KIO 840/21
Sygn. akt: KIO 840/21
WYROK
z dnia 12 kwietnia 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Szymon Grzybowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2021 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 marca 2021 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie:
PBO Śląsk Sp. z o.o. (lider) oraz Wodpol Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera: ul. Wojska
Polskiego 136A, 41-208 Sosnowiec
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto
Jastrzębie-Zdrój, Al. Józefa Piłsudskiego 60, 44-335 Jastrzębie-Zdrój
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
firm w składzie: D. Ś., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo
Budowlane „Częstobud” D. Ś. (lider) oraz Przedsiębiorstwo Budowlane Budopol Sp. z
o.o. z siedzibą dla lidera: Al. Bohaterów Monte Cassino 40, 42-200 Częstochowa,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
oddala odwołanie,
KIO 840/21
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – konsorcjum firm w składzie: PBO Śląsk Sp. z o.o. (lider) oraz
Wodpol Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera: ul. Wojska Polskiego 136A,
41-208 Sosnowiec i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie:
PBO Śląsk Sp. z o.o. (lider) oraz Wodpol Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera:
ul. Wojska Polskiego 136A, 41-208 Sosnowiec
tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum firm w składzie: PBO Śląsk Sp. z o.o. (lider) oraz Wodpol Sp. z o.o.
z siedzibą dla lidera: ul. Wojska Polskiego 136A, 41-208 Sosnowiec na rzecz
Miasta
Jastrzębie-Zdrój, Al. Józefa Piłsudskiego 60, 44-335 Jastrzębie-Zdrój
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem
wynagrodzenia pe
łnomocnika.
KIO 840/21
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) w związku z art. 92 ust. 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………………….
KIO 840/21
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą
„Postindustrialne dziedzictwo pogranicza - przebudowa z rozbudową obiektu na Centrum
dziedzictwa postindustrialnego „Łaźnia Moszczenica" wraz z zagospodarowaniem terenu",
ogłoszonego w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 552114-N-2020 w 18 czerwca 2020 r.
przez Miasto Jastrzębie-Zdrój, Al. Józefa Piłsudskiego 60, 44-335 Jastrzębie-Zdrój (dalej
„zamawiający”) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w składzie –
konsorcjum firm w składzie: PBO ŚLĄSK Sp. z o.o., ul. Wojska Polskiego 136A,
41-208 Sosnowiec (lider) oraz WODPOL Sp. z
o.o., ul. ks. Prałata Stanisława Słonki 24,
300 Żywiec (dalej „odwołujący”) wnieśli odwołanie wobec nieprawidłowej oceny ofert oraz
nieprawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającego naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r.
poz. 1843 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”], poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez
odwołującego w sposób sprzeczny z kryteriami oceny ofert określonymi w postępowaniu,
tj. poprzez arbitralne uznanie, że wskazane w formularzu ofertowym odwołującego zadania:
nr 1 „Budowa nowego budynku oraz rozbudowa istniejącego budynku Akademii Sztuk
Pięknych w Warszawie",
nr 3 „Przebudowa budynku w Alejach Ujazdowskich dla Centrum Współpracy
i Dialogu" (część wschodnia) objętego programem wieloletnim pn. „Uniwersytet
Warszawski 2016-2025",
nr 4 „Konserwacja, modernizacja i adaptacja na cele kulturalne i edukacyjne
zabytkowych budynków Ogrodu Botanicznego Uniwersytetu Warszawskiego
w Alejach Ujazdowskich 4 w Warszawie" (część zachodnia) realizowanego w ramach
Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Mazowieckiego na lata
2014-2020",
nie spełniają warunków określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej
„SIWZ”) w sposób pozwalający na przyznaniu odwołującemu maksymalnej liczby punktów
w kryterium
oceny ofert „Doświadczenie kierownika budowy" (30%), co skutkowało
przyznaniem odwołującemu w ramach kryterium doświadczenia osoby skierowanej do
pełnienia funkcji kierownika budowy 0 punktów, podczas gdy ww. zadania spełniają
wymagania zamawiającego określone w SIWZ, a tym samym oferta odwołującego winna
otrzymać we wskazanym kryterium oceny ofert po 10 pkt za każde z ww. zadań,
a w konsekwencji maksymalną liczbę punktów (30 punktów), a tym samym to oferta
odwołującego jest najkorzystniejsza w świetle kryteriów oceny ofert określonych
w postępowaniu.
KIO 840/21
Odwołujący wniósł o:
uwzględnienie odwołania w całości,
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także
dowodów opisanych w treści odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane
i przedłożone na rozprawie,
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
z dnia 10 marca 2021 r. oraz dokonania ponownego badania i oceny ofert
z uwzględnieniem wszystkich zadań wskazanych w tabeli umieszczonej w pkt 5 lit. c)
formularza ofertowego złożonego przez odwołującego w postępowaniu,
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych
i zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie.
Odwołujący podał, że zgodnie z rozdziałem 14 pkt 1b) SIWZ w kryterium
„Doświadczenie kierownika budowy – 30% (D)" („Kryterium Doświadczenia") zamawiający
punktował doświadczenie zdobyte podczas realizacji dodatkowych usług polegających na
przebudowie, rozbudowie budynku lub jego części o wartości nadzorowanych robót nie
mniejszej niż 7 000 000 zł brutto, oddzielenie dla każdego zadania, polegające na
zarządzaniu przez osobę wskazaną jako „kierownik budowy" tymi dodatkowymi zadaniami
w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert.
Podał, że 10 lipca 2020 r. (zestaw pytań nr 2) zamawiający dokonał modyfikacji
rozdziału 14 pkt 1b) SIWZ wskazując, że punktowane będzie dodatkowe doświadczenie
osoby wskazanej w formularzu ofertowym jako „kierownika budowy" polegające na
nadzorowaniu przez tę osobę w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania
ofert dodatkowych zadań polegających na przebudowie, rozbudowie budynku lub jego części
o wartości nadzorowanych robót nie mniejszej niż 7 000 000 zł brutto oddzielenie dla
każdego zadania.
Uzupełnił, że odpowiadając na pytania do SIWZ (pytanie nr 3, zestaw nr 5)
zamawiający wyjaśnił, że w ramach kryterium oceny ofert (D1, D2, D3) ocenie będzie
podlegać doświadczenie w nadzorowaniu robót w charakterze kierownika budowy.
Dowód: Odpowiedzi na pytania – zestaw 2 (odpowiedź nr 1) oraz zestaw 5
(odpowiedź nr 3).
Stwierdził także, że wykonawcy byli zobowiązani wskazać zadania na potrzeby oceny
ofert w Kryterium Doświadczenia w formularzu ofertowym (pkt 5 lit. c) formularza
ofertowego). Oświadczył, że jako osobę skierowaną do pełnienia funkcji kierownika budowy
wskazał J. S. – w formularzu ofertowym wskazał pięć zadań na potrzeby oceny oferty w
KIO 840/21
Kryterium Doświadczenia (2 zadania dotyczące spełnienia warunku udziału oraz 3 zadania
dotyczące Kryterium Doświadczenia).
Dow
ód: Formularz ofertowy Odwołującego
Podał, że 11 grudnia 2020 r. zamawiający opublikował informację o wyborze oferty
przystępującego jako najkorzystniejszej, w której poinformował, że trzy z pięciu wskazanych
w formularzu ofertowym odwołującego zadań nie spełniają wymagań SIWZ, a w związku
z tym odwołujący nie otrzymuje punktów w Kryterium Doświadczenia; zamawiający
zakwestionował usługi wskazane w pkt 2, 4 i 5 formularza ofertowego, wskazując, że nie
dotyczyły one przebudowy ani rozbudowy budynku lub jego części.
Oświadczył, że po rozpoznaniu na rozprawie 11 stycznia 2021 r. (sygn. akt KIO
3353/20) odwołania wniesionego przez odwołującego Krajowa Izba Odwoławcza nakazała
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty przystępującego oraz ponowne
badanie i ocenę ofert, w tym wezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie
zadania 3, 4 i 5 wskazanych w formularzu ofertowym.
Podał w dalszej kolejności, że 9 lutego 2021 r. zamawiający wezwał go do złożenia
wyjaśnień w zakresie wszystkich zadań wskazanych w formularzu ofertowym.
Oświadczył, że 22 lutego 2021 r. złożył zamawiającemu wyjaśnienia poparte
dowodami, odnoszące się do każdej z inwestycji wskazanych w formularzu oferty.
Dowód: Wyjaśnienia Odwołującego z 22 lutego 2020 r.
Wskazał wreszcie, że 10 marca 2021 r. zamawiający przekazał mu zawiadomienie
o ponownym wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego oraz o wynikach oceny
ofert
– z pism wynika, że przystępujący otrzymał maksymalną liczbę punktów (30 pkt)
w Kryterium Doświadczenia, zaś odwołujący otrzymał 0 punktów tzn. żadne z 3 zadań
wskazanych ponad warunki udziału w postępowaniu nie zostało przez zamawiającego
zakwalifikowane jako spełniające kryteria określone w SIWZ.
Dowód: Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, Informacja o wynikach
oceny ofert.
Podał, że zamawiający kwestionuje następujące zdania wskazane w formularzu
ofertowym odwołującego na których J. S., jako osoba wskazana do pełnienia funkcji
kierownika budowy dla zamówienia objętego postępowaniem, pełniła również funkcję
kierownika budowy:
a)
Zadanie nr 1 -
„Budowa nowego budynku oraz rozbudowa istniejącego budynku
Akademii Sztuk Pięknych w Warszawie" (dalej „zadanie ASP"),
b)
Zadanie nr 3 „Przebudowa budynku w Alejach Ujazdowskich dla Centrum Współpracy
i Dialogu" (część wschodnia) objętego programem wieloletnim pn. „Uniwersytet Warszawski
KIO 840/21
2025" (dalej „zadanie AU"),
c)
Zadanie nr 4 -
„Konserwacja, modernizacja i adaptacja na cele kulturalne
i edukacyjne zabytkowych budynków Ogrodu Botanicznego Uniwersytetu Warszawskiego
w Alejach Ujazdowskich 4 w Warszawie" (część zachodnia) realizowanego w ramach
Regionalnego Programu Operacyjnego W
ojewództwa Mazowieckiego na lata 2014-2020"
(dalej „zadanie OBUW").
W odniesieniu do zadania ASP wskazał, że zamawiający stanął na stanowisku, że J.
S.
nie może legitymować się doświadczeniem kierownika budowy, ponieważ nie pełnił tej
funkcji w całym okresie realizacji inwestycji, tj. od jej rozpoczęcia do jej zakończenia – o
nabytym doświadczeniu w ramach pełnienia funkcji kierownika budowy w zakresie zadania
można mówić, gdy w czasie trwania realizacji poszczególnych zadań wskazana osoba
wykonywała obowiązki, o których mowa w art. 22 ustawy Prawo Budowlane, tj. od
protokolarnego przejęcia od inwestora terenu budowy, aż do zakończenia wszystkich
czynności prowadzących do uzyskania przez inwestora pozwolenia na użytkowanie. Dopiero
wówczas można mówić o pełnieniu funkcji kierownika budowy dla zadania.
W odniesieniu do zadania AU oraz zadania OBUW podał, że zamawiający stwierdził,
że: „W dzienniku budowy nr 405/17/2019 TOM II wydanym dnia 02.07.2019 r. widnieje zapis,
że funkcję kierownika budowy pełnił pan J. S. Jednakże z dniem 23.08.2019 r. funkcja ta
została przekazana panu J. J.. (...) Zamawiający nie może uznać doświadczenia pana J. S.
nabytego podczas pełnienia obowiązków kierownika budowy dla inwestycji opisanej w
pozwoleniu
na budowę polegającej na przebudowie zabytkowych budynków Ogrodu
Botanicznego Uniwersytetu Warszawskiego przy Alejach Ujazdowskich 4 w Warszawie,
ponieważ zgodnie z Prawem budowlanym zadanie to przejął, prowadził i zakończył Pan J. J.
Odwołujący ocenił, że zamawiający dokonał interpretacji Kryterium Doświadczenia
w sposób sprzeczny z literalnym brzmieniem treści SIWZ.
Podniósł, że ani w treści SIWZ, ani pytań i odpowiedzi do SIWZ zamawiający nie
wskazał wymagania, aby wskazana osoba legitymowała się doświadczeniem w pełnieniu
funkcji kierownika budowy „od początku do końca" danego zadania. Stwierdził, że choć takie
wymaganie jest spotykane w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego,
niemniej jednak wymagane jest, aby taki wym
óg i oczekiwanie zamawiającego co do okresu
pełnienia funkcji zostało precyzyjnie określone – w tym przypadku w SIWZ w opisie sposobu
oceny w Kryterium Doświadczenia.
Zaznaczył, że warunki określone w SIWZ po dacie składania ofert nie mogą podlegać
zmianie
, a w orzecznictwie Izby oraz orzecznictwie sądów okręgowych utrwalone jest
stanowisko, że co do zasady opis sposobu oceny spełnienia zarówno warunków udziału jaki
kryteriów oceny należy interpretować literalnie; jeżeli opis sposobu oceny spełnienia
KIO 840/21
warunk
ów udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny jest nieprecyzyjny lub niejasny, to nie
powinno to rodzić negatywnych konsekwencji dla wykonawców, w takim przypadku warunek
należy interpretować na korzyść wykonawcy, który w dobrej wierze podjął się wykazania jego
spełnienia.
Podkreślił, że zarówno co do zadania ASP jaki i zadania OBUW zamawiający nie
kwestionuje, że J. S. pełnił funkcję kierownika budowy (w przypadku zadania ASP J. S. pełnił
tę funkcję w zastępie i podczas nieobecności R. G., co potwierdzają wpisy w dzienniku
budowy dla ww. inwestycji oraz kierował i nadzorował prowadzone roboty budowlane, co
potwierdzają oświadczenia Inwestora Akademii Sztuk Pięknych oraz oświadczenia J. S., w
przypadku zaś Zadania OBUW J. S. pełnił funkcję praktycznie przez cały okres realizacji
zadania, zaś J. J. objął funkcję kierownika budowy w końcowym etapie realizacji zadania, co
wynika z daty przejęcia obowiązków (23.08.2019 r.) oraz wpisu w dzienniku budowy
(w aktach postępowania) oraz terminu realizacji inwestycji (od 22.01.2018 do 15.11.2019 r.).
Stwierdził, że zamawiający wywodzi brak doświadczenia w pełnieniu funkcji
kierownika budowy z braku wpisu potwierdzającego przejęcie przez J. S. zarówno
obowiązków, jak i funkcji kierownika budowy oraz braku oznaczenia wpisów dokonywanych
przez J. S.
opisem funkcji „kierownik budowy". Podniósł, że w dzienniku budowy widnieje
jednak poświadczenie pana G., iż z dniem 6 lipca 2012 r. przekazał J. S. obowiązki
kierownika budowy (
dowód: dziennik budowy dla Zadania ASP - Załącznik nr 2 do wyjaśnień
odwołującego z 22 lutego 2021 r.). W ocenie odwołującego fakt, że inwestycja budowlana nie
może być prowadzona w przypadku braku kierownika budowy świadczy o tym, że J. S.
faktycznie pełnił taką funkcję i bez znaczenia pozostaje argument zamawiającego, iż przy
wpisach w dzienniku budowy brak jest oznaczenia pełnienia danej funkcji.
Uzupełnił, że powyższe potwierdza również oświadczenie inwestora – Akademii
Sztuk Pięknych (Załącznik nr 4 do wyjaśnień odwołującego z 22 lutego 2021 r.), zgodnie
z którym J. S. (...) kierował i nadzorował roboty budowlano-remontowe w obiekcie ASP w
Warszawie przy ul. Wybrzeża Kościuszkowskiego 37/39 o wartości ponad 48 min zł (brutto),
także pełniąc funkcję Kierownika Budowy zgodnie z wpisem w dzienniku budowy Pana R. G.
z dnia 06.07.2012 r.
Podsumował, że zamawiający dokonał zawężającej i sprzecznej z treścią SIWZ
interpretacji opisu oceny Kryterium Doświadczenia, wywodząc w sposób nieuprawniony, że
doświadczeniem w kierowaniu i nadzorowaniu robót może legitymować się wyłącznie osoba,
która pełniła funkcję kierownika robót od początku do końca realizacji zadania.
W odniesieniu do zakwestionowanego przez
zamawiającego charakteru zadania
ASP, tj. że stanowiło ono przebudowę – z przedstawionych przez odwołującego dokumentów
nie wynika wprost, czego dokładnie dotyczyła inwestycja mająca potwierdzić doświadczenie
kierownika; wprawdzie
w dokumentacji technicznej i wyjaśnieniach mówi się o rozbudowie,
KIO 840/21
jednak umowa oraz pozwolenie na budowę określają inwestycję jako budowę nowego
obiektu wraz z rozbudową wobec czego można uznać to zadanie za zgodne z wymaganiami
zamawiającego, lecz tylko w zakresie samej rozbudowy budynku, przy czym wykonawca nie
odpowiedział zamawiającemu jaką wartość stanowi rozbudowa (o co zamawiający wnosił
w piśmie z 09.02.2021 r.), tym samym zamawiający zadania nie uznał.
Odwołujący stwierdził, że zadanie ASP realizowane w latach 2011-2013 obejmowało
zakresem prace związane z przebudową i rozbudową istniejącego budynku ASP
zlokalizowanego w Warszawie przy ul. Wybrzeża Kościuszkowskiego 37/39, a wartość
inwestycji w kwocie 48 648 094,65 zł w całości wiązała się z rozbudową istniejącego obiektu,
który obecnie stanowi jeden kompleks budynków wzajemnie ze sobą połączonych.
Oświadczył, że wprawdzie w nazwie zadania pojawia się „budowa nowego budynku",
jednak faktyczny zakres prac polegał na tym, iż istniejący obiekt został rozbudowany,
poprzez d
ołączenie nowego budynku, tak, że oba budynki tworzą jedną całość (obiekt), co
wypełnia definicję rozbudowy w rozumieniu Prawa budowlanego.
Ocenił, że w istocie rozbudowa nie polegała na powstaniu odrębnego nowego
obiektu, a zmianie uległy parametry budynku już istniejącego, poprzez jego powiększenie, co
w świetle art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego należy traktować jako rozbudowę istniejącego
obiektu.
Wskazał także, że zdjęcie satelitarne (Załącznik nr 5 do wyjaśnień odwołującego
z 22 l
utego 2021 r.) pokazuje jeden obiekt składający się z połączonych budynków, co
oznacza, że inwestycja w rzeczywistości stanowi jeden kompleks użytkowy, a prowadzone
roboty były de facto rozbudową istniejącego obiektu. Uzupełnił, że w planie
zagospodarowania terenu pn. Rozbudowa, remont i nadbudowa
ASP (Załącznik nr 6 do
wyjaśnień odwołującego z 22 lutego 2021 r.) oraz w opisie do projektu Budowlano-
Architektonicznego (Załącznik nr 7 do wyjaśnień odwołującego z 22 lutego 2021 r.) w pkt. 1.1
i 1.2 stwierdza s
ię, że inwestycja polegała na „rozbudowie”: Budynek Akademii zlokalizowany
jest na działce przy ulicy Wybrzeże Kościuszkowskie 37/39, należącej do uczelni. Projekt
przewiduje rozbudowę istniejącego gmachu o nowe skrzydło. (...) Rozbudowany kompleks
ma mieścić pomieszczenia dydaktyczne, administracyjne i pomocnicze (...)
Oświadczył, że jako wartość inwestycji polegającej na rozbudowie należy przyjąć
kwotę 48 648 094,65 zł brutto jako odnoszącą się do całości wykonanych robót.
Podsumował, że całość tej inwestycji stanowiła rozbudowę istniejącego obiektu,
a zatem inwestycja ta mogła być wskazana jako spełniająca wymogi co do doświadczenia
kierownika zgodnie z SIWZ jako roboty polegające na: rozbudowie budynku lub jego części
o
wartości nadzorowanych robót nie mniejszej niż 7 000 000 zł brutto.
W odniesieniu do stanowiska zamawiającego co do charakteru zadanie AU oraz
KIO 840/21
zadania OBUW, zgodnie z którym stanowią one w istocie jedno zadanie, ponieważ były
realizowane w ramach jednej
umowy i były objęte jednym pozwoleniem na budowę –
stanowiły jedno zadanie podzielone na 2 etapy, w konsekwencji nie mogą być traktowane
rozdzielnie odwołujący ocenił, że zamawiający dokonał zawężającej interpretacji pojęcia
„zadania" użytego w opisie oceny Kryterium Doświadczenie i wywiódł, że „zadanie" musi być
realizowane w oparciu o odrębne umowy lub w oparciu o odrębne pozwolenia na budowę, co
nie wynika z treści opisu kryterium.
Oświadczył, że zadania były realizowane odrębnie, w konsekwencji czego mogą być
traktowane jako dwa odrębne zadania w rozumieniu opisu Kryterium Doświadczenie.
W odniesieniu do zadania AU powołał się na Protokół Końcowego Odbioru
Bezusterkowego z 15.11.2019 r., gdzie przedmiot odbioru stanowi „Pawilon i Łącznik
Wschodni - ETAP II",
Oświadczenie 2B z 04.10.2019r. (Załącznik nr 20), Oświadczenie
Kierownika Budowy z 11.01.2018
r. o przyjęciu obowiązku kierownika budowy (Załącznik
nr 16),
Ogłoszenie o zamówieniu na roboty budowlane nr 2017/S 211-437447 (Załącznik
nr 21), gdzie podano
: w sekcji 11.1.4), że przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót
budowlanych dla dwóch projektów. Ponadto oba etapy są finansowane z innych środków
{etap I jest finansowany ze środków UE tj. Europejski Fundusz Rozwoju Regionalnego, etap
li jest wykonywany w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa
Mazowieckiego na lata 2014-
2020r.) W sekcji 11.2.4) znajduje się informacja, że przedmiot
zamówienia obejmuje dwa odrębne obiekty: część zachodnią (pawilon zachodni, łącznik
zachodni szklarnia), część wschodnią (pawilon wschodni, łącznik wschodni i kotłownia).
Powołał się także na umowę o roboty budowlane nr DZP-362-151/2017
z 11.01.2018
r. (Załącznik nr 14) – § 1 pkt. 2 stanowi „Projekt obejmuje dwa etapy: Etap I
i Etap II, realizowane w różnych terminach, zawiadomienie do Państwowej Powiatowej
Inspekcji Sanitarnej z 04.10.2019
r. (Załącznik nr 22) o zakończeniu budowy i zamiarze
przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego.
D
la Zadania Ogród Botaniczny powołał się na:
Ogłoszenie o zamówieniu roboty budowlane nr 20T7/S 211-437447 (Załącznik nr 21),
gdzie podano
w sekcji 11,1,4), że przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót
budowlanych dla dwóch projektów. Ponadto oba etapy są finansowane z innych środków
(etap l jest finansowany ze środków UE tj. Europejski Fundusz Rozwoju Regionalnego, etap
li jest wykonywany w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa
Mazowieckiego na lata 2014-202
0r.) W sekcji 11.2.4) znajduje się informacja, że przedmiot
zamówienia obejmuje dwa odrębne obiekty: część zachodnią (pawilon zachodni, łącznik
zachodni szklarnia), część wschodnią (pawilon wschodni, łącznik wschodni i kotłownia),
Powołał się także na umowę o roboty budowlane nr DZP-362-151/2017
KIO 840/21
z 11.01.2018r. (Załącznik nr 14) – § 1 pkt 2 stanowi „Projekt obejmuje dwa etapy: Etap I
i Etap II
, realizowane w różnych terminach”, Protokół Końcowego Odbioru Bezusterkowego
z 14.01.2019
r. (Załącznik nr 26), gdzie jest wskazany przedmiot odbioru „Pawilon i Łącznik
Zachodni - ETAP I",
Protokół kontroli obowiązkowej PINB w Warszawie z 17.01.2019 r.,
gdzie w kategorii obiektu budowlanego
użyto sformułowania „KAT-IX Przebudowa
zabytkowych budynków ogrodu botanicznego Uniwersytetu Warszawskiego" (Załącznik
nr 17), w
pis kierownika budowy z 08.10.2018 r. (Załącznik nr 27) „Zgłaszam zakończenie
robót budowlanych i instalacyjnych etapu pierwszego zakresu umowy tj. pawilon zachodni
wraz z łącznikiem. Teren budowy uporządkowano.", Oświadczenie 2B z 08.10.2018 r.
(Załącznik nr 28), Protokół odbioru częściowego robót nr 11 z 15.01.2019 r. (Załącznik
nr 25).
Pod
sumował, że miał prawo przyjąć, że zadanie AU oraz zadanie OBUW stanowią
dwa odrębne obiekty (dwa zadania inwestycyjne), realizowane w odrębnych etapach gdzie
również roboty były odbierane w sposób odrębny oraz w różnych terminach; dla oceny
odrębności tych zadań inwestycyjnych nie ma znaczenia fakt, że oba zadania były
realizowane na podstawie jednej umowy, w wymaganiach określonych w SIWZ zamawiający
nie zastrzegł, że zadania inwestycyjne mają być realizowane na podstawie odrębnych umów,
a więc zgodnie z literalnym brzmienie kryterium ww. zadania winny być traktowane odrębnie.
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
przekazanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyta CD) przy
piśmie z dnia 29 marca 2021 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia,
Odpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia 7 kwietnia 2021 r., stanowiska
przystępującego – pismo z dnia 8 kwietnia 2020 r., Pisma procesowego odwołującego z dnia
9 kwietnia 2021 r.,
a także oświadczeń i stanowisk stron oraz przystępującego,
zaprezentowanych w
toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019, poz. 2020), do
postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do
sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r.,
dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed 1 stycznia 2021 r.,
stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1.
Mając na uwadze powyższe, skład orzekający Izby do postępowania odwoławczego
w przedmiotowej sprawie zastosował przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm. ) [dalej „ ustawa nPzp”], ponieważ
KIO 840/21
zostało ono wszczęte przez wniesienie odwołania w dniu 15 marca 2021 r., czyli po dniu
31 grudnia 2020 r.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana
jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutu odwołania w całości posiada
interes
w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp.
Skład orzekający Izby ustalił także, że do przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia, opublikowanego w Biuletynie Zamówień Publicznych 18 czerwca 2020 r.
stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) [dalej nadal „ustawa
Pzp”].
Zarzut dotyczący naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
dokonanie oceny oferty złożonej przez odwołującego w sposób sprzeczny z kryteriami oceny
ofert określonymi w postępowaniu, tj. poprzez uznanie, że wskazane w formularzu
ofertowym odwołującego zadania: „Budowa nowego budynku oraz rozbudowa istniejącego
budynku Akademii Sztuk Pięknych w Warszawie", „Przebudowa budynku w Alejach
Ujazdowskich dla Centrum Współpracy i Dialogu" (część wschodnia) objętego programem
wieloletnim pn. „Uniwersytet Warszawski 2016-2025", „Konserwacja, modernizacja
i adaptacja na cele kulturalne
i edukacyjne zabytkowych budynków Ogrodu Botanicznego
Uniwersytetu Warszawskiego
w Alejach Ujazdowskich 4 w Warszawie" (część zachodnia)
realizowanego
w
ramach
Region
alnego Programu Operacyjnego Województwa
Mazowieckiego na lata 2014-2020"
nie spełniają warunków określonych w SIWZ w sposób
pozwalający na przyznaniu odwołującemu maksymalnej liczby punktów w kryterium oceny
ofert „Doświadczenie kierownika budowy" (30%), co skutkowało przyznaniem odwołującemu
w ramach kryterium doświadczenia osoby skierowanej do pełnienia funkcji kierownika
budowy 0 punktów, podczas gdy ww. zadania spełniają wymagania zamawiającego
określone w SIWZ, a tym samym oferta odwołującego winna otrzymać we wskazanym
kryterium oceny ofert po 10 pkt za każde z ww. zadań, a w konsekwencji maksymalną liczbę
punktów (30 punktów), a tym samym to oferta odwołującego jest najkorzystniejsza w świetle
kryteriów oceny ofert określonych w postępowaniu nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
KIO 840/21
Zgodnie z rozdziałem 8 Warunki udziału w postępowaniu; podstawy wykluczenia;
poleganie na potencjale innych podmiotów pkt 2) lit. c2) SIWZ o udzielenie zamówienia mogli
ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału dotyczące m.in. zdolności
technicznej lub zawodowej
– wykonawca winien udokumentować, że dysponuje lub będzie
dysponować przy wykonywanych pracach: c2.1) wykonawca winien udokumentować, że
dysponuje lub będzie dysponować przy wykonywanych pracach: c2 1) osobą przyjmującą
obowiązki kierownika budowy, posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami
bez ograniczeń o specjalności konstrukcyjno-budowlanej lub odpowiadające im ważne
uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących
przepisów. Osoba ta winna wykazać się doświadczeniem w nadzorowaniu co najmniej
dwóch zadań, polegających na przebudowie, rozbudowie budynku lub jego części o wartości
nadzorowanych robót nie mniejszej niż 7 000 000,00 zł brutto oddzielnie dla każdego
zadania, w którym ww. osoba pełniła funkcję kierownika budowy. Osoba pełniąca obowiązki
kierownika budowy będzie zobowiązana do organizowania cotygodniowych Rad budowy
i osobistego w nich uczestnictwa w
raz z Kierownikami robót.
W dalszej części zamawiający wskazał, że obowiązkiem wykonawcy było
potwierdzenie warunku z pkt. 8.1 ppkt 2
lit. c2) wg załącznika nr 8.
Jednym z dwóch pozacenowych kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej (obok
gwarancji) zama
wiający ustanowił (uwzględniając modyfikacje z 10 lipca 2020 r.) , zgodnie
z rozdziałem 14. Kryteria oceny ofert oraz ich znaczenie kryterium Doświadczenie kierownika
budowy
, przypisując mu 30% znaczenie.
Zamawiający podał: Kryterium „doświadczenie kierownika budowy” będzie
rozpatrywane na podstawie zadeklarowanego przez wykonawcę w formularzu ofertowym
ilości wykonanych usług przez wskazanego ww. formularzu kierownika robót.
Przy sprawdzaniu ofer
t zamawiający będzie dodatkowo punktował zarządzanie przez
tę osobę w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminem składania ofert dodatkowymi
zadaniami spełniającymi warunki wskazane w punkcie 14. 2)a)
Wykonawca winien wskazać konkretną ilość zadań zarządzanych przez wskazanego
w formularzu ofertowym kierownika budowy.
Maksymalna ilość punktów, jaką może otrzymać wykonawca w kryterium
„doświadczenie kierownika budowy" wynosi 30 punktów.
Minimalną ilość punktów, jaką może otrzymać wykonawca w kryterium
„doświadczenie kierownika budowy” wynosi 0 punktów.
Sposób przyznawania punktów:
0 punktów brak wykazanych przez wykonawcę dodatkowych usług (poza dwoma
usługami obligatoryjnymi, uprawniającymi do udziału w postępowaniu polegającymi na
KIO 840/21
przebudowie, rozbudowie budynku lub jego części o wartości nadzorowanych robót nie
mniejszej niż 7 000 000,00 zł brutto oddzielnie dla każdego zadania)
10 punktów - trzecia usługa polegająca na nadzorowaniu robót budowlanych
polegający na przebudowie, rozbudowie budynku lub jego części o wartości nadzorowanych
robót nie mniejszej niż 7 000 000,00 zł brutto oddzielnie dla każdego zadania ( D1 )
20 punktów czwarta usługa polegająca na nadzorowaniu robót budowlanych
polegający na przebudowie, rozbudowie budynku lub jego części o wartości nadzorowanych
robót nie mniejszej niż 7 000 000,00 zł brutto oddzielnie dla każdego zadania ( D2 )
30 punktów - piąta usługa polegająca na nadzorowaniu robót budowlanych
polegający na przebudowie, rozbudowie budynku lub jego części o wartości nadzorowanych
robót nie mniejszej niż 7 000 000,00 zł brutto oddzielnie dla każdego zadania ( D3 )
D (30PKT) D1+D2+D3
W ofercie
– Formularzu ofertowym sporządzonym według opracowanego przez
zamawiającego wzoru (załącznik nr 1 do SIWZ) odwołujący zadeklarował jako kierownika
budowy J. S.
, podając następujące doświadczenie tej osoby w zakresie nadzorowania w
funkcji kierownika budowy zada
ń polegających na przebudowie, rozbudowie budynku lub
jego części o wartości nadzorowanych robót nie mniejszej niż 7 000000,00 zł brutto
oddzielnie dla każdego zadania:
Budowa nowego budynku oraz rozbudowa istniejącego budynku Akademii Sztuk
Pięknych w Warszawie, odbiorca – ASP Warszawa, Krakowskie Przedmieście 5,
00-068 Warszawa
o wartości 48 648 094,65 zł brutto,
Budowa Sali gimnastycznej, stołówki i części dydaktyczno-szatniowej wraz
z modernizacją istniejącego budynku szkoły, budową boisk i zagospodarowaniem
terenu przy Szkole Podstawowej Nr 206 i Szkole Specjalnej przy ul. Bartniczej
w Warszawie, odbiorca
– Urząd Dzielnicy Targówek m. st. Warszawy,
ul. Kondratowicza 20, 00-983 Warszawa
o wartości 34 620 926,06 zł brutto,
Przebudowa budynku w Alejach Ujazdowskich 4 dla Centrum Współpracy i Dialogu”
(część wschodnia) objętego programem wieloletnim pn. „Uniwersytet Warszawski
2025”, odbiorca – Uniwersytet Warszawski, Krakowskie Przedmieście 26/28,
00-927 Warszawa
o wartości 8 973 697,85 zł brutto,
4. Konserwacja, modernizacja i adaptacja na cele kulturalne i edukacyjne zabytkowych
budynków Ogrodu Botanicznego Uniwersytetu Warszawskiego w Alejach
Ujazdowskich 4
w Warszawie” (część zachodnia) realizowanego w ramach
Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Mazowieckiego na lata
2014-2020, odbiorca
– Uniwersytet Warszawski, Krakowskie Przedmieście 26/28,
00-927 Warszawa
o wartości 7 865 088,57 zł brutto,
KIO 840/21
Roboty budowlane związane z rozbiórką istniejącej i budową nowej przychodni
rehabilitacyjnej dla dzieci i młodzieży przy ul. Balkonowej 4 w Warszawie wraz
z niezbędną infrastrukturą, odbiorca – Urząd Dzielnicy Targówek m. st. Warszawy
ul. Kondratowicza 20 (00-983) Wa
rszawa o wartości 17 477 000,02 zł brutto.
Pismem z dnia 9 l
utego 2021 r. zamawiający, powołujący się na przepis art. 87 ust. 1
ustawy Pzp wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień.
Stwierdził, że jest w posiadaniu dokumentów dotyczących inwestycji wskazanych
przez odwołującego w ramach doświadczenia J. S., z których wynikają często rozbieżne
bądź nieprecyzyjne informacje, nie mające pokrycia w treści złożonej oferty, nie pozwalające
na stwierdzenie, iż wykazane zadanie spełnia wymogi pozwalające na jego kwalifikację w
ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie kierownika budowy”.
W odniesieniu do poz. 1 tabeli Formularza ofertowego zamawiający podał, że
zgodnie z treścią oferty zrealizowana inwestycja obejmowała zakresem prac przebudowę,
rozbudowę budynku lub jego części, a nadzór w funkcji kierownika budowy pełnił pan J. S.,
wskazując jednocześnie że zgodnie z treścią umowy zawartej przez Akademię Sztuk
Pięknych w Warszawie w dniu 15 kwietnia 2011 r. na realizację przedmiotowego zamówienia
jako kierownika budowy wskazano R. G.
, a jako koordynatora robót P. A.
Uzu
pełnił, że pismem z dnia 21 stycznia 2021 r. Kanclerz Akademii Sztuk Pięknych
w Warszawie udzielił informacji, w której potwierdza, iż J. S. nie pełnił funkcji kierownika
budowy, a był jedynie kierownikiem robót rozbiórkowych i konstrukcyjnych, co
w sposób jednoznaczny zaprzecza informacji jaką przekazał odwołujący w ofercie.
Zamawiający zażądał wyjaśnień w zakresie:
funkcji jaką faktycznie pełnił J. S. na przedmiotowej inwestycji – w
oparciu
o wskazane wyżej informacje,
wartości inwestycji obejmującej rozbudowę istniejącego budynku (bez zakresu
obejmującego: remont, zagospodarowanie terenu oraz budowę nowego budynku).
W odniesieniu do poz. 3 tabeli Formularza ofertowego zamawia
jący podał, że
zgodnie z treścią oferty inwestycja obejmowała zakresem prac przebudowę, rozbudowę
budynku lub jego części, a nadzór w funkcji kierownika budowy pełnił J. S.; wartość
inwestycji: 8 973 697,85 zł, wskazując jednocześnie że w umowie zawartej przez
Uniwersytet Warszawski w dniu 11 stycznia 2018 r.
w nazwie zadania użyto określenia
„rewitalizacja i modernizacja” (w ofercie „przebudowa), wynika z niej, iż jest to etap II zadania
(etap I „Konserwacja, modernizacja i adaptacja na cele kulturalne i edukacyjne zabytkowych
budynków Ogrodu Botanicznego Uniwersytetu Warszawskiego w Alejach Ujazdowskich 4
w Warszawie” (część zachodnia), realizowany w ramach Regionalnego Programu
KIO 840/21
Operacyjnego Województwa Mazowieckiego na lata 2014-2020 – zadanie wykazane
w pozycji 4 tabeli Formularza oferty)
. Uzupełnił, że pozwolenie na budowę: decyzja
Nr 602/Ś/2015 z dnia 21.09.2015 r. jest wspólne dla obu etapów, decyzja Stołecznego
Konserwatora Zabytków Nr 1366N/15 z dnia 01.07.2015 r. jest wspólna dla obu etapów,
wartość robót brutto wynosi 5 864 000,00 zł (wynagrodzenie ryczałtowe, które zgodnie z § 24
ust. 2 pkt 3 umowy mogło być zmienione w związku z ograniczeniem zakresu robót lub
realizacją robót zamiennych przy czym zgodnie z zapisami umowy nie mogło ulec
zwiększeniu), zgodnie zaś z treścią § 12 ust. 1 pkt 3 odbiorem końcowym całości Projektu
jest odbiór końcowy etapu II zadania.
Zamawiający zażądał wyjaśnień w zakresie:
rozbieżności w nazwie zadania (w szczególności w świetle twierdzeń odwołującego
przed KIO w sprawie o sygn. akt KIO 3353/20
, iż w tabeli Formularza oferty zostały
podane nazwy zadań, a nie ich zakresy),
rozbieżności w użytym nazewnictwie (rewitalizacja i modernizacja, a przebudowa),
wartości inwestycji obejmującej przebudowę istniejącego budynku oraz rozbieżności
w wartości robót, tj. dlaczego wykonawca podał w ofercie wartość wyższą o ponad
3 mln zł ?,
zakresu wykonanych robót, tj. czy zgodnie z przepisami prawa budowlanego
inwestycja obejmowała przebudowę, rozbudowę budynku lub jego części ?,
5. na jakiej podstawie w
ykonawca uznał, iż jest to odrębna inwestycja, a nie etap II
jednej inwestycji jako jednego zadania
? (w świetle zapisów umowy,
a w szczególności postanowień § 2 ust. 2 pkt 1, § 2 ust. 3, § 12 ust. 1 pkt 3, § 17
ust. 1, które to zapisy mogą wskazywać, iż była to jedna inwestycja (jedno zadanie,
podzielona na etapy).
Podał także, że dokumentami potwierdzającymi, iż były to dwa niezależne zadania
jest np. zgłoszenie zakończenia robót w PINB i odbiór konserwatorski, oddzielnie dla
każdego etapu.
W odniesieniu do poz. 4
tabeli Formularza ofertowego zamawiający podał, że
inwestycja
obejmowała zakresem przebudowę, rozbudowę budynku lub jego części,
a nadzór w funkcji kierownika budowy pełnił J. S.; wartość inwestycji: 7
865 088,57 zł
Uzupełnił, że w wyjaśnieniach architekt W. K. – autor projektu (przedłożonym przez
odwołującego przed KIO w sprawie KIO 3353/20), widnieje zapis odnoszący się do
wykonanych robót budowlanych, iż zadanie miało charakter przebudowy w rozumieniu
Prawa budowlanego
, podnosząc że jest to sformułowanie zbyt ogólne wobec czego wymaga
jednoznacznego
wyjaśnienia kwestii zakresu i charakteru wykonanych robót budowlanych.
KIO 840/21
Wyraził oczekiwanie przedłożenia kserokopii prawomocnej decyzji o pozwoleniu na budowę.
Podał nadto, że zgodnie z treścią umowy zawartej przez Uniwersytet Warszawski
11 stycznia 2018 r.:
o
to etap I zadania (etap II „Rewitalizacja i modernizacja budynku Obserwatorium
Astronomicznego Aleje Ujazdowskie 4 dla Centrum Współpracy i Dialogu” (część
wschodnia) obj
ętej programem wieloletnim pn. „Uniwersytet Warszawski 2016 -2025”,
o
pozwolenie na budowę: decyzja Nr 602/Ś/2015 z dnia 21.09.2015 r. (ta sama decyzja
dla etapu II),
o
decyzja Stołecznego Konserwatora Zabytków Nr 1366N/15 z dnia 01.07.2015 r. (ta
sama decyzja dla etapu II),
o
wartość robót brutto 8 796 000,00 zł (wynagrodzenie ryczałtowe, które zgodnie z § 24
ust. 2 pkt 3 umowy mogło być zmienione w związku z ograniczeniem zakresu robót
lub realizacją robót zamiennych).
Zamawiający zażądał wyjaśnień w zakresie:
zakresu wykonanych robót, tj. czy zgodnie z przepisami prawa budowlanego
inwestycja obejmowała konserwację, modernizację i adaptację czy przebudowę,
rozbudowę budynku lub jego części ?,
rozbieżności w wartości robót,
wartości inwestycji obejmującej przebudowę istniejącego budynku, biorąc pod uwagę,
iż zakres robót był znacznie szerszy,
4. na jakiej podstawie w
ykonawca uznał, iż jest to odrębna inwestycja, a nie etap I
jednej inwestycji (jako jednego zadania) ?
(w świetle zapisów umowy,
a w szczególności postanowień § 2 ust. 2 pkt 1, § 2 ust. 3, § 12 ust. 1 pkt 3, § 17
ust. 1, które to zapisy mogą wskazywać, iż była to jedna inwestycja (jedno zadanie)
podzielona na etapy).
Podał także, że dokumentami potwierdzającymi, iż były to dwa niezależne zadania
jest np. zgłoszenie zakończenia robót w PINB i odbiór konserwatorski, oddzielnie dla
każdego etapu.
Zamawiający zażądał szczegółowych wyjaśnień powyższych kwestii oraz
przedstawienia
dokumentów jednoznacznie potwierdzających stanowisko wykonawcy.
Odwołujący udzielił wyjaśnień pismem z dnia 22 lutego 2021 r.
W odniesieniu do poz. 1 tabeli Formularza ofertowego podał:
1. J. S.
podczas realizacji inwestycji samodzielnie kierował i nadzorował roboty
budowlane,
wykonując czynności kierownika budowy; zakres zadań wykonywanych
KIO 840/21
podczas w/w inwestycji potwierdza zaświadczenie wydane przez ASP (Załącznik nr 1
do wyjaśnień); z dziennika budowy dla inwestycji (Załącznik nr 2 do wyjaśnień)
wynika, że J. S. od 06.07.2012 r. pełnił również funkcję kierownika budowy oraz
wykonywał obowiązki związane z kierowaniem i
nadzorowaniem robót, co potwierdza oświadczenie J. S. (Załącznik nr 3 do
wyjaśnień); obowiązki kierownika budowy zostały przekazane J. S. przez R. G. w
związku z urlopem; J. S. dokonywał wpisów w dzienniku budowy. Powyższe
potwierdza również oświadczenie inwestora – Akademii Sztuk Pięknych (Załącznik nr
do wyjaśnień),
2. i
nwestycja obejmowała zakresem prace związane z przebudową i rozbudową
istniejącego budynku ASP zlokalizowanego w Warszawie przy ul. Wybrzeża
Kościuszkowskiego 37/39; wartość inwestycji, tj. 48 648 094,65 zł w całości wiązała
się z rozbudową istniejącego obiektu, który obecnie stanowi jeden kompleks
budynków wzajemnie ze sobą połączonych. Uzupełnił, że wprawdzie w nazwie
zadania pojawia się termin „budowa nowego budynku”, jednak faktyczny zakres prac
polegał na tym, iż istniejący obiekt został rozbudowany, poprzez dołączenie nowego
budynku, tak, że oba budynki tworzą jedną całość (obiekt), co wypełnia definicję
rozbudowy w rozumieniu Prawa budowlanego
– w istocie rozbudowa nie polegała na
powstaniu odrębnego nowego obiektu, a zmianie uległy parametry budynku już
istniejącego, poprzez jego powiększenie, co w świetle art. 3 pkt. 6 Prawa
budowlanego należy traktować jako rozbudowę istniejącego obiektu. Wskazał, że
z
djęcie satelitarne (Załącznik nr 5 do wyjaśnień) pokazuje jeden obiekt składający się
z połączonych budynków, w planie zagospodarowania terenu pn. Rozbudowa,
remont i nadbudowa ASP (Załącznik nr 6 do wyjaśnień) oraz w opisie do projektu
Budowlano
– Architektonicznego (Załącznik nr 7 do wyjaśnień) w punkcie 1.1 i 1.2
stwierdza się, że inwestycja polegała na „rozbudowie”.
W odniesieniu do poz. 3
tabeli Formularza ofertowego podał:
1. nazwa zadania jest zgodna z oficjalnym dokumentem, tj. listem referencyjnym
z 29.01.2020
r. (Załącznik nr 13 do wyjaśnień) i oddaje faktyczny charakter robót
prowadzonych podczas realizacji inwestycji
choć umowną nazwą inwestycji zgodnie
z
umową nr DZP-362-151/2017 (Załącznik nr 14 do wyjaśnień) jest „Rewitalizacja
i modernizacja budynku Obserwatorium Astronomicznego Aleje Ujazdowskie 4 dla
Centrum Współpracy i Dialogu”(część wschodnia) objętej programem wieloletnim
pn.”Uniwersytet Warszawski 2016-2025”,
2. p
ojęcie „modernizacji” jest pojęciem niezdefiniowanym na gruncie Prawa
budowlanego, niemniej jednak inwestor w liście referencyjnym użył słowa
KIO 840/21
„przebudowa”, wskazując na charakter robót prowadzonych w ramach zadania,
3. w
artość inwestycji podana w ofercie wynika z informacji przekazanych przez J. S.
(Załącznik nr 8 do wyjaśnień); zgodnie z protokołem odbioru częściowego robót nr 12
– końcowym z 15.11.2019 r. (Załącznik nr 15 do wyjaśnień) wartość wynosi 6 068
292,69zł netto, tj. 7 464 000,01zł brutto. Stwierdził, że w związku z rozbieżnościami,
które mogą wynikać z robót dodatkowych, jako udokumentowaną należałoby przyjąć
wartość wynikającą z ww. protokołu,
inwestycja obejmowała przebudowę budynku; zarówno opisywana inwestycja jak
i inwestycja opisana w pozycji 4 Formularza ofertowego
(dwa odrębne etapy) były
realizowane na podstawie jednego pozwolenia na budowę i dokumentów związanych
z tym pozwoleniem.
Wskazał, że niezależnie od nazw etapów podawanych później
przez inwestora, dokumenty związane z pozwoleniem na budowę posługują się
terminem „przebudowa” zabytkowych budynków – dla obu etapów. Powołał się na
następujące dokumenty:
o o
świadczenie kierownika budowy z 11.01.2018 r. o przyjęciu obowiązków kierownika
budowy (Załącznik nr 16 do wyjaśnień),
o
Protokół kontroli obowiązkowej PINB w Warszawie z 17.01.2019 r., gdzie w kategorii
obiektu budowlanego użyto sformułowania „KAT-IX Przebudowa zabytkowych
budynków ogrodu botanicznego Uniwersytetu Warszawskiego” (Załącznik nr 17 do
wyjaśnień),
o
Decyzja nr 602/Ś/2015 z 21.09.2015 r. zatwierdzająca projekt budowlany
i udzielająca pozwolenia na wykonanie robót budowlanych (Załącznik nr 18 do
wyjaśnień),
Stwierdził, że inwestycja ma charakter odrębny od inwestycji z pozycji nr 4
Formularza ofertowego, co potwierdzają:
Protokół Końcowego Odbioru Bezusterkowego z 15.11.2019 r. (Załącznik nr 19 do
wyjaśnień), gdzie przedmiot odbioru stanowi „Pawilon i Łącznik Wschodni – ETAP II”,
Oświadczenie 2B z 04.10.2019 r. (Załącznik nr 20 do wyjaśnień),
Oświadczenie kierownika budowy z 11.01.2018 r. o przyjęciu obowiązku kierownika
budowy (Załącznik nr 16 do wyjaśnień),
ogłoszenie o zamówieniu na roboty budowlane nr 2017/S 211-437447 (Załącznik
nr 21 do wyjaśnień), gdzie w sekcji II.1.4) wskazano, że przedmiotem zamówienia
jest wykonanie robót budowlanych dla dwóch projektów; oba etapy są finansowane
z innych środków (etap I jest finansowany ze środków UE tj. Europejski Fundusz
Rozwoju Regionalnego, etap II jest wykonywany w ramach Regionalnego Programu
Operacyjnego Województwa Mazowieckiego na lata 2014-2020r.); w sekcji II.2.4)
znajduje
się informacja, że przedmiot zamówienia obejmuje dwa odrębne obiekty:
KIO 840/21
część zachodnią (pawilon zachodni, łącznik zachodni szklarnia), część wschodnią
(pawilon wschodni, łącznik wschodni i kotłownia),
umowę o roboty budowlane nr DZP-362-151/2017 z 11.01.2018 r. (Załącznik nr 14 do
wyjaśnień) w § 1 pkt 2 stanowi „Projekt obejmuje dwa etapy: Etap I i Etap II,
realizowane w różnych terminach”
Zawiadomienie do Państwowej Inspekcji Sanitarnej z 04.10.2019 r. (Załącznik nr 22
do wyjaśnień) o zakończeniu budowy i zamiarze przystąpienia do użytkowania
obiektu budowlanego.
Uzupełnił, że zgodnie z wpisem z 23.08.2019 r. w dziennik budowy nr 405/17/2019
TOM II wydanym 02.07.2019
r. (Załącznik nr 23 do wyjaśnień) J. S. pełnił funkcję kierownika
budowy do 23.08.2019 r., od 23.08.2019 r. funkcj
ę kierownika budowy przejął J. J., który w
związku z tym figuruje na dokumentach potwierdzających zakończenie etapu II inwestycji –
rola nowego kierownika sprowadziła się do zgłoszenia w dziennik budowy 16.09.2009 r. prac
elewacyjnych, zakończenia robót budowlanych II Etapu.
W odniesieniu do poz. 4 Formularza ofertowego:
przekazał prawomocną decyzję nr 602/Ś/2015 z 21.09.2015 r. (Załącznik nr 18 do
wyjaśnień) udzielającą pozwolenia na budowę dla inwestycji polegającej na
przebudowie zabytkowych budynków Ogrodu Botanicznego Uniwersytetu
Warszawskiego przy Al. Ujazdowskich 4 w Warszawie dz. nr ew. 4 z obrębu 5-06-15,
zgodnie z którą oraz poświadczeniem projektant W. K. (Załącznik nr 24 do
wyjaśnień), inwestycja obejmowała przebudowę budynków w częściach wschodniej
jak również zachodniej,
w
artość podana w wynika z informacji przekazanych J. S. (Załącznik nr 8 do
wyjaśnień); wartość robót zgodnie z Protokołem odbioru częściowego robót nr 11 z
r. (Załącznik nr 25 do wyjaśnień) wynosi 7 150 219,51zł netto,
tj.
8 794 769,99zł brutto.
Powołał się na następujący dokumenty:
o o
głoszenie o zamówieniu na roboty budowlane nr 2017/S 211-437447 (Załącznik
nr 21 d
o wyjaśnień), gdzie w sekcji II.1.4) wskazano, że przedmiotem zamówienia
jest wykonanie robót budowlanych dla dwóch projektów; oba etapy są finansowane
z innych środków (etap I jest finansowany ze środków UE tj. Europejski Fundusz
Rozwoju Regionalnego, etap II jest wykonywany w ramach Regionalnego Programu
Operacyjnego Województwa Mazowieckiego na lata 2014-2020r.); w sekcji II.2.4)
znajduje się informacja, że przedmiot zamówienia obejmuje dwa odrębne obiekty:
część zachodnią (pawilon zachodni, łącznik zachodni szklarnia), część wschodnią
KIO 840/21
(pawilon wschodni, łącznik wschodni i kotłownia),
o umow
ę o roboty budowlane nr DZP-362-151/2017 z 11.01.2018 r. (Załącznik nr 14 do
wyjaśnień) w § 1 pkt 2 stanowi „Projekt obejmuje dwa etapy: Etap I i Etap II,
realizowane w różnych terminach”
o
Protokół Końcowego Odbioru Bezusterkowego z 14.01.2019 r. (Załącznik nr 26 do
wyjaśnień), gdzie jest wskazany przedmiot odbioru „Pawilon i Łącznik Zachodni –
ETAP I”,
o
Protokół kontroli obowiązkowej PINB w Warszawie z 17.01.2019 r., gdzie w kategorii
obiektu budowlanego użyto sformułowania „KAT-IX Przebudowa zabytkowych
budynków ogrodu botanicznego Uniwersytetu Warszawskiego” (Załącznik nr 17 do
wyjaśnień),
o wpis kierownika budowy z 08.10.2018
r. (Załącznik nr 27 do wyjaśnień): „Zgłaszam
zakończenie robót budowlanych i instalacyjnych etapu pierwszego zakresu umowy
tj. pawilon zachodni wraz z łącznikiem. Teren budowy uporządkowano.”,
o
Oświadczenie 2B z 08.10.2018 r. (Załącznik nr 28 do wyjaśnień),
o
Protokół odbioru częściowego robót nr 11 z 15.01.2019 r.(Załącznik nr 25 do
wyjaśnień).
Pismem z dnia 10 marca 2021 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze,
jako najkorzystniejszej, oferty przystępującego, podając następujący sposób oceny obu ofert:
Wykonawca
Ilość punktów
w kryterium
ceny
Ilość punktów
w kryterium
Doświadczenie
kierownika budowy
Ilość punktów
w kryterium
Gwarancja
Ilość
punktów ogółem
odwołujący
p
rzystępujący
KIO 840/21
Zamawiający w następujący sposób uzasadnił to, że nie przyznał punktów za
doświadczenie kierownika budowy w przypadku oferty odwołującego (pozycje 1, 3 i 4 tabeli
Formularza ofertowego).
Zadanie nr 1
– (…)
a)
Według prawa budowlanego kierownik budowy to osoba, na której spoczywa
obowiązek kierowania robotami budowlanymi związanymi z wykonaniem obiektu
budowlanego lub jego odbudową, rozbudową bądź nadbudową w określonym
miejscu. Zgodnie z obowiązującym prawem, kierowanie pracami budowlanymi, które
odpowiadają definicji budowy, oznacza, że osoba kierująca pełni samodzielną funkcję
techniczną w budownictwie. W związku z tym od kierownika budowy wymagane jest
posiadanie uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi w jednej ze
specjalności techniczno-budowlanych, które zdefiniowane są w prawie budowlanym.
Zgodnie z zapisami art. 22 Ustawy Prawo budowlane (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 1333)
obowiązkami kierownika budowy są m.in.:
protokolarne przejęcie od inwestora terenu budowy,
prowadzenie dokumentacji budowy,
zorganizowanie budowy i kierowanie budową obiektu budowlanego w sposób
zgodny
z projektem lub pozwoleniem na budowę, przepisami w tym
techniczno-
budowlanymi, a także przepisami BHP,
koordynowanie działań zapewniających przestrzeganie podczas wykonywania
robót budowlanych zasad bezpieczeństwa i ochrony zdrowia oraz w planie
bezpieczeństwa i ochrony zdrowia,
zapewnienie przy wykonywaniu robót budowlanych stosowania wyrobów
wytworzonych w celu zastosowania w obiekcie budowlanym,
realizacja zadań wpisanych do dziennika budowy,
przygotowanie dokumentacji powykonawczej obiektu budowlanego,
zgłoszenie obiektu budowlanego do odbioru odpowiednim wpisem do
dziennika budowy,
przekazanie inwestorowi oświadczenia o zgodności wykonania obiektu
budowlanego z projekt
em budowlanym lub warunkami pozwolenia na budowę
oraz innymi przepisami.
O nabytym doświadczeniu w ramach pełnienia funkcji kierownika budowy w zakresie
zadania można mówić, gdy w czasie trwania realizacji poszczególnych zadań wskazana
osoba wykonywała obowiązki, o których mowa w art. 22 Ustawy Prawo Budowlane tj. od
protokolarnego przejęcia od inwestora terenu budowy, aż do zakończenia wszystkich
czynności prowadzących do uzyskania przez inwestora pozwolenia na użytkowanie. Dopiero
wówczas można mówić o pełnieniu funkcji kierownika budowy dla zadania.
KIO 840/21
Na podstawie wpisów w dzienniku nr 192/2012 można w sposób jednoznaczny
określić ilość dni, podczas których pan J. S. mógł pełnić obowiązki kierownika budowy.
Zgodnie z wpisami do dziennika od dnia 06.07.2012 r. do dnia 26.07.2012 r. kierownik
budowy pan R. G.
przebywał na urlopie. W związku, z czym pan S. mógł pełnić obowiązki
kierownika budowy przez zaledwie 20 z 470 dni, co stanowi zaledwie 4% całości
zrealizowanego zadania. W związku z powyższym Zamawiający nie może uznać, ze pan J.
S.
pełnił funkcje kierownika budowy dla zadania, ponieważ zgodnie z prawem budowlanym
nie wykonał wszystkich obowiązków kierownika budowy, a więc nie nabył wymaganego
doświadczenia.
b) W dzienniku budowy nr 192/2012 wydanym w d
niu 26.06.2012 r. widnieją zapisy
mówiące o tym, że funkcję kierownika budowy pełnił pan R. G., natomiast pan J. S.
pełnił funkcję kierownika robót rozbiórkowych i konstrukcyjnych. Zgodnie z wpisem w
dzienniku budowy z dnia 06.07.2012 r. pan R. G. przekaza
ł obowiązki kierownika
budowy panu J. S.
na okres swojego urlopu. Jednakże w dzienniku budowy brak jest
wpisu potwierdzającego przejęcie przez pana S. zarówno obowiązków, jak i funkcji
kierownika budowy. Ponadto wszystkie wpisy wykonane przez pana S. do dziennika
budowy podczas nieobecności pana G., nie posiadają oznaczania wpisów
wykonanych, jako kierownik budowy (wpis w dzienniku budowy nie ma opisu funkcji
„kierownik budowy”). Zgodnie z obowiązującymi do roku 2015 r. przepisami prawa
budowlanego, aby sku
tecznie przejąć funkcję kierownika budowy należało:
dokonać wpisu aktualnego kierownika budowy o przekazaniu funkcji,
dokonać wpisu określającego stopień zaawansowania budowy,
dokonać wpisu nowego kierownika budowy o przejęciu tej funkcji,
zgodnie z art. 44 Ustawy Prawo budowlanego (tj. Dz. U. 2010 nr 243
poz. 1623 z zm.) inwestor winien zawiadomić właściwy organ (PINB)
o zmianie kierownika budowy podając, od kiedy nastąpiła zmiana. Do
zawiadomienia n
ależało również dołączyć oświadczenie kierownika budowy,
o przejęciu obowiązków.
Zgodnie z powyższym nie można uznać, że pan J. S. w sposób zgodnym z prawem
budowlanym przejął funkcje kierownika budowy nawet na okres 20 dni.
c) Z przedstawionych pr
zez Wykonawcę dokumentów nie wynika wprost, czego
dokładnie dotyczyła inwestycja mająca potwierdzić doświadczenie kierownika
budowy. Wprawdzie
w dokumentacji technicznej i wyjaśnieniach mówi się o
rozbudowie, jednak umowa oraz pozwolenie na budowę określają inwestycję, jako
budowę nowego obiektu wraz z rozbudową. Można, więc uznać to zadanie za
zgodne z wymaganiami Zamawiającego, lecz tylko w zakresie samej rozbudowy
budynku, przy czym wykonawca nie odpowiedział zamawiającemu jaką wartość
KIO 840/21
stanowi rozbudowa
(o co zamawiający wnosił w piśmie z dnia 09.02.2021 r.), tym
samym zamawiający zadania nie uznaje.
Należy podkreślić, że zadaniem Wykonawcy było udowodnienie Zamawiającemu
w sposób jednoznaczny, iż zadanie spełnia wymagania określone w specyfikacji, wybierając
do punktowanych zadań te zadania, które nie budzą wątpliwości.
2) Zadanie nr 3
a)
Z przedstawionych przez Wykonawcę dokumentów oraz dokumentów otrzymanych
od Inwestora tj. Uniwersytetu Warszawskiego wynikają sprzeczne wnioski. Po
analizie ww. dokumentów Zamawiający stwierdza, że zadania nr 3 i 4 były
w rzeczywistości jednym zadaniem inwestycyjnym podzielonym na 2 etapy.
Dokumentami potwierdzającymi taką interpretację są:
jedna umowa opisująca 2 etapy jednego zadania inwestycyjnego,
jedno pozwolenie na budowę dla budynków,
list referencyjny z dnia 29.01.2020 r. stwierdzający, że firma MTM
Budownictwo sp.
z.o.o. wykonała inwestycję składającą się z dwóch etapów
oraz, że pan J. był dla inwestycji kierownikiem budowy.
Tym samym należy stwierdzić, że podział na dwa odrębne zadania jest podziałem
sztucznym
i mającym na celu zwielokrotnienie ilości przydzielonych punktów.
b) W dzienniku budowy nr 405/17/2019 TOM II wydanym dnia 02.07.2019 r. widnieje
zapi
s, że funkcję kierownika budowy pełnił pan J. S.. Jednakże z dniem 23.08.2019 r.
funkcja ta została przekazana panu J. J.. W związku z powyższym, pan J. J. widnieje
w dzienniku budowy,
a także fakt ten został poświadczony przez Inwestora, o czym
mowa powyżej. W tym miejscu należy podkreślić, iż przekazanie funkcji kierownika
budowy n
astąpiło zgodnie z zapisami Prawa budowlanego, w przeciwieństwie do
okoliczności, które miały miejsce w zadaniu nr 1.
O nabytym doświadczeniu w ramach pełnienia funkcji kierownika budowy w zakresie
zadania można mówić, gdy w czasie trwania realizacji poszczególnych zadań wskazana
osoba wykonywała obowiązki, o których mowa w art. 22 Ustawy Prawo Budowlane tj. od
protokolarnego przejęcia od inwestora terenu budowy, aż do zakończenia wszystkich
czynności prowadzących do uzyskania przez Inwestora pozwolenia na użytkowanie m.in.
uczestniczenia w czynnościach odbioru obiektu, co świadczyło by o jego doświadczeniu dla
zadania.
(…) Zamawiający nie może uznać doświadczenia pana J. S. (…) ponieważ zgodnie
z Prawem budowlanym zadanie to przejął, prowadził i zakończył Pan J.J.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
S
twierdzić należy (na podstawie treści zawiadomienia z dnia 10 marca 2021 r.), że
KIO 840/21
powodem, iż zamawiający nie przyznał ofercie odwołującego żadnych punktów w kryterium
„Doświadczenie kierownika budowy”, w przypadku pozycji nr 1 tabeli Formularza ofertowego
odwołującego, było to, że wskazany przez odwołującego J. S. nie pełnił funkcji kierownika
budowy
, a nadto, że mógł pełnić obowiązki kierownika budowy jedynie przez 20 dni (z 470),
a powinien
od protokolarnego przejęcia od inwestora terenu budowy aż do zakończenia
wszystkich czynności prowadzących do uzyskania przez inwestora pozwolenia na
użytkowanie [„nie można uznać, że pan J. S. w sposób zgodny z prawem budowlanym
przejął funkcję kierownika budowy nawet na okres 20 dni”].
Dodatkowo zamawiający zakwestionował charakter wskazanego zadania jako
rozbudowy.
W przypadku pozycji nr 3 i 4
tabeli Formularza ofertowego odwołującego
zamawiający nie przyznał ofercie odwołującego żadnych punktów w kryterium
„Doświadczenie kierownika budowy” z tego względu, iż było to jedno zadanie.
Dodatkowo, zamawiający uzasadnił, że czas pełnienia funkcji kierownika budowy
przez J. S.
nie obejmował pełnego czasu realizacji inwestycji (od protokolarnego przejęcia od
inwestora terenu budowy aż do zakończenia wszystkich czynności prowadzących do
uzyskania przez inwestora pozwolenia na u
żytkowanie).
W odniesieniu do pozycji nr 1
tabeli Formularza ofertowego odwołującego skład
orzekający Izby doszedł do przekonania, że czas pełnienia funkcji kierownika budowy na
danym zadaniu pozostawał poza wymogami zawartymi w SIWZ, o czym przesądza
brz
mienie rozdziału 8 pkt 8.1. 2) ppkt 2) lit. c2) SIWZ.
W ramach wskazanego postanowienia SIWZ mowa „jedynie” o osobie przyjmującej
obowiązki kierownika budowy oraz nadzorowaniu przez tą osobę zadań. Brak w wymogu
zastrzeżenia, że jako adekwatne zamawiający uzna wyłącznie takie doświadczenie, które
pełniąca funkcję kierownika budowy osoba zdobyła w toku realizacji całej inwestycji.
Niezależnie od okresu pełnienia funkcji kierownika budowy osoba pełniąca taką funkcję
zdobywa doświadczenia kierownika budowy dla danego zadania (a nie dla innego zadania),
czego oczekiwał zamawiający.
Skład orzekający Izby w pełni podziela stanowisko odwołującego o obowiązku
literalnego odczytywania postanowień SIWZ (i niedopuszczalności zawężającego
interpretowania tychże postanowień).
O ile skład orzekający Izby ocenił, że w świetle treści SIWZ czas pełnienia funkcji
kierownika budowy na danym zadaniu pozostawał poza wymogami zawartymi w SIWZ
(w konsekwencji, że nie mogłoby to stanowić podstawy do nieprzyznania punktów
w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”), o tyle skład orzekający Izby doszedł
KIO 840/21
jednocześnie do przekonania, że warunkiem sine qua non wykazania oczekiwanego przez
zamawiającego doświadczenia w nadzorowaniu zadań było to, aby osoba zdobyła to
doświadczenie, pełniąc funkcję kierownika budowy.
Zamawiający wskazał w piśmie z 10 marca 2021 r., że aby doszło (jak ujął to
zamawiający „skutecznie”) do przejęcia funkcji kierownika budowy wymagane przepisami
prawa (obowiązującymi do 2015 roku) było nie tylko dokonanie wpisu kierownika budowy
o przekazaniu funkcji
, ale także dokonanie wpisu nowego kierownika budowy o przejęciu
funkcji (oraz
wpisu określającego stopień zawansowania budowy), czego odwołujący nie
w odwołaniu nie kwestionował, akcentując jedynie, że „Bezsprzecznie w dzienniku budowy
widnieje jednak poświadczenie p. G., iż z dniem 6 lipca 2021 r. p. G. przekazał
p. S.
obowiązki kierownika budowy (…)” oraz powołując się na oświadczenie inwestora
(ASP) z 19
.02.2021 r. nawiązujące do wpisu R. G. – str. 9 i 10 pkt 3.8. i 3.9. odwołania.
W swoim dodatkowym stanowisku pisemnym z 9 kwietnia 2021 r. odwołujący odniósł
się do stanowiska pisemnego przystępującego z 8 kwietnia 2021 r. [art. 44 ustawy Prawo
budowlane w brzmieniu obowiązującym do 27 czerwca 2015 r. oraz § ust. 4 Rozporządzenia
Ministra Infrastruktury z dnia 26 czerwca 2002 r. w sprawie dziennika budowy, montażu
i rozbiórki, tablicy informacyjnej oraz zgłoszenia zawierającego dane dotyczące
bezpieczeństwa pracy i ochrony zdrowia (Dz.U. Nr 108 poz. 953 ze zm.)], podkreślając, że
z ww. art. 44 wynikają obowiązki inwestora dotyczące zmiany kierownika budowy
(zawiadomienie właściwego organu o zmianie).
Podnieść jednak należy, że J. S. nie złożył oświadczenia o przyjęciu obowiązków
kierownika budowy (
odwołujący nie twierdził, że jest inaczej), co wskazuje na to, że inwestor
w ogóle nie był w stanie wywiązać się z nałożonego obowiązku (art. 44 ust. 2 kreował
obowiązek dołączenia do zawiadomienia oświadczenia osoby o przejęciu obowiązków).
Nie sposób także podzielić stanowiska odwołującego z rozprawy, że ww. art. 44
Prawa budowlanego „nie dotyczy sytuacji czasowego, a jedynie trwałej zmiany/rezygnacji
z pełnienia funkcji kierownika budowy” (str. 3 Protokołu rozprawy), ponieważ nie potwierdza
to brzmienia przepisu (mowa o zmianie w szczególności kierownika budowy bez wskazania
zawężająco, że chodzi o trwała zmianę/rezygnację).
N
ie ma wątpliwości co do tego, że R. G. jako kierownik budowy na zadaniu nr 1 w
dniu
6 lipca 2021 r. dokonał wpisu o przekazaniu obowiązków kierownika budowy
kierownikowi robót inż. J. S. („W dniu dzisiejszym przekazuję obowiązki kierownika budowy,
kierownikowi robót inż. J. S. na okres mojego urlopu”), jednocześnie nie ma także
wątpliwości co do tego, że brak jest wpisu J. S., iż przyjmuje/przejmuje obowiązki kierownika
budowy.
Podkreślenia przy tym wymaga, iż element opisu warunku z rozdziału 8 pkt 8.1. 2)
ppkt 2) lit. c2) SIWZ
dotyczący kierownika budowy jako „osoby przyjmującej obowiązki
KIO 840/21
kierownika budowy
” był składową podstawy przyznania punktów w kryterium „Doświadczenie
kierownika budowy” („Kryterium (…) będzie rozpatrywane na podstawie zadeklarowanego
przez wykonawcę w formularzu ofertowym ilości wykonanych usług przez wskazanego
ww. formularzu kierownika robót”).
O
znacza to, że zamawiający właśnie wymaganiu dotyczącemu formalnemu przyjęcia
obowiązków kierownika budowy przez daną osobę (J. S.) przypisał ważkie znaczenie. W
kontekście obowiązujących do 2015 roku (odpowiednio do czasu realizacji zadania nr 1)
oznacza to wymóg dokonania przez J. S. wpisu w dzienniku budowy o przyjęciu/przejęciu
obowiązków kierownika budowy, czego zabrakło.
Odnosząc się do dokonywanych przez J. S. wpisów w dzienniku budowy, skład
orz
ekający Izby uznał, że żadnego z nich nie można przypisać jako dokonanego przez
wskazaną osobę jako kierownika budowy ze względu na brak wskazania funkcji kierownika
budowy zwłaszcza, że J. S. pełnił – co do czego nie było sporu – funkcję kierownika robót, a
przedmiot wpisów dotyczył właśnie robót związanych z pełnioną przez J. S. funkcją
kierownika robót rozbiórkowo-konstrukcyjnych.
O przejęciu przez J. S. funkcji kierownika budowy nie może także świadczyć ocena
wpisu R. G. z dnia 6 lipca 2021 r. przez pracownika inwestora
(w nawiązaniu do wiadomości
e-mail z 19 lutego
2021 r., którego podstawą jest wpis z 6 lipca 2021 r.).
To nie ocena inwestora, R. G. i J. S. stanowi
o przejęciu funkcji kierownika budowy,
ale wskazane przez zamawiającego w piśmie z 10 marca 2021 r. wpisy w dzienniku
budowy (w odniesieniu do stanowiska odwołującego, iż „Powyższe oświadczenia
potwierdzają, że zarówno inwestor – Akademia Sztuk Pięknych jak i sam p. J. S. i p. G.
zgodnie uznawali, że w okresie nieobecności p. G., to p. J. S. pełni obowiązki kierownika
budowy
” – str. 8 pkt 2.8. Pisma procesowego odwołującego).
Nie można także pominąć, że w oświadczeniu z 21 stycznia 2021 r. (do
przystępującego) kanclerz Akademii sztuk Pięknych w Warszawie – inwestor potwierdził, że
J. S.
„był jedynie kierownikiem robót rozbiórkowych i konstrukcyjnych”.
Ze względu na to, że kwestią pierwszoplanową było ustalenie, czy dana osoba
w ogóle przejęła funkcję kierownika budowy, roztrząsanie kwestii dotyczącej charakteru
nadzorowanego zadania (budowa czy rozbudowa) pozostaje
bez znaczenia dla możliwości
przyznania odwołującemu punktów w kryterium „Doświadczenia kierownika budowy”
w przypadku pozycji n1 1 tabeli Formularza ofertowego odwołującego.
Odnosząc się do złożonej przez odwołującego na rozprawie Opinii prawnej
z 23 grudnia 2020 r. (radcy prawnego K. Z.
), uznanej przez skład orzekający Izby za
stanowisko własne odwołującego, dla porządku zauważyć należy, że pytanie 3
KIO 840/21
„W jaki sposób powinien postąpić kierownik budowy w sytuacji, gdy na określony czas nie
może pełnić swojej funkcji, np. z powodu choroby lub planowanego urlopu, w sytuacji gdy
jest zatrudniony na pod
stawie umowy o pracę, która nie przewiduje szczegółowych zapisów
w takim przypadku ?
” zawiera elementy (zatrudnienie na podstawie umowy o pracę, brak
szczegółowych postanowień umownych), co do których brak jest wiedzy w przypadku R. G..
Przede wszystkim jednak
złożona przez odwołującego opinia licząca dwie strony wydaje się
niekompletna
– po pkt. 4) ust. 1 art. 18 Prawa budowlanego [opinia bazuje przy tym na
innym stanie prawnym
– jak podano w zdaniu końcowym – „została sporządzona na
podstawie stanu prawn
ego obowiązującego w dacie jej sporządzenia” – przywołano
Dz. U.
z 2020 r. poz. 1333 nie zaś przepisy wcześniejsze – odpowiednio do czasu realizacji
zadania 1]
– „pojawia się” pkt 1) i kolejne, co do których nie wiadomo, do czego należy je
odnieść, a bezpośrednio po nich prezentowane są Wniosku końcowe (żadnego
uzasadnienia, analizy poprzedzających wnioski). Także sam wniosek (odpowiedź na pytanie
3) dotyczy sytuacji „braku porozumienia z inwestorem”, czego odwołujący, w odniesieniu do
relacji R. G. i inwestora
– Akademii Sztuk Pięknych, nie wskazywał.
Uwzględniając treść opracowanej przez zamawiającego w tym postępowaniu SIWZ,
kładącej nacisk na przyjęcie obowiązków kierownika budowy, stwierdzić należy, że
zamawiający nie mógł przyznać ofercie odwołującego punktów w kryterium „Doświadczenie
kierownika budowy” w przypadku pozycji nr 1 tabeli Formularza ofertowego Odwołującego.
W odniesieniu do pozycji nr 3 i 4
tabeli Formularza ofertowego odwołującego skład
orzekający Izby ustalił, że zamawiający nie wskazał w SIWZ w jaki sposób rozumieć należy
pojęcie „zadania”, a w szczególności, iż każde zadanie ma być wykonywane na podstawie
odrębnej umowy, odrębnego pozwolenia na budowę, w ramach jednego etapu inwestycji (jak
wyliczał zamawiający w uzasadnieniu z 10 marca 2021 r.), wobec czego odmowa przyznania
punktów z tych względów była bezzasadna.
Co więcej, zauważyć należy, że w opisie sposobu dokonywania oceny ofert
w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” zamawiający posłużył się nie tylko pojęciem
„zadania”, ale także sformułowaniem – „wykonywanych usług”, których sposób rozumienia
także nie został przez zamawiającego w SIWZ podany. Niewiadomym pozostaje także i to,
w jakiej relacji pozos
tają pojawiające się w SIWZ: „zadania” i „wykonywane usługi”.
Niejasności te (co do sposobu rozumienia „zadania”, „wykonanych usług”, ich
wzajemnej relacji), zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, nie
mogą być poczytywane na niekorzyść wykonawcy (odwołującego).
Uwzględniając treść opracowanej przez zamawiającego w tym postępowaniu SIWZ,
KIO 840/21
obowiązek zamawiającego literalnej interpretacji jej postanowień, stwierdzić należy, że
zamawiający nie miał podstaw do nieprzyznania ofercie odwołującego punktów w kryterium
„Doświadczenie kierownika budowy” z przyczyn wskazanych w piśmie z 10 marca 2021 r.
w przypadku pozycji nr 3 i 4 tabeli Formularza ofertowego Odwołującego.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 ustawy
nPzp „Izba uwzględnia odwołanie
w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może
mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”
Pomimo, iż zamawiający błędnie ocenił ofertę odwołującego w przypadku pozycji nr 3
i 4 tabeli Formularza ofertowego,
naruszając art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
skład orzekający Izby oddalił odwołanie, ponieważ przyznanie ofercie odwołującego
dodatkowych 20 pkt (za pozycję nr 3 i 4) nie miało i nie może mieć żadnego wpływu na wynik
postępowania.
Zgodnie z informacją zamawiającego z 10 marca 2021 r. oferta przystępującego
(oferta najkorzystniejsza) uzyskała łącznie 99,50 pkt. (czego odwołujący nie kwestionował),
zaś odwołującego 70 pkt. Dodanie 20 pkt w przypadku oferty odwołującego oznaczałoby, że
oferta ta uzyskałaby 90 pkt, co nie jest wystarczające do uznania, że jest to oferta najwyżej
oceniona (najkorzystniejsza) skoro oferta przystępującego została oceniona na 99,50 pkt.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
KIO 840/21
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557
ustawy nPzp, a także w oparciu o § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 202
0 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodnic
zący: …………………………………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„Podpis zaufany i podpis osobisty – najważniejsze informacje o podpisach elektronicznych w PZP"