KIO 798/21 WYROK dnia 17 maja 2021 r.

Sygn. akt: KIO 798/21 

WYROK 

z dnia 17 maja 2021 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Małgorzata Matecka 

Protokolant: 

Aldona Karpińska  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 maja 2021 

r. w Warszawie odwołania wniesionego do 

Preze

sa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  15  marca  2021  r.  przez  odwołującego: 

wykonawcę  PZOM  S.  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka  komandytowa  z 

siedzibą  w Konopiskach  w postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Gminę  i 

Miasto 

Koziegłowy 

przy  udziale  wykonawcy 

Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych  „SANIKO”  Spółka 

z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Myszkowie  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 
 

orzeka: 

Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów naruszenia przepisów: art. 24 

ust.  1  pkt  12)  w  zw.  z  art.  22  ust.  1b  pkt  3)  oraz  art.  7  ust.  1)  i  3)  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych (zarzut nr 1); art. 24 ust. 1 pkt 16) lub ewentualnie pkt 17) w zw. 

z 

art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (zarzut nr 1.1); art. 26 ust. 3 w 

zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 

w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych 

(zarzut nr 2). 

W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 

3.  Kosztami 

postępowania obciąża odwołującego i:   

zalicza  w  poczet 

kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 

11  września  2019  r.  Prawo 

zam

ówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:    …..…………………………… 

Sygn. akt: KIO 798/21 

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający  -  Gmina  i  Miasto  Koziegłowy  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  odbiór,  transport  i  zagospodarowanie  odpadów 

komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości  zamieszkałych,  na  których  powstają  odpady 

komunalne  na  terenie  Gminy  i  Miasta  Koziegłowy.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało 

opublikowane  w  dniu  23  grudnia  2020  r. 

w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod  nr 

2020/S 250-

625212. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Przepisy  wprowadzające  ustawę  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.  z  2019  poz.  2020  ze  zm.),  jako  wszczętego  i  niezakończonego  przed 

dniem 1 stycznia 2021 r., stos

uje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy art. 11 ust. 

8  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz. 

1843, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. 

I. W  dniu  15  marca  2021  r.  wykonawca  PZOM  S. 

spółka z  ograniczoną odpowiedzialnością 

spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Konopiskach  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  odwołanie  wobec  czynności  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy 

Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „SANIKO” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z 

siedzibą  w Myszkowie,  ewentualnie  zaniechania  wezwania  ww.  wykonawcy  do  uzupełnienia 

wykazu  usług,  zaniechania  wezwania  ww.  wykonawcy  do  uzupełnienia  wykazu  narzędzi, 

wyposażenia  zakładu  lub  urządzeń  technicznych  dostępnych  wykonawcy  w  celu  wykonania 

zamówienia  publicznego,  zaniechania  wykluczenia  ww.  wykonawcy  z  postępowania  i 

zaniechania  uznania  złożonej  przez  niego  oferty  za  odrzuconą,  ewentualnie  zaniechania 

wezwania ww. wykonawcy 

do złożenia JEDZ dotyczącego wynajmującego, a także załącznika 

nr  3  do  SIWZ  w  postaci  „Zobowiązania  podmiotu  do  oddania  Wykonawcy  do  dyspozycji 

niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji  zamówienia”  w  zakresie  pojemników  do 

gromadzenia odpadów segregowanych na szkło. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

  [1.] art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3) oraz art. 7 ust. 1) i 3) ustawy Pzp 

poprzez  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy 

Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych 

„SANiKO” sp. z o.o., który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu 

w 

zakresie zdolności technicznych lub zawodowych tj. doświadczenia, o którym mowa 

w  ust.  2.3)  lit.  a)  Działu  V  SIWZ  oraz  udzielenie  zamówienia  publicznego  temu 

wykonawcy; 

  [1.1.] art. 24 ust. 1 pkt 16) lub ewentualnie pkt 17) w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp 

przez  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy 

Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych 

„SANiKO” sp. z o.o. z postępowania (i zaniechanie uznania jego oferty za odrzuconą), 

pomimo że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził on 

z

amawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  spełnia  warunek  udziału 

w 

postępowaniu  dotyczący  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  w  zakresie 

wykazania,  że  w  ciągu  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert, 

należycie  wykonał  lub  wykonuje  usługę  polegającą  na  odbieraniu  odpadów 

komunalnych  od  właścicieli,  co  najmniej  500  nieruchomości,  na  których  powstają 

odpady  komunalne  w  ciągu  6 następujących  po  sobie  miesięcy  lub  ewentualnie  co 

najmniej  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  on  informacje 

wprowadzające  Zamawiającego  w  błąd,  a  mające  istotny  wpływ  na  podejmowanie 

przez  niego  decyzji  w  zakresie  oceny  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu 

dotyczącego  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  w  zakresie  posiadanego 

doświadczenia;  

ewentualnie 

  [1a.] art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3  ustawy Pzp - 

przez  jego  niezastosowanie  i  zaniechanie  wezwania  do  uzupełnienia  wykazu  usług 

wykonanych, 

zgodnie  z  załącznikiem  nr  5  do  SIWZ,  potwierdzającego  spełnianie 

warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  zdolności  technicznych  lub 

zawodowych  w  zakresie  posiadanego  doświadczenia  odnoszącego  się  do  umowy 

realizowanej przez  w

ykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „SANiKO” sp. z 

o.o. od 25.0

9.2019 r. do 31.12.2020 r. na rzecz Gminy Myszków; 

  [2.] art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp - przez 

jego  niezastosowanie  i  zaniechanie  wezwania  do  uzupełnienia  „Wykazu  narzędzi, 

wyposażenia  zakładu  lub  urządzeń  technicznych  dostępnych  wykonawcy  w  celu 

wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania 

tymi  zasobami”  w  postaci  dysponowania  przez  wykonawcę  Przedsiębiorstwo  Usług 

Komunalnych  SANiKO”  sp.  z  o.o.  „Oprogramowaniem  umożliwiającym  generowanie 

sprawozdań zgodnie z ustawą z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku 

w  gminach  wraz  z  aktualnymi  licencjami  na  ww.  oprogramowanie”  zgodnie 

z 

załącznikiem nr 6 do SIWZ; 

  [3.] art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3) oraz art. 7 ust. 1) i 3) ustawy Pzp 

poprzez  zaniechanie  wykluczenia 

wykonawcy  Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych 

„SANiKO” sp. z o.o., który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu 

w 

postaci  dysponowania  pojemnikami  do  gromadzenia  odpadów  segregowanych  na 

szkło  o  pojemności  120  l,  240  l  w  łącznej  ilości  min.  5600  szt.  oraz  udzielenie 

zamówienia publicznego temu wykonawcy; 

  [4.]  art.  24  ust.  1  pkt  16  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  -  przez  zaniechanie 

wykluczenia 

wykonawcy  Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych  „SANiKO”  sp.  z  o.o. 

z 

postępowania  (i  zaniechanie  uznania  jego  oferty  za  odrzuconą),  pomimo  że  w 

wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził  on 

z

amawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  spełnia  warunek  udziału  w 

postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wykazania, 

że  dysponuje  pojemnikami  do  gromadzenia  odpadów  segregowanych  na  szkło  o 

pojemności 120 l, 240 l w łącznej ilości min. 5600 szt.;  

ewentualnie 

  [4a.]  art.  26  ust.  3  w  zw.  z  art.  22a  ust.  2  ustawy  Pzp  -  przez  jego  niezastosowanie 

i zaniechanie  wezwania 

wykonawcy  Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych  „SANiKO” 

sp. z o.o. 

do złożenia JEDZ dotyczącego Wynajmującego, a także załącznika nr 3 do 

SIWZ  w  postaci  „Zobowiązania  podmiotu  do  oddania  Wykonawcy  do  dyspozycji 

niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji  zamówienia”  w  zakresie  pojemników  do 

gromadzenia odpadów segregowanych na szkło. 

W  związku  z  podniesionymi  zarzutami  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

i nakazanie 

zamawiającemu: 

  unieważnienia dokonanej czynności badania i oceny ofert; 
  unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 
  wykluczenia  z  postępowania  wykonawcy  Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych 

„SANiKO” sp. z o.o., który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu 

ze  względu  na  niepotwierdzenie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  na 

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp 

w postaci wymaganego doświadczenia; 

ewentualnie 

  wezwania  wykonawcy  Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych  „SANiKO”  sp.  z  o.o. 

w trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp 

do  złożenia  aktualnego  wykazu  usług 

uwzględniającego usługę wykonywaną w okresie od 25.09.2019 r. do 31.12.2020 r. na 

rzecz  Gminy  Myszków  celem  potwierdzenia  spełnienia  warunku  udziału 

w 

postępowaniu; 

  wezwania  wykonawcy  Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych  „SANiKO”  sp.  z  o.o. 

w trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp 

do  uzupełnienia  „Wykazu  narzędzi,  wyposażenia 

zakładu  lub  urządzeń  technicznych  dostępnych  wykonawcy  w  celu  wykonania 

zamówienia  publicznego  wraz  z  informacją  o  podstawie  do  dysponowania  tymi 

zasobami”  w  postaci  dysponowania  przez  wykonawcę  „Oprogramowaniem 

umożliwiającym  generowanie  sprawozdań  zgodnie  z  ustawą  z  13  września  1996  r. 

o 

utrzymaniu  czystości  i  porządku  w  gminach  wraz  z  aktualnymi  licencjami  na  ww. 

oprogramowanie " zgodnie z załącznikiem nr 6 do SIWZ; 

  wykluczenia  z  postępowania  wykonawcę  Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych 

„SANiKO”  sp.  z  o.o.  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  16  ustawy  Pzp  wobec 

wprowadzenia  z

amawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  spełnia 

warunki  udziału  w postępowaniu  w  postaci  dysponowania  pojemnikami  do 

gromadzenia odpadów  segregowanych na  szkło o pojemności  120  l,  240  l  w  łącznej 

ilości min. 5600 szt,;  

ewentualnie 

  wezwania  wykonawcy  Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych  SANiKO”  sp.  z  o.o. 

w trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp 

do  złożenia  JEDZ  dotyczącego  Wynajmującego, 

a 

także  załącznika  nr  3  do  SIWZ  w  postaci  „Zobowiązania  podmiotu  do  oddania 

Wykonawcy  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji  zamówienia” 

w 

zakresie pojemników do gromadzenia odpadów segregowanych na szkło; 

  wykluczenia  z  postępowania  wykonawcy  Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych 

„SANiKO” sp. z o.o., który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu 

ze  względu  na  niepotwierdzenie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  na 

podstawie  art.  24  ust.  1 pkt  12  ustawy  Pzp  w  postaci  dysponowania  pojemnikami  do 

gromadzenia odpadów  segregowanych na  szkło o pojemności  120  I,  240  l  w  łącznej 

ilości min. 5600 szt.; 

  dokonania czynności ponownego badania, oceny ofert; 
  dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu na podstawie ustalonych 

w 

SIWZ  kryteriów  oceny  ofert,  przy  uwzględnieniu  konsekwencji  wynikających 

z 

powtórnej oceny ofert. 

Na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  i  uczestników  postępowania  odwołujący  złożył 

oświadczenie  o  wycofaniu  zarzutów  oznaczonych  numerami  1,  1.1  oraz  2,  tj.  zarzutów 

naruszenia przepisów: 

  [1.] art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3) oraz art. 7 ust. 1) i 3) ustawy Pzp 

poprzez  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy 

Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych 

„SANiKO” sp. z o.o., który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu 

w 

zakresie zdolności technicznych lub zawodowych tj. doświadczenia, o którym mowa 

w  ust.  2.3)  lit.  a)  Działu  V  SIWZ  oraz  udzielenie  zamówienia  publicznego  temu 

wykonawcy; 

  [1.1.] art. 24 ust. 1 pkt 16) lub ewentualnie pkt 17) w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp 

przez  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy 

Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych 

„SANiKO” sp. z o.o. z postępowania (i zaniechanie uznania jego oferty za odrzuconą), 

pomimo że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził on 

z

amawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  spełnia  warunek  udziału 

w 

postępowaniu  dotyczący  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  w  zakresie 

wykazania,  że  w  ciągu  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert, 

należycie  wykonał  lub  wykonuje  usługę  polegającą  na  odbieraniu  odpadów 

komunalnych  od  właścicieli,  co  najmniej  500  nieruchomości,  na  których  powstają 

odpady  komunalne  w  ciągu  6 następujących  po  sobie  miesięcy  lub  ewentualnie  co 

najmniej  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  on  informacje 

wprowadzające  Zamawiającego  w  błąd,  a  mające  istotny  wpływ  na  podejmowanie 

przez  niego  decyzji  w  zak

resie  oceny  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu 

dotyczącego  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  w  zakresie  posiadanego 

doświadczenia;  

  [2.] art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp - przez 

jego  niezastosowanie 

i  zaniechanie  wezwania  do  uzupełnienia  „Wykazu  narzędzi, 

wyposażenia  zakładu  lub  urządzeń  technicznych  dostępnych  wykonawcy  w  celu 

wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania 

tymi  zasobami”  w  postaci  dysponowania  przez  wykonawcę  Przedsiębiorstwo  Usług 

Komunalnych  SANiKO”  sp.  z  o.o.  „Oprogramowaniem  umożliwiającym  generowanie 

sprawozdań zgodnie z ustawą z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku 

w  gminach  wraz  z  aktualnymi  licencjami  na  ww.  oprogramowanie”  zgodnie 

z 

załącznikiem nr 6 do SIWZ. 

II. Pismem wniesionym w dniu 7 maja 2021 r. 

zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. 

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. 

III.  Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  zgłosił 

wykonawca 

Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych  „SANIKO”  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Myszkowie  („przystępujący”).  Stanowisko  w  sprawie 

przystępujący przedstawił w piśmie z dnia 11 maja 2021 r. Przystępujący wniósł o oddalenie 

odwołania w całości.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Mając  na  uwadze,  że  odwołanie  zostało  wniesione  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

w dniu  15 

marca  2021  r.,  do  postępowania  odwoławczego,  zgodnie  z  art.  92  ust.  2  ustawy 

dnia  11  września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające  ustawę  -  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz.U.  z 

2019  poz.  2020  ze  zm.),  mają  zastosowanie  przepisy  ustawy  z  dnia  11  września 

2019  r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2019,  ze  zm.),  dalej  jako 

„ustawa Pzp z 2019 r.”. 

Wobec  złożenia  przez  odwołującego  oświadczenia  o  wycofaniu  zarzutów  naruszenia 

przepisów: 

  [1.] art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3) oraz art. 7 ust. 1) i 3) ustawy Pzp 

poprzez  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy 

Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych 

„SANiKO” sp. z o.o., który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu 

w 

zakresie zdolności technicznych lub zawodowych tj. doświadczenia, o którym mowa 

w  ust.  2.3)  lit.  a)  Działu  V  SIWZ  oraz  udzielenie  zamówienia  publicznego  temu 

wykonawcy; 

  [1.1.] art. 24 ust. 1 pkt 16) lub ewentualnie pkt 17) w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp 

przez  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy 

Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych 

„SANiKO” sp. z o.o. z postępowania (i zaniechanie uznania jego oferty za odrzuconą), 

pomimo że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził on 

z

amawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  spełnia  warunek  udziału 

w 

postępowaniu  dotyczący  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  w  zakresie 

wykazania,  że  w  ciągu  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert, 

należycie  wykonał  lub  wykonuje  usługę  polegającą  na  odbieraniu  odpadów 

komunalnych  od  właścicieli,  co  najmniej  500  nieruchomości,  na  których  powstają 

odpady  komunalne  w  ci

ągu  6 następujących  po  sobie  miesięcy  lub  ewentualnie  co 

najmniej  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  on  informacje 

wprowadzające  Zamawiającego  w  błąd,  a  mające  istotny  wpływ  na  podejmowanie 

przez  niego  decyzji  w  zakresie  oceny  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu 

dotyczącego  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  w  zakresie  posiadanego 

doświadczenia;  

  [2.] art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp - przez 

jego  niezastosowanie  i  zaniechanie  wezwania  d

o  uzupełnienia  „Wykazu  narzędzi, 

wyposażenia  zakładu  lub  urządzeń  technicznych  dostępnych  wykonawcy  w  celu 

wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania 

tymi  zasobami”  w  postaci  dysponowania  przez  wykonawcę  Przedsiębiorstwo  Usług 

Komunalnych  SANiKO”  sp.  z  o.o.  „Oprogramowaniem  umożliwiającym  generowanie 

sprawozdań zgodnie z ustawą z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku 

w  gminach  wraz  z  aktualnymi  licencjami  na  ww.  oprogramowanie”  zgodnie 

z 

załącznikiem nr 6 do SIWZ 

postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  ww.  zarzutów  podlegało  umorzeniu  na  podstawie 

art. 568  pkt  1 

ustawy  Pzp  z  2019  r.  stosowanego  odpowiednio  w  przypadku  częściowego 

wycofania zarzutów odwołania. 

Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp 

przez  jego  niezastosowanie  i  zaniechanie  wezwania  do  uzupełnienia  wykazu  usług 

wykonanych,  zgodnie  z  załącznikiem  nr  5  do  SIWZ,  potwierdzającego  spełnianie  warunku 

udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  zdolności  technicznych  lub  zawodowych  w  zakresie 

posiadanego  doświadczenia  odnoszącego  się  do  umowy  realizowanej  przez  wykonawcę 

Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „SANiKO” sp. z o.o. od 25.09.2019 r. do 31.12.2020 r. 

na rzecz Gminy Myszków [1a.]. 

Odwołujący  zarzucił,  że  przystępujący  przedstawiając  dodatkową  usługę  na  potwierdzenie 

spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  doświadczenia  złożył  jedynie 

uzupełniony dokument JEDZ i referencję, lecz nie złożył wykazu usług. Izba ustaliła, że treść 

dokumentac

ji  postępowania  potwierdza  stanowiska  odwołującego  (pismo  przystępującego 

z dnia  25  lutego  2021  r.  w 

odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego  do  złożenia  wyjaśnień 

z dnia  22  lutego  2021  r.)

.  Podniesiony  w  ww.  zakresie  zarzut  potwierdził  się,  jednakże  Izba 

uzna

ła,  że  stwierdzone  naruszenie  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp  nie  ma 

wpływu  na  wynik  postępowania.  Uzupełniony  wykaz  usług  został  ostatecznie  złożony  w 

postępowaniu.  Natomiast  w  ramach  podniesionego  w  odwołaniu  zarzutu  odwołujący  nie 

kwestionował  samej  usługi,  a  jedynie  brak  dopełnienia  formalnego  wymogu  co  do  złożenia 

wykazu  usług.  W  związku  z  tym  Izba  uznała,  że  nakazanie  zamawiającemu  unieważnienia 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  wyłączenie  w  celu  wezwania  przystępującego  do 

złożenia  oświadczenia  (w formie  wykazu),  które  już  zostało  przez  niego  w  postępowaniu 

złożone, byłoby niecelowe i stanowiło przejaw nadmiernego formalizmu.  

Zarzuty naruszenia: 

  [3.] art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3) oraz art. 7 ust. 1) i 3) ustawy Pzp 

poprzez  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych 

„SANiKO” sp. z o.o., który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu 

w 

postaci  dysponowania  pojemnikami  do  gromadzenia  odpadów  segregowanych  na 

szkło  o  pojemności  120  l,  240  l  w  łącznej  ilości  min.  5600  szt.  oraz  udzielenie 

zamówienia publicznego temu wykonawcy; 

  [4.]  art.  24  ust.  1  pkt  16  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  -  przez  zaniechanie 

wykluczenia  wykonawcy  Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych  „SANiKO”  sp.  z  o.o. 

z 

postępowania  (i  zaniechanie  uznania  jego  oferty  za  odrzuconą),  pomimo  że  w 

wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził  on 

zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  spełnia  warunek  udziału  w 

postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wykazania, 

że  dysponuje  pojemnikami  do  gromadzenia  odpadów  segregowanych  na  szkło  o 

pojemności 120 l, 240 l w łącznej ilości min. 5600 szt.; 

  [4a.]  ewentualnie  art.  26  ust.  3  w  zw.  z  art.  22a  ust.  2  ustawy  Pzp  -  przez  jego 

niezastosowanie  i 

zaniechanie  wezwania  wykonawcy  Przedsiębiorstwo  Usług 

Komunalnych  „SANiKO”  sp.  z  o.o.  do  złożenia  JEDZ  dotyczącego  Wynajmującego, 

a 

także  załącznika  nr  3  do  SIWZ  w  postaci  „Zobowiązania  podmiotu  do  oddania 

Wykonawcy  do  d

yspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji  zamówienia” 

w 

zakresie pojemników do gromadzenia odpadów segregowanych na szkło. 

Odwołujący  zarzucił,  że  przystępujący  nie  wykazał  spełnienia  warunku  udziału  w 

post

ępowaniu w zakresie dysponowania wymaganymi przez zamawiającego pojemnikami do 

gromadzenia  odpadów  segregowanych  na  szkło  oraz  wprowadził  zamawiającego  w  błąd  co 

do faktu  spełniania tego  warunku. Odwołujący  uzasadnił  postawione w  tym  zakresie zarzuty 

odwołania treścią złożonej przez przystępującego umowy najmu z dnia 2 lutego 2021 r., gdzie 

wskazano  pojemniki  o  pojemności  140  l  i  240  l.  Przystępujący  wskazywał,  że  doszło  w  tym 

zakresie do omyłki pisarskiej w zakresie wskazanej pojemności pojemników  – 140 l zamiast 

120  l.  Złożył  aneks  do  umowy  najmu  z  dnia  25  marca  2021  r.,  gdzie  pojemniki  140  l 

zamieniono na pojemniki 120 l. 

Stanowisko  odwołującego  Izba  uznała  za  nieuzasadnione.  Po  pierwsze,  jak  wynika  z  treści 

SIWZ  (pkt  VI.  3.  3.  2) 

na  potwierdzenie  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  w 

za

kresie  dysponowania  pojemnikami  do  gromadzenia  odpadów  segregowanych  na  szkło  o 

pojemności:  120  l,  140  l  w  łącznej  ilości  min.  5600  szt.  wykonawcy  obowiązani  byli  złożyć 

wykaz  narzędzi,  wyposażenia zakładu lub  urządzeń  technicznych dostępnych wykonawcy  w 

c

elu  wykonania  zamówienia  publicznego  wraz  z  informacją  o  podstawie  do  dysponowania 

tymi  zasobami.  Ww. 

oświadczenie  wykonawcy  stanowi  zatem  dokument  składany  na 

potwierdzenie  spełniania  tego  warunku  udziału  w  postępowaniu,  podlegający  badaniu  przez 

zamawiaj

ącego  w  toku  czynności  badania  i  oceny  ofert.  W  odpowiedzi  na  wezwanie 

zamawiającego do złożenia dokumentów lub wyjaśnień z dnia 1 marca 2021 r. przystępujący 

złożył umowę najmu z dnia 2 lutego 2021 r., w treści której jako przedmiot umowy wskazano 

pojemniki 

o  pojemności  140  l  i  240  l.  Uwzględniając  okoliczności  niniejszej  sprawy  Izba  za 

bardziej  prawdopodobne  uznała  stanowisko  przystępującego,  że  doszło  w  tym  zakresie  do 

omyłki pisarskiej. Treść ww. umowy w sposób wyraźny odwołuje się do prowadzonego przez 

zamawiającego  postępowania  o udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  ramach  którego 

warunkiem  było  dysponowanie  pojemnikami  o  pojemności  120  l  i  240  l.  W  tej  sytuacji 

zawieranie  umowy  na  inne  (większe)  pojemniki  byłoby  pozbawione  sensu.  Ponadto  zwraca 

uwagę charakter dokonanej omyłki: „120 l” i „140 l” różni się wyłącznie cyfrą „4”, która również 

występuje  w  oznaczeniu  pojemności  drugiego  rodzaju  pojemników  („240  l”),  co  mogło  być 

powodem zaistniałej omyłki pisarskiej. Dodatkowym potwierdzeniem zaistnienia tej omyłki jest 

również  fakt  zawarcia  aneksu  do  umowy  najmu,    gdzie  pojemniki  140  l  zamieniono  na 

pojemniki 120 l. 

Uznanie, że doszło w ww. zakresie do omyłki pisarskiej oznacza, że zgodnym 

zamiarem stron od początku było zawarcie umowy najmu dotyczącej pojemników 120 l, a nie 

140  l.  Zaistnienie  tego  rodzaju  omyłki  nie  może zatem  stanowić  zaprzeczenia  oświadczenia 

wykonawcy (przystępującego) złożonego w treści wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub 

urządzeń  technicznych  dostępnych  wykonawcy  w  celu  wykonania  zamówienia  publicznego, 

jak i prowadzić do uznania, że doszło do wprowadzenie zamawiającego w błąd. 

Ponadto  odwołujący  zarzucił,  że  na  podstawie  ww.  umowy  najmu  przystępujący  ma 

dysponować pojemnikami wyłącznie na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia, a jej 

skuteczność  jest  uzależniona  od  rozstrzygnięcia  postępowania  na  korzyść  przystępującego. 

W 

ocenie  odwołującego  mamy  w  tym  zakresie  do  czynienia  z  udostępnieniem  potencjału 

podmiotu trzeciego.  

W  odniesieniu  do  podnoszonej  przez  odwołującego  kwestii  dysponowania  potencjałem 

podmiotu  trzeciego  skład  orzekający  Izby  podziela  pogląd  zaprezentowany  uprzednio  przez 

Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 20 lipca 2016 r. (KIO 1208/16), zgodnie z którym 

„dysponowanie potencjałem technicznym na zasadzie umowy cywilnoprawnej (czy to umowy 

użyczenia,  umowy  agencyjnej,  umowy  najmu  lub  dzierżawy)  powoduje,  iż  przedmiot  tej 

umowy  znajduje  się  we  władaniu  strony  tej  umowy  i  nie  może  stanowić  przedmiotu 

udostępnienia na zasadzie art. 26 ust. 2b ZamPublU. Wszakże umowa dzierżawy, którą jako 

dowód  wraz  z fakturami  za  regulowany  czynsz  dzierżawny  złożył  jako  dowód  również 

Przystępujący,  pozwala  na  korzystanie  z  rzeczy  i  pobieranie  z  rzeczy  pożytków  stanowiąc 

prawo  zależne  zbliżone  w  swojej  treści  do  własności.  Tym  samym  w  toku  postępowania 

odwoławczego zostało w sposób nie budzący wątpliwości wykazane, iż oświadczenie złożone 

przez  Przystępującego  w  ofercie  jest  oświadczeniem  zgodnym  ze  stanem  faktycznym  na 

dzień składania ofert – a zatem nie może stanowić podstawy  do wywodzenia dysponowania 

wskazanym  w  pkt  18  formularza  ofertowego  potencjałem  na  zasadzie  art.  26  ust.  2b 

ZamPublU.  Taki  charakter  tego  potencjału  (tj.  bazy  magazynowo  -  transportowej) 

występowałby  w  przypadku,  gdyby  Przystępujący  zawarł  umowę  przedwstępną  zawarcia  w 

przyszłości np. umowy dzierżawy, gdyby doszło do udzielenia jemu zamówienia.” 

S

posób redakcji § 13 ww. umowy najmu zawartej przez przystępującego nasuwa wątpliwości 

co  do  charakteru  warunku  sformułowanego  w  tym  postanowieniu,  choć  wskazanie  na 

zdarzenie negatywne, które będzie powodować, że przepisy umowy nie będą obowiązywać, 

przemawia  za  stanowiskiem  przystępującego  o warunku  rozwiązującym.  W  tych 

okolicznościach  za  przesądzający  dla  sprawy  Izba  uznała  fakt,  że  umowa  najmu  została 

zawarta przez 

przystępującego w dniu 2 lutego 2021 r., tj. przed upływem terminu składania 

ofert (strony umowy najmu 

były w tym czasie związane treścią postanowień umownych), choć 

trzeba jednocześnie zauważyć, że aktualizacja obowiązku spełniania świadczeń przez każdą 

ze  stron 

miała  mieć  miejsce  w okresie  późniejszym.  Należy  przy  tym  podkreślić,  że  ww. 

warunku  udziału  w  postępowaniu  w zakresie  dysponowania  określonymi  pojemnikami  nie 

należy  rozumieć  w  ten  sposób,  że  już  w  okresie  trwania  postępowania  o  udzielenie 

zam

ówienia  publicznego  wykonawca  winien  być  w  posiadaniu  wymaganych  przez 

zamawiającego  pojemników.  Takie  rozumienie  tego  warunku  skutkowałoby  znaczącym 

i nieuzasadnionym  ograniczeniem  konkurencji.  Chodzi  zatem  o zagwarantowanie  przez 

wykonawcę  posiadania  takich  pojemników  w  okresie  realizacji  zamówienia.  Na  dzień 

składania  ofert  odwołujący  miał  zawartą  umowę  najmu  gwarantującą  mu  dysponowanie 

pojemnikami  na  odpady  na  potrzeby  realizacji  zamówienia,  a zatem  nie  zaistniała  sytuacja 

korzystania z 

zasobów podmiotu trzeciego.   

Odnosząc  się  do  złożonych  przez  odwołującego  dowodów  w  postaci  wiadomości  email  (e-

mail z dnia 17 lutego 2021 r., e-

mail z dnia 25 lutego z samymi załącznikami) należy wskazać, 

że  potwierdzają  one  co  najwyżej  fakt  przygotowania  projektu  umowy  dzierżawy  pojemników 

przez  odwołującego,  a  nie  fakt  zwrócenia  się  z  prośbą  o  zawarcie  takiej  umowy  do 

odwołującego przez przystępującego, w szczególności, że okoliczność ta w ogóle nie została 

zawarta w treści odwołania. 

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie drugim sentencji, na podstawie art. 

553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1) a contrario ustawy Pzp z 2019 r. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557,  574  i  575 

ustawy Pzp z 2019 r. oraz 

§ 8 ust. 2 zd. pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 

dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. 

U. z 2020 r. poz. 2437). 

Izba nie zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów 

wynagrodzenia  pełnomocnika  z  uwagi  na  niezłożenie  rachunku  (§  5  pkt  2)  ww. 

rozporządzenia).  

Przewodniczący:    …..……………………………