KIO 83/21 WYROK dnia 8 lutego 2021 r.

Sygn. akt KIO 83/21

WYROK

z dnia 8 lutego 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie:

Przewodniczący:      Magdalena Grabarczyk

Protokolant:             Szymon Grzybowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  7  stycznia  2021  r.  przez  wykonawcę 

Przedsiębiorstwo  Inżynieryjnych  Robót  Kolejowych  „TOR-KRAK”  Sp.  z  o.o.  w  Krakowie  w 

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Tramwaje Śląskie S.A. w Chorzowie

przy 

udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  NDI  S.A.  w 

Sopocie,  NDI  SOPOT  S.A.  w  Sopocie  zgłaszających  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  oraz  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzieleni

e zamówienia SPEC-BRUK Sp. z o. o. Sp. k. w Libiążu, PROGREG Budownictwo 

Sp. z o. o. w  Krakowie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego 

po stronie zamawiającego. 

orzeka:

1.  uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Tramwajom  Śląskim  S.A.  w  Chorzowie  unieważnienie 

czynności wykluczenia z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  Przedsiębiorstwa  Inżynieryjnych  Robót  Kolejowych  „TOR-

KRAK”  Sp.  z  o.  o.  w  Krakowie  oraz  uznania  oferty  tego  wykonawcy  za  odrzuconą  na 

podstawie  art.  24  ust.  4  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  nakazuje  powtórzenie 

czynności badania i oceny ofert; 

2. kosztami postępowania obciąża Tramwaje Śląskie S.A. w Chorzowie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: 

dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Przedsiębiorstwo  Inżynieryjnych 

Robót Kolejowych „TOR-KRAK” Sp. z o.o. w Krakowie tytułem wpisu od odwołania;

2.2.  zasądza  od  Tramwajów  Śląskich  S.A.  w  Chorzowie  na  rzecz  Przedsiębiorstwa 

Inżynieryjnych Robót Kolejowych „TOR-KRAK” Sp. z o.o. w Krakowie kwotę 24.488 zł 55 gr 

(słownie: dwadzieścia cztery tysiące czterysta osiemdziesiąt osiem złotych pięćdziesiąt pięć 

groszy)  stanowiącą  uzasadnione  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

wpisu  od  odwołania,  wynagrodzenia  pełnomocnika,  opłaty  skarbowej  od  pełnomocnictwa 

oraz kosztów dojazdu pełnomocnika na posiedzenie.

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy 

z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych 

(Dz.U.  2019  poz.  2020)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  – 

przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:      ………………………

Sygn. akt KIO 83/21

Uzasadnienie

Zamawiający  –  Tramwaje  Śląskie  S.A.  w  Chorzowie  –  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r. 

poz. 1843 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie 

o  udzielenie  zamówienia,  którego  przedmiotem  jest  przebudowa  torowiska  tramwajowego 

wraz z siecią trakcyjną w Sosnowcu w ciągu ulic: ul. gen. W. Andersa od ul. Wojska Polskiego 

do  Ronda  Ludwik,  ul.  1  Maja  od  Ronda  Ludwik  do  Ronda  E.  Gierka  -  zadanie  2.8.1. 

Ogłoszenie o  zamówieniu opublikowane  zostało  w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej  31 

lipca  2020  r.  pod  numerem  2020/S  147-361927. 

Wartość  zamówienia  jest  większa  niż  kwota 

wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Zamawiający  wykluczył  z  udziału  w  postępowaniu  wykonawcę  Przedsiębiorstwa 

Inżynieryjnych Robót Kolejowych „TOR-KRAK” Sp. z o. o. w Krakowie, który 7 stycznia 2021 

r.  wniósł  odwołanie.  Zachowany  został  termin  ustawowy  i  obowiązek  przekazania 

zamawiającemu kopii odwołania. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1. art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art 24 ust. 4 ustawy przez wykluczenie odwołującego z 

postępowania i w konsekwencji uznanie jego oferty za odrzuconą, w sytuacji, gdy nie zostały 

kumulatywnie spełnione przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy, a wykonawcy nie można 

przypisać  winy  w  zakresie  przekazanych  informacji  dotyczących  doświadczenia  K.  S., 

ponadto złożone w postępowaniu informacje nie wprowadzały w błąd, ani nie miały istotnego 

wpływu na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu;

2.  art.  7  ust.  1  i  ust.  2  ustawy  przez  prowadzenie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  w  sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  i 

równego  traktowania  wykonawców,  w  wyniku  czego  doszło  do  nieuzasadnionego 

wykluczenia  o

dwołującego  z  postępowania,  pomimo  iż  odwołujący  wykazał,  że  K.  S.  daje 

rękojmię należytego wykonania zamówienia przez odwołującego.

Odwołujący  wniósł  o  rozpatrzenie  i  uwzględnienie  odwołania  oraz  nakazanie 

zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania;

2. przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert;

3. dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

Ponadto wniósł o:

1.  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  z  akt  postępowania,  w  tym  załączonych  do 

odwołania, na okoliczności wskazane w pisemnym lub ustnym uzasadnieniu;

2. przyznanie odwołującemu zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w oparciu o spis 

kosztów przedstawiony na rozprawie;

 W

ykonawcy  wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia  NDI S.A. w Sopocie, 

NDI  SOPOT  S.A.  w  Sopocie  oraz  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia SPEC-BRUK Sp. z o. o. Sp. k. w Libiążu, PROGREG Budownictwo Sp. z o. o. w  

Krakowie 

przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując 

termin  ustawowy  oraz  obowiązek  przekazania  kopii  przystąpienia  zamawiającemu  i 

odwołującemu. Przystępujący wnieśli o oddalenie odwołania.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi wniósł o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, w czasie 

której strony i uczestnicy podtrzymali dotychczasowe stanowiska.

Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z treścią  Rozdziału XIV pkt 5.3.2 SIWZ określającego kryterium oceny ofert w 

podkryterium:  kiero

wnik  robót  elektrycznych,  wykonawca  mógł  otrzymać  dodatkowe  punkty, 

jeżeli wykazał, że osoba wyznaczona do realizacji zamówienia na stanowisku kierownika robót 

elektrycznych,  posiadająca  uprawnienia  budowlane  do  kierowania  robotami  budowlanymi  w 

specjalności  instalacyjnej  w  zakresie  sieci,  instalacji  i  urządzeń  elektrycznych  i 

elektroenergetycznych  bez  ograniczeń,  w  okresie  ostatnich  10  lat  przed  upływem  terminu 

składania  ofert  kierowała  jako  kierownik  budowy,  kierownik  robót  elektrycznych  lub  kierownik 

rob

ót  elektroenergetycznych  co  najmniej  dwoma  robotami  budowlanymi  polegającymi  na 

przebudowie  lub  budowie  sieci  trakcyjnej  tramwajowej  o  długości  odcinka  min.  1000  m  dla 

każdej roboty budowlanej. Za każde dodatkowe zadanie wykonawca mógł otrzymać 1 pkt, lecz 

nie  więcej  niż  5  pkt.  Warunkiem  uznania,  iż  dane  doświadczenie  osoby  kierowanej  na 

stanowisko kierownika robót elektrycznych spełnia wymagania określone powyżej, było pełnienie 

wymaganych funkcji w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego i potwierdzenie tego wpisem 

do  dziennika  budowy  lub  też  w  przypadku  robót  budowlanych  nie  wymagających  wpisu  do 

dziennika  budowy,  zgłoszenie  zamawiającemu  do  pełnienia  powyższych  funkcji  przy  realizacji 

robót budowlanych w ramach struktury organizacyjnej wykonawcy.

W odpow

iedzi odwołujący wskazał jako kierownika robót elektrycznych Pana K. S. oraz 

posiadane przez niego doświadczenie uzyskane w związku z wykonaniem umów:     

"Budowa  linii  tramwajowej  ulicy  Obiegowej  zajezdni  postojowej  dla  autobusów  przy  ul.  Gen. 

Sikorskiego wraz z przebudową dróg i skrzyżowań dla potrzeb poprowadzenia linii tramwajowej - 

w  zakresie  odcinka  obejmującego  al.  Piłsudskiego,  Pl.  Jana  Pawła  II,  ul.  11  Listopada,  PL 

Jedności Słowiańskiej i ul. Pieniężnego w Olsztynie w ramach projektu pn. Modernizacja i rozwój 

zintegrowanego  systemu  transportu  zbiorowego  w  Olsztynie"  zakres:  budowa  sieci  trakcyjnej 

tramwajowej - 

1,127 km zleceniodawca: Balzola Polska Sp. z o.o. al. Jana Pawła III 12, 00-124 

Warszawa data wykonania: od 08.05.2015 r. d

o 16.10.2015 r. pełniona funkcja: kierownik robót 

elektrycznych;

2. „Zadanie nr 1 - 03830 Zintegrowany System Transportu Szynowego w Aglomeracji we 

Wrocławiu  -  Etap  II  w  zakresie  Przebudowa  pętli  tramwajowej  Oporów  wraz  z  odcinkiem 

torowiska  od  pętli  tramwajowej  Cmentarz  Grabiszyński"  zakres:  budowa  sieci  trakcyjnej 

tramwajowej - 

1570 mtp zleceniodawca: STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. ul. Lipowa 

5a,  Wysoka,  52-

200  Wrocław  data  wykonania:  od  14.07.2015  r.  do  21.10.2015  r.  pełniona 

funkcja: kierow

nik robót elektrycznych;

3.  „Rozbudowa  i  modernizacja  trasy  tramwaju  w  relacji  Wschód-Zachód  (Retkinia  - 

Olechów) wraz z systemem zasilania oraz systemem obszarowego sterowania ruchem - odcinki 

4,5,6,7” zakres: przebudowa sieci trakcyjnej tramwajowej - 6,925 km zleceniodawca: Europoles 

Kromiss Sp. z o.o. ul. Legionów 92; 42-202 Częstochowa data wykonania: od 25.05,2015 r. do 

16.12.2015 r. pełniona funkcja: kierownik robót elektrycznych;

4.  „Rozbudowa  ulicy  Inflanckiej  w  Łodzi  na  odcinku  od  ul.  Strykowskiej  do  ul. 

Łagiewnickiej”  zakres:  Przebudowa  sieci  trakcyjnej  tramwajowej  -  1,18  km  zleceniodawca: 

SKANSKA  S.A.  ul.  Gen.  Zajączka  9,  01-518  Warszawa  data  wykonania:  od  23.05.2014  r.  do 

18.12.2014 r. pełniona funkcja: kierownik robót elektrycznych;

5.  „Poprawa  stanu  technicznego  torów  wraz  z  trakcja  tramwajowa  w  ciągu  ul. 

Mickiewicza  na  odcinku  od  pętli  Sępolno  do  rozjazdu  na  skrzyżowaniu  ul.  Mickiewicza  i  ul. 

Paderewskiego  we  Wrocławiu”  zakres:  Przebudowa  sieci  trakcyjnej  tramwajowej  -  1720  mtp 

zleceniodawca:  Z.  Z. 

Przedsiębiorstwo  Drogowe  ul.  Chałupnicza  21,  51-503  Wrocław  data 

wykonania: od 16.01.2012 r. do 21.03.2012 r. pełniona funkcja: kierownik robót elektrycznych;

6.  "Przebudowa  pl.  Bema  we  Wrocławiu"  zakres:  przebudowa  sieci  trakcyjnej 

tramwajowej - 

1,19 km zleceniodawca: Przedsiębiorstwo Drogowe DROBUD J. K. ul. Lidzbarska 

111  Wrocław  data  wykonania:  od  15.01.2009  r.  do  30.09.2010  r.  pełniona  funkcja: 

kierownik robót elektrycznych;

7.  Przebudowa  sieci  trakcyjnej  w  ul.  Legnic

kiej  na  odcinku  od  Pl.  Jana  Pawła  II  do  ul. 

Kruszwickiej  we  Wrocławiu"  zakres:  przebudowa  sieci  trakcyjnej  tramwajowej  -  1,68  km 

zleceniodawca: Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Sp. z o. o. ul. B. Prusa 75-79; 50-316 

Wrocław  data  wykonania:  od  02.07.2012  r.  do  24.07.2012  r.  pełniona  funkcja:  kierownik  robót 

elektrycznych (dowody: SIWZ,  formularz oferty i JEDZ odwołującego - kopie w aktach sprawy).

Zamawiający  pismem  z  28  października  2020  r.  wybrał  ofertę  odwołującego,  co 

zakwestionował przystępujący konsorcjum SPEC-BRUK wnosząc odwołanie 6 listopada 2020 r.,  

w którym zarzuciło, że K. S. nie posiada doświadczenia opisanego w ofercie. Zamawiający 10 

listopada 2020 r. unieważnił czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Wobec tego konsorcjum 

SPEC-

BRUK  cofnęło  odwołanie  w  pozostałym  zakresie  i  postępowanie  odwoławcze  zostało 

umorzone (dowody: pisma i postanowienie KIO - kopie w aktach sprawy). 

Pismem  z  10  listopada  2020  r.  zamawiający  wezwał  odwołującego  do  złożenia  w 

wyjaśnień w terminie do dnia 18 listopada 2020 r. co do treści oferty w zakresie doświadczenia 

K.  S. 

.  Odwołujący  pismem  z  18  listopada  2020  r.  udzielił  zamawiającemu  wyjaśnień.  Złożył 

również wyjaśnienia uzupełniające pismem z 8 grudnia 2020 r. w związku z przedłużeniem przez 

zamawiającego  terminu  do  złożenia  wyjaśnień  (dowody:  pismo  zamawiającego  z  10  listopada 

2020 r. oraz odpowiedzi odwołującego z 18.11.2020 r. i 8.12.2020 r. z załącznikami).

Zamawiający  ocenił  uzyskane  wyjaśnienia  i  pismem  z  30  grudnia  2020  r.  wykluczył 

odwołującego  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp.  W  uzasadnieniu 

zamawiający  stwierdził,  że  odwołujący  wykazał  pełnienie  przez  Pana  K.  S.    funkcji  kierownika 

robót  energetycznych  zgodnie  z  wymaganiami  SIWZ  na  kontraktach  wskazanych  w  pkt  2  i  6 

wykazu:

1. „Zadanie nr 1 - 03830 Zintegrowany System Transportu Szynowego w Aglomeracji we 

Wrocławiu  -  Etap  II  w  zakresie  Przebudowa  pętli  tramwajowej  Oporów  wraz  z  odcinkiem 

torowiska od pętli tramwajowej Cmentarz Grabiszyński";

2. "Przebudowa pl. Bema we Wrocławiu".

Zamawiający uznał, że w odniesieniu do pozostałych robot odwołujący nie pełnił funkcji 

kierownika  robót  zgodnie  z  SIWZ,  co  uzasadnia  czynność  wykluczenia  odwołującego  z 

postępowania.

W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie  zostało rozpoznane  w  granicach  podniesionych  w  nim  zarzutów.  Zarzuty  

odwołania  dotyczyły  podstaw  faktycznych  i  prawnych  wskazanych  w  informacji  o 

wykluczeniu odwołującego. Zamawiający wykluczył odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 

pkt  17  Pzp  wyłącznie  z  tego  powodu,  że  Pan  K.  S.  nie  pełnił  funkcji  kierownika  robót 

elektrycznych  zgodnie  z  SIWZ.  Podnoszona  przez  przystępujące  konsorcjum  SPEC-BRUK 

okoliczność,  że długość toru  tramwajowego na  inwestycji  rozbudowa ul. Inflanckiej  w  Łodzi 

na  odcinku  od  ul.  Strykowskiej  do  ul.  Łagiewnickiej  jest  mniejsza  niż  wymagane  przez 

zamawiającego  1000  m,  nie  była  przyczyną  wykluczenia  odwołującego  z  postępowania,  w 

konsekwencji  nie  została  poruszona  w  odwołaniu  i  nie  była  uwzględniona  jako  podstawa 

rozstrzygnięcia. Art. 192 ust. 7 Pzp nie pozwala na rozpoznanie zarzutów nie podniesionych 

w odwołaniu, zaś zarzut tworzą  powiązane ze sobą okoliczności faktyczne i prawne. Zasady 

postępowania  odwoławczego,  w  szczególności  kontradyktoryjności  i  równości  stron 

wymagają,  aby  po  wniesieniu  odwołania  zakres  badania  odwołania  przez  Izbę  nie  był 

zmieniany, ani rozszerzany.

Odwołujący  jest  uprawniony  do  wniesienia odwołania zgodnie z  art.  179 ust.  1  Pzp. 

Jes

t  wykonawcą,  który  złożył  ofertę  i  ma  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia. 

Zarzucane  zamawiającemu  naruszenia  przepisów  powodują,  że  odwołujący  może  ponieść 

szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą. 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp stanowi, że zamawiający wyklucza z udziału w postępowaniu 

wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje 

wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Punktem odniesienia wprowadzenia w błąd zamawiającego, o którym mówi powołany 

przepis,  są  postanowienia  SIWZ.  W  okolicznościach  sporu  są  to  postanowienia  Rozdziału 

XIV pkt 5.3.2 SIWZ, 

opisujące wymagania umożliwiające uzyskanie punktów w podkryterium: 

kierownik robót elektrycznych.

Izba uwzględniła, że zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia odniósł się do swoich 

wymagań  zapisanych w  tym  punkcie  SIWZ  w  sposób ogólny,  nie  wskazując konkretnie,  co 

było  podstawą  wykluczenia.  Ocena  zarzutów  odwołania  prowadzi  do  konstatacji,  że 

zamawiający  wykluczył  odwołującego  z  powodu  braku  potwierdzenia  pełnienia  przez  Pana 

K. S. 

funkcji kierownika robót elektrycznych wpisem w dzienniku budowy lub zgłoszeniem. 

Lektura podstaw przyznawania punktów w podkryterium kierownik robót elektrycznych 

prowadzi  do  przekonania,  że  zamawiający  wykluczając  odwołującego  z  postępowania 

dokonał  wykładni  postanowień  Rozdziału  XIV  pkt  5.3.2  SIWZ  wbrew  ich  brzmieniu. 

Zamawiający w informacji o wykluczeniu wymagania zapisane w tym postanowieniu traktuje 

łącznie, podczas gdy z SIWZ wynika, że możliwość otrzymania punktów w tym pokryterium 

uzależniona jest od spełnienia wymagań o charakterze materialnym i formalnym. W aspekcie 

materialnym  zamawiający  wymagał,  aby  dana  osoba  kierowała  jako  kierownik  budowy, 

kierownik  robót  elektrycznych  lub  kierownik  robót  elektroenergetycznych  budową  o 

określonym przedmiocie i cechach. Zamawiający wymagał również, aby dana osoba pełniła 

funkcję  kierownika  budowy  w  rozumieniu  przepisów  Prawa  budowlanego.  W  aspekcie 

formalnym zamawiający ustalił, że przyzna punkty, jeśli pełnienie funkcji kierownika budowy 

zostanie  potwierdzone  wpisem  w  dzienniku  budowy  lub  - 

w  przypadku  robót  budowlanych 

nie  wymagających  pozwolenia  na  budowę  -  zgłoszeniem  zamawiającemu  do  pełnienia  tej 

funkcji w ramach struktury organizacyjnej wykonawcy.

Izba zważyła, że oddzielenie w SIWZ aspektu materialnego od formalnego uzasadnia 

tezę,  że  brak  spełnienia  wymagania  o  charakterze  formalnym  nie  musi  prowadzić  do 

wykluczenia  z  udziału  w  postępowaniu,  jego  skutkiem  przewidzianym  w  SIWZ  jest  bowiem 

nieprzyznanie  punktów  w  ramach  oceny  ofert.  W  okolicznościach  sporu  Izba  uznała 

czynność wykluczenia z postępowania z powodu braku spełnienia wymagań formalnych za 

sankcję zbyt surową.

Dostrzec  bowiem  trzeba,  że  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp  pozwala  na  wykluczenie 

wykonawcy z postępowania wyłącznie w sytuacji, gdy działaniu wykonawcy można przypisać 

cechy lekkomyślności lub niedbalstwa. W okolicznościach sporu działaniu odwołującego nie 

można przypisać takich cech.

Izba  uwzględniła  bowiem,  że  pogląd  o  lekkomyślnym  lub  niedbałym  zachowaniu 

odwołującego  zamawiający  i  przystępujący  budują  wyłącznie  w  oparciu  o  informacje 

uzyskan

e  bezpośrednio  od  zamawiających  w  postępowaniach  referencyjnych  wskazanych 

przez odwołującego. Uszło całkowicie ich uwadze, że w większości powołanych umów Pan 

K. S. 

funkcję kierownika robót pełnił w ramach podwykonawstwa.

W  tym  kontekście  należy  zwrócić  uwagę  na  trzy  kwestie.  Po  pierwsze, 

potwierdzeniem  sprawowania  funkcji  w  ramach  podwykonawstwa  może  być  oświadczenie 

wykonawcy,  na  rzecz  którego  podwykonawca  działał.  Regułą  jest  bowiem  potwierdzenie 

wykonania  umowy  przez  podmiot,  na  rzecz  którego  dana  umowa  była  wykonywana.  Po 

drugie,  w  sytuacji,  gdy  kierownik  robót  jest  przedstawicielem  podwykonawcy,  podmiotem, 

który  powinien  dokonać  jego  zgłoszenia  zamawiającemu  jest  wykonawca.  Po  trzecie,  o  ile 

wykonawca  zgodnie  z  art.  474  k.c.  odpowiada  za 

działania  podwykonawcy,  o  tyle  nie  ma  

podstaw  do  przypisania  podwykonawcy  odpowiedzialności  za  działanie  wykonawcy  i 

obciążenia go konsekwencją jego zaniechań.

Z  tych  względów  zamawiający  nie  powinien  ignorować  oświadczeń  wykonawców, 

którzy  potwierdzili  pracę  Pana  K.  S.,  koncentrować  się  wyłącznie  na  oświadczeniach 

zamawiających  w  danych  postępowaniach  oraz  w  sytuacji  sprzeczności  tych  oświadczeń, 

czy  powstania  wątpliwości  wyciągać  negatywne  skutki  dla  wykonawcy.  Zamawiający  i 

przystępujący po jego stronie stracili z pola widzenia, że ustawa w art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp 

nakazuje  wykluczenie  wykonawcy,  który  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu,  nakładając  ciężar  wykazania  spełniania  tych  warunków  na  wykonawcę. 

Natomiast w odni

esieniu do kryteriów oceny ofert oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp obowiązuje 

klasyczny rozkład ciężaru dowodu, o którym mowa w art. 190 ust. 1 Pzp w zw. z art. 6 k.c. 

Przepisy te ustalają, że ciężar dowodu faktów spoczywa na tym, kto z nich wywodzi skutki 

pr

awne. Zamawiający wykluczając odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 

pkt 17 Pzp nie może zatem opierać się wyłącznie na swoich wątpliwościach. 

Omówione  przekonanie  składu  orzekającego  wzmacnia  również  to,  że  w  razie 

pełnienia funkcji kierownika robót w ramach podwykonawstwa może mieć miejsce sytuacja, 

w  której  dana  osoba  pełni  funkcję  kierownika  robót,  lecz  nie  jest  w  stanie  wykazać  tego 

zgłoszeniem wymaganym przez zamawiającego. Sytuacja taka może zaistnieć po pierwsze, 

gdy  wykonawca  wbr

ew  ciążącym  na  nim  obowiązkowi  nie  zgłasza  inwestorowi 

podwykonawcy. Po drugie, gdy na budowie działa zarówno kierownik budowy, jak i kierownik 

robót branżowych, to jedynie pierwszy obowiązany jest co do zasady poinformować właściwy 

organ  o  objęciu  swojej  funkcji.  Jeśli  nie  powstaje  obowiązek  składania  oświadczeń  przez  

kierownika robót branżowych, osoba ta może nie zostać zgłoszona zamawiającemu i nie być 

widoczna w dokumentacji inwestycji.

Wskazane specyficzne uwarunkowania są widoczne w okolicznościach sprawy.

W odniesieniu do  pierwszej  z  powołanych inwestycji   "Budowa linii tramwajowej ulicy 

Obiegowej  zajezdni  postojowej  dla  autobusów  przy  ul.  Gen.  Sikorskiego  wraz  z  przebudową 

dróg  i  skrzyżowań  dla  potrzeb  poprowadzenia  linii  tramwajowej”  część  D  Pan  S.  mógł 

pozostawać  w  uzasdnionym  przekonaniu,  że  został  zgłoszony  jako  kierownik  robót.  Inżynier 

kontrakty odmówił bowiem zatwierdzenia na tym stanowisku Pana C. . Skoro w jego miejsce miał 

zostać wskazany Pan S., mógł on przypuszczać, że wykonawca dokona zgłoszenia jego osoby. 

Fakt  podania  przez  Balzola,  że  osoba  nie  zatwierdzona  przez  inżyniera  kontraktu  pełniła 

obowiązki  kierownika  robót,  świadczy  w  tym  przypadku  negatywnie  o  staranności  tego 

wykonawcy.

We  wskazanym  przez  odwołującego  w  piśmie  z  18  listopada  2020  r.  odcinku  A 

inwestycji  „Budowa  linii  tramwajowej,  ulicy  Obiegowej,  zajezdni  postojowej  dla  autobusów 

przy al. Gen. Sikorskiego wraz z przebudową dróg i skrzyżowań dla potrzeb poprowadzenia 

linii tramwajowej - 

obejmującym ulice Witosa Płoskiego - Sikorskiego i Tuwima w Olsztynie w 

ramach projektu pn. „Modernizacja i rozwój zintegrowanego systemu transportu zbiorowego 

w  Olsztynie”,  Pan  K.  S.  pełnił  funkcję  kierownika  robót  elektrycznych,  co  potwierdza 

oświadczenie  wykonawcy  Skanska  S.A.   Jednak  Prezydent  Miasta  Olsztyna  w  piśmie z  23 

listopada 2020 r. sprzecznie z tym oświadczeniem stwierdził, że „w dokumentacji inwestycji 

zrealizowanej w 2015 roku, nie stwierdzono, aby Pan K. S. 

występował jako kierownik robót 

eklektycznych  (energetycznych)  na  przedmiotowym  odcinku,  a  także  brak  jest  stosownych 

wpisów  do  dziennika  budowy,  czy  też  na  liście  obecności  na  Radach  Budowy  i  naradach 

technicznych. ”

Również  sprzeczne  informacje  dotyczą  roboty  budowlanej  wskazanej  w  5  pozycji 

wykazu  „Poprawa  stanu  technicznego  torów  wraz  z  trakcją  tramwajową  w  ciągu  ul. 

Mickiewicza na  odcinku od  pętli  Sępolno  do  rozjazdu  na  skrzyżowaniu ul.  Mickiewicza i  ul. 

Paderewskiego  we  Wrocławiu”  odwołujący  uzyskał  sprzeczne  informacje.  Z  jednej  strony 

wykonawca 

– Z. Z., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z. Z. Przedsiębiorstwo 

Drogowe  z  siedzibą  we  Wrocławiu  potwierdził,  że  K.  S.  pełnił  funkcję  kierownika  robót 

elektrycznych  na  zadaniu,  z  drugiej  natomias

t  zamawiający  na  tej  inwestycji  -  ZDiUM  we 

Wrocławiu - złożył oświadczenie przeciwne informując, że K. S. nie pełnił funkcji kierownika 

robót elektrycznych.

Zwraca  uwagę,  że  również  na  inwestycjach  pn.  Rozbudowa  i  modernizacja  trasy 

tramwaju  w 

relacji  Wschód-Zachód  (Retkinia  -  Olechów)  wraz  z  systemem  zasilania  oraz 

systemem  obszarowego  sterowania  ruchem  - 

odcinki 4,5,6,7”, „Rozbudowa ulicy Inflanckiej 

w  Łodzi  na  odcinku  od  ul.  Strykowskiej  do  ul.  Łagiewnickiej”  oraz  „Przebudowa  sieci 

trakcyjne

j w ul. Legnickiej na odcinku od PI. Jana Pawła II do uf Kruszwickiej we Wrocławiu" 

Pan K. S. 

świadczył swoje usługi jako podwykonawca, stąd oświadczenia zamawiających o 

braku odnalezienia go w  dokumentacji  postępowania albo  brak  zgłoszenia zamawiającemu 

nie  oznacza  wprost,  że  nie  pełnił  on  funkcji  kierownika  budowy.  Realizacja  obowiązku 

zgłoszenia nie zależała od działania Pana S. .

Kierując  się  tymi  racjami  Izba  uznała,  że  wykluczenie  odwołującego  z  udziału  w 

postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp byłoby działaniem nieproporcjonalnym, 

nadmiernym  w  stosunku  do  celu  ustalenia  podkryterium  oceny  ofert.  Niewątpliwe  jest 

bowiem, że Pan K. S. posiada doświadczenie wymagane przez zamawiającego, a brak jego 

wykazania  w  spo

sób  przez  zamawiającego  ustalony  może  być  utrudniony,  nawet  dla 

wykonawcy działającego z należytą starannością.

W związku z tym Izba uznała, że doszło do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp oraz 

art.  7  ust.  1  Pzp.  Sprzecznym  z  zasadami  uczciwej  konkurencji  jest  bowiem  wykluczanie 

wykonawcy  z  powodu  wprowadzenia  w  błąd  zamawiającego  z  pominięciem  okoliczności 

faktycznych sprawy, z których wynika przeciwny stan rzeczy. Również narusza art. 7 ust. 1 

Pzp  wykluczenie  z  udziału  w  postępowaniu  jedynie  na  podstawie  wątpliwości 

zamawiającego, w sytuacji, gdy wprowadzenie w błąd zamawiającego nie jest pewne. 

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  192  ust.  1  i  2  Pzp  orzekła,  jak  w  pkt  1 

sentencji. 

O  kosztach  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  574  i  575  Pzp,  uwzględniając  koszty 

związane  z  zastępstwem  zamawiającego  przez  pełnomocniczka  w  kwocie  wynagrodzenia 

pełnomocnika odwołującego w kwocie 4.488 zł 55 gr, zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 1 oraz § 5 ust. 

2  lit.  a  i  b  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  31  grudnia  2020  r.  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020  poz. 2137).

Pouczenie o długości terminu na wniesienie skargi od orzeczenia Izby oraz ustalenie 

sądu  okręgowego  miejscowo  właściwego  do  rozpatrzenia  skargi  wynika  z  art.  92  ust.  2 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Przepisy  wprowadzające  ustawę  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020). 

Przewodniczący: