KIO 819/21 WYROK dnia 8 kwietnia 2021 r.

Sygn. akt KIO 819/21 

WYROK

z dnia 8 kwietnia 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza      -      w składzie:

Przewodniczący:         

Magdalena Grabarczyk

Protokolant:                       

Mikołaj Kraska

po  rozpoznaniu na  rozprawie  w  dniu 8 kwietnia  2021  r.  w Warszawie odwołania  wniesionego do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  15  marca  2021  r.  przez  wykonawcę  M.  B. 

prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe SIGMA 

M. B. w Niegowej 

w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Niegowa w Niegowej 

przy  udziale  wykonawcy  J.  G. 

prowadzącego działalność  gospodarczą pod firmą  PPHU  INSTAL-

BUDOTECH  J.  G.  w  Kamienicy 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Niegowa w Niegowej unieważnienie czynności wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  i  czynności  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  M.  B.  prowadzącą 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo  Handlowo-Usługowe  SIGMA  M.  B.  w 

Niegowej  na  podstawie  art.  90  ust.  3  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert;   

2. kosztami postępowania obciąża Gminę Niegowa w Niegowej i:

2.1.  z

alicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10.000  zł  00  gr  (słownie: 

dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  M.  B.  prowadzącą  działalność 

gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe SIGMA M. B. w Niegowej tytułem 

wpisu od odwołania;

2.2.  zasądza  od  Gminy  Niegowa  w  Niegowej  na  rzecz  M.  B.  prowadzącej  działalność 

gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe SIGMA w Niegowej kwotę 13.600 

zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  i    wynagrodzenia 

pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień 

publicznych 

(Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2019  ze  zm.)  w  związku  z  art.  92  ust.  2  ustawy  z  dnia  11 

września  2019  r.  -  Przepisy  wprowadzające  ustawę  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  2019 

poz.  2020)  na  niniejszy  wyrok 

–  w terminie 14  dni  od  dnia jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga 

za 

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:         

……………………… 

Sygn. akt KIO 819/21

Uzasadnienie

Za

mawiający – Gmina Niegowa w Niegowej – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego 

na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. 

poz. 1843 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia, którego 

przedmiotem  jest  przebudowa  wodoci

ągu  wraz  z  przyłączami  w  granicy  pasa  drogowego  drogi 

powiatowej  w  miejscowo

ści  Bliżyce  -  etap  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w 

Biuletynie  Zamówień  Publicznych  pod  numerem  775965-N-2020  30  grudnia  2020  r.  Wartość 

zamówienia jest mniejsza niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 

Pzp.

Zamawiający  wybrał  jako  najkorzystniejszą  ofertę  złożoną  przez  J.  G.  prowadzącego 

działalność gospodarczą pod firmą PPHU INSTAL-BUDOTECH J. G. w Kamienicy i odrzucił ofertę 

złożoną przez M. B. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-

Usługowe SIGMA w Niegowej M. B., która wniosła odwołanie 15 marca 2021 r. Zachowany został 

termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez ocen

ę, że oferta 

z

łożona,  przez  odwołującego  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do 

przedmiotu  zamówienia,  podczas  gdy  złożona  przez  odwołującego  oferta  nie  zawiera 

ra

żąco  niskiej  ceny  lub  kosztu,  jest  w  całości  zgodna  z  treścią  SIWZ  i  wymaganiami 

postawionymi  przez  zamawiaj

ącego  w  dokumentacji  postępowania i  przez  to  nie powinna 

podlega

ć odrzuceniu; 

2.  art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  3  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust  1  Pzp  przez  dokonanie  wyboru 

oferty  z

łożonej  przez  J.  G.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  PPHU 

INSTAL-BUDOTECH  J.  G.  jako  najkorzystniejszej  w  post

ępowaniu,  podczas gdy  to oferta 

z

łożona przez odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:

1.  merytoryczne rozpatrzenie odwo

łania i jego uwzględnienie w całości, 

2.  dopuszczenie i przeprowadzeni

e dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów, 

które zostaną powołane j przedłożone na rozprawie, 

3.  uniewa

żnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, 

4.  uniewa

żnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

powtórzenie oceny i badania ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, 

zas

ądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania 

odwo

ławczego. 

Wykonawca  J.  G. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  PPHU  INSTAL-

BUDOTECH  J.  G.  w  Kamienicy 

przystąpił  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie 

zamawiającego  zachowując  termin  ustawowy  oraz  obowiązek  przekazania  zamawiającemu  kopii 

odwołania. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.

Zamawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  z  29  marca  2021  r.  wniósł  o  oddalenie 

odwołania. 

Pismem z 29 marca 2021 r. do zarzutów odwołania odniósł się przystępujący.

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiaj

ący wszczął postępowanie na przebudowę wodociągu wraz z przyłączami w granicy 

pasa drogowego drogi powiatowej w miejscowo

ści Biżyce - etap I. Ogłoszenie o zamówieniu zostało 

opublikowane  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  nr  775965-N-2G20  30  grudnia  2020  r.  Termin 

sk

ładania  ofert  został  wyznaczony  pierwotnie  na  dzień  19  stycznia  2021  r.,  następnie  przedłużony, 

upłynął 2 lutego 2021 r.

Zamawiający  oszacował  wartość  zamówienia  na  2.441.615,  45  zł  netto  (3.001.163,  01  zł 

brutto).  Przed  otwarciem  oferta  zamawiający  podał  kwotę,  którą  przeznaczył  na  sfinansowanie 

zamówienia – 2.309.148 zł brutto. 

W post

ępowaniu oferty złożyło 7 wykonawców, którzy za wykonanie zamówieni wskazali ceny: 

Inżynieria Sanitarna Z. K. w Jerzmanowicach - 2.269.625 zł; 

2.  Firma Projektowo-

Budowlana „PION” S. C. M. D., E. O.    w    Siedliskach - 2.164.800 zł; 

3.  Sieci Wodne i Kanalizacyjne M. B. w Stanowiskach 

– 1.248.450 zł; 

P.U.H.P. „INST-GAZ” M. K., J. N., S. J. Sp. j. w Jaskrowie - 

2.258. 280 zł; 

Przystępujący - 1.

zł; 

6.  Przedsi

ębiorstwo  Produkcyjno-Handlowo-Usługowe  „ SANGAŻ ”W.  P.  w  Częstochowie

zł; 

Odwołujący - 1.697.400 zł. 

Pismem z 16 lutego 2021 r. z

amawiający działając na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp zwrócił się do 

odwołującego o wyjaśnienie ceny jego oferty. Oświadczył, że cena tej oferty wydaje się rażąco niska w 

st

osunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania 

przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi 

z odrębnych przepisów.  Zamawiający  wskazał, że cena oferty odwołującego jest niższa o  więcej niż 

%  od  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług  ustalonej  przed 

wszczęciem postępowania, która wynosi 3 001 163,01 zł brutto i średniej arytmetycznej cen wszystkich 

złożonych ofert. Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących 

wyliczenia  ceny/kosztu,  w  szczególności  w  zakresie  zastosowanej  stawki  roboczogodziny  oraz  cen 

materiałów.  Zamawiający  sugerował  przedstawienie  kalkulacji  w  formie  kosztorysu  ofertowego 

wykonaneg

o  metodą  szczegółową  i  wskazał,  że  w  odpowiedzi  należy  wskazać  wszelkie  informacje, 

które  mogą  być  istotne  do  zweryfikowania  ceny  oferty.  Zgodnie  z  art.  90  ust.  1  Pzp  kwestie,  które 

można poruszyć w wyjaśnieniach mogą dotyczyć w szczególności:

oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, 

oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia 

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki 

godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o 

minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);

2)  pomocy publicznej 

udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;

wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu  społecznym, 

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;

5)  powierzenia wykonani

a części zamówienia podwykonawcy.

Odwołujący udzielił wyjaśnień pismem z 22 lutego 2021 r. Wskazał, że cena jego oferty została 

oparta  na  rzetelnych  kalkulacjach,  dla  których  podstawą  były:  dokumentacja  projektowa  i  wszystkie 

warunki  i  wymagania  zawarte  w  SIWZ  wraz  z  udzielonymi  odpowiedziami  na  zadane  w  trakcie 

postępowania pytania, specyfikacja techniczna, określenie nakładów (R+S) wg stosownych Katalogów 

Nakładów oraz wyliczenie kosztów z uwzględnieniem elementów" kosztotwórczych, stawki robocizny i 

spr

zętu,  oferty  wykonawców  usług  towarzyszących  i  pomocniczych.  Wyjaśnił,  że  na  wysokość 

zaproponowanej przez nas ceny miała również wpływ wizja w terenie projektowanego wodociągu.

Odwołujący  oświadczył,  że  oferta  cenowa  jest  wiarygodna  i  adekwatna  do  obecnych  realiów  rynku 

usług budowlanych i konkurencji, a zaproponowana cena jest wyższa niż koszty wytworzenia usług i 

robót objętych ofertą i zapewnia zysk. Podał, że materiał z którego zaprojektowano budowę wodociągu 

zgodnie z d

okumentacją projektową to rura Ø 160 i Ø125 PE100 RC SDR 11, że posiada dostawców 

rur od trzech producentów tj. Wavin i K. i Elplast. Koszt rury Ø 125 PE100 RC SDR 11 w zależności od 

producenta i posiadanych przez kontrahentów rabatach kształtuje się od 28 - 35 zł netto/mb. Koszt rury 

Ø 160 PE 100 RC SDR 11 wynosi od 44 - 58 zł netto/mb. Koszt posadowienia rur o średnicy 160 i 125 

mm w zależności od warunków gruntowych kształtuje się od 25-90 zł/mb.

Odwołujący  wyjaśnił,  że  wizja  w  terenie,  jak  również  udzielona  odpowiedź  dotycząca  warunków 

geologicznych  pozwala  przyjąć  warunki  gruntowe  za  sprzyjające.  Zakładając  maksymalne  stawki  i 

niesprzyjające  warunki  gruntowe  koszt  wybudowania  rurociągu  kształtuje  się  na  poziomie  ok.  190  zł 

netto/mb. wraz z kosztami pośrednimi w wysokości 20 % i pozwala wypracować zysk na poziomie 8%.

Odwołujący  wskazał,  że  jego  cena  1.697.400,00  zł  brutto  daje  cenę  jednostkową  ok.  209  zł 

netto/mb  za  kompletną  sieć  wodociągową  i  ok.  5.630  zł  netto  za  1  kompletne  przyłącze  wody  do 

betonowej  studni  wodomierzowej  z  wodomierzem  i  oprogramowaniem  zdalnego  odczytu  wraz  z 

odtworzeniem terenu - wg dokumentacji projektowej.

Odwołujący poinformował, że nie korzysta z pomocy publicznej i dysponuje legalnie zatrudnionymi 

w pełnym wymiarze na umowy o pracę, stabilnymi i dobrze zorganizowanymi brygadami roboczymi, o 

wszechstronnych  kwalifikacjach  łącznie  ze  skuteczną  kadrą  nadzoru  techniczno-budowlanego, 

gwarantuje to optymalnie niskie koszty pośrednie i zakładowe kształtujące się na poziomie 20%. Dzięki 

dobrze zorganizowanym brygadom roboczym przewidujemy sprawne wykonanie zakresu zadania, co 

również przekłada się na oszczędności w postaci niższej liczby roboczogodzin. Wyjaśnił, że to pozwoli 

sprawnie  i  terminowo  przeprowadzić  realizację  robót  budowlano-montażowych.  Kwota  oferty 

uwzględnia  wszelkie  niezbędne  koszty  dla  prawidłowej  i  rzetelnej  realizacji  przedmiotu  zamówienia  i 

stanowi  bilans  sprzyjających  i  dostępnych  warunków  cenotwórczych  wykonania  niniejszego 

zamówienia. Odwołujący podał, że z uwagi na duży udział i zakres usług na rynku usług budowlanych, 

zwłaszcza  w  sektorze  wodociągowo-kanalizacyjnym  i  ochrony  środowiska,  współpracę  ze  stałymi 

dostawcami  materiałów  budowlanych  i  podmiotami  świadczącymi  usługi  okołobudowlane,  mogliśmy 

przy dokonaniu wyceny oferty wynegocjować korzystne stawki, ceny i marże handlowe, które pozwoliły 

nam  uzyskać  satysfakcjonujące  wskaźniki  cenowe  bez  obniżenia  jakości  materiałów  przewidzianych 

do zabudowy i prowadzonych robót.

Podkreślił, że kolejnym istotnym czynnikiem, który pozwolił oszacować cenę na tym poziomie jest 

okoliczność dysponowania własnym zadbanym technicznie parkiem maszynowym. Pozwala to przede 

wszystkim dbać o środowisko poprzez m.in. brak wycieków oleju, niską emisję spalin i hałasu. W celu 

zapewnienia porządku na placu budowy, powstałe odpady będą na bieżąco wywożone do utylizacji.

Odwołujący  poinformował,  że  planuje  zrealizować  zamówienie  przy  udziale  podwykonawcy  w 

części dotyczącej wykonania przewiertu horyzontalnego sterowanego oraz że posiada zdecydowaną 

większość  maszyn  niezbędnych  do  wykonania  zamówienia:  koparko  ładowarki,  urządzenia  do 

przycisków pneumatycznych pod drogami, zagęszczarki, młoty pneumatyczne, piły do asfaltobetonu, 

agregaty, zgrzewarki są własnością naszej firmy.

Zamawiający  ocenił  wyjaśnienia  i  pismem  z  9  marca  2021  r.  poinformował  o  wyborze 

najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1 pkt 3 Pzp 

(podstawa  prawna  została  następnie  sprostowana).  W  uzasadnieniu  czynności  odrzucenia 

zamawiający  wyjaśnił,  że  załączony  do  wyjaśnień,  szczegółowy  kosztorys  ofertowy,  potwierdza 

wątpliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny w częściach składowych dotyczących :

• poz. 50 - brak wyceny materiału: zestawu wodomierzowego (wodomierza, 2 zaworów oraz 

zaworu antyskażeniowego),

• poz. 35 - brak wyceny wydajności hydrantów (podano cenę 0 zł),

•  poz.  36  -  brak  wyceny  dostawy  i  zabudowy  w  studni  żelbetowej  fi  1200  reduktora 

ciśnieniowego na sieci (podano cenę 0 zł).

W  związku  z  powyższym  zamawiający  uznał,  że  wykonawca  nie  ma  możliwości  wykonania 

przedmiotu z

amówienia zgodnie z wymaganiami, a konstruując wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej 

ceny oparł się na terminach o dużym stopniu ogólności, nie popierając ich jednocześnie precyzyjnymi i 

wyczerpującymi w swej treści danymi w oczywisty sposób uzasadniającymi zaoferowanie niskiej ceny. 

W

skazał,  że  wykonawca  nie  przedłożył  żadnych  dowodów  dotyczących  wyliczenia  składników 

cenotwórczych,  np.  w  zakresie  bardzo  niskich  ceny  sprzętu  lakonicznie  tłumaczy,  że  posiada  sprzęt 

własny,  jeżeli  chodzi  o  bardzo  niską  cenę  wykonania  przewiertu  sterowanego  tłumaczy,  że  planuje 

wykonać  ten  przewiert  przy  współudziale  podwykonawcy,  ale  nie  załącza  nawet  wstępnej  oferty 

p

odwykonawcy,  która  uzasadniałaby  przyjęcie  tak  niskiej  ceny.  Podobnie  postępuje  z  cenami  za 

mate

riały.  Są  one  bardzo  niskie,  a  wykonawca  nie  załączył  nawet  wstępnej  oferty  cenowej  od 

p

roducenta,  mimo  że  w  wyjaśnieniach  wspomina  o  wynegocjowaniu  satysfakcjonujących  cen. 

Zamawiający wskazał, że w związku z tym, że zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp to na wykonawcy spoczywa 

obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, wyjaśnienia udzielone w 

trybie art. 90 ust. 1 

Pzp nie mogą mieć charakteru ogólnego, nie mogą ograniczać się do zapewnienia, 

że  wykonawca  będzie  w  stanie  zrealizować  zamówienie  za  podaną  w  ofercie  cenę.  W  opinii 

z

amawiającego  wykonawca  nie  obronił  swojej  oferty  w  zakresie  zaoferowania  rażąco  niskiej  ceny  i 

postanowił odrzucić jego ofertę. 

W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie. 

Izba  dokonała  powyższych  ustaleń  na  podstawie  dowodów  z  pism  znajdujących  się  w 

dokumentacji postępowania. 

Izba 

zważyła, co następuje:

Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 wrze

śnia 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  poz.  2020  ze  zm.)  do  postępowań  o  udzielenie 

zamówienia  wszczętych  i  niezakończonych  przed  dniem  1  stycznia  2021  r.  stosuje  się  przepisy 

dotychczasowe.  Natomiast  stosownie  do  a

rt.  92  ust.  2  powołanej  ustawy  do  postępowań 

odwo

ławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu wszczętych po dniu 

31  grudnia  2020  r.,  dotycz

ących  postępowań  o  udzielenie  zamówienia  wszczętych  przed  dniem  1 

stycznia 2021 r., stosuje si

ę przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych 

(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.). W związku z tym Izba rozpoznała odwołanie stosując w zakresie 

procedury odwoławczej przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych 

(Dz.  U  z  2019  r.  poz.  2019  ze  zm.)  dalej  jak

o:  „nPzp”,  natomiast  do  oceny  zarzutów  odwołania 

przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 

ze zm.).

Izba nie podzieliła  poglądu zamawiającego, że odwołanie nie  podlega rozpoznaniu.  Zdaniem 

odwołującego brak wykazania, że Pan M. B. jest jedną z osób uprawnionych do bycia pełnomocnikiem 

w postępowaniu odwoławczym wskazanych w art. 510 nPzp oznacza, że odwołanie powinno zostać 

zwrócone. Izba nie podziela tego poglądu. Po pierwsze, braki w zakresie umocowania do wniesienia 

odwołania  podlegają  uzupełnieniu.  Stosowną  podstawę  prawną  zawiera  art.  511  ust.  2  i  3  Pzp.  Po 

drugie,  Izba  nie  dopatrzyła  się  podstaw  do  uznania,  że  Pan  M.  B.  nie  należy  do  kręgu  osób 

legitymowanych  do  wniesienia  odw

ołania.  Ustawodawca  nie  nakazał,  aby  pełnomocnik  był  z 

reprezentowanym  przez  niego  podmiotem  w  stałym  stosunku  zlecenia,  co  pozwala  na  szeroką 

wykładnię tej przesłanki. 

Odwołujący  jest  uprawniony  do  wniesienia odwołania zgodnie z  art.  505 ust. 1 nPzp.  Jest 

wykonawcą,  który  złożył  ofertę  i  ma  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia.  Zarzucane 

zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, może ponieść szkodę w postaci 

utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą.    Przesłanki wymagane ustawą zostały 

więc spełnione.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba  rozpoznała  odwołanie  ściśle  w  granicach  podniesionych  w  nim  zarzutów,  które 

odnosiły się do uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego podanego w informacji z 9 

marca  2021  r. 

i  pominęła  argumentację  zamawiającego  zawartą  w  odpowiedzi  na  odwołanie 

prz

ekraczającą  ramy  tej  informacji  oraz  oświadczenia  składane  z  przekroczeniem  tych granic  na 

rozprawie. 

Zgodnie z art. 555 nPzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które  nie były zawarte w 

odwołaniu.  Dostrzec  trzeba,  że  przywołany  przepis  realizuje  podstawowe  zasady  procedury 

odwoławczej:  równości  stron  oraz  kontradyktoryjności.  Ponieważ  stosownie  do  art.  513  pkt  1  i  2 

nPzp  przedmiotem  odwołania  może  być  wyłącznie  czynność  zamawiającego  w  danym 

postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechanie przez zamawiającego czynności, do której 

jest zobowiązany przez przepisy ustawy, przedmiotem rozstrzygnięcia Izby może być wyłącznie ta 

czynność  lub  zaniechanie  z  uwzględnieniem  okoliczności  faktycznych  i  prawnych  istniejących  w 

dacie  czynności  lub  zaniechania.  O  treści  zarzutu  odwołania  decydują  bowiem  wskazane  przez 

odwołującego  okoliczności  faktyczne  i  prawne,  a  te  z  kolei  mają  swe  źródło  w  uzasadnieniu 

kwestionowanej  czynności.  Czynność  odrzucenia  oferty  odwołującego  została  dokonana  przez 

zamawiającego  z  uwagi  na  okoliczności  wskazane  w  uzasadnieniu  i  spór  powinien  być 

prowadzony  w  ich  granicach,  w  przeciwnym  razie  zakres  sporu  byłby  definiowany  na  etapie 

rozprawy, co uniemożliwiłoby rzetelne przygotowanie się stron i uczestnika.

Izba  zważyła,  że  zamawiający  w  uzasadnieniu  czynności  odrzucenia  oferty  odwołującego 

jako  podstawę  prawną  wskazuje  art.  90  ust.  1  pkt  3  Pzp.  Ta  nieprawidłowa  podstawa  prawna 

została skorygowana. Prawidłową podstawę prawną działania zamawiającego stanowi art. 90 ust. 

3  Pzp  albo 

art. 89 ust.1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp. Zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp zamawiający 

odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze 

złożonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do 

przedmiotu zamówienia.   

W  uzasadnieniu  informacji  o  odrzuceniu  oferty  odwołującego  zamawiający  nie  przesądził 

wprost, która z dwóch przesłanek wymienionych w tym przepisie legła u podstaw decyzji o odrzuceniu 

oferty. Jednak skoro odwołujący udzielił wyjaśnień, w ocenie Izb,y w grę wchodzi druga z nich, zatem 

należy rozważyć, czy wyjaśnienia te potwierdzają rażące zaniżenie ceny oferty tego wykonawcy. 

Zamawiaj

ący  jest  wprawdzie  uprawniony  do  tego,  aby  odrzucić  ofertę  tylko  z  powodu 

otrzymania niedostatecznych wyjaśnień, jednak o niedostatecznych, zbyt ogólnych wyjaśnieniach 

można  mówić  w  sytuacji,  gdy  wykonawca  odpowiada  bardzo  ogólnie,  w  szczególności  nie 

odwo

łując  się  do  realiów  postępowania  i  treści  swojej  oferty.  Tymczasem  w  badanym 

postępowaniu  odwołujący  odpowiedział  na  żądania  zamawiającego  i  podał  żądane  przez  niego 

informacje. Wskazał  na koszty  materiałów,  robocizny  oraz  odniósł  się do  pozostałych elementów 

mających znaczenie dla ceny oferty powołanych przez zamawiającego w ślad za art. 90 ust. 1 Pzp. 

Załączył  również  kosztorys  szczegółowy  żądany  przez  zamawiającego.  Zamawiający  otrzymał 

zatem  wyjaśnienia  konkretne,  a  przede  wszystkim  adekwatne  do  wezwania,  które  skierował  do 

odwołującego.  Jeśli  zdaniem  zamawiającego  niektóre  z  podanych  informacji  wymagały 

doprecyzowania,  zamawiający  mógł  i  powinien  był  wystąpić  do  odwołującego  o  wyjaśnienia 

uzupełniające.  Wyjaśnienia  takie  dotyczyłyby  bowiem  informacji  już  podanych  w  wyjaśnieniach 

udzielonych pierwotnie.   

Na  rozprawie  zamawiający  negując  taką  możliwość  oświadczył,  że  działanie  takie 

stanowiłoby  preferowanie  odwołującego.  Idąc  tokiem  tego rozumowania  Izba  zwróciła  się  uwagę 

na  badanie  przez  zamawiającego  ceny  oferty  przystępującego  i  skonstatowała,  że  zamawiający 

wyjaśniał cenę tej oferty w sposób, którego odmówił odwołującemu. Działanie takie godzi w zasady 

uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Izba dostrzegła, że na wezwanie o 

takiej  s

amej  treści,  jak  skierowane  do  odwołującego,  przystępujący  udzielił  wyjaśnień  w  części 

opisowej mniej szczegółowych niż odwołujący. Przystępujący załączył wprawdzie oferty dotyczące 

materiałów, jednak nie spełnił wymagań zamawiającego dotyczących kosztorysu, załączył bowiem 

kosztorys  nie wskazujący  kosztów  pośrednich  oraz  zysku.  Zamawiający  wezwał  przystępującego 

do  uzupełnienia  kosztorysu,  zatem  -  jeśli  chciał  uzyskać  potwierdzenie  cen  rur  podanych  przez 

odwołującego  w  wyjaśnieniach  lub  informacje  dotyczące  ceny  oferty  podwykonawcy  -  mógł  i 

powinien  był  wystąpić  do  odwołującego  o  uzupełnienie  wyjaśnień.  Zwraca  uwagę,  że   

zamawiający  w  kolejnym  piśmie  z  8  marca  2021  r.  żądał  od  przystępującego  wyjaśnień 

doprecyzowujących  rodzaj  materiału,  z  którego  mają  być  wykonane  rury  wycenione  przez 

przystępującego,  gdyż  informacji  tej  przystępujący  nie  podał.  Zamawiający  żądał  również 

wyjaśnień  dotyczących  zmiany  średnicy  rur  w  poz.  43  oraz  niskiej  ceny  sprzętu  (dowody:  pisma 

zamawiającego  i  odpowiedzi  przystępującego  w  aktach  sprawy).  Wobec  takich  działań 

zamawiającego  argumentacja  podana  w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  odwołującego  nie 

zasługuje  na  uwzględnienie,  zwłaszcza  że  przystępujący  odnosząc  się  do  cen  sprzętu  podał 

zasadniczo  te  same  informacje,  które  przekazał  już  zamawiającemu  w  odpowiedzi  na  pierwsze 

wezwanie.  Sposób  prowadzenia  postępowania  przez  zamawiającego,  który  w  sytuacji  złożenia 

przez  dwóch  wykonawców  zbliżonych  wyjaśnień  dotyczących  ceny  oferty,  jednego  z  nich 

dwukrotnie wzywa do wyjaśnień uzupełniających co do istotnych kosztowo elementów ceny oferty, 

a ofertę drugiego z nich odrzuca a limine, nie zasługuje na aprobatę. 

Nie można się zgodzić z tezą o zbyt ogólnych wyjaśnieniach złożonych przez odwołującego 

w sytuacji, gdy odwołujący odpowiedział adekwatnie do wezwania podając żądane informacje. W 

uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  i  na  rozprawie  zamawiający  eksponował  również  kwestię  braku 

złożenia dowodów potwierdzających prawidłowość obliczenia ceny oferty. Dostrzec jednak trzeba, 

że przepisy ustawy nie wiążą sankcji odrzucenia oferty z niezłożeniem przez wykonawcę dowodów. 

Zamawiający oczekiwał kosztorysu szczegółowego, jako podstawowego dowodu potwierdzającego 

prawidłowość  obliczenia  ceny  oferty,  i  dowód  ten  został  mu  złożony.  Zamawiający  nie  wskazał, 

żadnych  powodów,  dla  których  uznał,  że  cena  oferty  odwołującego  lub  poszczególne  grupy 

kosztów zostały rażąco zaniżone. W szczególności nie odniósł się do cen jednostkowych ok. 209 zł 

netto/mb  za  kompletną  sieć  wodociągową  i  ok.  5.630  zł  netto  za  1  kompletne  przyłącze  wody 

Ponownie  Izba  wskazuje,  że  jeśli  zamawiający  nie  potrafił  ocenić  kosztów  materiałów  podanych 

przez odwołującego lub kosztów sprzętu, mógł i powinien był wystąpić o wyjaśnienia uzupełniające. 

Izba  zważyła,  że  wyjaśnienia  odwołującego  nie  potwierdzają,  że  złożona  przez  niego  oferta 

zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnień tych nie sposób uznać 

za  nierzetelne,  ogólnikowe  i  lakoniczne.  Odwołujący  odniósł  się  do  elementów  składowych  istotnych 

dla  obliczenia  c

eny  swojej  oferty:  pracy,  posiadanego  sprzętu,  materiałów,  sprostał  zatem 

wynikającemu z art. 90 ust. 2 oraz art. 191 ust. 1 pkt 1a Pzp obowiązkowi wykazania, że cena złożonej 

przez niego oferty nie jest rażąco niska. Ocena tych wyjaśnień nastąpiła zatem z naruszeniem art. 90 

ust.  1  i  1a  Pzp.  Zamawiający  pominął  przy  tym,  że  o  aktualnej  sytuacji  rynkowej  świadczy  przede 

wszystkim poziom cen ofert w postępowaniu. Różnica ceny oferty odwołującego w stosunku do cen 

wszystkich złożonych ofert nie przekracza 20%, co przeczy tezie o rażącym zaniżeniu ceny tej oferty. 

Za

mawiający  jest  wprawdzie  zobowiązany  zgodnie  z  art.  90  ust.  1a  Pzp  do  tego,  aby  wystąpić  do 

odwołującego o wyjaśnienia ceny jego oferty, gdyż cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% 

od  w

artości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług,  ustalonej  przed 

wszczęciem postępowania oraz mógł to uczynić zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, jednak nie mógł tracić z 

pola  widzenia  poziomu  cen  wynikających  ze  złożonych  ofert  oraz  kwoty  przeznaczonej  na 

sfinansowanie  zamówienia.  Brak  jest  też  jakichkolwiek  podstaw  by  z  góry  zakładać,  że  trzy  pozycje 

kosztorysowe, gdzie odwołujący podał cenę jednostkową 0 zł przesądzają o rażącym zaniżeniu ceny 

oferty.  To  twierdzenie  zamawiającego  poza  arytmetycznym  odniesieniem  się  do  relacji  dokonanego 

przez siebie szacunku, którego nieadekwatność zamawiający sam uznał, zmniejszając kwotę podaną 

przed  otwarciem  ofert  w  stosunku  do  oszacowanej  przez  siebie  wartości,  pozostało  całkowicie 

gołosłowne.

Skoro  wy

jaśnienia  złożone  przez  odwołującego  nie  potwierdzają  rażąco  niskiego  charakteru 

ceny jego oferty, zamawiający odrzucając tę ofertę naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 

ust.  3  Pzp.  Naruszenia,  których  dopuścił  się  zamawiający  mogą  mieć  wpływ  na  wynik 

postępowania, gdyż oferta odwołującego może być uznana za najkorzystniejszą.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 nPzp orzekła, jak w pkt 1 

sentencji. 

O  kosztach  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  574  i  575  nPzp  oraz  oraz  §  9  ust.  3  pkt  2 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

szczegółowych  rodzajów  kosztów    postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości   

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  2020  r.  poz.  2437),  uwzględniając  koszty 

wynagrodzenia i dojazdu na posiedzenie pełnomocnika odwołującego.

Przewodniczący: