez  pryzmat  art.  89  ust.  1  pkt  3  i  4  p.z.p

.  Popełnienie  błędu  przez  jednego 

z 

wykonawców nie może uzasadniać unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. 

Żaden  z  wykonawców  nie  miał  wątpliwości  co  do  sposobu  sformułowania  postanowień 

SIWUR,  w  szczególności  żaden  z  wykonawców  nie  kwestionował  treści  specyfikacji 

w 

drodze  odwołania  na  etapie  publikacji  postępowania.  Wykonawcy  będący 

profesjonalistami  nie  zadawali  również  zamawiającemu  pytań  o  wyjaśnienie  rzekomych 

nieścisłości  w  ww.  zakresie.  Skoro  wykonawcy  nie  mieli  w  tym  obszarze  wątpliwości,  to 

z

amawiający  nie  powinien  dokonywać  unieważnienia  postępowania  wskazując,  że 

„nieprecyzyjne  postanowienia  uniemożliwiły  oszacowanie  cen  ofertowych  przez 

wyk

onawców”. 

Działając  w  imieniu  i  na  rzecz  zamawiającego  odpowiedź  na  odwołanie  w  formie 

pisemnej 

wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania 

w  całości  zgodnie  z  uzasadnieniem  wskazanym  w  jego  stanowisku  procesowym,  a  także 

zasądzenie od odwołującego kosztów zastępstwa procesowego. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  –  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  po  zapoznaniu  się  ze  stanowiskami  przedstawionymi  w  odwołaniu, 

odpowiedzi  na  odwołanie,  konfrontując  je  z  zebranym  w  sprawie  materiałem 

procesowym,  w  tym  z 

dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz 

po  wysłuchaniu  oświadczeń  i  stanowisk  złożonych  ustnie  do 

protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: 

M

ając na uwadze datę wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do postępowania odwoławczego – zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia 11 września 2019 r. 

przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2020) – 

znajdują  zastosowanie  przepisy  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień 

publicznych 

(Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.), dalej zwanej „n.p.z.p.”. 

Skład  orzekający  stwierdził,  że  odwołanie  dotyczy  materii  określonej  w  art.  513  pkt 

1 n.p.z.p.  i  podlega rozpoznaniu  zgodnie  z  art. 

517 n.p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie 

została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  o  których  mowa  w  art.  528  n.p.z.p.,  których 

stwierdzenie  skutkowałoby  odrzuceniem  odwołania  i  odstąpieniem  od  badania  meritum 

sprawy. Ponadto, w ocenie składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację 

materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 n.p.z.p. 

Stan faktyczny sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, osią sporu była ocena czy 

decyzja  zamawiającego  o  unieważnieniu  postępowania,  której  odwołujący  zarzucił 

naruszenie  art.  93  ust.  1  pkt  7 

w  zw.  z  art.  146  ust.  6  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  p.z.p.,  była 

prawidłowa  –  czy  w  ustalonym  stanie  faktycznym  zaistniały  uzasadnione  podstawy  do 

skorzystania 

przez zamawiającego z tego instrumentu. 

Skład  orzekający  dokonał  oceny  stanu  faktycznego  ustalonego  w  sprawie  mając  na 

uwadze  art.  554  ust.  1  pkt  1  n.p.z.p., 

który  stanowi,  że  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli 

stwierdzi  naruszenie przepisów  ustawy, które miało wpływ  lub  może mieć  istotny  wpływ  na 

wynik postępowania o udzielenie zamówienia.  

Izba 

– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po 

dokonaniu  ustaleń  poczynionych  na  podstawie  dokumentacji  postępowania,  zważając  na 

okoliczności  faktyczne  podniesione  w  odwołaniu  –  stwierdziła,  że  sformułowane  przez 

odwołującego  zarzuty  znajdują  potwierdzenie  w  ustalonym  stanie  faktycznym  i  prawnym. 

W 

ocenie  składu  rozpoznającego  spór  zamawiający  w  sposób  bezprawny  unieważnił 

przetarg, 

więc  odwołanie  zostało  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  uwzględnione,  co 

skutkowało  nakazaniem  jednostce  zamawiającej  anulowania  czynności  unieważnienia 

postępowania oraz kontynuowania czynności badania i oceny złożonych ofert. 

W  ramach  uwag  natury  ogólnej  należy  zaznaczyć,  że  celem  prowadzenia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  dokonanie  wyboru  oferty 

wykonawcy,  z  którym  zostanie  zawarta  umowa  (art.  2  pkt  7a  p.z.p.).  Zamawiający, 

podejmując  decyzję  o  wszczęciu  postępowania,  na  warunkach  określonych  w  p.z.p. 

i zgodnie  z  przyj

ętymi  regułami,  ustalonymi  w  dokumentacji  postępowania,  decyduje się na 

doprowadzenie  go  do  końca,  którym  jest  zawarcie  umowy.  Oznacza  to,  że  wszczęcie 

postępowania  jest  w  zasadzie  równoznaczne  ze  zobowiązaniem  się  zamawiającego  do 

zawarcia  umowy  z  wykonaw

cą,  który  złożył  ofertę  najkorzystniejszą  (mieszczącą  się 

w 

kwocie,  którą  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia).  Zatem 

unieważnienie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  powinno  być  wyjątkiem 

od  zasady,  a  określony  w  art.  93  p.z.p.  zamknięty  katalog  powodów  zniesienia  przetargu 

należy  interpretować  ściśle,  dokonując  zawężającej  wykładni  przesłanek  unieważnienia 

(exceptiones non sunt extendendae). 

Zgodnie  z  art.  93  ust.  1  pkt  7 

p.z.p.  zamawiający  unieważnia  postępowanie 

o 

udzielenie  zamówienia,  jeżeli  jest  ono  obarczone  niemożliwą  do  usunięcia  wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego.  Norma  ta  wymaga  wykazania 

łącznego  spełnienia  trzech  przesłanek: 

1) w przetargu  do

szło  do  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  regulujących  jego 

prowadzenie (wada postępowania), 2) naruszenie to stanowi wadę niemożliwą do usunięcia 

(zamawiający  nie  ma  możliwości  naprawienia  swojego  błędu  przy  użyciu  instrumentów 

p.z.p.,  w 

które  wyposażył  go  ustawodawca)  3)  wada  postępowania  skutkuje  brakiem 

możliwości  zawarcia  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  (konieczne  jest  ustalenie 

związku  przyczynowo  –  skutkowego  pomiędzy  wystąpieniem  wady,  a  brakiem  możliwości 

zawarcia  ważnej  umowy).  Przy  tym,  przy  dokonywaniu  wykładni  przedmiotowej  normy, 

należy brać pod uwagę wady przetargu stypizowane w art. 146 ust. 1 p.z.p.,  a także błędy 

polegające  na  dokonaniu  przez  zamawiającego  czynności  lub  zaniechania  dokonania 

czynności  z  naruszeniem  przepisów  ustawy,  które  miało  lub  mogło  mieć  wpływ  na  wynik 

postępowania,  więc  mieszczące  się  w  klauzuli  generalnej  z  art.  146  ust.  6  p.z.p.  –  którą 

powołał zamawiający w informacji z dnia 3 marca 2021 r. o unieważnieniu przetargu. 

Warto  także  dodać,  że  zamawiający,  który  chciałby  unieważnić  postępowanie  na 

podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  7  w  zw.  z  art.  146  ust.  6  p.z.p. 

musiałby  w  zawiadomieniu 

o 

anulowaniu  postępowania  wykazać  naruszenie  przepisu  p.z.p.,  którego  się  dopuścił  i  nie 

będzie to każde naruszenie ustawy, a tylko takie, które miało (albo może mieć) realny wpływ 

na  wynik  przetargu.  Nie  sposób  także  nie  zauważyć  zbieżności  brzmienia  art.  146  ust. 

6 p.z.p. z art. 192 ust. 2 p.z.p., na kanwie 

którego Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi 

naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Dlatego  w  ocenie  składu  orzekającego  –  pomimo, 

że  art.  146  ust.  6  p.z.p.  zawiera  niedookreślony  przez  ustawodawcę  błąd  zamawiającego, 

gdzie  strona 

świadomie  uzyskała  pewien  stopień  dowolności,  aby  w  zależności  od  stanu 

faktycznego  nie  ograniczać  zamawiającego  w  możliwości  zniesienia  wadliwego 

postępowania – nie można rozciągać zastosowania tego przepisu na wszelkie okoliczności, 

obejmujące  jakiekolwiek  błędy  zamawiających.  Nie  jest  również  możliwe  korzystanie 

z 

instytucji  unieważnienia postępowania celem  usunięcia nieścisłości  czy  wątpliwości,  które 

wynikły  w  toku  postępowania  –  nawet,  jeśli  unieważnienie  postępowania  wydaje  się 

zamawiającemu  opcją  najszybszą  lub  (pozornie)  najprostszą.  Takie  wykorzystanie 

instrumentu  anulowania  przetargu 

byłoby  dalece  sprzeczne  z  celem,  dla  którego  został  on 

umieszczony w ustawie p.z.p., 

jako instrument ostateczny, unicestwiający całe postępowanie 

w sytuacji, w której nie ma widoków na jego zgodne z prawem zakończenie w inny sposób.  

Zamawiający, aby uzasadnić skorzystanie z instytucji zniesienia przetargu, zwłaszcza 

przy powołaniu się na przesłanki art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p., winien wykazać, że postępowanie 

nie może wrócić na prawidłowy tor i żadne przewidziane przez ustawę czynności nie mogą 

doprowadzić  do  sanacji  zauważonych  przez  jednostkę  zamawiającą  nieprawidłowości. 

Zasadą  jest  bowiem,  że  wszczęte  postępowanie  ma  doprowadzić  do  wyłonienia 

najkorzystniejszej  oferty,  a  nie  zakończyć  się  unieważnieniem.  I  pomimo,  że  w  toku 

prowadzonych  postępowań  o  udzielenie  zamówień  publicznych  zamawiający  popełniają 

błędy  lub  natrafiają  na  nieścisłości  w  dokumentach  postępowania  –  i  kwestie  te  mogą  być 

związane z naruszeniem przepisów ustawy p.z.p., jednak nie w każdym przypadku powoduje 

to powstanie wady rzutującej na ważność umowy w sprawie zamówienia publicznego. Skoro 

art. 146 ust. 1 pkt 1 - 6 p.z.p. co do 

zasady zawiera wąski i ścisły katalog wad postępowania, 

które  miałyby  uprawniać  zamawiających  do  jego  unieważnienia,  należy  również  zachować 

daleko  idącą  ostrożność  przy  powoływaniu  się  na  zaistnienie  wady  objętej  klauzulą 

generalną z art. 146 ust. 6 p.z.p. Wykorzystując tą normę jedynie, gdy faktycznie stwierdzony 

istoty  błąd  będzie  niemożliwy  do  usunięcia  i  będzie  miał  rzeczywisty  wpływ  na  wynik 

postępowania, czy ważność umowy (art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p.). 

K

rótko dodać wypada, że umknęło jednostce zamawiającej, że wszystkie okoliczności 

faktyczne  i  uzasadnienie  prawne  decyzji  o  unieważnieniu  przetargu  należy  jednoznacznie 

wskazać  w  informacji  o podjęciu  czynności  unieważnienia  postępowania  (art.  92  ust.  1  pkt 

p.z.p.), która stanowi podstawę do wniesienia odwołania i jest weryfikowana przez Krajową 

Izbę Odwoławczą. Natomiast zamawiający w rozpoznawanym sporze dopiero po wszczęciu 

postępowania  odwoławczego  rozpoczął  poszukiwanie  powodów  dla  decyzji  anulowania 

przetargu,  którą  zaskarżono.  Postępowanie  odwoławcze  przez  Izbą,  a  następnie 

postępowanie  skargowe  przed  sądem  okręgowym,  ma  charakter  weryfikacyjny  –  bada  się 

czy  zamawiający  prawidłowo  dokonał  czynności  w  przetargu,  więc  nie  może  być 

wykorzystane do tego, by dopiero na tym etapie 

rozważać i ujawniać wykonawcy, jakie jest 

uzasadnienie  do  podjęcia  kroków,  które  zamawiający  podjął  przed  wniesieniem  przez 

odwołującego  środka  ochrony  prawnej.  Art.  92  ust.  1  pkt  7  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  p.z.p. 

sprzeciwia się wykorzystaniu postępowania odwoławczego do przedstawiania tego, co legło 

u  podstaw 

unieważnienia  przetargu,  a  zasada  przejrzystego  prowadzenia  postępowania 

oznacza,  że  wszelkie  czynności  podejmowane  przez  zamawiającego  winny  wynikać 

z 

klarownie określonych przesłanek, którymi kierował się zamawiający – i co najważniejsze, 

przesłanki  te  muszą  być  możliwe  do  zweryfikowania  i  ujawnione  wykonawcy  w  informacji 

stanowiącej zawiadomienie o anulowaniu przetargu. Przedstawione dopiero w odpowiedzi na 

odwołanie  szerokie  uzupełnienie  uzasadnienia  faktycznego  i  prawnego  jest  działaniem 

spóźnionym i zasługuje na krytykę. Zatem jedynie na marginesie Izba wskazuje, że hipotezy 

zamawiającego  o  konieczności  odrzucenia  oferty  odwołującego  z  powodu  niezgodności 

z 

dokumentacją  postępowania,  czy  z  powodu  rażąco  niskiej  ceny,  są  na  tym  etapie  zbyt 

daleko  idące  i  pozostawione  w  odpowiedzi  na  odwołanie  jako  subiektywne  i  gołosłowne 

przekonanie strony, pomijające brzmienie specyfikacji i wzoru umowy. W postępowaniu nie 

dokonano  odrzucenia  oferty  z 

powodów  wskazanych  w  stanowisku  procesowym 

zamawiającego,  które  stanowi  raczej  wyraz  strategii  procesowej  strony,  więc  siłą  rzeczy 

odwołujący nie miał szansy postawić zarzutów wobec nieistniejących czynności. Mając więc 

na  uwadze  zakres  rozpoznawanego  sporu  zakreślony  w  odwołaniu,  którego  podstawą  jest 

czynność  zamawiającego  unieważnienia  przetargu  z  dnia  3  marca  2021  r.,  Izba  nie  ma 

podstaw prawnych, a

by badać zasadność spekulacji jednostki zamawiającej o hipotetycznej 

konieczności odrzucenia oferty. Możliwość taka dopiero się pojawi, kiedy faktycznie zostanie 

podjęta  przez  zamawiającego  czynność,  od  której  wykonawcy  będzie  przysługiwał  środek 

ochrony prawnej (art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1 p.z.p.).  

Na  podstawie  materiału  procesowego  Izba  ustaliła,  że  w  zaskarżonej  podstawie 

unieważnienia postępowania (informacja z 03.03.2021 r., DL/LZ/KO/2021/312) zamawiający 

wskaza

ł  wykonawcom,  iż  „Powodem  unieważnienia  jest  obarczenie  postępowania 

niemożliwą  do  usunięcia  wadą,  w  zakresie  określonego  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

umowy  r

amowej  mechanizmu  ustalenia  ceny  w  zamówieniach  wykonawczych,  co  skutkuje 

brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia 

publicznego,  co  znalazło  odzwierciedlenie  w  odwołaniu  złożonym  przez  jednego 

z 

Wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia 

(wyrok KIO nr sprawy KIO 1747/20 z 14.10.2020 r.)

”. 

Skład orzekający zweryfikował tą okoliczności i okazała się ona nieprawdziwa. W tym 

zakresie  w 

całości należy podzielić stanowisko odwołującego, że odwołanie z dnia  27 lipca 

2020  r.,  w 

wyniku  którego  Izba  wydała  wyrok  z  14  października  2020  r.  sygn.  akt:  KIO 

1747/20,  dotyczy  wyłącznie  wady  oferty  jednego  z  wykonawców  (Media  Group  Sp.  z  o.o. 

w Warszawie)

,  a  nie  dokumentacji  postępowania  czy  wzoru  umowy  ramowej  – 

w 

szczególności  odwołanie  nie  dotyczy  poprawności  mechanizmu  ustalania  ceny 

w 

zamówieniach  wykonawczych.  W  tamtym  sporze  zamawiającemu  skutecznie  zarzucono 

naruszenie  zaniechania 

odtajnienia  wadliwie  zastrzeżonych  tajemnicą  przedsiębiorstwa 

dokumentów  wykonawcy,  a  także  ewentualnie  (czego  Izba  nie  rozpoznawała  zgodnie 

z wnioskiem  strony)  zaniechania  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Media  Group  Sp.  z  o.o. 

w Warszawie 

ze względu na rażąco niską cenę i popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji 

sprzedaży  usług  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia.  Z  treści  odwołania  nie  wynika,  aby 

wykonawca  za

rzucał,  że  sposób  ukształtowania  dokumentacji  jest  nieprawidłowy,  czy  aby 

mechanizm  ustalenia ceny  w  zamówieniach  wykonawczych był  wadliwy.  Nie ma tam  także 

zarzutów,  że  w  konsekwencji  wady  te  powodują  brak  możliwości  zawarcia  niepodlegającej 

unieważnieniu  umowy,  czy  mają  wpływ  na  wynik  postępowania.  Zamawiający  w  informacji 

o 

unieważnieniu  przetargu  nie  odwołał  się  explicite  do  treści  odwołania,  ponieważ  takiej 

treści tam nie ma. Okoliczności, że być może jeden z wykonawców wadliwie zrozumiał treść 

dokumen

tacji, co w konsekwencji mogło wpłynąć na zaoferowaną przez niego cenę, czego 

dotyczyło odwołanie w  sprawie sygn.  akt:  KIO  1747/20,  nie oznacza,  że  postępowanie jest 

obarczone  wadą,  a  wyłącznie,  że  zamawiający  powinien  podjąć  decyzję  jak  tą  konkretną 

ofert

ę  ocenić.  W  konsekwencji  dziwi  więc  także  stanowisko  zamawiającego,  że  czynność 

unieważnienia  przetargu  wynika  z  rozstrzygnięcia  Izby,  które  dotyczy  wyłącznie 

nieprawidłowo zastrzeżonej tajemnicy handlowej przez  wykonawcę  Media Group Sp. z o.o. 

w Warszawie. 

Kolejnym  argumentem,  jaki  podniesiono  w  zawiadomieniu  o  anulowaniu  przetargu 

jest okoliczność, że „z uwagi na fakt, iż Google Ireland Ltd. w ramach VOD YouTube stosuje 

dla  reklam  video  dynamiczny,  zautomatyzowany  system  aukcyjny,  w  ramach  którego 

faktycz

nie,  nie  istnieje  udostępniany  publicznie  przez  wydawcę  cennik,  jak  również  nie 

istnieje  możliwość  uzyskania  cennika  potwierdzonego  przez  wydawcę,  formuła  obliczania 

ceny przedstawiona w § 7 ust. 2 projektu umowy ramowej jest w tym przypadku niemożliwa 

do  zastosowania. 

Tak  skonstruowane  zapisy  SIWUR  stanowić  mogą  zatem  przeszkodę 

w 

prawidłowym  sporządzeniu  ofert  przez  wykonawców,  a  w  dalszym  etapie  postępowania, 

ich  należytą  ocenę  przez  zamawiającego.  Stoi  to  w  sprzeczności  z  ciążącym  na 

zamawiającym  obowiązkiem  przygotowania  dokumentacji  postępowania  w  sposób 

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, 

uwzględnienia  wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na  sporządzenie 

oferty. 

Wadliwość  zapisów  SIWUR,  przekładająca  się  na  trudności  w  należytym 

sformułowaniu ofert przez wykonawców, niewątpliwie może mieć wpływ na wynik toczącego 

się postępowania”. 

Przywołany § 7 ust. 2 lit. a tiret i wzoru umowy ramowej stanowi, iż z uwzględnieniem 

procedury  negocjac

ji  opisanej  w  §  4  ust.  7  umowy  wynagrodzenie  wykonawcy  z  tytułu 

wykonania  zamówienia  wykonawczego  obejmować  będzie  w  przypadku  realizacji  kampanii 

reklamowej  i  działań  PR  za  pośrednictwem  (…)  VOD  –  cenę  stanowiącą  koszt  zakupu 

mediów,  określany  każdorazowo  jako  suma  kwot  netto  nie  wyższa,  niż  wynikająca 

z 

udostępnianych  publicznie  przez  wydawców/dysponentów  mediów  cenników  dla  zakupu 

bezpośredniego,  a  w  przypadku  gdy  takie  cenniki  nie  są  publikowane  –  z  potwierdzonych 

przez  wydawców/dysponentów  mediów  cenników  za  zakup  mediów  dla  zakupu 

bezpośredniego  w  danej  kampanii  reklamowej,  pomniejszoną  o  rabat  udzielony  przez 

w

ykonawcę, nie mniejszy niż określony w (…) VOD – w załączniku nr 1e do specyfikacji. 

Z treści § 7 ust. 2 lit. a tiret i wzoru umowy wynika, że wynagrodzenie wykonawcy za 

reklamę  w  VOD  to  cena  kosztu  zakupu  mediów  określana  ww.  sposób,  która  zostanie 

pomniejszona  o  udzielony  w 

ofercie  rabat  (wypełniony  przez  wykonawcę  załącznik  nr  1e). 

Nie  było  spornym,  że  cena  za  taką  reklamę  jest  ustalana  w  systemie  aukcyjnym,  co 

w uproszczeniu 

oznacza,  iż  wykonawcy  za  każdym  razem,  kiedy  zamawiający  zleci  im 

reklamę  w  VOD  przystąpią  do  aukcji,  gdzie  w  zależności  od  rożnych  cech  reklamy  (np. 

pozycja, 

tematyka,  charakter  wyszukiwania,  powiązane  hasła)  są  one  licytowane.  Google 

Ireland  Ltd.  w  Dublinie 

określa  cenę  minimalną  za  wyświetlenie  reklamy  (próg  rankingu 

reklamy),  a  jest  ona  sprzedawana  za  tzw.  rzeczywisty  CPC,  czyli  jej  koszt  ustalony  w  toku 

aukcji.  Ostatecznie  więc  zamawiający  będzie  dysponował  ceną  za  reklamę,  potwierdzoną 

przez 

dostawcę medium, ponieważ cała aukcja odbywa się na koncie zamawiającego, który 

udostępnia je wykonawcy. Nawet jeżeli takie konto nie byłoby udostępniane, to wykonawca 

może  zamawiającemu  przekazać  np.  potwierdzone  wydruki  z  aukcji  z  ceną  ostatecznie 

ustaloną  czy  jakikolwiek  inny  dowód  potwierdzający  cenę  od  dostawcy,  który  spełni  cel 

uzyskania  podstawy  do  wykazania 

ceny  za  reklamę  w  VOD  –  czyli  poznanie  przez 

zamawiającego  jej  kosztu,  od  którego  będzie  naliczany  rabat  wykonawcy.  Przyjęty 

mechanizm  ustalenia  ceny  reklamy  w 

VOD  spełnia  wymagania  §  7  ust.  2  wzoru  umowy, 

ponieważ istotny jest efekt aukcji, czyli uzyskanie ceny za zakup od dostawcy, a to jest jak 

najbardziej  możliwe  i  nie  powoduje  przeszkód  dla  prawidłowego  obliczenia  wynagrodzenia 

wykonawcy.  W 

dokumentacji  postępowania  nie  wprowadzono  żadnych  obostrzeń  co  do 

samego  sposobu  ustalenia  ceny  dostawcy, 

więc  system  aukcyjny  spełnia  wymagania 

specyfikacji, 

nie zastrzeżono także, że cena ma być stała przez określony okres, czyli nie ma 

przeszkód,  by  była  ona  ustalana  za  każdym  razem,  zgodnie  z  zapotrzebowaniem. 

Konieczność  uzyskania  ceny  zakupu  reklamy  od  dostawcy  medium  nie  jest  niemożliwa  do 

spełnienia, niezależnie od sposobu jaki Google Ireland Ltd. w Dublinie przyjęło do sprzedaży 

swoich usług.  

W  ocenie  Izby  postanowienie  umowne  jest  skuteczne  i  gwarantuje 

osiągnięcie 

określonego celu, tj. uzyskania ceny od dostawcy, która zostanie objęta zaoferowanym przez 

wykonawców rabatem. Natomiast obciążony ciężarem dowodu zamawiający nie udowodnił, 

aby sposób zakupu reklam w VOD powodował, że nie da się ustalić ceny reklamy kupowanej 

od  Google  Ireland  Ltd. 

w  Dublinie,  zatem  stanowisko  o  braku  możliwości  zastosowania 

mechanizmu  rozliczenia  wynagrodzenia 

z  §  7  ust.  2  lit.  a  tiret  i  umowy  ramowej  dla  VOD 

pozostało nieudowodnione. Ponadto, postanowienia wzoru umowy, jak każde oświadczenie 

woli, podlegają wykładni zgodnie z regułami art. 65 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks 

cywilny  (Dz. 

U.  z  2020,  poz.  1740  ze  zm.),  a  stwierdzenie,  że  będzie  ona  obarczona 

nieważnością,  albo  może  zostać  unieważniona  (art.  93  ust.  1  pkt  7  p.z.p.),  oznacza 

konieczność udowodnienia wady umowy, której nie da się również usunąć z zastosowaniem 

reguł  interpretacyjnych  i  kolizyjnych,  pozwalających  na  wyeliminowanie  ewentualnych 

niejasności czy wątpliwości dokumentacji postępowania. 

Zamawiający  argumentował  również,  że  wobec  treści  dokumentacji  wykonawcy  nie 

potrafili sporządzić swoich ofert. Przechodząc do rekonstrukcji treści umowy przez odbiorców 

oświadczenia  należy  wskazać,  że  zamawiający  z  niezrozumiałych  względów  pominął,  że 

zarówno  odwołujący,  jak  i  wykonawca  Media  Group  Sp.  z  o.o.  w  Warszawie  (vide  str. 

wyjaśnień  wykonawcy  dotyczących  sposobu  kalkulacji  ceny  z  18.05.2020  r.)  posiadają 

wiedzę w zakresie realiów zakupu reklam w VOD poprzez system aukcyjny, gdzie ceną jest 

wylicytowana kwota. Przedsiębiorcy nie mieli żadnych zastrzeżeń co do przyjętego sposobu 

rozliczenia wynagrodzenia, nie zadano w tym przedmiocie pytań w trybie art. 38 ust. 1 p.z.p., 

nie z

głaszano żadnych wątpliwości jak wypełnić załącznik nr 1e w korelacji z § 7 ust. 2 wzoru 

umowy

,  a  także  nie  zaskarżono  treści  dokumentacji.  I  niezależnie  od  podnoszonej  przez 

zamawiającego  okoliczności,  że  dopiero  na  etapie  oceny  ofert  dowiedział  się,  że  wpierw 

konieczny  jest  zakup  reklamy  na  aukcji 

(w  zakresie  której  nie  podjęto  żadnej  inicjatywy 

dowodowej), istotne jest tu znaczenie, jakie 

dokumentacji postępowania nadali wykonawcy. 

Z

najdujący  się  w  podobnej  sytuacji  przedsiębiorcy  jednolicie  zrozumieli  znaczenie 

wzoru umowy i formularza oferty, nadając im takie samo znaczenie. W tym ujęciu decyduje 

zindywidualizowany  punkt  widzenia  odbiorcy,  który  z  należytą  starannością  wymaganą 

w 

obrocie,  z  uwzględnieniem  zawodowego  charakteru  działalności,  dokonuje  odtworzenia 

oświadczenia  zamawiającego.  (por.  także  wyrok  Sądu  Najwyższego  z  31.05.2017  r.  sygn. 

akt:  V CKS  433/16,  zgodnie  z 

którym,  jeżeli  okaże  się,  że  strony  nie  przyjmowały  tego 

samego  znaczenia  oświadczenia  woli  konieczne  jest  przejście  do  wykładni  obiektywnej, 

tj. 

ustalenia  właściwego sensu  oświadczenia  woli  na  podstawie  przypisania  normatywnego, 

czyli tak jak adresat oświadczenia woli rozumiał lub powinien je rozumieć. Decydujący jest tu 

więc punkt widzenia odbiorcy oświadczenia, dokonującego z należytą starannością wykładni 

zmierzającej do odtworzenia treści myślowych składającego oświadczenie. Podobnie wyrok 

SN  z  10.01.2020  r.  sygn.  akt:  I  CSK  279/18). 

Zatem  nawet  hipotetycznie  zakładając,  że 

zamawiający  nie  dysponował  wiedzą  w  zakresie  sposobu  rozliczenia  reklamy  w  VOD,  to 

bazując  na  swoim  stanie  świadomości  niezasadnie  przyjął,  że  wykonawcy  nie  potrafili 

prawidłowo sporządzić  złożonych  ofert.  Spekulacje  zamawiającego  są jednak oderwane od 

rzeczywistości, skoro dwóch wykonawców kilkukrotnie wyjaśnia mu jak uzyskuje się cenę od 

Google  Ireland  Ltd.  w  Dublinie. 

Pominięcie  kontekstu  sytuacyjnego,  faktu,  że  wykonawcy 

prowadzą swoją działalność zawodowo, a także zignorowanie oświadczeń wykonawców, że 

znają  podstawę  wyliczenia  ceny  za  reklamę  w  VOD  spowodowało,  że  obciążony  ciężarem 

dowodu  zamawiający  nie  był  w  stanie  zaoferować  Izbie  żadnego  dowodu,  ani  nawet 

przekonującej  argumentacji,  w  zakresie  trudności  w  sporządzeniu  ofert.  Subiektywne 

przeświadczenie  zamawiającego  nie  może  doprowadzić  do  unieważnienia  przetargu, 

ponieważ  decydujące  jest  stanowisko  wykonawców,  którzy  jako  odbiorcy  dokumentacji,  nie 

mieli trudności w zidentyfikowaniu sposobu wynagrodzenia, obliczeniu ceny i złożeniu ofert. 

Pomijając  już,  że  zamawiający  –  jeśli  ocenił,  że  tok  postępowania  jest  zagrożony 

przez nieprawidłowości specyfikacji – powinien był w pierwszej kolejności rozważyć to, jakie 

czynności  mogą  doprowadzić  do  przywrócenia  postępowania  na  właściwy  tor.  W  tym  celu 

jednostka zamawiająca powinna najpierw dokonać prawidłowej wykładni treści dokumentacji, 

a 

następnie  rzetelnej  weryfikacji  złożonych  ofert  i  skoro  dla  zamawiającego  nie  wynika  ze 

złożonych przez wykonawców wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny jaką podstawę przyjęto do 

wyceny  kosztu 

reklamy  w  VOD,  to  należało  zadać  pytanie  wykonawcom  tylko  w  tym 

zakresie

. Ustawodawca wyposażył zamawiającego w instrument wyjaśnienia treści oferty po 

to

, aby uniknąć subiektywnych założeń i niepotwierdzonych dywagacji, w miejsce obowiązku 

pozyskania  faktycznej  wiedzy  co  uwzględniono  w  ofercie,  od  podmiotu  ją  sporządzającą. 

Uwolniłoby  to  zmawiającego  od  błędu  w  postaci  nadania  niedogodnościom  przy  badaniu 

i ocenie  ofert 

rangi  wady  postępowania.  Ciężko  bowiem  nie  oprzeć  się  wrażeniu,  że 

w 

postępowaniu  zamawiający  został  postawiony  przed  faktem,  że  jeden  element  zlecanej 

usługi  –  reklama  w  VOD,  wymaga  zabiegów  interpretacyjnych,  by  zweryfikować  w  jaki 

sposób  wykonawcy  postrzegają  jej  realizację,  a  także  w  jaki  sposób  planują  na  realizacji 

usługi  zarobić.  Niedogodność  rozliczenia,  o  ile  w  ogóle  taka  zaistniała,  spowodowała,  że 

zamawiający  a  priori  odrzucił  możliwość  złożenia  przez  wykonawców  ofert  zgodnych  ze 

specyfikacją,  tymczasem,  jak  wynika  z  analizowanego  stanu  faktycznego,  wykonawcy 

znaleźli  sposób  na  zastosowanie  sposobu  rozliczenia  z  Google  Ireland  Ltd.  w  Dublinie 

w warunkach 

§  7  ust.  2  lit.  a  tiret  i  wzoru  umowy  samodzielnie  dokonując  wykładni 

postanowień  umowy  i  formularza  oferty.  Natomiast  zamawiający  zdecydował  się  nie  na 

rozwiązanie  zgodne  z  prawem  –  i  uzyskanie  od  wykonawców  ww.  informacji  celem  ich 

uwzględnienia w badaniu ofert, interpretacji umowy ramowej, a później precyzyjnej redakcji 

umowy wykonawczej 

– a na rozwiązanie, które w jego mniemaniu wydawało się najprostsze, 

czyli unieważnienie przetargu. 

Izba  wskazuje 

również,  że  mechanizm  ustalenia  ceny  w  zamówieniach 

wykonawczych z 

§ 7 ust. 2 lit. a tiret i wzoru umowy, jak również załącznik nr 1e, jest zgodny 

ze  wskazanym  w  specyfikacji  sposobem  obliczenia  ceny. 

Zamawiający  podnosił,  że  wobec 

braku  możliwości  zaoferowania  rabatu  za  reklamę  w  VOD  pkt  10.5  dokumentacji  stanowi 

istotną  wadę  przetargu,  uniemożliwiającą  złożenie  oferty  zgodnej  ze  specyfikacją.  Taka 

argumentacja  nie  wynika  z  informacji  o  unieważnieniu  przetargu,  a  została  uzupełniona 

dopiero  w  odpowiedzi  na  odwołanie.  Zatem  jedynie  dodatkowo  można  zauważyć,  że 

przedmiotem  umowy  jest  świadczenie  usługi  domu  mediowego.  W  pkt  10.5  specyfikacji 

wskazano,  że  niedopuszczalna  jest  wycena  usługi  na  0,00  zł  i  aby  sprawdzić  zaoferowany 

koszt  usługi  w załączniku  nr  1e,  w  którym  wpisywano  rabat,  którym  konkurują  wykonawcy 

i 

uzyskać  wartość  w  polskich  złotych,  nakazano  wykonawcom  przeliczyć  rabat  przez 

szacunkową  wartość  (budżet),  zaś  na  etapie  umowy  będzie  to  cena  reklamy,  od  której 

odlicza  się  rabat.  Niezależnie  więc  od  tego,  której  ceny  (nośnika  reklamy)  to  dotyczy, 

wskazana  w  pkt  10.5  specyfikacji  wycena  0,00 

zł  będzie  oznaczała  zaoferowanie 

w 

załączniku  nr  1e  rabatu  w  wysokości  100%  od  ustalonej  wartości  (budżetu),  co  zgodnie 

z 

wzorem umowy wyniosłoby rabat w wysokości 100% od ceny reklamy dysponenta medium 

(wycena 

0,00 zł za usługę). 

Rekapitulując,  skład  rozpoznający  spór  stanął  na  stanowisku,  iż  wskazane  przez 

zamawiającego  przesłanki  nie  uzasadniają  unieważnienia  przedmiotowego  postępowania 

o 

udzielenie  zamówienia.  Jednostka  zamawiająca  nie  wykazała  w  dostateczny  sposób,  iż 

zaistniała  w  przetargu  okoliczność  mogąca  kwalifikować  się  jako  wada  postępowania 

określona w art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 p.z.p., więc odwołanie zostało przez 

Krajową Izbę Odwoławczą uwzględnione. 

Ponadto,  Izba 

włączyła  w  poczet  materiału  dowodowego  złożone  przez 

zamawiającego  wydruki  ze  strony  Google  i  pismo  procesowe  ze  sprawy  sygn.  akt:  KIO 

, tym niemniej potwierdzają one okoliczność bezsporną, że cena reklamy w VOD jest 

ustalana  z  wykorzystaniem  systemu  aukcyjnego. 

Zaś  przedłożone  dokumenty  z  przetargu 

już  się  ex  lege  w  aktach  postępowania  znajdowały  (§  8  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia 31  grudnia 2020  r.  w  sprawie postępowania przy  rozpoznawaniu odwołań 

przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 poz. 2453). 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  uwzględniła  odwołanie,  bowiem  wykazano,  iż 

w 

przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej 

w art. 554 ust. 1 pkt 1 n.p.z.p. 

Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy miało istotny wpływ 

na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, w postaci bezpodstawnego unieważnienia 

przetargu. 

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

Rozstrzygnięcie  o  kosztach  postępowania  skład  orzekający  wydał  na  podstawie  art. 

75  n.p.z.p.  obciążając  strony  kosztami  zgodnie  z  zasadą  odpowiedzialności  za  wynik 

postępowania  odwoławczego  z  uwzględnieniem  §  7  ust.  1  pkt  1  w  zw.  z  §  5  pkt  1  i  2  lit. 

b 

rozporządzenia  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

po

stępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  2437).  Izba  obciążyła  zamawiającego  jako  stronę 

przegrywającą  kosztami  postępowania  odwoławczego,  na  które  złożył  się  wpis  i  koszty 

wynag

rodzenia  pełnomocnika  odwołującego,  zasądzone  na  podstawie  przedłożonej  faktury 

VAT, zmniejszone do limitu z 

§ 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia. 

Przewodniczący: 

…………………………