KIO 807/21 WYROK dnia 13 maja 2021 r.

Sygn. akt KIO 807/21 

WYROK 

z dnia 13 maja 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący:     Anna Packo 

Aleksandra Patyk 

Beata Pakulska 

– Banach 

Protokolant:             

Piotr Cegłowski    

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 22 kwietnia i 11 maja 2021 

r., w Warszawie, odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  15  marca  2021  r.  przez 

wykonawc

ę  

Multicon

sult Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie 

w postępowaniu prowadzonym przez 

Skarb  Państwa  –  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  z  siedzibą  

w Warszawie, oddział w Białymstoku 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  BBC  Best 

Building  Consultants  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka  komandytowa  

z  siedzib

ą  w  Warszawie  i  Ł.  Z.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  BBC 

Best  Building  Consultants  Nadzory  i  Doradztwo  Budowlane 

Ł.  Z.  z  siedzibą  w 

Żyrardowie  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zam

awiającego  

orzeka: 

uwzględnia  zarzut  nr  2  i  zarzut  nr  7  odwołania  oraz  częściowo  uwzględnia  zarzut  nr  5 

odwołania  –  z  zastrzeżeniem  wezwania  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o  udzielenie  zamówienia  BBC  Best  Building  Consultants  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  spółka  komandytowa  i  Ł.  Z.  prowadzący  działalność  gospodarczą 

pod  nazwą  BBC  Best  Building  Consultants  Nadzory  i  Doradztwo  Budowlane  Ł.  Z.  do 

uzupełnienia  brakującego  dokumentu  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  i  nakazuje 

Generalnej  Dyrekcji  Dróg  Krajowych  i  Autostrad,  oddział  w 

Białymstoku: 

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym: 

ujawnienie  informacji  zastrzeżonych  przez  wykonawców  wspólnie 

ub

iegających  się  o  udzielenie  zamówienia  BBC  Best  Building  Consultants 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka  komandytowa  i  Ł.  Z. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  BBC  Best  Building 

Consultants  Nadzory  i  Doradztwo  Budowlane 

Ł.  Z.  jako  zawierających 

tajemnicę  przedsiębiorstwa,  tj.  wyjaśnień  dotyczących  ceny  oferty  (za 

wyjątkiem informacji  objętych  ochroną danych osobowych w  stosunku do 

osoby niepełnosprawnej), 

1.2.2.  wezwanie 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia 

BBC  Best  Bu

ilding  Consultants  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

spółka  komandytowa  i  Ł.  Z.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod 

nazwą  BBC  Best  Building  Consultants  Nadzory  i  Doradztwo  Budowlane  Ł. 

Z. 

do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi 

wskazanej  w  punkcie  1. 

formularza  „Zdolność  zawodowa  –  Wykonawcy 

(Wykaz 

usług)”, 

2.  zarzut nr 3 

– podniesiony na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 2 – pozostawia bez 

rozpoznania, 

oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 

kosztami  postępowania  obciąża  w  częściach  równych  Multiconsult  Polska  Spółkę  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  oraz  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  

i Autostrad, oddział w Białymstoku i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Multiconsult 

Polska Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Generalnej  Dyrekcji  Dróg  Krajowych  i  Autostrad,  oddział  

w  Białymstoku  na  rzecz  Multiconsult  Polska  Spółki  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 

zero 

groszy)  stanowiącą  proporcjonalne  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione 

z tytułu połowy wpisu, 

znosi  wzajemnie  koszty  wynagrodzenia  pełnomocników  Multiconsult  Polska 

Spółki z  ograniczoną  odpowiedzialnością  i  Generalnej  Dyrekcji  Dróg Krajowych  

i Autostrad, oddział w Białymstoku. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2 

ustawy z dnia 11 września 2019 r.  – Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  

– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………..… 

……………………..… 

……………………..… 

Sygn. akt: KIO 807/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad,  oddział  w  Białymstoku 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  „pełnienie  nadzoru  nad 

projektowaniem  i  realizacją  Robót  oraz  zarządzanie  Kontraktami  pn.  1)  Projekt  i  budowa 

drogi  S19  na  odcinku Płoski  –  Haćki;  2)  Projekt i  budowa drogi  S19  na  odcinku Kuźnica  – 

węzeł  Sokółka  Północ  (z  węzłem)”  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  z  późn.  zm.),  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  20  listopada  2020  r.  w  Dzienniku 

Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod  numerem  2020/S  205-499594. Wartość  zamówienia  jest 

większa  niż  kwoty  określone  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych. 

I Stanowisko Odwołującego 

Odwołujący  –  Multiconsult  Polska  sp.  z  o.o.  wniósł  odwołanie  zarzucając  Zamawiającemu 

naruszenie:  

1. art. 91 ust. 1 i 2 

w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo 

zamówień publicznych poprzez dokonanie oceny ofert z naruszeniem przepisów ustawy oraz 

kryteriów  oceny  ofert  i  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegających 

się  o  udzielnie  zamówienia  BBC  Best  Building  Consultants  Sp.  z  o.o.  sp.  komandytowa  

i 

Ł.  Z.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  BBC  Best  Building  Consultants 

Nadzory  i  Doradztwo  Budowlane 

Ł.  Z.,  zwanych  dalej  „Konsorcjum  BBC”,  pomimo  iż  treść 

oferty  je

st  sprzeczna  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  oraz  poprzez 

prowadzenie  postępowania  w  sposób  naruszający  zasadę  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania wykonawców; 

2. art. 7 ust. 1 w związku z art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 w związku z art. 96 ust. 3 zdanie drugie 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  zaniechanie  odtajnienia  (ujawnienia)  

i  udostępnienia  Odwołującemu  wyjaśnień  ceny,  pomimo  że  informacje  zawarte  w  tym 

dokumencie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji, a ponadto Konsorcjum BBC nie dokonało skutecznego zastrzeżenia 

informacji, 

3. z ostrożności procesowej  – na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 2 – naruszenie art. 

91 ust. 1 i 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 i w związku z art. 90 ust. 1-3 i w związku z art. 7 

ust.  1  i  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

Konsorcjum BBC, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu 

zamówienia  oraz  poprzez  niewłaściwą  ocenę  wyjaśnień  złożonych  przez  Konsorcjum  BBC  

i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego 

traktowania wykonawców, 

4. art. 91 ust. 1 i 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 i w związku z art. 90 ust. 1-3 i w związku  

z  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  zaniechanie  wezwania 

Konsorcjum  BBC  do  złożenia  wyjaśnień  ceny  w  zakresie  pozycji  1.4.  środek  transportu 

Zamawiającego, 

5. art. 91 ust. 1 i 2 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 i w związku  z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  dokonanie  oceny  ofert  z  naruszeniem  przepisów 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  kryteriów  oceny  ofert  i  zaniechanie  wykluczenia 

Konsorcjum BBC z postępowania, pomimo niewykazania spełniania przez Konsorcjum BBC 

warunku udziału w postępowaniu, 

6. art. 91 ust. 1 i 2 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 i w związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  dokonanie  oceny  ofert  z  naruszeniem  przepisów 

ustawy  oraz  kryteriów  oceny  ofert  i  zaniechanie  wykluczenia  Konsorcjum  BBC  

z  postępowania,  pomimo  iż  Konsorcjum  BBC  przedstawił  informacje  wprowadzające 

Zamawiającego  w  błąd,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

Zamawiającego  i/lub  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawianiu  informacji,  że 

spełnia warunki udziału w postępowaniu, 

7.  z  ostrożności  procesowej  –  na  wypadek  uznania  przez  Izbę,  że  Konsorcjum  BBC  nie 

podlega  wykluczeniu,  a  oferta  Konsorcjum  BBC  nie  podlega  odrzuceniu 

–  art.  26  ust.  3  

w związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie oceny 

ofert  z  naruszeniem  przepisów  ustawy  i  zaniechanie  wezwania  Konsorcjum  BBC  do 

uzupełnienia dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi wskazane w pozycji 1. 

wykazu  u

sług,  pomimo  iż  Konsorcjum  BBC  nie  złożyło  takiego  dokumentu  na  wezwanie 

Zamawiającego. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu:  unieważnienia 

czynności oceny ofert, unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania 

ponownej  oceny  ofert,  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  BBC,  wykluczenia  Konsorcjum  BBC, 

odtajnienia i udostępnienia informacji wskazanych w odwołaniu, wezwania Konsorcjum BBC 

do  uzupełnienia  dokumentu  potwierdzającego  należyte  wykonanie  usługi  wskazane  

w pozycji 1. wykazu usług. 

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał – w odniesieniu do zarzutu nr 1 – że oferta 

Konsorcjum BBC powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo 

zamówień  publicznych,  gdyż  cena  oferty  nie  obejmuje  wszystkich  kosztów  zatrudnienia 

Personelu Biurowego i Personelu Pomocniczego.  

W  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  –  istotnych  postanowieniach  umowy,  §  13 

„Ogólne  obowiązki  Konsultanta”  w  ust.  4-5  odnośnie  Personelu  Biurowego  i  Personelu 

Pomocnic

zego  Zamawiający  wskazał:  „4.  Zamawiający,  wymaga  aby  zatrudnione  na 

podstawie  umowy  o  pracę  były  osoby  wykonujące  czynności  wchodzące  w  zakres 

obowiązków  osób  tworzących  Personel  Biurowy  oraz  Personel  Pomocniczy,  tj.:  czynności 

biurowe,  administracyjne  i  organizacyjne  wskazane  w  pkt.  2.1.  OPZ.  5.  Wszystkie  osoby, 

których dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, przez okres realizacji 

Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, będą zatrudnione na podstawie umowy 

o  pracę  w  wymiarze  pełnego  etatu.  Konsultant  zobowiązuje  się  przez  cały  okres  realizacji 

Usługi,  do  wydania  ostatniego  Świadectwa  Przejęcia,  utrzymywać  ciągłość  zatrudnienia  

w  wymiarze  pracy  nie  mniejszym  niż  wynikającym  z  niniejszej  Umowy  (dot.  Personelu 

Biurowego  oraz  Pe

rsonelu  Pomocniczego).  W  przypadku  rozwiązania  stosunku  pracy  

w  trakcie  obowiązywania  niniejszej  Umowy  z  którąkolwiek  z  osób  zatrudnionych  na 

podstawie umowy o pracę, Konsultant będzie zobowiązany niezwłocznie do wyznaczenia na 

to  miejsce  nowej,  innej  oso

by  zatrudnionej  na  podstawie  umowy  o  pracę,  w  wymiarze  nie 

mniejszym  niż  wynikający  z  zasad  określonych w  niniejszej  umowie. W przypadku  zmiany,  

o której mowa wyżej, wyznaczenie danej osoby do realizacji Usługi musi nastąpić w terminie 

nie dłuższym niż 30 dni od dnia wystąpienia zakończenia umowy z poprzednio zatrudnioną 

osobą.” 

W specyfikacji istotnych warunków zamówienia – opis przedmiotu zamówienia, w punkcie 2. 

„Wymagania”,  ppkt  2.1.  „Personel  Konsultanta  Zamawiający  określił  dalsze  szczegółowe 

wymagan

ia dla poszczególnych kategorii Personelu. Dla Personelu Biurowego Zamawiający 

wskazał:  „2.1  Personel  Konsultanta.  Nadzór  nad  realizacją  Kontraktu  będzie  powierzony 

osobom wskazanym w Ofercie Konsultanta oraz osobom zaakceptowanym przez Kierownika 

Projektu 

zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami  prawa  i  procedurami  kontraktowymi. 

Głównym miejscem świadczenia Usługi przez Personel Konsultanta będą biura Konsultanta 

o  którym  mowa  w  pkt.  2.2.1  OPZ  i  Plac  Budowy.  Konsultant  na  każdym  etapie  trwania 

Kontraktu  zapewn

i  Personel  niezbędny  do  właściwego  wykonania  przedmiotu  zamówienia. 

W  celu  realizacji  zamówienia  Konsultant  zapewni  odpowiedni:  1)  Personel  Konsultanta 

(Eksperci  Kluczowi,  Inni  Eksperci),  2)  Personel  biurowy:  Dla  okresu  projektowania  oraz 

okresu  realizacji 

robót  budowlanych  min.  2  osoby,  np.:  sekretariat  obsługa  techniczno- 

administracyjna  itp.  Dla  okresu  przeglądów  i  rozliczenia  Kontraktu  min.  1  osobę,  np.: 

sekretariat  obsługa  techniczno-administracyjna  itp.  3)  Personel  pomocniczy:  Dla  okresu 

projektowani

a  oraz  okresu  wykonywania  robót  budowlanych  min.  2  osoby,  niezbędne  

w czasie realizacji usługi). Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu (min. 1 osobę, inne 

osoby niezbędne w czasie realizacji usługi), niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu 

za

mówienia.  W  zakres  obowiązków  osób  tworzących  Personel  Biurowy  oraz  Personel 

Pomocniczy  wchodzi  w  szczególności:  Przyjmowanie  korespondencji  i  potwierdzanie  tego 

faktu,  Prowadzenie  rejestrów  korespondencji  przychodzącej  i  wychodzącej,  Nadawanie 

numerów korespondencji wychodzącej, Obsługa urządzeń biurowych, Odbieranie telefonów 

zewnętrznych  i  łączenie  rozmów  z  poszczególnymi  pracownikami  Biura  Inżyniera, 

Systematyczna  obsługa  poczty  e-mail  Konsultanta,  Archiwizowanie  korespondencji  

i  dokumentów  kontraktowych  w  tym  wykonywanie  kopii  (scany)  zgodnie  z  przyjętym 

systemem,  Wydawanie  pism  i  dokumentów  Wykonawcom,  Zamawiającemu  i  stronom 

trzecim, Przygotowanie pism i dokumentów do wysyłki za pośrednictwem poczty lub kuriera 

(pakowanie,  adresowanie,  opłacenie,  nadanie),  Przyjmowanie  wszystkich  interesantów, 

informowanie  ich  o  możliwościach  załatwienia  sprawy  i  skierowanie  do  właściwej  osoby, 

Dostarczanie 

Inżynierowi 

Kontraktu 

bieżącej 

korespondencji, 

Przekazywanie 

zadekretowanych  pism  i  dokumentów  poszczególnym  osobom,  Współpraca  z  personelem  

w  zorganizowaniu  Rad  Budowy  i  innych  spotkań,  Prowadzenie  spraw  związanych  

z  utrzymaniem  i  funkcjonowaniem  Biura  i  jego  wyposażenia  technicznego.  (…)  Konsultant 

powinien  tak  zorganizować  prace  Personelu  Konsultanta  oraz  Personelu  Biurowego  

i  Pomocniczego,  aby  uwzględnić  godziny  pracy  określone  w  Umowie,  zapisy  dotyczące 

godzin  pracy  zawarte  w  Warunkach  Kontraktu  na  roboty,  nad  którymi  sprawowany  będzie 

nadzór  oraz  ryzyko  związane  z  dostosowaniem  pracy  do  potrzeb  między  innymi  

z  rzeczywistym  czasem  pracy  Wykonawcy  Robót,  zmniejszeniem  intensywności  prac  

w okresach zimowych itp. Inżynier Kontraktu oraz pozostałe osoby powinny być dostępne na 

każde  wezwanie  Zamawiającego  lub  Wykonawcy  Robót.  Konsultant  na  każdym  etapie 

trwania 

Kontraktu  zapewni  Personel  niezbędny  do  właściwego  wykonania  przedmiotu 

zamówienia.  Personel  biurowy  ma  za  zadanie  zapewnić  prace  i  dostępność  biura 

Konsultanta w minimalnym czasie od poniedziałku do piątku w godzinach 8-16 na wszystkich 

etapach Kontraktu.

” 

W  „Formularzu  cenowym”  Zamawiający  wymagał  podania  ceny  jednostkowej  za  każdy 

miesiąc pracy Personelu Biurowego i Personelu Pomocniczego osobno dla różnych okresów 

realizacji  zamówienia:  dla  okresu  „od  rozpoczęcia  Usługi  do  wystawienia  ostatniego 

Świadectwa Przejęcia” oraz dla okresu „od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do 

wystawienia  Ostatecznego  Świadectwa  Płatności”.  Ponadto  w  uwagach  Zamawiającego 

umieszczonych  pod  tabelą  wskazano:  „2.  Pozycja  <<Personel  biurowy>>  obejmuje  całość 

kosztów  związanych  z  zapewnieniem  osób  niezbędnych  do  prawidłowego  funkcjonowania 

biura  Konsultanta.  3.  Pozycja  <<Personel  pomocniczy>>  obejmuje  całość  kosztów 

związanych  z  zapewnieniem  wszelkich  innych  asystentów,  którzy  nie  zostali  wymienieni  w 

 kategorii  <<Inni  e

ksperci>>,  a  którzy  są  niezbędni  do  prawidłowego  wykonania  Usługi 

zgodnie  z  Umową  i  OPZ.”  Postanowienie  to  ma  zastosowanie  zarówno  dla  części  1. 

formularza  „Koszty  administracyjne  od  rozpoczęcia  Usługi  do  wystawienia  ostatniego 

Świadectwa Przejęcia, jak i dla części 4. formularza „Koszty administracyjne od wystawienia 

ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności”. 

Zamawiający  wymagał,  aby  biuro  Konsultanta  było  dostępne  w  godzinach  8-16  od 

poniedziałku  do  piątku  na  wszystkich  etapach  kontraktu,  zatem  po  wydaniu  Świadectwa 

Przejęcia czas realizacji  obowiązków  w  ramach umowy  o pracę  nie uległ  zmianie,  a  zatem  

i tak w praktyce musi być świadczony w wymiarze pełnego etatu. 

Z  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  wynika  zatem,  że  Personel 

Biurowy  i  Personel  Pomocniczy  musi  być  zatrudniony  na  podstawie  umowy  o  pracę  przez 

cały okres realizacji umowy, na wszystkich jej etapach, a Personel Biurowy musi świadczyć 

swoje  usługi  przez  8  godzin  dziennie,  od  poniedziałku  do  piątku.  Postanowienie  takie 

realizuje wymagania dla zatrudnienia takiej osoby na pełen etat. 

Tymczasem  Konsorcjum  BBC  wskazało  następujące  stawki  w  ofercie  (cena  jednostkowa 

netto w PLN za 1 miesiąc: 

1.  Koszty  administracyjne  od  rozpoczęcia  Usługi  do  wystawienia  ostatniego  Świadectwa 

Przejęcia: Personel biurowy – 2 osoby – 5.100, Personel pomocniczy – 2 osoby – 5.100, 

2. Koszty administracyjne od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia 

Ostatecznego  świadectwa  Płatności:  Personel  biurowy  –1  osoba  –  2.550,  Personel 

pomocniczy 

– 1 osoba – 2.550. 

Powyższe  stawki  nie  obejmują  kosztu  zatrudnienia  osoby  na  pełen  etat,  jak  i  kosztów 

związanych  z  faktem  obowiązku  zatrudnienia  na  podstawie  umowy  o  pracę  i  zostały 

określone  z  naruszeniem  bezwzględnie  obowiązujących  przepisów  prawa.  Zgodnie  

z  rozporządzeniem  Rady  Ministrów  z  dnia  10  września  2019  roku  (Dz.U.  poz.  1778)  

w  sprawie  wysokości  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  oraz  wysokości  minimalnej 

stawki  godzinowej  w  2020  r.  Od  1  stycznia  2020 

r.  minimalne  wynagrodzenie  za  pracę  

w  wysokości  wynosi  2.600  zł,  zaś  minimalna  stawka  godzinowa  wynosi  17  zł.  Oferta 

składana  była  w  listopadzie  2020  roku,  zatem  usługa  świadczona  będzie  dopiero  od  2021 

roku. W dacie składania oferty znana już była nowa wysokość minimalnego wynagrodzenia 

określonego rozporządzeniem z 15 września 2020 r. (Dz. U. poz. 1596). W 2021 roku stawka 

minimalnego  wynagrodzenia  wynosi  2.800  zł  miesięcznie  i  18,30  zł  za  1  godzinę.  I  taką 

kwotę  Konsorcjum  BBC  powinno  uwzględnić  w  cenie  oferty.  Wymagania  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  jasno  wskazują  wymogi  zatrudnienia  po  2  osoby  dla 

każdego rodzaju personelu, zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, w pełnym wymiarze 

etatu, zatem minimalne koszty miesięczne dla każdej z tych pozycji wynoszą w 2021 r. dla 2 

osób  –  6.748  zł.  Konsorcjum  BBC  wskazało  kwotę  5.100  zł,  a  zatem  miesięczne 

niedoszacowanie  kosztu  wynosi  1.648  zł,  co  daje  kwotę  łącznie  151.616  zł,  co  stanowi 

ponad  9  %  ceny  oferty  wskazanej  w  punkcie  1.  formularza  cenowe

go.  Powyższa  kwota 

obejmuje  tylko  koszt  wynagrodzenia  oraz  obowiązkowych  składek  na  ubezpieczenie 

społeczne,  nie  obejmuje  kosztów  badań  lekarskich,  szkoleń  BHP,  zastępstwa  na  czas 

urlopów i chorobowego, zatem rzeczywiste niedoszacowanie ceny oferty jest wyższe. 

Z  określonego  w  punkcie  2.1.  opisu  przedmiotu  zamówienia  obowiązku  wynika,  że  każdy 

wykonawca  powinien  ująć  koszt  zatrudnienia  Personelu  Biurowego  w  okresie  „od 

wystawienia  ostatniego  Świadectwa  Przejęcia  do  wystawienia  Ostatecznego  Świadectwa 

Płatności” – koszt 1 etatu dla 1 osoby, tj. kwotę 3.374 zł. Konsorcjum BBC wskazało jedynie 

2.550 zł, co daje to niedoszacowanie o kwotę minimum 12.360 zł i stanowi 32 % ceny oferty 

wskazanej w punkcie 4.5 formularza cenowego. 

Ceny  jednostkowe  ww.  pozycji  nie  ob

ejmują  całkowitego  kosztu  wykonania  danej  pozycji  

w przyjętej jednostce czasu/ilości, zatem Konsorcjum BBC złożyło ofertę niezgodną z treścią 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Niedopuszczalne  jest  też  przenoszenie 

kosztów  pomiędzy  pozycjami,  a  fakt  takiego  przenoszenia  stanowi  podstawę  odrzucenia 

oferty zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.  

Odwołujący  wycenił  swoją  ofertę  w  szczególności  z  uwzględnieniem  przedmiotowych 

postanowień i ich wpływu na cenę oferty. Gdyby wiedział, że Zamawiający nie ma zamiaru 

przestrzegać postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dokonałby kalkulacji 

ceny oferty w inny sposób i być może jego oferta miałaby najniższą cenę. 

Co  do  zarzutu  nr  2  Odwołujący  wskazał,  że  udostępniono  jedynie  wstęp  do  pisma 

Konsorcjum  BBC  z  wyjaśnieniami  ceny,  który  zawiera  wyłącznie  ogólniki  oraz  cytuje 

orzeczenia.  Odwołującemu  nie  udostępniono  nawet  uzasadnienie  zastrzeżenia  jawności 

informacji  zawartych  w  wyjaśnieniach  ceny.  Wobec  powyższego  Odwołujący  nie  może 

wskazać na konkretne braki uzasadnienia. Niemniej jednak, opierając się na doświadczeniu 

z innych postępowań, w których samo uzasadnienie było jawne i dostępne dla wykonawców, 

Odwołujący  uważa,  że  Konsorcjum  BBC  także  w  niniejszym  postępowaniu  nie  dokonało 

skutecznego zastrzeżenia informacji zawartych w wyjaśnieniach. 

Zasada  jawności  postępowania  jest  jedną  z  podstawowych  zasad  obowiązujących  

w  systemie  zamówień  publicznych,  a  ograniczenie  dostępu  do  informacji  związanych  

z  post

ępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  może  zachodzić  wyłącznie  w  przypadkach 

określonych  ustawą  Prawo  zamówień  publicznych,  co  wynika  wprost  z  art.  8  ust.  2.  Tym 

samym ta właśnie zasada powinna być przede wszystkim brana pod uwagę przy ocenianiu 

przypadków zastrzegania informacji w toku postępowania. Jako tajemnica przedsiębiorstwa 

mogą  być  zastrzeżone  informacje,  a  nie  dokumenty.  Tymczasem  Konsorcjum  BBC 

zastrzegło  cały  dokument,  tj.  całość  wyjaśnień,  nie  udostępniając  nawet  uzasadnienia 

zastrzeżenia.  Wskazuje  to,  że  Konsorcjum  BBC  naruszyło  zasadę  jawności,  gdyż  ustawa 

Prawo zamówień publicznych nie dopuszcza w ogóle zastrzeżenia dokumentów jako takich. 

Odwołujący uważa, że w uzasadnieniu nie żadnych argumentów odnoszących się właśnie do 

informacji, których jawność zastrzeżono. 

Zamawiający  nie  dokonał  żadnej  analizy  skuteczności  zastrzeżenia  i  jakości  uzasadnienia,  

a jedynie bezkrytycznie przyjął oświadczenie o zastrzeżeniu złożone przez Konsorcjum BBC. 

Tymczasem  to  na  zamawiającym  ciąży  obowiązek  sprawdzenia  zasadności  i  skuteczności 

zastrzeżenia, a w przypadku, gdy okaże się, że wykonawca nie wykazał łącznego spełnienia 

się  przesłanek  ustawowych  legalnej  definicji  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  zamawiający  jest 

zobowiązany  uznać  zastrzeżenia  za  nieskuteczne  i  przyjąć,  że  informacje  zawarte  

w  dokumencie  stanowią  część  jawną  dokumentacji  postępowania.  Objęcie  tajemnicą 

przedsiębiorstwa jakichkolwiek informacji jest możliwe jedynie w przypadku wykazania przez 

wykonawcę,  który  dokonuje  takiego  zastrzeżenia,  łącznego  ziszczenia  się  przesłanek 

określonych  w  przepisie  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  tj. 

wykazania,  że  dana  informacja:  ma  charakter  techniczny,  technologiczny,  handlowy  lub 

organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub  jest  inną  informacją,  przy  czym  musi  posiadać  wartość 

gospodarczą,  nie  została  ujawniona  do  wiadomości  publicznej,  podjęto  w  stosunku  do  niej 

niezbędne  działania  w  celu  zachowania  poufności.  Informacje  techniczne,  technologiczne 

czy organizacyjne muszą mieć wartość gospodarczą dla danego wykonawcy i konieczne jest 

wskazanie  w  uzasadnieniu  na  konkretne  informacje  oraz  podanie  wartości  gospodarczej. 

Takich  cech  żadne  z  uzasadnień  przedstawionych  przez  Konsorcjum  BBC  nie  ma. 

Informacja  „nieujawniona  do  wiadomości  publicznej”  to  informacja,  która  nie  jest  znana 

ogółowi,  innym  przedsiębiorcom.  Badając  skuteczność  zastrzeżenia  należy  zatem 

zanalizować, czy rzeczywiście dane i informacje wskazywane w pismach przez Konsorcjum 

BBC  stanowią  informacje  nieujawnione,  nieznane  ogółowi.  Jeśli  poszczególne  informacje 

zawarte w wyjaśnieniach są jawne, np. powołanie się na dane rynkowe, średnie stawki, itp., 

to  wyjaśnienia  w  tym  zakresie  nie  mogą  zostać  skutecznie  zastrzeżone.  Podjęcie 

niezbędnych  działań  w  celu  zachowania  poufności  informacji  ma  prowadzić  do  sytuacji,  

w  której  chroniona  informacja  nie  może  dotrzeć  do  wiadomości  osób  trzecich.  Konsorcjum 

BBC  ma  obowiązek  wykazać,  że  takie kroki  podjęło,  a  nie  jedynie  złożyć  deklarację,  że  ta 

jest.  W  ocenie  Odwołującego  dokonane  przez  Konsorcjum  BBC  zastrzeżenie  jawności 

zostało  dokonane  bez  podstawy  prawnej  i  faktycznej  –  to  na  Konsorcjum  BBC  zgodnie  

z  obecnym  stanem  prawnym  ciąży  obowiązek  wykazania  skuteczności  i  zasadności 

zastrzeżenia jawności. Z przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, 

że na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia 

informacji  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  W  konsekwencji  rolą  zamawiającego  w  toku 

badania  ofert  jest  ustalenie,  czy  wykonawca  temu  obowiązkowi  sprostał,  poprzez 

udowodnienie,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Obowiązek 

wykazania oznacza więcej niż wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą 

przedsiębiorstwa.  Za  wykazanie  nie  może  być  uznane  ogólne  uzasadnienie.  Konsorcjum 

BBC złożyło tylko ogólne uzasadnienie, bez dowodów i bez konkretów. Konsorcjum BBC nie 

sprostało  ciężarowi  dowodu  w  zakresie  kwestii  charakteru  zastrzeganych  informacji  oraz 

posiadania  przez  te  informacji  wartości  gospodarczej.  Za  informacje  posiadające  wartość 

gospodarczą  dla  danego  wykonawcy  można  uznać  tylko  takie  informacje,  które  stanowią 

względnie  stały  walor  wykonawcy,  dający  się  wykorzystać  więcej  niż  raz,  a  nie  zbiór 

określonych danych,  zebranych na  potrzeby  danego postępowania i  tylko  w  związku z  tym 

postępowaniem.  Skoro  nie  została  wykazana  ta  niezbędna  przesłanka,  już  samo  to  jest 

podstawą  bezzasadności  uznania  przez  Zamawiającego  skuteczności  zastrzeżenia. 

Zastrzeżone informacje dotyczą właściwości poszczególnych specjalistów, a nie wykonawcy, 

zatem same z siebie nie mogą w ogóle stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawców. 

Konsorcjum  BBC  nie  wykazało  w  ogóle,  jakie  niezbędne  działania  zostały  podjęte  przez 

członków  Konsorcjum  celem  zachowania  zastrzeganych  informacji  w  poufności,  nie 

załączając  żadnych  dowodów.  W  uzasadnieniu  ograniczono  się  jedynie  do  ogólnikowych 

stwierdzeń,  które  nie  czynią  zadość  wymaganiom  postawionym  przez  ustawodawcę  

w przepisie art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zatem zastrzeżenie jawności 

j

est  nieskuteczne.  Zamawiający  nie  dokonał  minimalnej  nawet  analizy  skuteczności 

zastrzeżenia,  w  tym  łącznego  ziszczenia  się  przesłanek  legalnej  definicji  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  

Zamawiający 4 grudnia 2020r. i 24 lutego 2021 r. dokonał odtajnienia szeregu dokumentów, 

które  uprzednio  zostały  zastrzeżone  przez  Konsorcjum  BBC. Wobec  powyższego  zupełnie 

niezrozumiałe  jest  stanowisko  Zamawiającego,  który  zauważył  wadliwość  uzasadnienia 

załączonego  do  oferty  oraz  dokumentów  złożonych  na  wykazanie  spełniania  warunków,  

a  nie  zauważył  tych  samych  wad  w  uzasadnieniu  dołączonym  do  wyjaśnień  ceny. 

Odwołującemu nie udostępniono uzasadnienia wyjaśnień  ceny,  ale porównanie składanych 

przez  Konsorcjum  BBC  uzasadnień  dla  zastrzeżenia  kolejnych  dokumentów  wskazuje,  że 

ni

e  różnią  się  one  pomiędzy  sobą  jakościowo.  Skoro  zatem  uzasadnienie  dołączone  do 

oferty nie zostało przez Zamawiającego uznane za wystarczające, to Zamawiający nie mógł 

następczo uznać za wystarczające uzasadnienia dotyczącego wyjaśnień ceny. 

W zakresie z

arzutu nr 3 Odwołujący wskazał, że zarzut złożenia nieprawidłowych wyjaśnień 

ceny  oraz  zarzut  nieprawidłowej  oceny  tych  wyjaśnień  przez  Zamawiającego,  

a  w  konsekwencji  zarzut  zaniechania  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  BBC,  powinien  być 

oceniany  dopiero  po  u

zyskaniu  przez  Odwołującego  dostępu  do  wyjaśnień.  W  związku  

z  powyższym  przedmiotowy  zarzut  podnoszony  jest  jedynie  z  ostrożności  procesowej, 

bowiem  zarzut  naruszenia  art.  90  ust.  1-

3  i  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  powinien  brać  swój  początek  w  treści  wyjaśnień  ceny. W  przypadku,  gdy  Izba 

uzna  za  zasadny  zarzut  nr  2,  Odwołujący  wniósł  o  nierozpatrywanie  zarzutu  nr  3  jako 

przedwczesnego,  z  wyraźnym  wskazaniem  tej  okoliczności  w  uzasadnieniu  orzeczenia. 

Prawidłowość  stanowiska  Odwołującego  potwierdziła  Izba  w  wyroku  KIO  2368/18  i  KIO 

242/17, KIO 1713/17. Zarzut ten trudno poddać ocenie, skoro Odwołujący w ogóle nie miał 

dostępu  do  przedmiotowych  wyjaśnień  z  powodu  ich  nieuprawnionego  nieujawnienia  przez 

Zamawiającego.  Tym  samym  Odwołujący,  bez  odniesienia  do  realnej,  a  nie  jedynie 

podejrzewanej  przez  siebie  treści  tych  wyjaśnień,  nie  mógł  prawidłowo  sformułować 

zarzutów.  Taki  stan  rzeczy  przeczy  podstawom  ustanowienia  środków  odwoławczych. 

Odwołujący dopiero po udostępnieniu mu żądanych dokumentów będzie miał możliwość do 

konstruowania  zarzutów  względem  Zamawiającego.  Odwołujący  nie  jest  w  stanie  podjąć 

pełnej  polemiki  z  treścią  wyjaśnień  ceny  wobec  bezprawnego  nieudostępnienia  treści  tych 

dokumentów.  Ustawa  Prawo  zamówień  publicznych  nie  stoi  na  przeszkodzie  temu,  aby  

w  odwołaniu  podnosić  zarzut  główny  oraz  zarzut  ewentualny.  W  przypadku  nieujawnienia 

danego  dokumentu  formułowanie  zarzutu  zaniechania  jego  ujawnienia  oraz  zarzutu 

ewentualnego dotyczącego skutków wadliwości tego dokumentu jest działaniem racjonalnym 

i  uzasadnionym.  Z  jednej  strony  trudno  bowiem  wykazać  zasadność  zarzutu 

sformułowanego  w  pewnej  części  na  bazie  domysłów  czy  domniemań,  z  drugiej  strony 

poniechanie  podnoszenia  takiego  zarzutu 

–  przy  oddaleniu  zarzutu  dotyczącego  tajemnicy 

przedsiębiorstwa – skutkowałoby utratą możliwości podnoszenia tego zarzutu w przyszłości. 

W  przedmiotowym  postępowaniu  powstało  domniemanie  prawne  zaistnienia  rażąco  niskiej 

ceny w ofercie Konsorcjum BBC, co wynika z faktu, że Zamawiający wystosował wezwanie 

do  złożenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych. 

Konsorcjum  BBC  w  ofercie,  w  punkcie  5.  dotyczącym  podwykonawstwa  wskazało,  że 

jedynym  podwykonawcą  będzie  podmiot  użyczający  doświadczenia,  tj.  Biuro  Obsługi 

Inwestycji „INWEST-WYBRZEŻE” Sp. z o.o., zatem złożyło oświadczenie, że przy realizacji 

zamówienia  nie  będzie  powierzać  innym  podwykonawcom  innych  usług.  Odwołujący  

w innym postępowaniu powziął informacje, że Konsorcjum BBC w składanych wyjaśnieniach 

w z

akresie ceny wskazał, że pozycje formularza cenowego 3.1-3.7 powierzy podwykonawcy. 

Zakres  punktu  3.1-

3.7  obejmuje  większość  działań  promocyjnych.  Odwołujący  uważa,  że 

takie  same  oświadczenia  Konsorcjum  BBC  złożyło  w  wyjaśnieniach  ceny  wskazując,  że 

usługi w zakresie promocji wykona konkretny podmiot za konkretną cenę, dołączając ofertę 

od  tego  podmiotu.  Według  Konsorcjum  BBC  oferta  taka  ma  być  dowodem  na  prawidłowe 

oszacowanie  ceny  oferty.  Skoro  Konsorcjum  BBC  dołączyło  do  wyjaśnień  ofertę  od 

podwykonawcy 

i  na  niej  oparło  wykazanie  prawidłowości  szacowania  ceny  w  zakresie 

działań  promocyjnych,  to  oznacza,  że  rzeczywiście  oszacowało  cenę  oferty  w  ten  sposób. 

Tymczasem Konsorcjum BBC nie było uprawnione do wykazania, że szacowało cenę oferty 

w  oparciu  o  ofert

ę  od  podwykonawcy  wobec  oświadczenia,  że  podwykonawców  będzie 

zatrudniać tylko w zakresie wskazanym w ofercie. Aby wyjaśnienia ceny można było uznać 

za prawidłowe, Konsorcjum BBC powinno wykazać sposób szacowania ceny w inny sposób, 

w  tym  w  szczególności  zobowiązane  było  wykazać,  że  posiada  odpowiedni  sprzęt,  który 

umożliwi  mu  wykonanie  zamówienia  w  zakresie  działań  promocyjnych.  Takich  treści 

wyjaśnienia  nie  zawierają.  Z  kolei  te  treści,  które  zawierają  –  jako  sprzeczne  z  ofertą  – 

powinny zostać pominięte przy badaniu prawidłowości wyjaśnień ceny. 

W  zakresie  Personelu  Biurowego  i  Personelu  Pomocniczego  Odwołujący  odwołał  się  do 

argumentacji wskazanej w zarzucie nr 1. Zamawiający wyraźnie wskazał w wezwaniu, jakich 

szczegółowych  informacji  oczekuje  w  wyjaśnieniach:  „W  związku  z  wymaganiami 

Zamawiającego,  aby  Personel  Biurowy  był  zatrudniony  na  umowę  o  pracę  oraz  

z  obowiązującym  prawem  zapewnienia  minimalnego  wynagrodzenia,  Zamawiający  zwraca 

się  z  prośbą  o  wyjaśnienie  sposobu  wyceny  oraz  wskazanie,  czy  i  w  jaki  sposób  oferta 

Wykonawcy  uwzględnia  wszystkie  koszty  związane  z  zatrudnieniem  o  pracę  i  minimalnym 

wynagrodzeniem np. koszty zastępstw podczas nieobecności pracowników lub ich urlopów, 

koszty pozapłacowe, itp.” Konsorcjum BBC miało obowiązek wyjaśnić wszystkie ww. kwestie 

oraz  przedstawić  dowody.  Zdaniem  Odwołującego  Konsorcjum  BBC  nie  zrealizowało 

powyższego  wymogu.  W  równolegle  toczącym  się  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego  Konsorcjum  BBC  zaoferowało  równie  niskie  stawki.  W  toku  rozprawy 

odw

oławczej  Konsorcjum  BBC  złożyło  wyjaśnienia  i  dokumenty,  że  zatrudnia  osoby 

niepełnosprawne,  co  –  dzięki  dofinansowaniu  z  PFRON  –  pozwala  obniżyć  koszty  w  tym 

zakresie. Dowody w tym zakresie powinny być złożone wraz z wyjaśnieniami ceny. Złożenie 

takich do

wodów na późniejszym etapie nie jest wystarczające. Tymczasem Konsorcjum BBC 

do  wyjaśnień  ceny  nie  załączyło  żądnych  dowodów  w  tym  zakresie,  ograniczając  się  do 

gołosłownych i ogólnikowych stwierdzeń. 

W zakresie  zarzutu  nr  4 Odwołujący  wskazał,  że Zamawiający  z  niewyjaśnionych przyczyn 

nie  wezwał  Konsorcjum  BBC  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  ceny  ze  środek  transportu 

Zamawiającego. Jest to niezrozumiałe, gdy weźmie się pod uwagę restrykcyjne wymagania 

Zamawiającego w tym zakresie, jak i ceny zaoferowane przez poszczególnych wykonawców: 

Konsorcjum BBC 3.000 zł, Odwołujący 4.000 zł, DTŚ S.A. 6.500 zł, ECM Group Polska S.A. 

4.000  zł,  Lafrentz  8.960  zł,  MGGP  4.000  zł,  Safege  3.600  zł,  TPF  4.628,44  zł,  ZBM  S.A. 

3.367,30 zł, Ayesa 3.000 zł.  

Rozbieżności  pomiędzy  cenami  w  tym  zakresie  są  na  tyle  duże,  że  Zamawiający  – 

występując  o  wyjaśnienia  w  zakresie  ceny  –  powinien  wezwaniem  objąć  także  cenę  dla 

pozycji  środek  transportu  Zamawiającego.  Zdaniem  Odwołującego  nie  jest  możliwe 

spełnienie  wszystkich  wymagań  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  dla  środka 

transportu  Zamawiającego  w  kwocie  wskazanej  w  ofercie  przez  Konsorcjum  BBC.  Nie  jest 

zrozumiałe,  dlaczego  Zamawiający  nie  zawarł  w  wezwaniu  pytań  dotyczących  środka 

transportu.  Takie  zaniechanie  jest  tym  bar

dziej  niezrozumiałe,  że  w  wezwaniu  zawarto 

pytanie szczegółowe o środki transportu konsultanta, podczas gdy kwota ta wynosi 5.000 zł 

miesięcznie. Nie istnieje logiczne wytłumaczenie, dlaczego Zamawiający pyta o kwotę 5.000 

zł  na  samochód,  a  nie  pyta  o  kwotę  3.000  zł  –  i  to  w  sytuacji,  gdy  Zamawiający  postawił 

bardzo wysokie wymagania w tym zakresie, których spełnienie jest kosztogenne. 

Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia – „Instrukcja dla wykonawców” 

w punkcie 2.4 „Środki transportu i łączności” opisał wymagania dla środka transportu, który 

ma być zapewniony przez wykonawcę Zamawiającemu: Konsultant użyczy Zamawiającemu, 

2  sztuki  środków  transportu  do  wyłącznej  całodobowej  dyspozycji  Zamawiającego  na  czas 

określony poniżej: 1. samochód typu SUV (średnie) – 14 dni od daty rozpoczęcia realizacji 

Usługi  wyznaczonej  poleceniem  Kierownika  Projektu  do  wystawienia  Ostatecznego 

Świadectwa  Płatności.  Konsultant  zapewni  Zamawiającemu  ciągłość  w  korzystaniu  ze 

środków  transportu.  W  przypadku  ujawnienia  wady  lub  awarii  Konsultant  zapewni  pojazd 

zastępczy w ciągu 24 godzin od zgłoszenia. Samochód zastępczy ma spełniać wymagania 

techniczne  jak  samochód  podstawowy.  Środki  transportu  dla  Zamawiającego  będzie  będą 

spełniać  niżej  wymienione  warunki:  samochód  SUV,  5-  drzwiowy,  napęd  4x4  (stały  lub 

dołączany),  układ  stabilizacji  toru  jazdy  (ESP),  system  zapobiegający  blokowaniu  się  kół 

podczas  hamowania  (ABS),  lusterka  zewnętrzne  boczne  podgrzewane  sterowane 

elektrycznie,  minimum  2  poduszki  powietrzne,  klimaty

zacja,  radio,  komplet  podłogowych 

dywaników gumowych, komplet opon zimowych, komplet opon letnich, wspomaganie układu 

kierowniczego,  regulowana  kolumna  kierownicy,  zestaw  głośnomówiący,  lampa  błyskowa 

pomarańczowa  na  magnes  z  przedłużaczem  (kogut),  polskie  świadectwo  homologacji,  nie 

dopuszcza  się  samochodów  z  homologacją  ciężarową  (tzw.  kratka),  komplet  czujników 

parkowania 

– przednie i tylne lub kamera cofania, światła przeciwmgielne przednie. Wymaga 

się,  aby  użyczone  samochody  posiadały  ważny  przegląd  techniczny  i  ubezpieczenie  OC, 

AC,  NNW  i  Assistance.  Wymagane  jest,  aby  Konsultant  zapewnił  obsługę  związaną  

z  eksploatacją  użyczonych  samochodów  (usługi  eksploatacyjne)  oraz  ponosił  koszty 

eksploatacji,  tj.  paliwa  (rozliczanie  bezgotówkowe),  płynów,  materiałów  eksploatacyjnych, 

bieżących  napraw,  przeglądów  technicznych,  sezonowej  wymiany  opon,  przechowywania 

opon,  przedłużania  ubezpieczenia,  mycia  samochodów  cztery  razy  w  miesiącu  (dwa  razy  

w  miesiącu  w  okresie  od  wystawienia  ostatniego  Świadectwa  Przejęcia  do  wystawienia 

Ostatecznego  Świadectwa  Płatności),  sprzątania  wnętrza  samochodu  raz  w  miesiącu. 

Wymaga  się,  aby  Konsultant  zapewnił  samochód  zastępczy  na  czas  naprawy  i  przeglądu. 

Zamawiający  zwróci  samochody  Konsultantowi  niezwłocznie  po  wystawieniu  Ostatecznego 

Świadectwa  Płatności.  Konsultant  może  użyczyć  samochody  nowe  bądź  używane,  jednak 

nie  starszy  niż  czteroletni  (4  lata  liczone  od  pierwszej  rejestracji)  i  z  przebiegiem  nie 

większym  niż  80  tys.  km,  wiek  i  przebieg  samochodu  będą  liczone/ustalane  na  dzień 

podpisania  Umowy.  Konsultant  będzie  ponosił  wszelkie  koszty,  za  które  otrzyma  zapłatę 

zgodnie  z  poz.  1.4  oraz  4.4  formularza  cenowego,  związane  z  utrzymaniem,  w  tym  limit 

średnio  8.000  kilometrów  na  miesiąc  (średnio  4.000  kilometrów  na  miesiąc  w  okresie  od 

wystawienia  ostatniego  Świadectwa  Przejęcia  do  wystawienia  Ostatecznego  Świadectwa 

Płatności),  naprawą,  przeglądami,  ubezpieczeniami  w  celu  zapewnienia  prawidłowego 

działania pojazdu. Poniesie również koszty materiałów i usług eksploatacyjnych wskazanych 

powyżej. 

Według  Odwołującego  minimalny  szacunkowy  koszt  spełnienia  ww.  wymagań  dla 

samochodu SUV klasy średniej – Skoda Kodiaq z silnikiem wysokoprężnym 2.0 TDI 150 KM 

4x4  wersja  Ambition.  Według  analizy  dokonanej  przy  składaniu  oferty  jest  to  najbardziej 

ekonomiczny samochodu, spełniający kryteria specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Koszty paliwa: według deklaracji producenta średnie zużycie paliwa to 6,7-7,0 I ON na 100 

km (faktyczne jest o ok. 1 l wyższe), średnie ceny ON w listopadzie 2020 r. – 4,3 zł/l brutto, 

wymagany przebieg miesięczny – 8.000 km, koszt miesięczny: 6,7x80x4,3 = 2.304,80 zł. Po 

odliczeniu  50%  VAT  (paliwo  od  samochodów  osobowych)  kwota,  jaką  oferent  powinien 

zabezpieczyć na ten cel to 2.089,31 PLN miesięcznie. 

Koszty  pr

zeglądów:  co  30.000  km,  zgodnie  z  wymaganym  limitem  samochód  w  okresie 

realizacji  robót  może  przejechać  46x8.000  km  =  368.000  km.  Oznacza  to,  że  w  okresie 

realizacji robót auto będzie musiało ok. 12 razy przejść przegląd w cenie minimum 700-800 

zł, po odliczeniu 50% VAT daje to koszt jednostkowy 635 PLN, czyli w całym okresie koszt to 

7.620 PLN 

Koszty  myjni:  najtańszy  program  na  stacjach  Orlen  kosztuje  13,99  brutto  –  4  mycia  

w  miesiącu  po  odliczeniu  50%  VAT  to  ok.  50  PLN  miesięcznie.  Dodatkowo  na  sprzątanie 

wnętrza trzeba oszacować 50 PLN miesięcznie. 

Ubezpieczenie:  koszt  polisy  na  takie  auto (Odwołujący  ma  w  swojej  flocie  podobne)  to  ok. 

3.822 PLN rocznie 

– 318,50 PLN miesięcznie. 

Opony:  przy  zakładanym  przez  zamawiającego  przebiegu  368.000  km  będzie  istniała 

konieczność  zakupu  przynajmniej  1  kompletu  opon  zimowych  i  1  letnich  (koszt  ok.  2.000 

PLN  brutto  za  komplet).  Do  tego  należy  doliczyć  koszty  sezonowej  wymiany  

i  przechowywania  opon.  Koszt  wymiany  opon  to  ok.  120  PLN.  7  wymian  w  okresie  46 

miesięcy  stanowi  koszt  840  PLN.  Łączny  koszt  utrzymania  ogumienia  w  sprawności  to 

4.840,00 PLN brutto i 4.387,48 PLN po odliczeniu 50% VAT.  

Materiały  eksploatacyjne:  płyn  do  spryskiwaczy  –  1  pojemnik  miesięcznie  –  20  PLN  =  920 

PLN,  wycieraczki 

–  1  komplet  rocznie  150  PLN  =  600  PLN  przez  cały  okres,  odgrzybianie 

klimatyzacji 

–  rocznie  150  PLN  =  600  PLN  przez  cały  okres,  razem  2.120  PLN  –  1.921,79 

PLN po odliczeniu 50% VAT 

Łączne koszty – 139.154,47 zł. 

Tymczasem  kwota,  jaką  Konsorcjum  BBC  uwzględniło  w  swojej  ofercie  na  pokrycie 

wszystkich kosztów związanych z zakupem i eksploatacją środka transportu zamawiającego 

wynosi  138.000,00  PLN  (pozycja  1.4  Formularza  cenowego).  Jak  widać  z  powyższej 

kalkulacji  kwota  ta  jest  wystarczająca  jedynie  na  pokrycie  bieżących  kosztów  eksploatacji. 

Kwota  ta  nie  uwzględnia  kosztów  planowych  (wymiana  rozrządu,  klocków,  tarcz, 

amortyzatorów)  oraz  nieprzewidzianych  napraw,  które  przy  takiej  eksploatacji  muszą  się 

wydarzyć (choćby wymiana żarówek), rezerw związanych ze wzrostem cen paliwa, kosztów 

związanych z wyższym, niż przewiduje producent zużyciem paliwa. 

Przede wszystkim kwota z pozycji 1.4 formularza cenowego nie uwzględnia kosztów zakupu 

samochodu.  Nowy  samochód  to  koszt  minimum  127.550  PLN  (115.624  PLN  po  odliczeniu 

50 % VAT), a używany spełniający parametry specyfikacji istotnych warunków zamówienia to 

minimum  92.500  PLN  (83.852  PLN  po  odliczeniu  50  %  VAT).  Koszt  wynajmu  lub  leasingu 

przy  limicie  kilometrów  96.000 rocznie  jest  znaczny.  Gdyby  Konsorcjum  BBC  dysponowało 

takim  samochodem, 

to musiałoby  wskazać na taką  okoliczność  w  wyjaśnieniach  ceny  oraz 

przedstawić  dowody.  Powinno  wskazać,  jaki  będzie  miało  tytuł  prawny  do  dysponowania 

samochodem i przedstawić na to dowód. 

Wskazanie przez Konsorcjum BBC innego modelu niż Skoda Kodiaq 2.0  TDI 4x4 oznacza, 

że musiałby też wskazać w wyjaśnieniach wyższe koszty eksploatacyjne (spalanie, części). 

W  zakresie  zarzutu  nr  5  Odwołujący  wskazał,  że  w  punkcie  9.7.l.b)  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  –  IDW  Zamawiający  podał,  że  wykonawca  na  wezwanie 

Zamawiającego  zobowiązany  jest  do  złożenia  wykazu  usług  wykonanych,  a  w  przypadku 

świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 5 lat przed 

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym 

okresie,  wraz  z  podaniem  ich  wartości,  przedmiotu,  dat  wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz 

których  usługi  zostały  wykonane,  oraz  załączeniem  dowodów  określających,  czy  te  usługi 

zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są 

referencie  bądź  inne  dokumenty  wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz  którego  usługi  były 

wykonywane,  a  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  są  wykonywane,  a  jeżeli  

z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie 

jest w stanie uzyskać 

tych  dokumentów  –  oświadczenie  wykonawcy;  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub 

ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte 

wykonywanie  powinny  być  wydane  nie  wcześniej  niż  3  miesiące  przed  upływem  terminu 

składania ofert. 

Konsorcjum  BBF  złożyło  „Wykaz  usług  –  Zdolność  zawodowa  wykonawcy”  wraz  ze 

Świadectwem  Przejęcia  Robót  z  2  czerwca  2020  r.  Świadectwo  Przejęcia  Robót  nie 

potwierdza, że przedmiotowa usługa została wykonana w sposób należyty, czego wymagał 

Zamawiający.  Przedmiotowe  Świadectwo  Przejęcia  Robót  ani  nie  potwierdza  należytego 

wykonania  usług  przez  Konsorcjum  BBC,  ani  też  nie  dotyczy  świadczenia  usług  przez 

Konsorcjum BBC, lecz realizacji robót budowlanych przez wykonawcę robót budowlanych – 

Budimex  S.A.,  a  dokument  został  sporządzony  i  podpisany  przez  Konsorcjum  BBC.  

W  Świadectwie  Konsorcjum  BBC  zaświadcza,  że  całość  robót  budowlanych  została 

ukończona  zgodnie  z  kontraktem.  Świadectwo  Przejęcia  Robót  nie  dotyczy  usług 

świadczonych przez Konsorcjum BBC, a trudno, aby Konsorcjum BBC potwierdzało należyte 

wykonanie  usług  przez  samego  siebie.  Zatem  nie  można  uznać,  że  Konsorcjum  BBC 

wykazało, że usługa „Pełnienie nadzoru nad realizacją Robót oraz zarządzaniem Kontraktem 

pn. 

Budowa 

drogi 

ekspresowej 

na 

odcinku 

granica 

województw 

mazowieckiego/świętokrzyskiego  –  węzeł  drogowy  –  kolejowy  w  Skarżysku  Kamienna” 

została  wykonana  należycie  –  pomimo  ciążącego  w  tym  zakresie  na  Konsorcjum  BBC 

obowiązku dowodowego. 

Co do zarzutu nr 6 Odwołujący wskazał, że ze stanu faktycznego opisanego w zarzucie nr 4 

wynika,  że  Konsorcjum  BBC  podało  w  „Wykazie  usług”  informacje  wprowadzające  w  błąd 

Zamawiającego.  Poprzez  zamieszczenie  w  tym  wykazie  projektu  „Pełnienie  nadzoru  nad 

realizacją  Robót  oraz  zarządzaniem  Kontraktem  pn.  Budowa  drogi  ekspresowej  57  na 

odcinku  granica  województw  mazowieckiego/świętokrzyskiego  –  węzeł  drogowy  –  kolejowy 

w  Skarżysku  Kamienna”  złożyło  oświadczenie,  że  zdaniem  Konsorcjum  BBC  usługa  ta 

została  wykonana  należycie.  Tymczasem  przedmiotowa  usługa  nie  została  wykonana 

należycie, Konsorcjum BBC naruszyło warunki umowy i została mu naliczona kara umowna. 

Zapewne  ta  okoliczność  jest  przyczyną  niewystawienia  przez  GDDKiA  oddział  w  Kielcach 

referencji potwierdzającej należyte wykonanie umowy i braku dołączenia takiej referencji do 

„Wykazu  osób”.  GDDKiA  oddział  w  Kielcach  naliczyło  Konsorcjum  BBC  karę  umowną  

z  tytułu  naruszenia  warunków  umowy,  co  potwierdza  nota  obciążeniowa  nr  4501900011, 

pismo od GDDKiA oddział w Kielcach do Konsorcjum BBC z 16 maja 2019 r. 

Powyższe  realizuje  przesłanki  wykluczenia  określone  w  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych.  Powołanie  się  na  usługę,  która  nie  została  należycie 

wykonana, jest z pewnością wprowadzeniem Zamawiającego w błąd i to w wyniku czynności 

wykonawcy,  która  realizuje  oba  stopnie  winy,  zarówno  lekkomyślność  lub  niedbalstwo 

wskazane  w  art.  24  ust  1  pkt  17  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  jak  i  rażące 

niedbalstwo wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Od Konsorcjum BBC należy oczekiwać staranności na poziomie profesjonalisty w rozumieniu 

art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego, który precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie 

prowadzonej  przez  niego  działalności  gospodarczej  określa  się  przy  uwzględnieniu 

zawodowego  charakteru  tej  działalności.  Za  takiego  profesjonalistę  należy  również  uznać 

wykonawcę  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Należyta  staranność 

profesjonalisty  nakłada  na  wykonawcę,  który  składa  ofertę,  dokumenty  i  oświadczenia  we 

własnym  imieniu,  aby  upewnił  się,  czy  deklarowany  w  nich  stan  rzeczy  odpowiada 

rzeczywistości.  Pojęcie  należytej  staranności  implikuje  element  działania,  podejmowania 

pewnych  czynności,  jakich  można  się  spodziewać  od  uczestnika  obrotu  profesjonalnego. 

Skoro Konsorcjum BBC wiedziało, że zostały mu naliczone kary oraz skoro nie uzyskało od 

GDDKiA oddział Kielce potwierdzenia należytego wykonania usługi, to z całą pewnością nie 

dołożyło  należytej  staranności  przy  podawaniu  Zamawiającemu  informacji  w  zakresie 

spełniania warunków udziału w postępowaniu. A zatem, jako podmiot w pełni profesjonalny, 

przed  złożeniem  dokumentów  powinien  dokonać  dokładnej  weryfikacji  składanych  przez 

siebie informacji, w szczególności informacji tak kluczowych z punktu weryfikacji oferty przez 

Zamawiającego,  jak  informacje  składane  na  potwierdzenie  spełnienia  warunków  udziału  

w  postępowaniu.  Ustawodawca  krajowy  przewidział,  za  prawodawcą  unijnym,  że  głównym 

źródłem  wiedzy  zamawiającego  odnośnie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu, 

elementów  mogących  mieć  wpływ  na  ocenę  w  kryteriach  oceny  ofert,  jak  też  elementów 

związanych  z  przedmiotem  zamówienia,  staną  się  oświadczenia  własne  wykonawcy.  Tym 

kwestie  prawdziwości  oświadczeń  składanych  przez  wykonawcę  w  toku  postępowania,  jak 

też rzetelność przekazywanych informacji, są istotne. W przypadku ziszczenia się przesłanki 

określonej w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych nie jest możliwe 

następcze  zastąpienie  nieprawdziwej  informacji  informacją  prawdziwą,  tj.  w  tym  przypadku 

złożenie nowego wykazu usług z jakąś nową usługą.  

Co do zarzutu nr 7 Odwołujący wskazał, że – jak wynika z powyższej przedstawionego stanu 

faktycznego 

– Konsorcjum BBC nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu. 

Konsorcjum  BBC  nie  może  też  zostać  wezwane  do  uzupełnienia  dokumentów,  gdyż 

Konsorcjum BBC podlega wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu. Gdyby jednak Izba uznała, 

że  Konsorcjum  BBC  nie  podlega  wykluczeniu,  a  jego  oferta  nie  podlega  odrzuceniu, 

konieczne 

jest  wystosowanie  przez  Zamawiającego  wezwania  do  uzupełnienia  przez 

Konsorcjum  BBC  dokumentu  na  wykazanie  należytego  wykonania  usługi  referencyjnej, 

wskazanej w „Wykazie usług” w pozycji nr 1. 

II Stanowisko Zamawiającego  

Zamawiający  wniósł  o  oddalenie  odwołania  w  całości  oraz  o  obciążenie  Odwołującego 

kosztami  postępowania  odwoławczego,  w  tym  zasądzenie  od  Odwołującego  na  rzecz 

Zamawiającego kosztów zastępstwa przed Izbą. 

W  odniesieniu  do  zarzutu  nr  1  Zamawiający  stwierdził,  że  zarzut  ten  jest  bezzasadny.  

W  złożonych  wyjaśnieniach  Konsorcjum  BBC  wskazuje,  że  wszystkie  osoby  tworzące 

Personel  Biurowy  oraz  Personel  Pomocniczy  przez  cały  okres  realizacji  usługi  będą 

zatrudnione  na  podstawie  umowy  o  pracę  w  wymiarze  pełnego  etatu.  Firma  na  stałe 

zatrudnia 

osoby niepełnosprawne i dlatego też w kosztorysie ofertowym zastosowała niższe 

stawki  dla  ww.  personelu,  ponieważ  zatrudnienie  osoby  niepełnosprawnej  na  pełen  etat 

wiąże  się  z  możliwością  otrzymania  dofinansowania,  które  znacząco  zmniejsza  koszty 

pracodaw

cy.  W  wyjaśnieniach  Konsorcjum  BBC  poinformowało  również,  że  uwzględniło  

w  swoich  kalkulacjach  koszt  badań  lekarskich,  szkoleń  BHP  oraz  zastępstwa  na  czas 

urlopów. 

Niezgodność  treści  oferty  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  polega  na 

ma

terialnej  niezgodności  zobowiązania  wykonawcy  wyrażonego  w  jego  ofercie  ze 

świadczeniem,  zaoferowania  którego  oczekuje  Zamawiający  i  które  opisał  w  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia. 

Jak  wskazuje  orzecznictwo,  niezgodność  treści  oferty  z  treścią  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zachodzi wówczas, gdy zawartość merytoryczna 

oferty  nie  odpowiada  m.in.  pod  względem  przedmiotu  zamówienia  lub  sposobu  jego 

wykonania  wymaganiom  zawartym  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  

z  zastrzeżeniem  art.  87  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Oferta  nieodpowiadająca 

treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia to taka, która jest sporządzona odmiennie 

niż określają to postanowienia specyfikacji. Odmienność ta może przejawiać się w zakresie 

proponowanego  przedmiotu  zamówienia,  jak  też  w  sposobie  jego  realizacji.  Niezgodność 

treści  oferty  z  treścią  specyfikacji  ma  miejsce  w  sytuacji,  gdy  zaoferowany  przedmiot 

dostawy  bądź  też  usługi,  a  także  sposób  wykonania  robót  budowlanych  nie  odpowiada 

opisanemu  w  specyfikacji  przedmiotowi  zamówienia,  co  do  zakresu,  ilości,  jakości, 

warunków  realizacji  i  innych  elementów  istotnych  dla  wykonania  przedmiotu  zamówienia  

w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego. 

Z przedstawionych przez Konsorcjum BBC wyjaśnień wynika, że wykonawca ten dysponuje 

niezbędnym  personelem,  który  zatrudniony  będzie  na  podstawie  umowy  o  pracę  zgodnie  

z  zapisami 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  W  związku  z  powyższym 

Zamawiający nie posiadał żadnych podstaw do odrzucenia tej oferty. 

W  odniesieniu  do  zarzutu  nr  2  Zamawiający  wskazał,  że  wyjaśnienia  Konsorcjum  BBC 

złożone na wezwania Zamawiającego oraz sama treść drugiego wezwania tzw. „dopytania” 

zawierają  informacje,  które  dotykają  materii  objętych  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  która  nie 

może  i  nie  powinna  być  w  jakikolwiek  sposób  ujawniana  osobom  trzecim.  Zgodnie  z  art.  8 

ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  zastrzeżenie  przedstawianych  informacji  jest 

skuteczne  w  przypadku,  gdy  wykonawca  wykazał,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji. 

Samo  pojęcie  użyte  w  tym  przepisie,  tj.  wykazanie,  w  ocenie  Zamawiającego  nie  stanowi 

obowiązku  udowodnienia,  a  jedynie  uprawdopodobnienia,  że  zawarte  w  wyjaśnieniach 

informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  W  ocenie  Zamawiającego  takiemu 

obowiązkowi wykazania wykonawca sprostał. W wyroku KIO 1015/17 Izba uznała, że pojęcie 

„wykazał”  nie  jest  równoznaczne  z  pojęciem  „udowodnił”  lub  „przedstawił  dowody”,  które 

wprost nie zostały w tym przepisie użyte, a uwzględniając racjonalność ustawodawcy, należy 

przyjąć, że gdyby w omawianym art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych chodziło  

o  przedstawienie  pliku  dowodów,  to  ustawodawca  wskazałby  wyraźnie  na  wymóg 

udowodnienia, tak jak to uczynił literalnie w innych przepisach ustawy. Wobec powyższego 

należy  wskazać,  że  Zamawiający  zachował  należytą  staranność  przy  weryfikowaniu 

zasadności  utajnienia  treści  zapisów  zawartych  w  ofercie  Konsorcjum  BBC  i  uznał  je  za 

skuteczne. Ponadto, zgodnie z treścią uzasadnienia wyroku KIO 1703/13 kwestia utajnienia 

informacji  przedsiębiorstwa  to  nie  kwestia  rodzaju  informacji,  tylko  jej  znaczenia  dla 

przedsiębiorstwa,  to  jest  dla  umożliwienia  realizacji  celów  tego  przedsiębiorstwa. W  ocenie 

Zamawiającego  rodzaj  zastrzeganych  informacji  jest  rzeczą  indywidualną  każdego 

wykonawcy powołującego się na tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Treść  powtórnego  wezwania  (dopytania)  kierowanego  przez  Zamawiającego  odnosi  się 

wprost  do  treści  zawartych  w  ofercie  czy  wyjaśnieniach  wykonawcy  bądź  też  je  cytuje, 

dlatego też zasadnym było zastrzeżenie poufności także treści pisma Zamawiającego. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  nr  3  Zamawiający  wskazał,  że  złożonych  zostało  10  ofert,  w  tym 

oferta  Konsorcjum  BBC  z  ceną  19.673.727,00  zł  brutto  i  oferta  Odwołującego  z  ceną 

21.279.000,00  zł  brutto.  Kwota  Zamawiającego  przeznaczona  na  realizację  niniejszego 

zamówienia  wynosi  28.128.993,00  zł.  Zamawiający  dokonał  wstępnego  badania  cen 

wszystkich złożonych ofert, które wykazało, że cena oferty Konsorcjum BBC wydaje się być 

rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzi  wątpliwości  Zamawiającego, 

ponieważ  cena  tej  oferty  jest  o  30,1%  niższa  od  wartości  szacunkowej  zamówienia 

powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług,  ustalonej  przed  wszczęciem 

postępowania. 

W wezwaniu z 5 stycznia 2021 r. skierowanym do Konsorcjum BBC Zamawiający zwrócił się 

o  wyjaśnienie,  czy  jego  oferta  uwzględnia  wszystkie  wymagania  zawarte  w  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia,  a  zaoferowana cena  obejmuje  całkowity  koszt  wykonania 

przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu. Pytania 

Zamawiającego  były  bardzo  szczegółowe  i  dotyczyły  sposobu  wyceny  wielu  wybranych 

pozycji  z  kosztorysu  ofertowego.  Zamawiający  wezwał  Konsorcjum  BBC  nie  tylko  do 

złożenia  wyjaśnień  odnośnie  sposobu  kalkulacji,  ale  także  żądał  przedstawienia  dowodów. 

Pytania  zadane  przez  Zamawiającego  dotyczyły  bardzo  szerokiego  zakresu.  Konsorcjum 

BBC  udzieliło  konkretnych  i  wyczerpujących  odpowiedzi  na  wszystkie  postawione  przez 

Zamawiającego pytania. W związku z powyższym kwestionowanie przez Odwołującego ceny 

ofer

ty  złożonej  przez  Konsorcjum  BBC  jest  bezzasadne,  ponieważ  ceny  zawarte  

w poszczególnych pozycjach kosztorysu ofertowego są cenami wiarygodnymi. 

W  odpowiedzi  na  zarzut  nr  4  Zamawiający  poinformował,  że  nie  widział  podstaw  do 

wzywania  Konsorcjum  BBC  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  wyceny  środka  transportu 

Zamawiającego,  bowiem  wycena  poz.  1.4.1  „Środek  transportu  Zamawiającego”  na  kwotę 

3.000,00 zł była zbliżona do wyceny tej pozycji przez innych wykonawców: ZBM – 3.367,30 

zł, Safege – 3.600,00 zł, Odwołujący – 4.000,00 zł, MGGP – 4.000,00 zł, ECM Group Polska 

S.A. 

– 4 000,00 zł oraz niewiele odbiegała od kwoty Zamawiającego zawartej w kosztorysie 

inwestorskim (5.000,00 zł). 

Zamawiający  wystąpił  do  Konsorcjum  BBC  o  wyjaśnienie  wyceny  środka  transportu 

Kons

ultanta,  ponieważ  wyceniona  przez  niego  pozycja  cenowa  za  ten  środek  transportu 

wynosiła 5.000,00 zł i znacząco odbiegała od kwoty Zamawiającego zawartej w kosztorysie 

inwestorskim tj. 12.000,00 zł. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  nr  5  Zamawiający  wskazał,  że  na  potwierdzenie  warunku 

zawartego w punkcie 9.7.Ib) specyfikacji istotnych warunków zamówienia – IDW Konsorcjum 

BBC  złożyło  „Wykaz  usług  –  zdolność  zawodowa  wykonawcy”,  w  którym  w  punkcie  1. 

zawarło informację, że wykonywało zadanie „Pełnienie nadzoru nad budową drogi minimum 

klasy  GP  dwujezdniowych  o  wartości  robót  powyżej  200.000.000,00  PLN  netto  oraz  1 

obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m 

mierzonej  pomiędzy  skrajnymi  dylatacjami  obiektu  Budowa  drogi  ekspresowej  S-7  na 

odcinku  granica  województw  mazowieckiego/świętokrzyskiego  –  węzeł  drogowy  –  kolejowy 

w  Skarżysku  Kamienna”.  Z  uwagi  na  fakt,  że  ww.  zadanie  realizowane  było  dla  GDDKiA 

oddział  w  Kielcach  Zamawiający  nie  występował  do  Konsorcjum  BBC  z  zapytaniami 

odnośnie  tej  usługi,  lecz  we  własnym  zakresie  dokonał  pozyskania  informacji,  występując  

z  zapytaniem  do  GDDKiA  oddział  w  Kielcach.  Informacje,  które  zostały  pozyskane  przez 

Zamawiającego,  potwierdzają,  że  roboty  zostały  zakończone  w  terminie  kontraktowym  

i obecnie trwa okres przeglądów i rozliczeń (15 miesięcy od wydania Świadectwa Przejęcia), 

po  którym  będzie  możliwa  pełna  ocena  pracy  Konsultanta.  GDDKiA  oddział  w  Kielcach 

potwierdził,  że  z  punktu  widzenia  wymagań  umowy  z  Konsultantem  usługa  nadzoru  

w  okresie  do  wystawienia  Świadectwa  Przejęcia  robót  została  wykonana  należycie, 

ponieważ:  zostały  wydane  Świadectwa  przejęcia  robót  zgodnie  z  Subklauzulą  10.2.  i  10.1. 

SWK,  roboty  kontraktowe  zostały  wykonane  w  terminie,  Konsultant  realizował  umowę 

zgodn

ie z jej wymogami również w zakresie przewidzianych umową potrąceń wynagrodzenia 

(KOJPK)  w  niektórych  miesiącach  jej  realizacji  oraz  zapłaty  w  jednym  przypadku  kary 

umownej. Zatem postawiony przez Odwołującego zarzut jest bezzasadny. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  nr  6  i  nr  7  Zamawiający  stwierdził,  że  jest  on  bezzasadny.  Jak 

wynika z art. 24 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, z postępowania wyklucza się:  

16)  wykonawcę,  który  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa 

wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega 

wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  lub  obiektywne  i  niedyskryminacyjne 

kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie 

przedstawić wymaganych dokumentów; 17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub 

niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  Zamawiającego,  mogące  mieć 

istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia. 

Przepi

s art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczy sytuacji, w której 

wykonawca  oświadcza  nieprawdę,  czyli  zmienia  fakty  albo  potwierdza  nieistniejące 

okoliczności.  Wprowadzenie  w  błąd  musi  przybrać  formę  zamierzonego  działania  lub 

rażącego niedbalstwa. Zamierzone działanie będzie miało miejsce wtedy, kiedy wykonawca 

wie,  że  nie  spełnia  jednego  z  warunków  udziału  w  postępowaniu,  a  pomimo  tego  składa 

wprowadzające  w  błąd  oświadczenie,  że  ten  warunek  spełnia.  Rażące  niedbalstwo  jest 

niedbalstwe

m szczególnym, którego rozmiar i waga przekracza brak zwykłej staranności. Na 

gruncie  art.  24  ust.  1  pkt  16  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  przesłanką  skutkującą 

wykluczeniem  wykonawcy  z  postępowania  jest  fakt  zatajenia  informacji,  które  służą 

stwierdzen

iu,  że  wykonawca  nie  podlega  wykluczeniu  z  postępowania.  Wskazana 

przesłanka  zaktualizuje  się  w  szczególności  w  okolicznościach,  w  których  wykonawca  nie 

poda  informacji  istotnych  z  punktu  widzenia  oceny  spełniania  warunków  udziału  

w  postępowaniu  lub  też  ich  podanie  skutkowałoby  wykluczeniem  wykonawcy  

z  postępowania,  dlatego  też  wykonawca  zdecydował  się  na  ich  zatajenie  (wyrok  KIO 

644/17). W wyroku KIO 1058/17 Izba uznała, że świadome posłużenie się wykazem usług,  

w  którym  wskazane  usługi  referencyjne  nie  spełniają  warunków  udziału  w  postępowaniu, 

miało charakter celowy, a przystępujący świadomie dążył do wprowadzenia zamawiającego 

w błąd. 

Regulację  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  można  skutecznie 

zastosować,  gdy  wypełnione  zostaną  kumulatywnie  następujące  przesłanki:  doszło  do 

przedstawienie  informacji  przez  wykonawcę  niezgodnej  z  rzeczywistością,  informacja  ma 

mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego,  informacja  ta 

wprowadziła  w  błąd  zamawiającego,  a  przedstawienie  informacji  musi  być  wynikiem 

lekkomyślności lub niedbalstwa. Przesłanki te muszą być stosowane łącznie, a niewykazanie 

zaistnienia  jednej  z  nich  jest  wystarczające  do  stwierdzenia,  że  zamawiający,  nie  stosując 

art.  24  ust.  1  pkt  16  lub  17  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  nie  naruszył  tej  ustawy, 

(wyrok  KIO  348/17,  KIO  2736/17,  KIO  836/17,  KIO  1058/17,  KIO  1257/17,  KIO  272/19). 

Informacja nieprawdziwa to informacja, która jest niezgodna z rzeczywistością, tj. informacja, 

która nie odpowiada obiektywnym faktom. Informacja ta musi jednocześnie wywołać skutek 

w  postaci  błędnej  oceny  stanu  faktycznego  u  odbiorcy  –  zamawiającego,  podejmującego 

decyzje  w  prowadzonym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  (wyrok  KIO 

Zamawiający,  dokonując  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  dysponował  prawidłowymi 

informacjami  (zgodnymi  ze  stanem  rzeczywistym)  i  tym  samym  nie  został  wprowadzony  

w błąd przez Konsorcjum BBC. Wobec powyższego postawiony przez Odwołującego zarzut 

należy  uznać  za chybiony.  Z uwagi  na fakt,  że Zamawiający  posiadał  wszystkie informacje 

na temat realizacji ww. usługi, chybiony jest zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 w związku z art. 

7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. zaniechanie wezwania konsorcjum BBC 

do  uzupełnienia  dokumentu  potwierdzającego  należyte  wykonanie  usługi  wskazanej  

w pozycji 1. „Wykazu usług”. 

III Stanowisko Przystępującego – Konsorcjum BBC  

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  nr  1  wskazał,  że  jest  on  całkowicie  niezasadny,  został 

nieprawidłowo sformułowany i jako taki podlega oddaleniu. 

Odwołujący  twierdzi,  że  oferta  Konsorcjum  BBC  jest  niezgodna  z  postanowieniami 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w szczególności z postanowieniami zawartymi 

w  §  13  wzoru  umowy  oraz  punkcie  2.2.1  opisu  przedmiotu  zamówienia,  zgodnie  z  którymi 

wykonawca powinien zatrudnić na pełny etat: dla okresu projektowania oraz okresu realizacji 

robót budowlanych co najmniej 2 osoby jako Personel Biurowy oraz co najmniej 2 osoby jako 

P

ersonel Pomocniczy, dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu – co najmniej 1 osobę 

jako Personel Biurowy i co najmniej 1 osobę jako Personel pomocniczy. 

Odwołujący  całą  swoją  argumentację  opiera  na  twierdzeniu,  że  ujęte  w  cenie  ofertowej 

wynagrodzenie  za  Personel  Biurowy  i  Personel  Pomocniczy  jest  zbyt  niskie,  aby 

Przystępujący  mógł  zatrudnić  pracowników  w  ww.  liczbie  i  wymiarze  czasu  pracy. 

Jednocześnie nie przedstawia żadnych dowodów, które potwierdzałyby, że Konsorcjum BBC 

faktycznie  w  ofercie  uwzgl

ędniło  zatrudnienie  bądź  mniejszej  liczby  osób,  bądź  w  niższym 

wymiarze czasu pracy niż wymagany. Przeczą temu wprost wyjaśnienia ceny z 22 stycznia 

2020  r.,  w  których  na  str.  9  Konsorcjum  BBC  zadeklarowało  zatrudnienie  w  wymaganej 

liczbie  osób  i  wymiarze  czasowym.  Z  tego  względu,  analizując  uzasadnienie  zarzutu  nr  1 

należy  uznać,  że  zarzut  ten  jest  de  facto  zarzutem  rażąco  niskiej  ceny.  Potwierdza  to 

uzasadnienie  zarzutu  ewentualnego  podniesionego  w  odwołaniu  (zarzut  nr  3),  gdzie 

Odwołujący  powiela  argumentację  przedstawioną  w  uzasadnieniu  do  zarzutu  rzekomej 

sprzeczności  ze specyfikacją istotnych warunków  zamówienia. W konsekwencji  zarzut  nr  1 

jest nietrafny, albowiem treść oferty Konsorcjum BBC w pełni odpowiada treści specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia, co potwierdzają także wyjaśnienia ceny.  

Odnosząc się  do  zarzutu  nr  2  Przystępujący  stwierdził,  że choć  postępowanie o udzielenie 

zamówienia publicznego jest co do zasady jawne, ustawodawca przewidział  w art. 8 ust. 3 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  możliwość  utajnienia  informacji  udzielanych  przez 

wykonawców.  Zgodnie  z  tą  regulacją  nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli 

wykonawca,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do 

udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępnione  oraz  wykazał,  że 

zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Pojęcie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  zostało  zdefiniowane  w  art.  11  ust.  2  ustawy  z  dnia 

16.04.2004 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r., poz. 1913 z późn. zm.). 

Aby odwołanie w zakresie zarzutu mogło być uznane za zasadne, Odwołujący powinien był 

wykazać,  że  Przystępujący  –  zastrzegając  składane  wyjaśnienia  –  nie dopełnił  co  najmniej 

jednego z przewidzianych w przepisach prawa obowiązków. 

Zdaniem Przystępującego uwagi Odwołującego odnoszące się do uzasadnienia zastrzeżenia 

tajemnicy przedsiębiorstwa są nietrafne, a wywody przedstawione w odwołaniu dotyczą nie 

złożonego  w  postępowaniu  uzasadnienia,  lecz  bazują  na  zastrzeżeniu  Przystępującego 

składanym  w  innym  postępowaniu  prowadzonym  przez  GDDKiA,  na  tle  to  którego  zapadł 

niekorzystny  dla  Konsorcjum  BBC  wyrok  KIO  320/21.  Tamto  uzasadnienie  zostało  przez 

Konsorcjum  BBC  znacznie  zmienione  w  stosunku  do  wcześniejszej  wersji,  a  tym  samym 

stawiane  zastrzeżenia  są  bezprzedmiotowe.  W  konsekwencji  przywołany  wyrok  nie  ma 

zastosowania  do  niniejszej  sprawy,  bowiem  główne  założenia  uwzględnienia  odwołania  

w 

tamtej sprawie nie mają miejsce w niniejszym postępowaniu. 

Porównując  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  złożone  przez 

Konsorcjum BBC w postępowaniu i uzasadnienie wykorzystane w postępowaniu, do którego 

odnosi  się  w  odwołaniu  Odwołujący,  widoczne  jest,  że  pismo  zostało  znacząco  zmienione.  

W wyjaśnieniach z 22 września 2020 r. brak jest wskazania, czy i jaką wartość gospodarczą 

mają zastrzeżone informacje. Uwagi Przystępującego dotyczące zabezpieczenia dostępu do 

tych  informacji  są  bardzo  lakoniczne,  a  na  ich  potwierdzenie  Przystępujący  nie  przedłożył 

żadnych  dowodów.  Dowody  zostały  dołączone  dopiero  do  uzasadnienia  zastrzeżenia 

tajemnicy złożonej wraz z uzupełniającymi wyjaśnieniami z 14 października 2020 r., jednak 

wyjaśnienia,  pomimo  wprowadzonych  pewnych  zmian,  nadal  miały  dość  ogólnikowy 

charakter. Te dwa podstawowe braki (brak wskazania i wyjaśnienia wartości zastrzeganych 

informacji  i  spóźnione  złożenie  dowodów  potwierdzających  poczynienia  działań  w  celu 

zachowania  poufności  informacji)  legły  u  podstaw  uwzględnienia  odwołania  w  sprawie  KIO 

320/21.  Porównując  wyjaśnienia  z  wyjaśnieniami  złożonymi  w  niniejszym  postępowaniu 

widać zmianę jakości zastrzeżenia tajemnicy i to, że nie można dla niniejszej sprawy odnosić 

się  do  wyroku  KIO  320/21.  Na  potrzeby  przedmiotowego  postępowania,  Przystępujący 

przygotował  nowe  uzasadnienie,  które  odnosi  się  w  sposób  skonkretyzowany  do 

poszczególnych  przesłanek  skutecznego  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Wbrew  twierdzeniom  Odwołującego  Przystępujący  zastrzegł  jako 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  nie  całe  dokumenty  złożone  jako  wyjaśnienia  ceny  

z  załącznikami,  a  zawarte  w  nich  informacje.  Zastrzeżone  informacje  mają  charakter 

techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny dla K

onsorcjum BBC oraz posiadają 

wartość  gospodarczą.  Zastrzeżeniu  podlegają  w  szczególności  informacje  na  temat 

wdrożonych u Przystępującego zasad sporządzania ofert i kalkulacji ceny ofertowej, przede 

wszystkim w zakresie kosztów stałych oraz wynagrodzeń pracowników i współpracowników, 

wypracowanych  rozwiązań  pozwalających  na  obniżenie  oferowanej  ceny,  czy  też  na  temat 

podmiotów,  z  którymi  Konsorcjum  BBC  współpracuje  w  bardzo  szerokim  zakresie,  co 

skutkuje  konkurencyjnymi  cenami,  niedostępnymi  dla  innych  podmiotów.  W  konsekwencji 

zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje zawarte w wyjaśnieniach posiadają 

wartość  gospodarczą  dla  Przystępującego,  na  co  wskazuje  on  na  stronie  36  wyjaśnień  

z  22  stycznia  2021  r.  Jak  wskazano  w  zastrzeżeniu  z  22  stycznia  2021  r.,  zapoznanie  się  

z  tymi  informacjami  przez  innych  wykonawców  działających  w  tej  samej  branży,  w  tym 

chociażby  Odwołującego,  mogłoby  doprowadzić  do  znacznego  pogorszenia  się  pozycji 

Konsorcjum BBC, ponieważ inni wykonawcy mogliby wykorzystać wypracowane przez niego 

rozwiązania  oraz,  znając  zasady  sporządzania  przed  ten  podmiot  ofert  i  kalkulacji,  mieliby 

możliwość  przygotowywania  ofert  korzystniejszych,  utrudniając  mu  jednocześnie 

konkurowanie  z  nimi  i  pozbawiając  go  możliwości  pozyskania  nowych  zamówień.  Zatem 

powyższe  informacje  oraz  informacje  szczegółowo  wskazane  w  wyjaśnieniach  stanowią 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji.  KIO  w  orzeczeniach  wskazała,  że  informacje  o  charakterze  organizacyjnym, 

informacje  o  kontrahentach  oraz  wykonywanych  na  ich  rzecz  dostawach  i  usługach  mogą 

stanowić  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  posiadającą  wartość  gospodarczą,  którą  wykonawca 

może chcieć objąć ochroną przed konkurentami (KIO 2602/13). Podobnie wypowiedział się 

Sąd Najwyższy (wyrok sygn. akt I CKN 304/00) wskazując, że „za informację organizacyjną 

lub  handlową  przyjmuje  się  całokształt  doświadczeń  i  wiadomości  przydatnych  do 

prowadzenia  przedsiębiorstwa  niezwiązanych  z  cyklem  produkcyjnym”.  Informacje  objęte 

zastrzeżeniem nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, zaś Konsorcjum BBC podjął 

w stosunku do zastrzeżonych informacji niezbędne działania w celu zachowania poufności. 

Przede  wszystkim  wprowadził  w  swojej  firmie  szereg  procedur  mających  na  celu 

zabezpieczenie  istotnych  dla  siebie  informacji,  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

przed  ujawnieniem  nieuprawnionym  osobom.  W  tym  celu  u  Przystępującego  obowiązuje 

regulamin polityki poufności sporządzania ofert, który wprowadza reguły postępowania przez 

pracowników  i  współpracowników  Przystępującego  oraz  polityka  bezpieczeństwa.  Ponadto, 

dostęp do informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa mają nie wszyscy pracownicy 

i współpracownicy, a jedynie osoby bezpośrednio zaangażowane w sporządzanie oferty do 

danego postępowania. Jednocześnie osoby te, przed udostępnieniem ich informacji, musiały 

podpisać zobowiązanie do zachowania poufności. Stosowne zabezpieczenia zostały również 

wprowadzone  w  systemach  informatycznych  oraz  na  serwerach  Przyst

ępującego,  aby  nie 

dopuścić  do  ujawnienia  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Z  tego  względu  należy  stwierdzić,  że 

Przystępujący  dochował  należytej  staranności  i  podjął  niezbędne  działania,  aby  informacje 

objęte  zastrzeżeniem  nie  zostały  ujawnione.  Wbrew  twierdzeniom  Odwołującego, 

Przystępujący  na  poparcie  swojego  stanowiska  przedłożył  wraz  z  uzasadnieniem 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  dokumenty,  na  które  się  powołał.  We 

wcześniejszych postępowaniach Przystępujący faktycznie nie załączał tych dokumentów do 

uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  albo  załączał  je  zbyt  późno,  co 

potwierdza  tylko  różnice  pomiędzy  obecnym  a  wcześniej  stosowanym  uzasadnieniem,  do 

którego  w  odwołaniu  odnosi  się  Odwołujący.  Tym  samym  Przystępujący  spełnił  wszystkie 

p

rzesłanki  do  uznania  informacji  wskazanych  w  wyjaśnieniach  ceny  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  a  tym  samym  zarzut  Odwołującego  jest  niezasadny  i  winien  zostać 

oddalony. 

W  odniesieniu  do  zarzutu  nr  3  Przystępujący  wskazał,  że  co  prawda  w  przypadku  zarzutu 

zaoferowania rażąco  niskiej ceny  ciężar  dowodowy  spoczywa na  podmiocie, którego  oferty 

dotyczy  zarzut,  a  więc  w  tym  przypadku  na  Przystępującym,  jednak  nie  oznacza  to,  że 

odwołanie może zawierać jedynie ogólnikowe stwierdzenia. Wręcz przeciwnie, obowiązkiem 

Odwołującego jest co najmniej podniesienie twierdzeń pokazujących, dlaczego zaoferowana 

cena bądź jej poszczególne składowe miałyby zostać uznane za rażąco niskie. Odwołujący 

nie udźwignął tego ciężaru, co powinno znaleźć odzwierciedlenie w oddaleniu tego zarzutu 

(w  razie  jego  rozpoznawania).  W  przypadku  konstruowania  zarzutu  rażąco  niskiej  ceny 

niezbędne jest też  właściwe określenie zakresu  tego zarzutu.  Oznacza to,  że obowiązkiem 

każdego  odwołującego  jest  właściwe  określenie  zakresu  cen  (elementów  ceny),  które  są 

kwestionowane i tylko te elementy ceny, które mieszczą się w tak oznaczonym i zakreślonym 

zarzucie,  mogą  być  rozpoznane. W  niniejszej  sprawie  oznacza  to,  że  zarzut  rażąco  niskiej 

ogranicza się do dwóch kwestionowanych elementów, tj. wyceny działań promocyjnych oraz 

wynagrodzenia  Personelu  Biurowego  i  Pomocniczego.  Z  tego  względu  Przystępujący 

ustosunkował  się  wyłącznie  do  podniesionych  w  odwołaniu  kwestii  (tylko  one  bowiem 

mieszczą  się  w  zakresie  odwołania).  Ewentualne  rozszerzenie  tego  zarzutu  przez 

Odwołującego  czy  podniesienie  przez  niego  nowych  twierdzeń  na  rozprawie  będzie 

spóźnione. Dodatkowo, podnoszone przez Odwołującego zarzuty dotyczą pozycji formularza 

cenowego, których łączna wartość stanowi 4,76% ceny ofertowej, z czego 1,35% to wartość 

działań promocyjnych, a 3,41 % to wartość wynagrodzenia Personelu Biurowego i Personelu 

Pomocniczego  w  okresie  projektowania  i  prowadzenia  robót  oraz  w  okresie  rozliczenia 

kontraktu.  Wartość  procentowa  faktycznie  zakwestionowanej  przez  Zamawiającego  kwoty 

jest jeszcze niższa, ponieważ zarzut w części dotyczącej pozycji nr 3 formularza cenowego 

(działania promocyjne) nie dotyczy wysokości wskazanej przez Konsorcjum BBC kwoty, zaś 

w  przypadku  wynagrodzenia  Personelu  Biurowego  i  Personelu  Pomocniczego  faktycznie 

zakwestionowana  została  łączna  kwota  163.976  zł  netto,  a  więc  kwota  stanowiąca 

równowartość  1,02%  łącznej  ceny.  W  konsekwencji  należy  uznać,  że  Odwołujący  nie 

kwestionuje blisko 99% ceny  zaoferowanej  przez  Konsorcjum  BBC, tj. kwoty  15.830.924 zł 

nett

o  (wartość  całości  oferty  to  15.994.900  zł  netto).  Trudno  zatem  uznać,  że  zarzut 

dotyczący  jedynie  1%  z  całości  ceny  może  wpłynąć  na  ocenę  całej  oferty,  szczególnie  że  

w niniejszym postępowaniu wykazana przez Konsorcjum BBC w wyjaśnieniach ceny marża 

jest 

wielokrotnie wyższa od kwestionowanej przez Odwołującego kwoty. 

Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli  zaoferowana cena lub 

koszty, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu 

zamówienia  i  budzą  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu 

zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego…  –  z  regulacji  tej,  

w powiązaniu z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, wynika wprost, że  

o rażąco niskiej cenie można mówić w odniesieniu albo do łącznej ceny wskazanej w ofercie, 

albo  do  jej  istotnych  części  składowych.  Biorąc  pod  uwagę  z  jednej  strony  okoliczność,  że 

zarzut  dotyczy  kwestionowania  jedynie  1%  ceny,  przy  jednoczesnym  założeniu  przez 

Prz

ystępującego marży na wielokrotnie wyższym poziomie, widoczne jest, że przedstawiona 

w ofercie Konsorcjum BBC cena nie jest ceną rażąco niską. 

Jeżeli  chodzi  o  kwestię  wynagrodzenia  za  działania  promocyjne,  to  stanowisko 

Odwołującego  dotyczy  nie  tyle  wysokości  tego  wynagrodzenia,  co  faktu  (domniemanego) 

oparcia  kwoty  wskazanej  w  formularzu  cenowym  na  ofercie  niewykazanego  wcześniej 

podwykonawcy.  Odwołujący  nie  kwestionuje  samej  wysokości  tej  składowej  ceny  ani  nie 

wskazuje  na  jakiekolwiek  dowody  przemawiające  za  uznaniem  jej  za  rażąco  niską. 

Odwołujący  nie  podjął  żadnej  próby  wykazania,  że  cena  za  te  usługi  jest  niedoszacowana 

czy zbyt niska. Argumentacja Odwołującego dotyczy tego, że Przystępujący, szacując cenę, 

posłużył się ofertami podmiotów trzecich, a tego zrobić nie mógł, bo nie wskazał ich w ofercie 

jako  podwykonawców.  Według  Odwołującego  niejako  z  automatu  skutkuje  to  wadliwością 

oszacowania  tej  ceny.  Taki  jednak  zarzut  nie  może  się  ostać,  skoro  nie  łączy  się  

z kwestionowaniem poziomu ceny jako zbyt 

niskiego i niemożliwego do osiągnięcia. Łączna 

kwota wynagrodzenia za działania promocyjne (pozycja nr 3 formularza cenowego) stanowi 

zaledwie  1,35%  łącznej  ceny  ofertowej.  Z  tego  względu  zarzut  nr  3  w  zakresie,  w  jakim 

dotyczy ceny za działania promocyjne, winien być uznany za niezasadny. 

Odnosząc się do wysokości zaoferowanego wynagrodzenia za Personel Biurowy i Personel 

Pomocnicy,  Odwołujący  jako  kwotę  zasadną  do  ustalenia  wysokości  wynagrodzenia 

Personelu  Biurowego  i  Personelu  Pomocniczego  podaje  kwotę  stanowiącą  równowartość 

minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  w  2021  r.  z  uwzględnieniem  wszystkich  kosztów 

pracodawc

y,  tj.  kwotę  3.374,00  zł,  wskazując  jednocześnie,  jakie  elementy  dodatkowych 

kosztów (typu składki na ubezpieczenie społeczne płatne przez pracodawcę, fundusz pracy, 

FGŚP)  powinien  wykonawca  uwzględnić  w  szacowaniu  koszty  pracy.  Przystępujący  

w  wyjaśnieniach  ceny  wskazał,  jaki  przyjmuje  koszt  zatrudnienia  i  jakie  elementy  

w  szacowaniu  ustalił.  Koszty,  jakie  przyjął  Przystępujący,  nie  są  niższe  od  tych,  które  

w  odwołaniu  wskazał  Odwołujący  i  obejmują  te  wszystkie  elementy,  o  których  pisze 

Odwołujący. Skoro Przystępujący jak podstawę swojej kalkulacji przyjął kwotę nie niższą niż 

ta, o jakiej pisze Odwołujący, to potwierdza, że poczynił prawidłowe założenia przy ustalaniu 

wysokości  ceny.  Przystępujący,  na  co  wskazuje  w  swoich  wyjaśnieniach  przedłożonych 

Zam

awiającemu,  podczas  kalkulowania  ceny  uwzględnił  pewne  założenia  i  rozwiązania 

(szczegółowo  przedstawione  i  poparte  dowodami),  które  umożliwiły  mu  zaoferowanie 

wskazanej  ceny.  Cena  ta  obejmuje  świadczenie  usługi  przez  wymaganą  liczbę  osób  

w  wymaganym  czas

ie  pracy  zarówno  dla  Personelu  Biurowego  jak  i  dla  Personelu 

Pomocniczego przez cały  wymagany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia okres. 

Ponadto,  wskazane  kwoty  uwzględniają,  oprócz  wynagrodzenia  pracowników,  także  inne 

konieczne koszty, jak  choci

ażby koszty zwolnienia lekarskiego, badań lekarskich, szkolenia 

bhp czy urlopów. Wyjaśnienia w tym zakresie są konkretne, precyzyjne i poparte dowodami. 

Wbrew  twierdzeniom  Odwołującego  Konsorcjum  BBC  nie  „przerzuciło”  części 

wynagrodzenia  Personelu  Biurowego  i  Personelu  Pomocniczego  do  innych  pozycji 

ryczałtowych  wynagrodzenia,  w  związku  z  czym  uwagi  w  odwołaniu  w  tym  zakresie są nie 

trafne.  Biorąc  pod  uwagę  powyższe  oraz  wszystkie  złożone  przez  Przystępującego 

wyjaśnienia,  Przystępujący  wykazał,  że  zaoferowana  przez  niego  kwota  wynagrodzenia 

Personelu Biurowego i Personelu Pomocniczego nie jest rażąco niska, a tym samym zarzut 

Odwołującego należy uznać za niezasadny. 

Co  do  zarzutu  nr  4  Przystępujący  wskazał,  że  pismem  z  5  stycznia  2021  r.  Zamawiający 

wezwa

ł Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 i ust. 1a ustawy Prawo 

zamówień  publicznych,  w  tym  do  wskazania,  czy  „Wykonawca  w  swej  ofercie  skalkulował 

wszystkie wymogi zawarte w SIWZ”. Tym samym wezwanie to dotyczyło całej oferty, a nie 

jedynie poszczególnych pozycji rozliczeniowych. Tylko dodatkowo Zamawiający wskazał na 

szczególnie interesujące go pozycje, wskazując dość kazuistycznie, jakich wyjaśnień w tym 

zakresie  żąda.  W  konsekwencji  nie  sposób  przyjąć,  że  wezwanie  z  5  stycznia  2021  r.  nie 

obejmowało  kwestii  ceny  za  „„środek  transportu  Zamawiającego”.  Samo  to  powoduje,  że 

zarzut nr 4 jest bezzasadny. 

Przystępujący  w  wyjaśnieniach  ceny  przedstawił  sposób  wyliczenia  kwoty  wskazanej  

w  pozycji  1.2  formularza  cenowego  (środki  transportu  dla  Konsultanta),  jak  i  w  pozycji  1.4 

(środki  transportu  dla  Zamawiającego.  W  konsekwencji  należało,  jak  to  Zamawiający, 

stwierdzić,  że  Konsorcjum  BBC  wyjaśniło  sposób  kalkulacji  kwoty  wskazanej  w  spornym 

punkcie formularza cenowego i wykazało, że w swojej ofercie uwzględniło wszystkie wymogi 

postawione  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Z  tego  względu  zarzut  nr  4 

należy również uznać za niezasadny.  

Dodatkowo,  kwestia  kosztów  „środka  transportu  Zamawiającego”  nie  została 

zakwestionowana w zarzu

cie nr 3, czyli nie jest zarzutem dotyczącym zaoferowania rażąco 

niskiej ceny. Stąd też nie może być jako taki zarzut rozpatrywana, albowiem stanowiłoby to 

wykroczenie poza zarzuty odwołania. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  nr  5  Przystępujący  wskazał,  że  zgodnie  z  punktem  9.7.1.b) 

specyfikacji  istotnych warunków  zamówienia,  w  celu wykazania spełniania warunku  udziału 

w  postępowaniu  w  zakresie  posiadanego  doświadczenia  wykonawca  powinien  był 

przedłożyć  „wykaz  usług  wykonanych,  a  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych 

również  wykonywanych,  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  

a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  wraz  z  podaniem  ich 

wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, 

oraz  załączeniem  dowodów  określających  czy  te  usługi  zostały  wykonane  lub  są 

wykonywane  należycie,  przy  czym  dowodami,  o  których  mowa  są  referencje  bądź  inne 

dokumenty  wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz  którego  usługi  były  wykonywane,  

a  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  są  wykonywane”.  W  załączonym  do 

oferty „Wykazie usług” Przystępujący przywołał na poparcie swojego doświadczenia usługę 

świadczoną  na  rzecz  GDDKiA  Oddział  w  Kielcach  w  ramach  zadania  inwestycyjnego  pn. 

„Budowa 

drogi 

ekspresowej 

S-

na 

odcinku 

granica 

województw 

mazowieckiego/świętokrzyskiego – węzeł drogowy – kolejowy w Skarżysku-Kamienna” oraz 

usługę  świadczoną  na  rzecz  Zarządu  Dróg  Wojewódzkich  Rejon  Dróg  Wojewódzkich  

w Elblągu w ramach zadania inwestycyjnego „Przebudowa mostu nad rzeką Pasłęką w ciągu 

drogi  wojewódzkiej  nr  528  Orneta  –  Morąg  w  km  5+512  k/m  Sportyny”.  Odwołujący 

kwestionuje wykazanie należytego wykonania pierwszej z tych usług, świadczonej na rzecz 

GDDKiA z uwagi na przedłożenie zamiast referencji świadectwa przejęcia robót z 2 czerwca 

2020 r. Zdaniem Przystępującego, wbrew twierdzeniom Odwołującego, załączony dokument 

potwierdza  należyte  wykonywanie  ww.  usługi,  stanowi  bowiem  wyraz  realizowania  umowy 

przez  Konsorcjum  BBC  zgodnie  z  jej  pos

tanowieniami  i  wykonywania  obowiązków 

umownych. Sam Zamawiający w punkcie 7.2.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia 

wskazał,  że  „jako  wykonanie  usługi  należy  rozumieć  doprowadzenie  co  najmniej  do 

wystawienia  Świadectwa  Przejęcia  (wydanego  zgodnie  z  Subklauzulą  10.1  Warunków 

Kontraktu  dla  kontraktów  realizowanych  zgodnie  z  Warunkami  FIDIC)”.  Z  powyższego 

postanowienia wynika zatem wprost, że Świadectwo Przejęcia świadczy o wykonaniu usługi, 

a co za tym idzie dołączone do oferty świadectwo przejęcia z 2 czerwca 2020 r. potwierdza, 

iż Przystępujący wykonał ww. usługę w sposób należyty. 

Zakwestionowana przez Odwołującego usługa, jak i postępowanie, prowadzone są na rzecz 

tego  samego  Zamawiającego,  w  związku  z  czym  Zamawiający  posiada  najlepszą  wiedzę 

o  sp

osobie  zrealizowania  usługi,  a  zatem,  gdyby  powziął  wątpliwości  co  do  należytego 

wykonania wskazanej w wykazie usługi albo gdyby uznał załączone świadectwo przejęcia za 

niewystarczające, mógłby to sam wewnętrznie zweryfikować. Skoro jednak tego nie uczynił, 

należy stwierdzić, że uznał, że posiada wiedzę, iż Przystępujący w sposób należyty wykonał 

usługę na ww. inwestycji.  

Z uwagi powyższe zarzut uznać należy za niezasadny. 

Co  do  zarzutu  nr  6  i  nr  7  Przystępujący  wskazał,  że  twierdzenia  Odwołującego,  jakoby 

Przystępujący  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  co  do  spełnienia  warunków  udziału  

w  postępowaniu  są  pozbawione  podstaw  faktycznych  i  prawnych.  Zdaniem  Odwołującego 

Konsorcjum  BBC  oświadczyło,  że  usługę  „Pełnienie  nadzoru  nad  realizacją  Robót  oraz 

zarządzaniem  Kontraktem  pn.  Budowa  drogi  ekspresowej  S7  na  odcinku  granica 

województw  mazowieckiego/świętokrzyskiego  –  węzeł  drogowy  –  kolejowy  w  Skarżysku 

Kamiennej”  wykonało  w  sposób  należyty,  podczas  gdy  w  trakcie  jej  realizacji  zostało 

obciążone  przez  zamawiającego  karą  umowną.  Jednak  poza  faktem  samego  naliczenia 

przez GDDKiA oddział w Kielcach kary umownej, Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący 

wykonał  zamówienie  w  sposób  nienależyty,  przeciwnie  –  postawił  znak  równości  pomiędzy 

faktem  naliczenia  kary  umow

nej  a  nienależytym  wykonaniem  zamówienia.  Z  taką 

interpretacją  nie  można  się  jednak  zgodzić.  W  wyroku  KIO  1252/18  Izba  wskazała,  że  nie 

istnieje  ustawowa  definicja  pojęcia  „należyte  wykonanie”,  nie  jest  w  sposób  zamknięty 

ustalony krąg zachowań, które mieszczą się w należytym wykonaniu albo jakie zachowania 

bądź  zaniechania  już  nie  wypełniają  tego  pojęcia.  W  ocenie  Izby  o  należytym  wykonaniu 

usługi  można  mówić,  jeżeli  interes  wierzyciela  określony  w  umowie  zostanie  zaspokojony  

w  sposób  określony  treścią  zaciągniętego  zobowiązania.  Do  momentu,  kiedy  istota 

świadczenia  odpowiada  potrzebom  zamawiającego  oraz  zgodna  jest  z  zaciągniętym 

zobowiązaniem,  nie  może  być  mowy  o  nienależytym  wykonaniu  usługi.  Oceniając  złożone 

dokumenty  zdecydować  należy,  biorąc  pod  uwagę  treść  poświadczeń  lub  innych 

dokumentów,  czy  cel  założony  przez  zaciągnięcie  zobowiązania  umownego  został 

zrealizowany,  w  jakim  stopniu  i  czy  udało  się  to  przy  przestrzeganiu  innych  postanowień 

umownych.  Analogiczne  stanowisko  zostało  zaprezentowane  w  wyroku  KIO  1132/17.  

W wyroku KIO 2637/19 Izba wskazała, że okoliczność dotycząca naliczenia kary umownej za 

nieterminowe  przekazanie  opracowania  etapu  nie  wyklucza  należytego  wykonania  prac. 

Samo  naliczenie kar  umownych nie przesądza o nienależytym  wykonaniu prac,  a  ocena  ta 

musi być dokonywana w konkretnych okolicznościach stanu faktycznego. Oceniając należyte 

wykonanie  prac  w  sytuacji  naliczenia  kar  umownych  trzeba  wziąć  pod  uwagę  okoliczności 

oraz wagę naruszonych obowiązków umownych. 

Identyczny  zarzut  w 

zakresie  spornej  usługi  został  podniesiony  przez  Odwołującego  

w  postępowaniu  KIO  320/21.  Izba  oddaliła  zarzut  wprowadzenia  zamawiającego  w  błąd 

wskazując  m.in.  że  nie  doszło  do  wypełnienia  przesłanek  wskazanych  w  przepisach,  

a  odwołujący  nie  wykazał,  aby  wykonawca  wprowadził  zamawiającego  w  błąd  czy 

przedstawił  informacje  wprowadzające  zamawiającego  w  błąd. Odwołujący  wywodził  zarzut 

wprowadzenia  zamawiającego  w  błąd  jako  zarzut  wynikowy  wobec  zarzutu  niewykazania 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Odwołujący  nie  przedstawił  dowodu 

potwierdzającego, że wykonawca posłużył się jakąkolwiek nieprawdziwą informacją, a co za 

tym  idzie,  nie  udowodnił  wskazanego  zarzutu.  Fakt,  że  wykonawca  nie  wykazał  spełnienia 

warunku  udziału  w  postępowaniu  z  uwagi  na  brak  złożenia  wymaganych  dokumentów 

potwierdzających należyte wykonanie usługi, nie może być automatycznie potraktowany jako 

wprowadzenie  zamawiającego  w  błąd  przez  złożenie  oświadczenia  o  spełnianiu  warunków 

udziału w postępowaniu. O takiej kwalifikacji nie może automatycznie świadczyć także fakt, 

że wykonawcy naliczono karę umowną, czy dokonano potrącenia wynagrodzenia, powyższe 

nie  wyklucza  bowiem  w  każdym  przypadku  możliwości  wystawienia  wykonawcy 

poświadczenia należytego  wykonania zamówienia (zależy  to  chociażby  od  wagi uchybienia 

czy też rodzaju zobowiązania, jakie zostało naruszone).  

Wbrew  stanowisku  Odwołującego  sam  fakt  naliczenia  kar  umownych  nie  przesądza  

o  nienależytym  wykonaniu  wskazanej  przez  Przystępującego  usługi  i  nie  uzasadnia 

podniesione

go  w  odwołaniu  zarzutu.  Odwołujący  bowiem,  poza  wskazaniem  samego  faktu 

obciążenia  Konsorcjum  BBC  karą  umowną,  pominął  całkowicie  tę  okoliczność,  że  

w  przypadku  realizacji  każdego  kontraktu  o  jego  nienależytym  wykonaniu  nie  świadczą 

jednostkowe  wydarzenia

,  ale  pod  uwagę  należy  brać  całokształt  sytuacji  i  wszystkie 

okoliczności mające miejsce w trakcie realizacji takiej umowy. W praktyce nie można znaleźć 

albo co najmniej byłoby to skrajnie trudne, takich wykonawców, którzy nie otrzymaliby jakiejś 

kary  umow

nej  dotyczącej  realizowanego  kontraktu.  Szczególnie,  że  katalog  kar 

przewidzianych  w  kontraktach  z  takimi  zamawiającymi  jak  GDDKiA,  PKP  PLK  S.A.,  OGP 

Gaz  System  S.A.  (czyli  aktualnie  największymi  zamawiającymi  w  branży  budowlanej)  jest 

nader  szeroki.  W  nin

iejszym  postępowaniu  Zamawiający  przewidział  aż  17  sytuacji,  dla 

których występuje sankcja w postaci kary umownej (§ 36 wzoru umowy). Nie można zatem  

z  tej  sytuacji  wywodzić  skutku  w  postaci  przyjęcia,  że  cała  usługa  została  wykonana 

nienależycie.  Takie  działanie  byłoby  nie  tylko  nieracjonalne,  ale  wręcz  antykonkurencyjne, 

gdyż ograniczałoby liczbę podmiotów ubiegających się o zamówienie. 

Według  wiedzy  Przystępującego,  co  zostało  potwierdzone  przez  Zamawiającego 

wewnętrznym  pismem  pomiędzy  jednostkami  GDDKiA,  pomimo  naliczenia  kary  umownej, 

GDDKiA  oddział  w  Kielcach  uznała,  że  Konsorcjum  BBC  realizowało  umowę  zgodnie  z  jej 

wymogami,  pomimo  jednorazowego  naliczenia  kary  umownej  (pismo  GDDKiA  oddział  

w Kielcach z 11 stycznia 2021 r.). Stwierdzenie „wykonana zgodnie z jej wymogami” powinno 

być traktowane jako równoznaczne ze stwierdzeniem „wykonania w sposób należyty”. Pismo 

zamawiającego  dotyczące  spornej  usługi,  w  którym  wprost  wskazano,  że  Przystępujący 

zrealizował  umowę  „zgodnie  z  jej  wymogami”,  potwierdza,  że  usługa  została  wykonana  

w sposób należyty.  

Z  informacji  otrzymanych  w  trakcie  realizacji  ww.  usługi  wynika,  że  Przystępujący  nie 

otrzyma referencji do czasu zakończenia realizacji przedmiotu tej umowy, przy czym jest to 

okoliczność niezależna od naliczonej w trakcie umowy kary. W konsekwencji nieprzedłożenie 

referencji nie ma na celu wprowadzenia Zamawiającego w błąd, a jest niemożliwe z przyczyn 

niezależnych  od  Konsorcjum  BBC.  Z  tych  względów  Przystępujący  był  uprawniony  do 

złożenia w toku postępowania oświadczenia, że wskazana w wykazie sporna usługa została 

wykonana  w  sposób  należyty.  Jednocześnie  nie  można  zgodzić  się  z  twierdzeniami 

Odwołującego,  że  Przystępujący,  działając  co  najmniej  nieumyślnie,  próbował  wprowadzić 

Zamawiającego w błąd. 

Odwołujący skonstruował zarzut nr 6 tak, że dotyczy on naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  nie  podniósł  natomiast  zarzutu,  że  samo  to  zadanie 

nie  spełnia  wymogu  należytego  wykonania,  a  tym  samym  nie  zostało  wykazane  spełnienie 

warunków  ubiegania  się  o  zamówienie  (art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych).  W  konsekwencji  zarzut  nr  6  może  być  rozpoznawany  tylko  w  kontekście 

przesłanek  z  art. 24  ust.  1 pkt  16  i  17  ustawy  Prawo zamówień  publicznych.  Skoro jednak 

Odw

ołujący  nie  kwestionuje  samej  możliwości  wykazania  się  taką  usługą  jako  usługą 

referencyjną, bo nie stawia nawet jako ewentualnego zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 

ustawy Prawo zamówień publicznych, jego dalej idący zarzut jest nietrafny. 

W  świetle  stanowiska  Przystępującego,  przedstawionego  odnośnie  zarzutu  nr  6,  zgodnie  

z  którym,  wbrew  twierdzeniom  Odwołującego,  Przystępujący  wykazał  należyte  wykonanie 

usługi  świadczonej  na  rzecz  GDDKiA  oddział  w  Kielcach,  zarzut  rzekomego  naruszenia 

przez  Zamawi

ającego  art.  26  ust.  3  w  związku  z  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych jest niezasadny. 

W związku z powyższym w pełni zasadne pozostaje oddalenie odwołania w całości.  

IV Ustalenia Izby 

Na wstępie Izba  stwierdziła,  że zgodnie z  art.  92 ust.  2 ustawy  z  dnia 11  września 2019  r. 

Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020) 

do  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  stosuje  się  przepisy 

ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz. 

1843  z  późn.  zm.),  natomiast  do  postępowania  odwoławczego  przepisy  ustawy  z  dnia  

11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.). 

Izba  stwierdziła  także,  że  nie  zachodzi  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem 

odwołania,  opisanych  w  art.  528  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  z  2019  r.,  

a  Odwołujący  ma  interes  we  wniesieniu  odwołania  w  rozumieniu  art.  505  ust.  1  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  z  2019  r.  Przepis  ten  stanowi,  że  środki  ochrony  prawnej 

przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał 

interes  w  uzyskaniu  zamówienia  lub  nagrody  w  konkursie  oraz  poniósł  lub  może  ponieść 

szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy  (ustawy  Prawo 

zamówień publicznych). 

Izba  ustaliła,  iż  stan  faktyczny  postępowania  dotyczący  postawionych  zarzutów  

(w  szczególności  treść  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  treść  oferty 

Przystępującego oraz treść wezwań i udzielonych przez Przystępującego wyjaśnień) nie jest 

sporny między Stronami i Przystępującym.  

Po  zapoznaniu  się  z  przedmiotem  sporu  oraz  argumentacją  Stron  i  Przystępującego,  

w 

oparciu  o  stan  faktyczny  ustalony  na  podstawie  dokumentacji  postępowania 

przetargoweg

o  przedłożonej  przez  Zamawiającego  oraz  dokumentów  i  stanowisk  Stron  

i 

Przystępującego przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

. art. 91 ust. 1 i 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i w związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo 

zamówień publicznych poprzez dokonanie oceny ofert z naruszeniem przepisów ustawy oraz 

kryteriów  oceny  ofert  i  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  BBC,  pomimo  iż  treść 

oferty  jest  sprzeczna  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  oraz  poprzez 

prowadzenie  postępowania  w  sposób  naruszający  zasadę  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania wykonawców, 

2. art. 7 ust. 1 w związku z art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 w związku z art. 96 ust. 3 zdanie drugie 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  zaniechanie  odtajnienia  (ujawnienia)  

i  udostępnienia  Odwołującemu  wyjaśnień  ceny,  pomimo  że  informacje  zawarte  w  tym 

dokumencie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji, a ponadto Konsorcjum BBC nie dokonało skutecznego zastrzeżenia 

informacji, 

3. z ostrożności procesowej  – na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 2 – naruszenie art. 

91 ust. 1 i 2 w zwi

ązku z art. 89 ust. 1 pkt 4 i w związku z art. 90 ust. 1-3 i w związku z art. 7 

ust.  1  i  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

Konsorcjum BBC, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu 

zamówienia  oraz  poprzez  niewłaściwą  ocenę  wyjaśnień  złożonych  przez  Konsorcjum  BBC  

i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego 

traktowania wykonawców, 

4. art. 91 ust. 1 i 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 i w związku z art. 90 ust. 1-3 i w związku  

z  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  zaniechanie  wezwania 

Konsorcjum  BBC  do  złożenia  wyjaśnień  ceny  w  zakresie  pozycji  1.4.  środek  transportu 

Zamawiającego, 

5. art. 91 ust. 1 i 2 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 i w związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  dokonanie  oceny  ofert  z  naruszeniem  przepisów 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  kryteriów  oceny  ofert  i  zaniechanie  wykluczenia 

Konsorcjum BBC z postępowania, pomimo niewykazania spełniania przez Konsorcjum BBC 

warunku udziału w postępowaniu, 

6. art. 91 ust. 1 i 2 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 i w związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  dokonanie  oceny  ofert  z  naruszeniem  przepisów 

ustawy  oraz  kryteriów  oceny  ofert  i  zaniechanie  wykluczenia  Konsorcjum  BBC  

z  postępowania,  pomimo  iż  Konsorcjum  BBC  przedstawił  informacje  wprowadzające 

Zamawiającego  w  błąd,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

Zamawiającego  i/lub  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawianiu  informacji,  że 

spełnia warunki udziału w postępowaniu, 

7.  z  ostrożności  procesowej  –  na  wypadek  uznania  przez  Izbę,  że  Konsorcjum  BBC  nie 

podlega  wykluczeniu,  a  oferta  Konsorcjum  BBC  nie  podlega  odrzuceniu 

–  art.  26  ust.  3  

w związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie oceny 

ofert  z  naruszeniem  przepisów  ustawy  i  zaniechanie  wezwania  Konsorcjum  BBC  do 

uzupełnienia dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi wskazane w pozycji 1. 

wykazu  usług,  pomimo  iż  Konsorcjum  BBC  nie  złożyło  takiego  dokumentu  na  wezwanie 

Zamawiającego. 

Przywołane przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych stanowią: 

Art.  91  ust.  1:  Zamawiający  wybiera  ofertę  najkorzystniejszą  na  podstawie kryteriów  oceny 

ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Art.  91  ust.  2: 

Kryteriami  oceny  ofert  są  cena  lub  koszt  albo  cena  lub  koszt  i  inne  kryteria 

odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności: 

1) jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne; 

2) aspekty społeczne, w tym integracja zawodowa i społeczna osób, o których mowa w art. 

22 ust. 2, dost

ępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników; 

3) aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia; 

4) aspekty innowacyjne; 

5)  organizacja,  kwalifikacje  zawodowe  i  doświadczenie  osób  wyznaczonych  do  realizacji 

zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; 

6) serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy, takie jak termin dostawy, 

sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji. 

Art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4: 1. 

Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) jej treść nie odpowiada 

treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  z  zastrzeżeniem  art.  87  ust.  2  pkt  3;  

4) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Art.  90  ust.  1-3:  1.  Je

żeli  zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich  istotne  części  składowe, 

wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą  wątpliwości 

zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  

z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, 

zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 

wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 

1)  oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy, 

oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia 

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki 

godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  

o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177); 

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 

3)  wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu  społecznym, 

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 

4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 

5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 

1a. W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 

1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed 

wszczęciem  postępowania  zgodnie  z  art.  35  ust.  1  i  2 lub  średniej  arytmetycznej  cen 

wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa 

w  ust.  1,  chyba  że  rozbieżność  wynika  z  okoliczności  oczywistych,  które  nie  wymagają 

wyjaśnienia; 

2)  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług, 

zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, 

w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie 

wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 

2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na 

wykonawcy. 

3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana 

ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską 

cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

A

rt.  7  ust.  1:  Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie 

wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 

Art. 7 ust. 3: Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami 

ustawy. 

Art. 8 ust. 1, 2 i 3: 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 

2.  Zamawiający  może  ograniczyć  dostęp  do  informacji  związanych  z  postępowaniem  

o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 

3.  Nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu 

przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli  wykonawca,  nie  później  niż  

w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu, 

zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wykonawca  nie  może  zastrzec  informacji,  o  których 

mowa w art. 86 ust. 4

. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu. 

Art.  96  ust.  3:  Protokół  wraz  z  załącznikami  jest  jawny.  Załączniki  do  protokołu  udostępnia 

się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że 

oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania 

ofert,  a  wnioski  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  od  dnia  poinformowania  

o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. 

Art. 24 ust. 1 pkt 12, 16, 17: Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: 

12)  wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  nie 

został  zaproszony  do  negocjacji  lub  złożenia  ofert  wstępnych  albo  ofert,  lub  nie  wykazał 

braku podstaw wykluczenia, 

16)  wykonawcę,  który  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa 

wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega 

wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  lub  obiektywne  i  niedyskryminacyjne 

kryteria,  zwane  „kryteriami  selekcji”,  lub  który  zataił  te  informacje  lub  nie  jest  w  stanie 

przedstawić wymaganych dokumentów, 

17)  wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje 

wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, 

Art. 26 ust. 3: Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, 

oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, 

lub  innych  dokumentów  niezbędnych  do  przeprowadzenia  postępowania,  oświadczenia  lub 

dokumenty  są  niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą  wskazane  przez  zamawiającego 

wątpliwości,  zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  do 

udzielania  wyjaśnień  w  terminie  przez  siebie  wskazanym,  chyba  że  mimo  ich  złożenia, 

uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu 

albo koni

eczne byłoby unieważnienie postępowania. 

Na wstępie Izba zauważa, że – jak wynika z porównania zakresu regulacji art. 91 ust. 1 i 2 

ustawy Prawo zamówień publicznych oraz brzmienia zarzutów odwołania i ich uzasadnienia, 

Odwołujący nie podniósł zarzutów w zakresie nieprawidłowej czy niezgodnej ze specyfikacją 

istotnych  warunków  zamówienia  oceny  ofert  w  ramach  kryteriów  oceny  ofert,  stąd 

przywołanie  jako  podstawy  prawnej  zarzutu  art.  91  ust.  1  i  2  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych nie jest  prawidłowe.  Jednak  za zarzut  uznaje się całość przywołanej  podstawy 

prawnej,  podstawy  faktycznej  oraz  uzasadnienia,  zatem  powyższa  nieprawidłowość  nie 

powoduje negatywnych skutków dla podniesionych zarzutów.  

Z konstrukcji odwołania oraz stanu faktycznego sprawy wynika, że zarzuty odwołania nr 1, nr 

2, nr 3 i nr 4 są ze sobą powiązane, przy czym przed odniesieniem się do zarzutów nr 1, nr 3 

i  nr  4  konieczne  jest  omówienie  w  pierwszej  kolejności  zarzutu  nr  2,  dotyczącego 

zaniechania  odtajnienia  (ujawnienia)  i  udostępnienia  Odwołującemu  wyjaśnień  ceny 

Przystępującego – Konsorcjum BBC, pomimo że informacje zawarte w tym dokumencie nie 

stanowią  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji, a ponadto Konsorcjum BBC nie dokonało skutecznego zastrzeżenia informacji. 

Izba uznała, że zarzut ten potwierdził się. 

Pismem z 5 stycznia 2021 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnień, o których 

mowa  w  art.  90  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  tj.  wyjaśnień  poziomu  zaoferowanej  

w ofercie ceny.  

Wyjaśnień  takich  Przystępujący  udzielił  pismem  z  22  stycznia  2021  r.,  które  składało  się  

z pisma (37 stron) oraz załączników. 

Zamawiający,  na  wniosek  Odwołującego,  przekazał  mu  niepełne  pierwsze  4  strony 

powyższego pisma – do tekstu „***POCZĄTEK TAJEMNICY PRZEDSIĘBIORSTWA***”. Jak 

Zamawiający  wyjaśnił  podczas  rozprawy,  stron  31-37  nie  przekazał  omyłkowo,  pomimo  że 

znajdujący  się  tam  tekst  zatytułowany:  „7.  Uzasadnienie  dotyczące  objęcia  tajemnicą 

przedsiębiorstwa  niniejszego  pisma  wraz  z  załącznikami”  znajdował  się  pod  uwagą 

„***KONIEC  TAJEMNICY  PRZEDSIĘBIORSTWA***”.  Strony  te  Zamawiający  przekazał 

Odwołującemu w dniu rozprawy, wraz z odpowiedzią na odwołanie. 

Jak  wynika  z  ustaleń  Izby,  Zamawiający,  pismem  z  29  stycznia  2021  r.,  zwrócił  się  do 

Przystępującego o dodatkowe wyjaśnienia, których Przystępujący udzielił pismem z 4 lutego 

2021  r.  Również  w  piśmie  z  4  lutego  2021  r.  Przystępujący  w  tekście  zawarł  uwagi: 

„***POCZĄTEK  TAJEMNICY  PRZEDSIĘBIORSTWA***”  oraz  „***KONIEC  TAJEMNICY 

PRZEDSIĘBIORSTWA***”.  

Zamawiający  wyjaśnił,  że  samo  wezwanie,  jak  i  udzielona  odpowiedź  objęte  są  tajemnicą 

przedsiębiorstwa, dlatego nie zostały przekazane Odwołującemu. Odwołujący oświadczył, że 

o powyższym wezwaniu oraz odpowiedzi nie został w ogóle poinformowany przed rozprawą.  

Pojęcie „tajemnicy przedsiębiorstwa” zostało zdefiniowane w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913). Zgodnie  

z  tą  definicją  przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje  techniczne, 

technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość 

gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie 

są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są 

łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  o  ile  uprawniony  do  korzystania  z  informacji  lub 

rozporządzania  nimi  podjął,  przy  zachowaniu  należytej  staranności,  działania  w  celu 

utrzymania ich w poufności. 

Jak  wynika  z  dyspozycji  art.  8  ust.  1  i 

2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  jedną  

z  naczelnych  zasad i  wymogów  udzielania zamówień  publicznych jest to,  by  postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  było  jawne,  a  dostęp  do  informacji  związanych  z  postępowaniem 

może  być  ograniczony  tylko  w  przypadkach  określonych  w  ustawie.  Jeden  z  takich 

przypadków  został  wskazany  w  art.  8  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  który 

wskazuje,  że  nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  

w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później 

niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  

(w  orzecznictwie  i  piśmiennictwie  w  odniesieniu  do  innych  informacji  niż  wskazane  w  tym 

przepisie przyjmuje się, że w momencie składania tych informacji) – zastrzegł, że nie mogą 

być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Zatem  samo  dopełnienie  formalności  dokonania  zastrzeżenia  oraz 

wykazania,  że  dane  informacje  rzeczywiście  noszą  cechy  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

stanowią warunek sine qua non skuteczności zastrzeżenia takiej tajemnicy.  

W  punkcie  7.  pisma  z  22  stycznia  2021  r.  „Uzasadnienie  dotyczące  objęcia  tajemnicą 

przedsiębiorstwa  niniejszego  pisma  wraz  z  załącznikami”  Przystępujący  wskazał,  że 

informacje  zawarte  w  piśmie  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  oraz  „tajemnicę 

postępowań 

sądowych”, 

zostały 

prawidłowo 

zakwalifikowane 

jako 

tajemnica 

przedsiębiorstwa,  mają  charakter  informacji  handlowych  oraz  organizacyjnych,  w  stosunku 

do których podjął czynności celem ich zabezpieczenia – wskazał na politykę bezpieczeństwa 

oraz regulaminy określające politykę sporządzania ofert. W dalszej kolejności powołał się na 

orzecznictwo,  poglądy  doktryny  oraz  odwołał  do  ustawowych  przesłanek  tajemnicy 

przedsiębiorstwa. Wskazał też, że „W omawianej sytuacji stoimy na stanowisku, że unikalny  

i opracowany na bazie dotychczasowych doświadczeń zbiór regulacji w zakresie zachowania 

poufności  stanowi  nasz  indywidualny  pomysł  na  realizację  zamówień  tego  rodzaju. 

Informacje te mają dla nas istotną i wymierną wartość gospodarczą, bowiem z jednej strony 

ułatwiają BBC uczestnictwo w procedurach przetargowych, a z drugiej umożliwiają sprawne 

realizowanie zadania na wszystkich jego etapach i we wszystkich 

zakresach (począwszy od 

etapu  ofertowania,  poprzez  etap  planowania,  następnie  monitorowania  postępu  oraz 

finalizacji  w  terminie).  Opracowanie  przedmiotowych  procedur  i  zaleceń  wiązało  się  

z nakładem czasowym z naszej strony oraz poniesieniem dodatkowych kosztów.” Następnie 

Przystępujący  znów  powołał  się  na  orzecznictwo  i  powrócił  do  kwestii  ww.  procedur  

oraz  wskazał,  że  „Wartość  gospodarczą  należy  dostrzec  również  w  fakcie,  iż  zastrzeżone 

informacje  mają  na  celu  uzyskanie  przez  BBC  określonych  korzyści  –  ujawniają  działania 

służące  polepszeniu  sytuacji.”,  zapewnił,  że  „Informacje  w  całości  lub  w  szczególnym 

zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym 

się  tym  rodzajem  informacji  albo  nie  są  łatwo  dostępne  dla  takich  osób;  w  stosunku  do 

zastrzeżonych  informacji  podjęto  niezbędne  działania  w  celu  zachowania  poufności.”  oraz, 

że „BBC zwraca szczególną uwagę na nieujawnianie informacji na temat swej wewnętrznej 

organizacji  i  metod  działania  oraz  informacji  dotyczącej  sporów  powstałych  w  związku  

z realizowanymi zadaniami, w tym w szczególności informacji pochodzących z postępowań 

sadowych, w tym w szczególności innym podmiotom z branży i konkurentom. Jego wolą jest 

zachowanie tych informacji w poufności.”, zapewnił, że nie upublicznił tych informacji ani nie 

ujawnił  ich  w  inny  sposób  osobom  postronnym,  w  tym  w  szczególności  osobom  zwykle 

zainteresowanym  i  zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji.  Wskazał,  że  w  stosunku  do 

informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  zostały  podjęte  niezbędne  działania 

zabezpieczające  przed  nieuprawnionym  ujawnieniem  informacji  poufnych  na  zewnątrz  lub 

względem  osób  i  podmiotów  nieuprawnionych,  wymieniając  te  działania.  Podkreślił 

ponownie,  że,  mając  na  uwadze  pogląd  doktryny  i  judykatury,  prawidłowo  zakwalifikował 

część oferty jako zawierającą tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust 2. ustawy 

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a wszystkie przesłanki poprawności zakwalifikowania 

informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  zostały  zachowane  (tu  powtórzył  przesłanki  art. 

11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji).  „W  zakresie  wskazanego  powyżej 

waloru handlowego i organizacyjnego, wskazać należy, że tajemnica przedsiębiorstwa BBC 

obejmuje  także  zasady  sporządzania  ofert  i  kalkulacji  ceny  ofertowej,  w  szczególności  

w  zakresie  kosztów  stałych  oraz  wynagrodzeń  pracowników  i  współpracowników  BBC,  jak 

też  innych  składników,  które  uwzględniane  są  na  potrzeby  ustalenia  ceny  ofertowej. 

Elementy  te  mają  duże  znaczenie  gospodarcze,  gdyż  poznanie  tych  zasad  wyceny  przez 

przedsiębiorstwa konkurencyjne wobec BBC, spowodowałoby, że informacje te mogłyby być 

wykorzystane w ramach innych postępowań przetargowych przez konkurentów BBC, którzy 

znając zasady kalkulowania przez BBC cen ofertowych, w tym koszty stałe BBC i wysokość 

wynagrodzeń  pracowników  i  współpracowników,  mogliby  tworzyć  oferty  w  których  ceny 

ofertowe byłyby  niższe od kwot  proponowanych  przez  BBC.  Dlatego też  BBC  ściśle chroni 

informacje  dotyczące  kosztów  stałych,  wynagrodzeń  pracowników  i  współpracowników,  jak 

też inne informacje służące do określenia ceny ofertowej, w tym modele w oparciu o które ta 

cena  jest  ustalana.  Ujawnienie  tych  informacji  osobom  trzecim,  w  tym  konkurencji 

doprowadziłoby do niewątpliwych wymiernych strat dla BBC, gdyż BBC nie byłoby w stanie 

sporządzać  ofert  o  konkurencyjnym  charakterze.  Dlatego  też  BBC  obok  wdrożonych  

i  opisanych  w  niniejszym  piśmie  procedur  kładzie  szczególny  nacisk  na  ochronę  ww. 

danych.”  (tu  ponownie  informacja  o  sposobach  ochrony).  Na  koniec  Przystępujący 

oświadczył,  że  „z  ostrożności,  mając  na  uwadze  treść  art.  8  ust.  3  Prawa  zamówień 

publicznych,  BBC  oświadcza,  iż  tajemnicę  przedsiębiorstwa  stanowią  i  stanowić  będą 

wszelkie  dalsze  dokumenty  i  informacje  przekazywane  Zamawi

ającemu w  toku  niniejszego 

postępowania,  które  zawierać  będą  informacje  będące  przedmiotem  niniejszego 

zastrzeżenia,  w  tym  w  szczególności  informacje  o  charakterze  organizacyjnym  BBC, 

wdrożonych  procedurach,  schematach  działania,  systemie  podnoszenia  kwalifikacji, 

systemie monitorowania i nadzorowania projektów.” 

Jak  wynika  więc  z  powyższego  tekstu,  nie  znalazły  się  w  nim  żadne  wyjaśnienia  –  oprócz 

ogólników  –  dlaczego  przedmiotowe  pismo  i  załączniki  do  niego  (poza  dokumentami 

dotyczącymi  polityki  bezpieczeństwa  oraz  polityki  poufności,  które  notabene  zostały  przez 

Zamawiającego  ujawnione  w  trakcie  postępowania  przetargowego)  –  a  odnoszące  się  do 

wyjaśnień  ceny,  którego  to  pismo  dotyczy  –  zostały  w  ogóle  zastrzeżone,  a  tym  bardziej, 

które z zawartych w nim informacji – dotyczących elementów wyceny – stanowią tajemnicę  

i  z  jakiego  powodu.  Co  więcej,  w  uzasadnieniu  znajdującym  się  w  punkcie  7.  pisma 

„Uzasadnienie  dotyczące  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  niniejszego  pisma  wraz  

z  załącznikami”  można  odnaleźć  odniesienie  się  do  różnych  elementów,  ale  poza  jednym 

ogólnym  zdaniem,  że „zasady  kalkulowania przez  BBC  cen  ofertowych,  w  tym koszty  stałe 

BBC  i  wysokość  wynagrodzeń  pracowników  i  współpracowników,  mogliby  tworzyć  oferty,  

w których ceny ofertowe byłyby niższe od kwot proponowanych przez BBC”, które nie nosi  

w sobie żadnych merytorycznych treści, nie ma odniesienia do tematu złożonych wyjaśnień. 

Z  tekstu  uzasadnienia  („W  omawianej  sytuacji  stoimy  na  stanowisku,  że  unikalny  

i opracowany na bazie dotych

czasowych doświadczeń zbiór regulacji w zakresie zachowania 

poufności  stanowi  nasz  indywidualny  pomysł  na  realizację  zamówień  tego  rodzaju. 

Informacje  te  mają  dla  nas  istotną  i  wymierną  wartość  gospodarczą…”)  można  wręcz 

odnieść  wrażenie,  zdaniem  Izby,  że  główna  wartość  gospodarcza,  na  którą  wskazuje 

Przystępujący, dotyczy opracowanych polityk bezpieczeństwa i poufności (str. 33 pisma). 

W  związku  z  powyższym  Izba  uznała,  że  Przystępujący  nie  spełnił  wymogu  art.  8  ust.  3 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wykazania,  że  złożone  Zamawiającemu  wyjaśnienia 

rzeczywiście mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa i – jak wskazała na wstępie – już wobec 

owego  samego  braku  wykazania,  informacje  nie  mogą  podlegać  utajnieniu,  lecz  muszą 

zostać  ujawnione  zgodnie  z  wymogiem  art.  8  ust.  1  i  2  oraz  art.  96  ust.  3  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych. 

Zatem  już  jedynie  dodatkowo  Izba  wskazuje,  że  z  merytorycznego  punktu  widzenia, 

przesłanek  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  nie  spełniają 

informacje  wynikające  z  przepisów,  np.  dotyczących  wynagradzania  lub  dopłat  do 

zatrudnienia  osób  niepełnosprawnych,  w  tym  także  dane  uzyskiwane  z  internetowych 

kalkulatorów.  Również  korzystanie  z  możliwości  zatrudniania  osób  niepełnosprawnych  nie 

jest  żadnym  know-how  konkretnego  przedsiębiorcy,  lecz  wiedzą  powszechnie  dostępną  

i  praktyką  dość  szeroko  stosowaną  wśród  przedsiębiorców.  Nie  jest  także  indywidualnym 

know-how 

wykonawcy  potwierdzenie  spełniania  wymogów  opisanych  w  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia,  czy  też  obliczenia  do  tych  wymogów  się  odnoszące,  np. 

liczba etatów, liczba samochodów i ich parametry, opis działań promocyjnych itd.  

Izba  podkreśla  także,  że  wykonawca  tajemnicą  przedsiębiorstwa  nie  może  objąć  ofert  ad 

incertas personas

, w szczególności opublikowanych w Internecie, jak też ofert, które nie są 

skierowane  do  niego  indywidualnie  na  szczególnych  warunkach,  tzn.  ofert,  które  są 

kierowane  do  ogółu  zainteresowanych,  nawet  jeśli  otrzymał  je  w  odpowiedzi  na  własne 

zapytanie 

–  oczywiste jest  bowiem,  że przedsiębiorca  (np.  biuro  handlu nieruchomościami) 

odpowie  na  takowe  zapytanie  zainteresowanego  klienta,  co  nie  zmienia  faktu,  że 

odpowiedziałby  w  taki  sposób  każdemu  zainteresowanemu  klientowi,  tj.  co  może  mu 

zaproponować ze swojej oferty.  

Tajemnicy  przeds

iębiorstwa  nie  mogą  także  stanowić  informacje  już  ujawnione  albo 

powielające  dane  zawarte  w  ofercie  –  czy  to  w  formularzu  cenowym,  czy  też  w  trakcie 

postępowania, jak np. odnoszące się do osób wskazanych jako personel wykonawcy. W tym 

zakresie  Izba  jedynie 

zwraca  uwagę  Zamawiającego  (gdyż  nie  dotyczy  to  omawianej  

w zarzucie kwestii tajemnicy przedsiębiorstwa) na ochronę danych osobowych (szczególnie 

danych  wrażliwych)  osoby  niepełnosprawnej,  takich  jak  PESEL  czy  szczegółowy  adres 

zamieszkania (załącznik nr 9 do wyjaśnień).   

Zamawiający  przekazał  Odwołującemu  str.  31-37  (pkt  7.  „Uzasadnienie  dotyczące  objęcia 

tajemnicą  przedsiębiorstwa  niniejszego  pisma  wraz  z  załącznikami”)  pisma  z  22  stycznia 

2021  r.,  który,  notabene,  w  ogóle  nie  został  przez  Przystępującego  zastrzeżony  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa,  zatem  w  tym  zakresie  orzeczenie  Izby  stało  się  zbędne.  Izba 

podkreśla  więc  jedynie,  co  już  wielokrotnie  wskazywała  w  swoich  orzeczeniach,  że  samo 

uzasadnienie powodów  zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy  przedsiębiorstwa nie 

może  być  ze  swojej  istoty  tajemnicą  przedsiębiorstwa  i  rolą  wykonawcy  jest  takie  jego 

sporządzenie,  by  takich  tajemnic  w  tym  uzasadnieniu  nie  ujawniać.  Zamawiający  zaś  tym 

bardziej  nie  może  odmówić  wykonawcy  dostępu  do  informacji,  które  nie  zostały  w  ogóle 

zastrzeżone.  Izba  też  zgadza  się  tu  z  Odwołującym,  że  –  nawet  jeśli  brak  przekazania 

powyższych  stron  nastąpił  przypadkowo  i  przez  pomyłkę  –  to  Zamawiający  dysponował 

wystarczającym  czasem  pomiędzy  dniem  złożenia  odwołania  a  dniem  rozprawy,  by  tę 

omyłkę naprawić. 

W stosunku zaś do samego sposobu zastrzegania dokumentów Izba, również  wielokrotnie, 

podkreślała,  że  ze  względu  na  fakt,  że  zastrzeganie  takie  jest  zaprzeczeniem  zasady 

jawności  postępowania  (art.  8  ust.  1  i  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych),  jak  i  jego 

przejrzystości  (art.  7  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych),  zastrzeganie  takie 

powinno się odbywać z zastosowaniem zasady minimalizacji, czyli zastrzegany powinien być 

jak  najmniejszy  możliwy  wycinek  tekstu:  pojedyncze  dane  (np.  dane  liczbowe,  nazwy 

kontrahentów),  pojedyncze  wersy  lub  ich  fragmenty,  pojedyncze  zdania  lub  ich  fragmenty, 

pojedyncze  akapity  lub  ich  fragmenty,  pojedyncze  strony  lub  ich  fragmenty  itd.,  a  całe 

dokumenty  jedynie  w  ostateczności,  gdy  nie  ma  innej  możliwości,  gdyż  w  zamówieniach 

publicznych  w  rzeczywistości  jedynie  wyjątkowo  zdarza  się,  że  całe  dokumenty  –  od 

początku do końca – są ową informacją posiadającą cechy tajemnicy.  

Art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że postępowanie o udzielenie 

zamówienia  jest  jawne,  a  zamawiający  może  ograniczyć  dostęp  do  informacji  związanych  

z  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  tylko  w  przypadkach  określonych  w  ustawie. 

Zasady te są uzupełnieniem i sposobem realizacji zasad wymienionych w art. 7 ust. 1 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  tj.  obowiązku  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowanie 

wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  i  przejrzystości.  Zatem 

nieuprawnione  naruszenie  jawności  postępowania  jest  jednocześnie  poważnym 

naruszeniem zasad wymienionych w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Działanie  Zamawiającego  w  zakresie  wskazanym  w  niniejszym  zarzucie  nie  było  niczym 

usprawiedliwione,  zwłaszcza  wobec  sposobu  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy,  jak  

i rodzaju informacji zawartych w wyjaśnieniach, których charakter, przynajmniej w znaczącej 

większości,  nie  był  trudny  do  oceny  oraz  orzecznictwa  Izby  dotyczącego  możliwości 

zastrzegania  uzasadnienia  (wykazania,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  o  którym  mowa  w  art.  8  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych), 

stanowiło  też  istotne  i  poważne  naruszenie  ww.  zasad  art.  8  ust.  1  i  art.  7  ust.  1  ustawy 

Prawo zamówień publicznych. Tym samym Izba uznała, że, wobec przepisów regulujących 

wnoszenie  środków  ochrony  prawnej,  dla  skuteczności  orzeczenia  i  sanacji  działania 

Zamawiającego,  konieczne  jest  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej. 

Jednocześnie, biorąc pod uwagę fakt, że w konsekwencji Odwołujący będzie mógł negować 

wyjaśnienia  Przystępującego  oraz  poziom  zaoferowanej  przez  niego  ceny,  co  może 

doprowadzić do weryfikacji badania oferty Przystępującego, Izba uznała, że powyższe może 

mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a zatem spełniła 

się przesłanka art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. 

Odwołujący w swoim zarzucie odnosił się jedynie do pierwszych wyjaśnień Przystępującego 

z 22 stycznia 2021 r., gdyż – jak wskazał – nie posiadał informacji o kolejnym wezwaniu do 

wyjaśnień i dodatkowych wyjaśnieniach, których to pism Zamawiający mu nie udostępnił jako 

objętych  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Tym  samym  Izba  również  nie  odnosiła  się  do  tych 

dokumentów. Zwraca jednak uwagę, że Zamawiający powinien odpowiednio odnieść do nich 

zasady i uwagi wskazane przez Izbę powyżej.  

W związku uwzględnieniem zarzutu nr 2 Izba – zgodnie z wnioskiem zawartym w odwołaniu 

–  pozostawiła  bez  rozpoznania  zarzut  nr  3,  podniesiony  z  ostrożności  procesowej  na 

wypadek  nieuwzględnienia  zarzutu  nr  2  –  dotyczący  zaniechania  odrzucenia  oferty 

Przystępującego,  pomimo  iż,  w  ocenie  Odwołującego,  oferta ta  zawiera  rażąco  niską  cenę  

w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  poprzez  niewłaściwą  ocenę  wyjaśnień 

złożonych przez Przystępującego. Izba, jak wskazała powyżej, dla zapewnienia skuteczności 

ewentualnych  przyszłych  środków  ochrony  prawnej,  nakazała  unieważnienie  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej.  

W  ramach  zarzutu  nr  1  Odwołujący  wskazał  na  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  2  w  związku  

z  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  zaniechanie  odrzucenia 

oferty 

Przystępującego,  pomimo  iż  treść  tej  oferty  jest  sprzeczna  z  treścią  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  oraz  poprzez  prowadzenie  postępowania  w  sposób 

naruszający  zasadę  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  gdyż  cena 

oferty  nie  ob

ejmuje  wszystkich  kosztów  zatrudnienia  Personelu  Biurowego  i  Personelu 

Pomocniczego.  

Odwołujący  podkreślił,  że  Przystępujący  podał  w  ofercie  następujące  miesięczne  stawki 

netto: koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa 

Przejęcia: Personel biurowy – 2 osoby – 5.100, Personel pomocniczy – 2 osoby – 5.100 oraz 

koszty  administracyjne  od  wystawienia  ostatniego  Świadectwa  Przejęcia  do  wystawienia 

Ostatecznego  świadectwa  Płatności:  Personel  biurowy  –  1  osoba  –  2.550,  Personel 

pomocniczy 

– 1 osoba – 2.550, które nie obejmują kosztu zatrudnienia osoby na pełen etat, 

na  podstawie  umowy  o  pracę  i  zostały  określone  z  naruszeniem  bezwzględnie 

obowiązujących  przepisów  prawa  dotyczących  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  oraz 

wysok

ości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r. i 2021 r.  

Jak wyjaśnił Odwołujący, zarzut został sformułowany w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, a nie jako zarzut rażąco niskiej ceny, na wypadek gdyby Izba 

uznała, że wartość tej pozycji formularza cenowego jest zbyt niska w stosunku do całej ceny 

oferty, by ewentualne niedoszacowanie uznać za cenę rażąco niską. 

Jednak  Izba  uznała,  że  w  stanie  faktycznym  niniejszej  sprawy  nie  może  stwierdzić 

niezgodności  treści  oferty  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia. 

Przystępujący  bowiem  zadeklarował,  że  przy  szacowaniu  kosztów  zatrudnienia  tego 

personelu ujął wszystkie elementy wymagane specyfikacją istotnych warunków zamówienia, 

w  tym  zatrudnienie  na  podstawie  umowy  o  pracę,  w  wymaganym  okresie,  w  wymaganej 

liczbie etatów i godzin pracy biura, przy uwzględnieniu obowiązujących przepisów. Brak jest 

dowodów  na  jego  przeciwne  działanie.  Tym  samym  wskazane  stawki  miesięczne  można  

w tym wypadku rozpatrywać w kontekście ich nieprawidłowej wyceny, tj. rażąco niskiej ceny 

lub kosztu.  

Przystępujący  powołał  się  tu  na  zamiar  zatrudnienia  osób  niepełnosprawnych,  co  ma, 

według  niego,  skutkować  obniżeniem  kosztów  pracy,  których  wysokość  zakwestionował 

Odwołujący.  Oczywiste  jest  jednak,  że  Odwołujący  –  nie  znając  treści  wyjaśnień 

Przystępującego  –  taką  wiedzą  nie  dysponował  stawiając  powyższy  zarzut.  Tym  samym 

Odwołujący  będzie  mógł  zweryfikować  kwestię  wyceny  tych  kosztów  w  kontekście  art.  89 

ust.  1  pkt  4  i  art.  90  ust.  3  ustawy  Prawo  zam

ówień  publicznych  po  udostępnieniu  mu 

wyjaśnień Przystępującego.  

Podobna sytuacja ma miejsce w stosunku do zarzutu nr 4 odwołania, w którym Odwołujący 

wskazał  na  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  4  i  w  związku  z  art.  90  ust.  1-3  i  art.  7  ust.  1  i  3 

ustawy  Pr

awo  zamówień  publicznych  poprzez  zaniechanie  wezwania  Przystępującego  do 

złożenia wyjaśnień ceny w zakresie pozycji 1.4. środek transportu Zamawiającego. 

W  stosunku  do  Przystępującego  Zamawiający  dwukrotnie  wystąpił  z  wezwaniem  do 

wyjaśnień: 5 i 29 stycznia 2021 r.  

W pierwszym wezwaniu Zamawiający zwrócił się do Przystępującego, w trybie art. 90 ust. 1 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów, 

wymieniając elementy wskazane w treści art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Zamawiający  poprosił  o  wyjaśnienia,  czy  oferta  uwzględnia  wszystkie  wymagania 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  i  całkowity  koszt  wykonania  przedmiotu 

zamówienia, w tym wszelkie koszty towarzyszące temu wykonaniu. Następnie Zamawiający 

zadał  szereg  pytań  szczegółowych,  które  jednak  nie  dotyczyły  wskazanej  przez 

Odwołującego  kwestii,  jedynie  pytanie  2.  odnosiło  się  do  pozycji  1.2  formularza  cenowego 

„Środki transportu Konsultanta”.  

Również w piśmie z 29 stycznia 2021 r. Zamawiający nie poruszył tego tematu. 

Jak  wskazał  Odwołujący,  zaoferowana  stawka  3.000  zł  miesięcznie  nie  pokrywała  kosztów 

zakupu lub najmu lub leasingu samochodu oraz jego eksploatacji.  

Przystępujący  podkreślał,  że  zarzut  –  dotyczący  braku  wezwania  –  jest  bezprzedmiotowy, 

ponieważ  wyjaśnił  tę  kwestię  w  swoich  wyjaśnieniach,  na  wezwanie  Zamawiającego. 

Natomiast Zamawiający wskazał, że nie wzywał o wyjaśnienie tej kwestii, ponieważ wartość 

ta  była  porównywalna  z  innymi  ofertami  i  jego  własnymi  obliczeniami  i  nie  wzbudziła  jego 

wątpliwości.  

Izba  stwierdziła  jednak,  że  zarzut  Odwołującego  jest  słuszny,  zwłaszcza  wobec 

przedstawienia przez Zamawiającego podczas rozprawy zestawienia kosztów zużycia paliwa 

przez eksploatowane przez niego samochody (dokument D6). 

Izba  stwie

rdziła  przede  wszystkim,  że  Zamawiający,  wbrew  stanowisku  Przystępującego, 

rzeczywiście nie dokonał wezwania w tym zakresie. Zamawiający swoje pismo skonstruował 

bowiem w ten sposób, że najpierw zawarł ogólne wezwania, a następnie zadał szczegółowe 

pytania

. W ocenie Izby konstrukcja taka powodowała, że wezwany wykonawca zobowiązany 

był wyjaśnić jedynie kwestie wskazane w pytaniach szczegółowych. Natomiast jeśli z własnej 

inicjatywy  udzielił  wyjaśnień  szerszych,  to  oczywiście  jest  to  prawidłowe  działanie  (jest  to 

jego prawo), niemniej kwestii tej w wezwaniu Zamawiający nie poruszył.  

Wobec  obliczeń  przedstawionych  przez  Odwołującego,  a  w  szczególności  dokumentu  D6 

złożonego  przez  Zamawiającego,  z  którego  wynika,  że  sam  koszt  zużycia  paliwa  dla 

wymaganych w sp

ecyfikacji istotnych warunków zamówienia 8.000 km miesięcznie oscyluje 

w  granicach  3.000  złotych,  nieprzekonująca  stała  się  wcześniejsza  argumentacja 

Zamawiającego.  Należy  też  zwrócić  uwagę,  że  –  pomimo  że  same  kwoty  jednostkowe  

w  porównaniu  z  wartością  kontaktu  czy  wartością  robót  budowlanych  nie  są  znaczne,  to 

różnica pomiędzy wyceną 3.000 zł a 3.600 zł, 4.000 zł czy 5.000 zł to od 20% do 170% tej 

wartości.  W  związku  z  powyższym  Izba  stwierdziła,  że  stanowisko  Odwołującego  co  do 

potrzeby wezwania do wyja

śnień nie było nieuzasadnione. 

Izba  jednak  wzięła  pod  uwagę  fakt,  że  Przystępujący,  składając  wyjaśnienia,  odniósł  się  

w  nich  do  obu  rodzajów  samochodów,  także  samochodu  dla  Zamawiającego,  o  czym 

Odwołujący  nie  miał  wiedzy,  ponieważ  nie  udostępniono  mu  tych  wyjaśnień.  Wobec 

powyższego  Izba  uznała,  że  bezcelowe  na  tym  etapie  postępowania  byłoby  nakazywanie 

Zamawiającemu wezwania Przystępującego do wyjaśnień, które już złożył i zarzut oddaliła. 

Czy wyjaśnienia te Odwołujący uznałby za przekonujące, jest już odmienną kwestią. 

Natomiast 

– pomimo oddalenia zarzutu nr 1 i nr 4 – fakt przyczynienia się Zamawiającego do 

takiego  sformułowania  zarzutów  poprzez  nieuprawnione  nieujawnienie  wyjaśnień  poziomu 

ceny Przystępującego Izba wzięła pod uwagę przy orzeczeniu w zakresie kosztów. 

Również  zarzuty  nr  5,  nr  6  i  nr  7  są  ze  sobą  merytorycznie  powiązane,  wszystkie  bowiem 

odnoszą  się  do  usługi  wskazanej  w  pozycji  1.  przedstawionego  przez  Przystępującego 

formularza  „Zdolność  zawodowa  –  Wykonawcy  (Wykaz  usług)”,  tj.  pełnienie  nadzoru  nad 

budową drogi minimum klasy GP dwujezdniowych o wartości robót powyżej 200.000.000,00 

PLN netto oraz 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu 

co  najmniej  50  m  mierzonej  pomiędzy  skrajnymi  dylatacjami  obiektu  „Budowa  drogi 

ekspresowej S-

7 na odcinku granica województw mazowieckiego/ świętokrzyskiego – węzeł 

drogowy 

–  kolejowy  w  Skarżysku-Kamiennej,  realizowanej  dla  Generalnej  Dyrekcji  Dróg 

Krajowych  i  Autostrad  oddział  w  Kielcach,  dla  której  świadectwo  przejęcia  zostało 

wystawione 2 czerwca 2020 r. 

Zgodnie z rozdziałem 7. „Warunki udziału w postępowaniu”, pkt 7.2 ppkt 3 lit. a specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  –  IDW  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej 

wykonawcy  Zamawiający  wskazał,  że  „Wykonawca  musi  wykazać  się  wiedzą  

i  doświadczeniem,  w  wykonaniu  (zakończeniu)  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem 

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, 

usług  polegających  na  pełnieniu  nadzoru  nad  realizacją  co  najmniej:  a)  1  zadania 

polegającego  na  budowie  lub  przebudowie  dróg  lub  ulic  o  klasie  drogi  lub  ulicy  min.  GP 

dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 200 min PLN netto; b) 1 obiektu mostowego o 

obciążeniu  dla  klasy  A  i  długości  całkowitej  obiektu  co  najmniej  50  m  mierzonej  pomiędzy 

skrajnymi dylatacjami obiektu; c) 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A i rozpiętości 

teoretycznej  przęsła  co  najmniej  50  m.  Każde  wykazane  zadanie  może  jednocześnie 

potwierdzać spełnianie kilku z powyższych warunków. 

Za usługę polegającą na pełnieniu nadzoru nad realizacją zadania Zamawiający uzna usługę 

polegającą  na  zarządzaniu,  pełnieniu kontroli  i  nadzoru  inwestorskiego  oraz  współpracy  ze 

służbami  zamawiającego  w  zakresie  sprawozdawczości.  Za  drogę  lub  ulicę  Zamawiający 

uzna  drogę lub  ulicę w  rozumieniu ustawy  z  dnia 21  marca  1985  r.  o drogach  publicznych 

(Dz.  U.  2020  poz.  470  ze  zm.).  Za  obiekt  mostowy  Zamawiający  uzna  obiekt  mostowy  

w rozumieniu rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 

r.  w  sprawie  warunków  technicznych,  jakim  powinny  odpowiadać  drogowe  obiekty 

inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. z 2000 nr 63, poz. 735 ze zm.). Jako wykonanie usługi 

należy  rozumieć  doprowadzenie  co  najmniej  do  wystawienia  Świadectwa  Przejęcia 

(wydanego  zgodnie z  Subklauzulą 10.1 Warunków  Kontraktu  dla kontraktów  realizowanych 

zgodnie  z  Warunkami  FIDIC),  podpisanie  końcowego  Protokołu  odbioru  robót  lub 

równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa 

Przejęcia)  lub  zakończenia  realizacji  umowy  na  świadczenie  usług  nadzoru  jeżeli 

zakończenie  realizacji  umowy  na  świadczenie  usług  nadzoru  nastąpiło  wcześniej  niż 

wystawienie  Świadectwa  Przejęcia  (wydanego  zgodnie  z  Subklauzulą  10.1  Warunków 

Kontraktu  dla 

kontraktów  realizowanych  zgodnie  z  Warunkami  FIDIC),  podpisanie 

końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, 

w  których  nie  wystawia  się  Świadectwa  Przejęcia).  Wartości  podane  w  dokumentach 

potwierdzających spełnienie warunku w walutach innych niż wskazane przez Zamawiającego 

należy  przeliczyć  wg  średniego  kursu  NBP  na  dzień  wystawienia  Świadectwa  Przejęcia 

(wydanego  zgodnie z  Subklauzulą 10.1 Warunków  Kontraktu  dla kontraktów  realizowanych 

zgodnie  z  Warunkami  FIDIC)  l

ub  na  dzień  podpisania  końcowego  Protokołu  odbioru  robót 

lub  równoważnego  dokumentu  (w  przypadku  zamówień,  w  których  nie  wystawia  się 

Świadectwa  Przejęcia)  lub  na  dzień  zakończenia  realizacji  umowy  na  świadczenie  usług 

nadzoru.  W  przypadku  Wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia, 

spełnianie warunków określonych w pkt 7.2.3)a) IDW, Wykonawcy wykazują łącznie.” 

Zgodnie  z  rozdziałem  9.  „Oświadczenia  i  dokumenty,  jakie  zobowiązani  są  dostarczyć 

wykonawcy  w  celu  wykazania  braku  podstaw  wyklu

czenia  oraz  potwierdzenia  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu”  pkt  9.7  ppkt  1  lit.  c  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  –  IDW  na  wezwanie  zamawiającego  wykonawca  zobowiązany  był  do  złożenia 

następujących  oświadczeń  lub  dokumentów  –  w  celu  potwierdzenia  spełniania  przez 

warunków  udziału  w  postępowaniu:  wykazu  usług  wykonanych  w  okresie  ostatnich  5  lat 

przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – 

w  tym  okresie,  wraz  z  podaniem  ich  wartości,  przedmiotu,  dat  wykonania  i  podmiotów,  na 

rzecz  których  dostawy  lub  usługi  zostały  wykonane,  oraz  załączeniem  dowodów 

określających  czy  te  dostawy  lub  usługi  zostały  wykonane  lub  są  wykonywane  należycie, 

przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez 

podmiot,  na  rzecz  którego  dostawy  lub  usługi  były  wykonywane,  a  jeżeli  z  uzasadnionej 

przyczyny  o  obiektywnym  charakterze  Wykonawca  nie  jest  w  stanie  uzyskać  tych 

dokumentów – oświadczenie wykonawcy.  

Przystępujący  wskazał  w  pozycji  1.  „Wykazu  usług”  ww.  realizację  „Budowa  drogi 

ekspresowej S-

7 na odcinku granica województw mazowieckiego/ świętokrzyskiego – węzeł 

drogowy 

–  kolejowy  w  Skarżysku-Kamiennej”  i  na  potwierdzenie  należytego  wykonania 

usługi  Przystępujący  przedstawił  kopię  owego  „Świadectwa  Przejęcia  Robót”  z  2  czerwca 

2020 r., wystawionego przez Konsultanta, którym był Przystępujący (a dokładniej: Inżyniera 

Kontraktu).  Jak  wynika  z  treści  świadectwa  „Wykonawcą”  był  Budimex  S.A.  Z  treści 

„Świadectwa”  wynika,  że  wystawiający  je  podmiot,  zgodnie  z  Subklauzulą  10.1  Warunków 

Kontraktowych  zaświadcza,  że  całość  Robót  została  ukończona  zgodnie  z  Kontraktem 

(umowa  nr  12/45/RR/245/2013/2017  z  10  października  2017  r.),  a  Wykonawca  do  9  maja 

2020  r.  wykonał  zobowiązania  określone  w  Subklauzuli  8.2  Warunków  Kontraktu  oraz 

sporządził  i  zgromadził  kompletne  dokumenty  i  oświadczenia  wymagane  ustawą  Prawo 

budowlane, niezbędne do uzyskania pozwolenia na użytkowanie Robót i uzyskał w imieniu i 

na  rzecz  zamawiającego  wymagane  decyzje  o  pozwoleniu  na  użytkowanie.  Inżynier 

Kontraktu oświadcza,  że  roboty  zostały  wykonane prawidłowo.  Dokument  podpisał  Inżynier 

Kontraktu J. S.

, figurują też na nim podpisy kierownika projektu ze strony zamawiającego – 

J. B. oraz dyrektora kontraktu ze strony wykonawcy. 

Z  treści  „Świadectwa  Przejęcia  Robót”  wynika  więc  jednoznacznie,  że  dotyczy  ono 

należytego  wykonania  robót  (budowlanych),  a  ocena  wykonania  zobowiązania  dotyczy 

„Wykonawcy”,  czyli  firmy  Budimex  S.A.  Nie  dotyczy  więc  należytego  wykonania  umowy 

nadzo

ru  nad  realizacją  robót  przez  Przystępującego.  Można  to  też  zweryfikować  po 

wskazanym numerze umowy. 

Przystępujący  również  niesłusznie  powołuje  się  na  postanowienia  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia,  w  których  Zamawiający  jakoby  dopuścił  Świadectwo  Przejęcia jako 

dokument  potwierdzający  należyte  wykonanie  usługi  nadzoru.  W  punkcie  7.2  ppkt  3  lit.  a 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  –  IDW  Zamawiający  bowiem  rzeczywiście 

wskazał,  że  „jako  wykonanie  usługi  należy  rozumieć  doprowadzenie  co  najmniej  do 

wystawienia  Świadectwa  Przejęcia  (wydanego  zgodnie  z  Subklauzulą  10.1  Warunków 

Kontraktu  dla  kontraktów  realizowanych  zgodnie  z  Warunkami  FIDIC)”,  jednak 

postanowienie  to  dotyczy  momentu,  od  którego  można  na  usługę  się  powoływać  jako 

wykonaną,  a  nie  dokumentu  potwierdzającego  jej  należyte  wykonanie,  co  do  którego 

Zamawiający  zawarł  postanowienie  w  punkcie  9.7  ppkt  1  lit.  c  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia – IDW i jest to standardowe postanowienie oparte o przepis § 2 ust. 4 

pkt  2  rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie  rodzajów 

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia  (Dz.U.  z  2020  r.  poz.  1282),  w  którym  Zamawiający  żądał  wykazu  usług 

wykonanych w okresie ostat

nich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  wraz  z  podaniem  ich  wartości, 

przedmiotu,  dat  wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz  których  dostawy  lub  usługi  zostały 

wykonane,  oraz  załączeniem  dowodów  określających  czy  te  dostawy  lub  usługi  zostały 

wykonane  lub  są  wykonywane  należycie,  przy  czym  dowodami,  o  których  mowa,  są 

referencje  bądź  inne  dokumenty  wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz  którego  dostawy  lub 

usługi  były  wykonywane,  a  jeżeli  z  uzasadnionej  przyczyny  o  obiektywnym  charakterze 

wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy.  

Zamawiający  również  przyznał,  że  przedstawionego  przez  Przystępującego  „Świadectwa 

Przejęcia  Robót”  nie  uznał  za  dokument  potwierdzający  należyte  wykonanie  usługi,  jednak 

ze  względu  na  fakt,  że  odbiorcą  usługi  była  GDDKiA  oddział  w  Kielcach,  a  Zamawiający 

dysponował  dokumentem  potwierdzającym  takie wykonanie  –  w  postaci  wiadomości  e-mail 

od kierownika projektu J. B.

, nie wzywał do uzupełnienia tego dokumentu.  

Zgodnie  z  art.  26  ust.  6  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wykonawca  nie  jest 

obowiązany  do  złożenia  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających  okoliczności,  

o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  pkt  1  i  3,  jeżeli  zamawiający  posiada  oświadczenia  lub 

dokumenty  dotyczące  tego  wykonawcy  lub  może  je  uzyskać  za  pomocą  bezpłatnych  

i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy 

z  dnia  17  lutego  2005  r.  o  informatyzacji  działalności  podmiotów  realizujących  zadania 

publiczne (Dz.U. z 2019 r. poz. 700, 730, 848 i 1590). 

Jednak  przepis  art.  26  ust.  6  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  tak  jak  i  pozostałe 

przepisy  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  należy  interpretować  również  w  kontekście 

zasad  wyr

ażonych  w  art.  7  ust.  1,  art.  8  ust.  1  i  art.  9  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych.  W  art.  7  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wskazano  na  zasadę 

uczciwej  konkurencji  oraz  przejrzystości  postępowania,  w  art.  8  ust.  1  na  jawność 

postępowania,  a  w  art.  9  ust.  1  na  jego  pisemność.  Tym  samym,  jeśli  Zamawiający 

postanowił  posłużyć  się  dokumentem  przez  siebie  posiadanym,  powinien  tej  czynności 

dokonać  w  sposób formalny  i  czynność tę w  jakiś  sposób  udokumentować w  dokumentacji 

postępowania  (co  najmniej  w  protokole  postępowania)  tak,  aby  zapoznający  się  z  tą 

dokumentacją  wykonawcy  oraz  inne  osoby,  były  w  stanie  o  tej  czynności  się  dowiedzieć  – 

zwłaszcza  w  sytuacji,  w  której  wykonawcy  nie mają  już  możliwości  zapoznania  się  z  pełną 

papierową  wersją  dokumentacji  przetargowej,  w  której  mogli  sprawdzić  wszystkie 

przechowywane przez zamawiającego dokumenty.  

Do chwili  takiego udokumentowania owej  czynności,  trudno  uznać ją za czynność oficjalną 

Zamawiającego  i  w  tym  kontekście  jest  ona  czynnością  brakującą  –  brak  bowiem  zarówno 

dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi, jak też informacji, dlaczego go nie 

ma.  

Stanowisko  i  wątpliwości  Izby  wynikają  też  z  samego  dokumentu.  Dokumentem,  na  który 

powołał się Zamawiający, jest bowiem wewnętrzna korespondencja mailowa lub jej fragment 

pomiędzy  pracownikiem  oddziału  GDDKiA  w  Białymstoku  a  kierownikiem  projektu  –  J.  B. 

Taka  korespondencja  może  być  stosowana  w  stosunkach  wewnętrznych,  roboczych 

pomiędzy  oddziałami  i  ich  pracownikami.  Jednak,  jak  wyjaśnił  Zamawiający  podczas 

rozprawy, 

zgodnie 

z 

zasadami 

sporządzania 

dokumentów 

obowiązującymi  

w oddziałach GDDKiA, kierownik projektu nie byłby upoważniony do wystawienia wykonawcy 

referencji 

–  nawet  jeśli  technicznie  sporządzałby  pismo  podpisywane  następnie  przez 

d

yrektora  oddziału.  Podobnie,  z  doświadczenia  Izby  wynika,  że  oddziały  GDDKiA  stosują 

praktykę  przesyłania  sobie  oficjalnych  pism  podpisywanych  przez  osoby  upoważnione  do 

reprezentacji oddziału (pisma takie wielokrotnie były w Izbie okazywane). W ocenie Izby art. 

26  ust.  6  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  odnosi  się  raczej  do  bardziej  oficjalnych 

dokumentów i oświadczeń będących w posiadaniu danego zamawiającego, na co wskazuje 

też podany w przepisie przykład rejestrów publicznych. 

Powyższe  wątpliwości  Izby  potwierdzają  także  wypowiedzi  Zamawiającego  podczas 

rozprawy  dotyczące  sporu z  Odwołującym  o rodzaj  oferowanego  samochodu  SUV  –  Dacia 

Duster.  Zamawiający  bowiem  wskazał,  że  kierownik  projektu  (który  prowadził 

korespondencję  z  Odwołującym),  nie  jest  uprawniony  do  decydowania  o  wyborze  takiego 

samochodu 

–  decyzja  taka  należy  do  wydziału  administracyjnego.  Tym  bardziej  oddział 

GDDKiA  w  każdym  momencie  może  więc  zanegować  taką  nieoficjalną  korespondencję  

w sprawie należytego wykonania kontraktu. 

W  związku  z  powyższym  Izba  uznała  za  uzasadniony  zarzut  Odwołującego  dotyczący 

nieprawidłowego  przedstawienia  dokumentu  potwierdzającego  należyte  wykonanie  usługi 

wskazanej  w  pozycji  1.  formularza  „Zdolność  zawodowa  –  Wykonawcy  (Wykaz  usług)”  

i  wezwanie  Przystępującego  do  jego  uzupełnienia  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych.  Na  tym  etapie  postępowania  nie  ma  bowiem  podstaw  do  nakazania 

wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo 

zamówień  publicznych. Z tego  powodu Izba  częściowo uwzględnia zarzut  nr  5  odwołania,  tj.  

z zastrzeżeniem wezwania Konsorcjum BBC do uzupełnienia brakującego dokumentu w trybie 

art.  26  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  uwzględniła  zarzut  ewentualny  – 

zarzut nr 7 d

otyczący ww. wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Izba  uznała  natomiast  za  nieuzasadniony  zarzut  nr  6,  tj.  zarzut  zaniechania  wykluczenia 

Przystępującego  z  postępowania,  pomimo  iż  przedstawił  informacje  wprowadzające 

Zamawiającego  w  błąd,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

Zamawiającego  i/lub  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawianiu  informacji,  że 

spełnia warunki udziału w postępowaniu.  

Odwołujący  zarzut  ten  oparł  jedynie  na  fakcie  naliczenia  przez  Zamawiającego  –  GDDKiA 

oddział w Kielcach kary umownej. W swoim stanowisku – piśmie procesowym z 21 kwietnia 

2021 r. Przystępujący wyjaśnił okoliczności nałożenia tej kary, dotyczące rezygnacji z pracy 

jednej  z  osób  wchodzących  w  skład  personelu  Konsultanta  i  dalszych  problemów  z  tym 

związanych.  Druga  z  podnoszonych  przez  Odwołującego  okoliczności  dotyczyła  płatności 

wynagrodzenia  wykonawcy  wynikających  z  zasad  płatności  odnoszących  się  do  tzw.  Kart 

Oceny  Jakości  Pracy  Konsultanta  (KOJPK).  Przystępujący  oświadczył,  że  wynagrodzenie 

zostało mu ostatecznie wypłacone w pełnej wysokości, pomniejszone zostało jedynie o ww. 

karę  umowną.  Odwołujący,  pomimo  że  negował  ten  fakt,  nie  przedstawił  dowodu 

pozwalającego skutecznie zanegować samo ww. oświadczenie Przystępującego. 

Izba podzieliła prezentowane przez Przystępującego stanowisko, że sam fakt nałożenia kary 

umownej  w  trakcie  realizacji  kontraktu,  nie  oznacza  jeszcze  automatycznie  nienależytego 

wykonania całości umowy, zwłaszcza wobec powszechnie znanego i nie negowanego faktu, 

że  zamawiający,  także  GDDKiA,  przewidują  w  umowach  liczne  kary  umowne,  często  

o  charakterze  dyscyplinującym,  co  następnie  nie  przeszkadza  im  uznawać  kontraktu  za 

zrealizowany  należycie.  Nałożenie  kary  umownej  lub  kar  umownych  należy  więc  badać 

indywidualnie  i  z  zachowaniem  zasady  proporcjonalności,  w  szczególności  badać  rodzaj 

przewinienia,  za  które  została  nałożona  kara  umowna  (lub  inna  sankcja).  I  chociaż 

oczywiście  wykonawca  odpowiada  na  zasadzie  ryzyka  za  wybór  personelu  do  wykonania 

zadan

ia,  to  przedstawiony  stan  faktyczny  i  rodzaj  przewinienia,  za  który  została  nałożona 

kara umowna, w ocenie Izby, nie wskazuje na przewinienie Przystępującego, które miałoby 

skutkować uznaniem wykonania umowy za nienależyte.  

Zarzutu nie potwierdza również sam fakt niewystawienia referencji przez oddział w Kielcach. 

Jak zostało wyjaśnione podczas rozprawy, nie wszystkie oddziały GDDKiA wystawiają takie 

referencje przed ostatecznym zakończeniem kontraktu (który znajduje się dopiero na etapie 

wystawienia  Świadectwa  Przejęcia),  zatem  braku  referencji  nie  można  traktować  jako 

odmowy ich wystawienia ze względu na nienależyte wykonanie umowy.  

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy  

z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2, § 5, § 7 ust. 

2  pkt  1,  ust.  3  i  ust.  5  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  

w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania 

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). 

Zgodnie  z  dyspozycją  art.  557  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  w  wyroku  oraz  

w  postanowieniu  kończącym  postępowanie  odwoławcze  Izba  rozstrzyga  o  kosztach 

postępowania  odwoławczego.  Zgodnie  z  art.  575  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

s

trony  oraz  uczestnik  postępowania  odwoławczego  wnoszący  sprzeciw  ponoszą  koszty 

postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. 

Z  §  2  ust.  1  pkt  2  ww.  rozporządzenia  wynika,  że  wysokość  wpisu  wnoszonego  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  na  dostawy  i  usługi  o  wartości  równej  lub 

przekraczającej  progi  unijne,  o  których  mowa  w  art.  3  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych, wynosi 15.000 złotych.  

Zgodnie 

z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się:  

1) wpis, obejmujący: 

a)  wynagrodzenia,  wydatki  i  opłaty  Urzędu  związane  z  organizacją  i  obsługą  postępowań 

odwoławczych, archiwizacją dokumentów oraz szkoleniami członków Izby, 

b)  wy

nagrodzenie  i  zwrot  wydatków  poniesionych  przez  biegłych,  jeżeli  dowód  z  opinii 

biegłego  został  dopuszczony  przez  Izbę  z  urzędu,  oraz  tłumaczy,  w  przypadku,  o  którym 

mowa w art. 548 ustawy, 

c)  koszty  przeprowadzenia  innych  dowodów  w  postępowaniu  odwoławczym  niż  dowód  

z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę z urzędu; 

2)  uzasadnione  koszty  stron  postępowania  odwoławczego,  a  w  okolicznościach,  o  których 

mowa odpowiednio w § 7 ust. 2 pkt 2 i 3, ust. 3 i 4, § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. 

b 

i  pkt  4,  koszty  uczestnika  postępowania  odwoławczego,  który  przystąpił  po  stronie 

zamawiającego i wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu 

kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: 

a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę, 

b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 

3600 złotych, 

c)  wynagrodzenie  biegłych  oraz  zwrot  poniesionych  przez  nich  wydatków,  jeżeli  dowód  

z  opinii  biegłego  został  dopuszczony  przez  Izbę  na  wniosek  strony  lub  uczestnika 

postępowania odwoławczego, 

d)  inne  uzasadnione  wydatki,  w  tym  koszty  przeprowadzenia  innych  dowodów  

w  postępowaniu  odwoławczym  niż  dowód  z  opinii  biegłego,  dopuszczonych  przez  Izbę  na 

wniosek strony lub uczestnik

a postępowania odwoławczego. 

Z kolei § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 ww. rozporządzenia stanowi, że w przypadku uwzględnienia 

odwołania  przez  Izbę  w  części  koszty  ponosi  odwołujący  i  zamawiający,  jeżeli  

w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  żaden  wykonawca 

albo  uczestnik  postępowania  odwoławczego,  który  przystąpił  do  postępowania  po  stronie 

zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów 

przedstawionych  w  odwołaniu  w  całości  albo  w  części;  w  takim  przypadku  Izba  rozdziela 

wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania 

odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, 

obliczając  proporcję  liczby  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu,  które  Izba  uwzględniła, 

do  liczby  zarzutów, których Izba  nie uwzględniła  oraz koszty,  o których mowa w  § 5 pkt  2,  

w  sposób  określony  powyżej  lub  znosi  te  koszty  wzajemnie  między  odwołującym  

i  odpowiednio  zamawiającym  albo  uczestnikiem  postępowania  odwoławczego  wnoszącym 

sprzeciw. 

Jak wynika z § 7 ust. 5 rozporządzenia, Izba może w uzasadnionych przypadkach odstąpić 

od  rozdzielenia  kosztów  w  sposób,  o  którym  mowa  w  ust.  1  pkt  3  oraz  ust.  2-4  §  7,  

w szczególności jeżeli przemawia za tym rodzaj zarzutów uwzględnionych przez Izbę lub ich 

waga dla rozstrzygnięcia odwołania. 

Ze  względu  na  wskazywany  powyżej  fakt  powiązania  ze  sobą  poszczególnych  zarzutów  

i  tym  samym  wzajemną  zależność  rozstrzygnięcia,  Izba  stwierdziła,  że  uzasadniony 

wynikiem  postępowania  jest  podział  kosztów  wpisu  oraz  nieobciążanie  wzajemne  Stron 

kosztami wynagrodzenia ich 

pełnomocników (włącznie z kosztami dojazdu na rozprawę). 

W  związku  z  powyższym  Izba  zasądziła  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  zwrot 

7.500  zł,  które  uznała  za  kwotę  stanowiącą  proporcjonalne  koszty  postępowania 

odwoławczego, poniesione z tytułu połowy wpisu. 

Przewodniczący:      ……………………..… 

……………………..… 

……………………..…