KIO 782/21 WYROK dnia 23 kwietnia 2021 r.

Sygn. akt KIO 782/21 

WYROK 

z dnia 23 kwietnia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

Emil Kuriata  

Anna Kuszel-Kowalczyk 

  Protokolant: 

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  19  kwietnia  2021  r.  w  Warsz

awie  odwołania  wniesionego 

11 marca 2021 r. do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej  

przez wykonawcę: Vecto sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 

w 

postępowaniu  pn.  Zakup  licencji  pojemnościowych  oprogramowania  Veritas  NetBackup 

(nr 

postępowania DZA.2610.17.2020). 

prowadzonym  przez  zamaw

iającego:  Skarb  Państwa  –  Urząd  Komisji  Nadzoru 

Finansowego z siedzibą w Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy:  Apex.IT  s

p.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  –  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego  

orzeka: 

1.  Oddala 

odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  i  zalicza  w  poczet  kosztów 

postępowania  odwoławczego  kwotę  15000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy 

złotych zero groszy) uiszczoną przez niego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy 

z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  poz.  2019  ze  zm.)  w  zw.  z  art.  92  ust.  2 

ustawy  z  dnia  11  września 

r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 

Sygn. akt KIO 742/21 

ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga 

za 

pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu  Okręgowego 

w Warszawie. 

Sygn. akt KIO 742/21 

U z a s a d n i e n i e 

Skarb  Państwa  –  Urząd  Komisji  Nadzoru  Finansowego  z  siedzibą  w  Warszawie 

{dalej: 

„UKNF” lub „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  18  43  ze  zm.)  {dalej  również: 

„ustawa  pzp”  lub  „pzp”}  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie 

z

amówienia  na  dostawy  pn.  Zakup  licencji  pojemnościowych  oprogramowania  Veritas 

NetBackup (nr 

postępowania DZA.2610.17.2020). 

Ogłoszenie  o  tym  zamówieniu  12  maja  2020  r.  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_092 pod poz. 219189.  

Wartość  przedmiotowego  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

1  marca  2021 

r.  Zamawiający  zawiadomił  drogą  elektroniczną  o  rozstrzygnięciu 

powyższego  postępowania  –  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  Apex.IT 

sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  {dalej  również:  „Apex”  lub  „Przystępujący”} 

oraz o 

odrzuceniu oferty złożonej przez Vecto sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. 

11  marca  2021  r. 

Vecto  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  {dalej  również:  „Vecto” 

lub 

„Odwołujący”}  wniosła  w  formie  elektronicznej  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

odwołanie od odrzucenia jej oferty przez Zamawiającego. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  następujące  naruszenia  ustawy  pzp  {lista 

zarzutów}: 

1.  Art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 87 ust. 1 

– przez bezpodstawne uznanie, że oferta Vecto 

podlega 

odrzuceniu,  gdyż  zaoferowane  rozwiązanie  nie  współpracuje  ze środowiskiem 

Red Hat Vi

rtualization oraz dokonano zmiany treści oferty. 

2.  Art.  89  ust.  1  pkt.  2  w  zw.  z  art.  192  ust.  2 

–  przez  odrzucenie  oferty  Odwołującego: 

a) 

powołując  się  na  niezgodność  oferty  Vecto  ze  specyfikacją  istotnych  warunków 

zamówienia  {dalej:  „SIWZ”}  w  obszarze  dotyczącym  współpracy  ze  środowiskiem  Red 

Hat Virtualization, pomimo 

że kwestia ta była już przedmiotem rozstrzygnięcia w ramach 

wyroku  K

rajowej  Izby  Odwoławczej  z  2  listopada  2020  r.  sygn.  akt  KIO  2494/20, 

z 

którego  wynika,  że  m.in.  w  wyżej  wskazanym  obszarze  nie  doszło  do  niezgodności 

treści  oferty  Vecto  z  SIWZ,  b)  w  wyniku  nieuwzględnienia  treści  powyższego  wyroku, 

z 

którego  wynika,  że  Zamawiający  nie  wskazał  w  SIWZ  żadnych  wymagających 

wykazania  obszarów  równoważności,  w  tym  także  w  zakresie  Red  Hat  Virtualization, 

Sygn. akt KIO 742/21 

poprzestając  na  nałożeniu  na  wykonawcę  obowiązku  takiego  doboru  produktów 

w 

ramach  oferowanych  rozwiązań  równoważnych,  aby  zagwarantować  całkowitą 

projektową  i  produkcyjną  funkcjonalność,  niezawodność,  pojemność  i  bezpieczeństwo, 

co  Odwołujący  dokonał  w  ramach  oferty  równoważnej,  c)  w  wyniku  nieuwzględnienia 

treści  powyższego  wyroku,  z  którego  wynika,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu 

obowiązek  złożenia  opisu  rozwiązań  równoważnych  jawi  się  jako  obowiązek  li  tylko 

formalny i jako taki nie może prowadzić do odrzucenia oferty  Vecto jako niezgodnej co 

do treści z treścią SIWZ (niezgodności co do meritum), a jakiekolwiek zarzucane przez 

Zamawiającego  braki  w  kompletności  opisu  oferowanego  rozwiązania  równoważnego 

pozostają bez znaczenia z perspektywy oceny zgodności treści tej oferty z treścią SIWZ. 

3.  Art. 82 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 

– przez kreowanie na etapie 

odrzucenia  oferty  Vecto  nowy

ch,  nieprzewidzianych  w  SIWZ  wymogów  i  oczekiwań 

wyłącznie  co  do  treści  złożonej  oferty  równoważnej,  polegających  na  konieczności 

wskazania  i  nazwania  w  ofercie  r

ównoważnej  każdego  elementu  i  składowej 

zaoferowanego systemu

, także w obszarze dotyczącym backupu Red Hat VirtuaIization, 

mimo 

że taki obowiązek nie wynika z SIWZ. 

4.  Art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. art. 29 ust. 1, 2 i 3, art. 30 ust. 1 pkt 1, art. 30 ust. 5, art. 36 

ust. 1 pkt. 3 i 10 oraz art. 14 w zw. z art. 65 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”} w zw. z art. 7 

ust.  1 

–  przez  bezpodstawne  odrzucenie  oferty  Vecto,  w  szczególności  nieprawidłowe 

uznanie

,  że treść tej  oferty  nie zawiera  rozwiązań równoważnych  w  rozumieniu art.  29 

ust.  3  oraz  art.  30  ust.  5 

w  zakresie  dotyczącym  współpracy  i  backupu  Red  Hat 

Virtualization,  mimo  że  oferta  Vecto  spełniła  wszystkie  wymogi  (mimo  ich 

niedookreśloności) dotyczące zaoferowania rozwiązania równoważnego. 

5.  Art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. art. 7 ust. 1 i 2  oraz w zw. z art. 5 kc 

– przez nierówne, gorsze 

traktowanie  Vecto 

w  porównaniu  do  pozostałych  wykonawców  biorących  udział 

w 

postępowaniu,  próbę  instrumentalnego  wykorzystania  instytucji  przewidzianych 

w ustawie  pzp  w  celu  eliminacji  Vecto 

z  udziału  w  postępowaniu,  co  przybrało  postać 

odrzucenia jego oferty, co stanowi 

nadużycie prawa podmiotowego, które nie zasługuje 

na ochronę prawną. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  {lista 

żądań}: 

Unieważnienia odrzucenia oferty Vecto. 

Unieważnienia wyboru oferty Apexu. 

3.  Ponownego badania i 

oceny ofert z uwzględnieniem oferty Vecto. 

Sygn. akt KIO 742/21 

Odwołujący  sprecyzował  dodatkowo  powyższe  zarzuty  w  szczególności  przez 

podanie  nas

tępujących  okoliczności  faktycznych  i  prawnych  dla  uzasadnienia  wniesienia 

odwołania. 

{ad pkt 1

. listy zarzutów} 

Z uzasadnienia odwołania wynikają następujące okoliczności faktyczne. 

Powodem  odrzucenia  oferty  Vecto  było  wskazanie  w  wyjaśnieniach  z  27  stycznia 

2021 r., że zaoferowany system współpracuje ze środowiskiem Red Hat Virtualization dzięki 

oprogramowaniu do backupu vProtect, co w ocenie 

Zamawiającego stanowiło zmianę treści 

oferty. 

Vecto zaoferowało rozwiązanie, które zostanie ukompletowane, czyli skonfigurowane 

i  dostosowane  do  potrzeb 

Zamawiającego,  również  w  zakresie  backupu  platformy 

wirutalizacyjnej Red Hat Virtualization, gdyż integralną częścią systemu Networker w wersji 

19.3 stanowi funkcjonalność backupu snapshotowego m.in. dla Red Hat Virtualization. 

W  wezwaniu  do  wyjaśnień  22  stycznia  2021  r.  Zamawiający  sformułował  m.in. 

następujące  pytanie  nr  6:  Proszę  o  przedstawienie  scenariuszy  testowych  dotyczących 

wdrożenia  oferowanego  systemu  backupowego,  będących  elementem  opisu  wdrożenia 

zgodnie  z  wymaganiami  zawartymi  w  pkt  IV  ppkt  2  opisu  prz

edmiotu  zamówienia, 

obejmujących co najmniej:  

a)  backup/restore  danych  w  ramach  zasobów  systemów  produkcyjnych  z  obrazów 

przechowywanych w obecnym systemie przy restore do nowej lokalizacji. 11 

b)  restore  BMR  (bare  metal)  (bez  wcześniejszego  instalowania  systemu  operacyjnego) 

dla maszyn fizycznych Windows, Unix, AIX, Solaris  

c)  Backup  /  Restore  maszyn  wirtualnych  (Vmware,  RHEV,  HyperV)  -  Restore  do  tej  samej 

lokalizacji, do nowej lokalizacji, z zachowaniem UID, z nowym UID.  

d) Backup/Restore baz danych: Oracle , DB2, MS SQOL, Lotus Domino  

e) Restore danych archiwalnych długookresowych dla wszystkich elementów środowiska  

informatycznego  UKNF.  W  szczególności  dane  macierzowe  NDMP,  Oracle,  DB2,  Lotus 

Domino,  Share  Point,  Microsoft  Exchange  (granularne),  serwery  Windows,  Unix,  Linux, 

Vmware, RHEV.  

f)  propozycje  scenariuszy  testowych  dla  backupu  typu  copilot  dla  Oracle  (uruchamiane 

z DataDomain) 

W ramach 

wyjaśnień  z 27  stycznia 2021  r.  Vecto  w  pierwszej  kolejności  zauważyło, 

co  następuje.  Również  w  odniesieniu  do  pytania  nr  6  Wykonawca  odsyła  Zamawiającego 

Sygn. akt KIO 742/21 

do 

ustaleń poczynionych przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 2 listopada 2020 

roku,  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  2494/20.  Ponownie  Zamawiający  stawia  na  etapie 

wezwania do wyjaśnień nowy wymóg w stosunku do oferty równoważnej, który nie zaistniał 

w  SIWZ,  czy  też  wyjaśnieniach  SIWZ. W  związku  z tym  Zamawiający nie ma prawa  żądać 

na 

obecnym  etapie  scenariuszy  testowych  dotyczących  wdrożenia  oferowanego  systemu 

backupowego.  Jednocześnie  taki  wymóg  nie  wynika  z  powołanego  przez  Zamawiającego 

rozdziału IV ust. 2 opisu przedmiotu zamówienia. Postanowienia w treści SIWZ, w tym OPZ, 

jak  zostało  to  już  wskazane  w zakresie  obowiązków,  czy  też  wymogów  kierowanych 

do 

wykonawców  muszą  być  precyzyjne  i  podlegają  przede  wszystkim  wykładni  literalnej. 

Wo

bec  tego  z  rozdziału  IV  ust.  2  opisu  przedmiotu  zamówienia  nie  sposób  wywnioskować 

obowiązku  Wykonawcy  w  postaci  przedstawienia  przedmiotowych  scenariuszy  testowych. 

W 

obowiązku  Zamawiającego  opisującego  warunki  równoważności  jest  przedstawienie 

zestawu te

stów, które mają spełnić na równych zasadach wszyscy Wykonawcy. 

Ponadto w ramach wyjaśnień udzielonych w związku z pytaniem nr 6 Vecto:  

ponownie  potwierdziło  funkcjonalności  systemu  istniejące  w  zaoferowanym 

ukompletowaniu,  w  tym 

również  backup  snapshotowy  dla  VMware,  HyperV,  Red  Hat 

Virtualization; 

wskazało,  że  odpowiednia  licencja  do  backupu  snapshotowego  maszyn  wirtualnych  Red 

Hat Virtualization znajduje się w zaoferowanym pakiecie licencyjnym; 

przedstawiło  odpowiedni  schemat  backupu  z  wykorzystaniem  funkcjonalności  vProtect 

zapewniającej backup Red Hat Virtualization.  

Według Odwołującego powyższe okoliczności wskazują, że: 

funkcjonalność vProtect była od początku zawarta w zaoferowanym przez niego w ramach 

oferty równoważnej rozwiązaniu Dell EMC, a zatem nie doszło do zmiany treści jego oferty; 

w  udzielonych  wyjaśnieniach  nie  dokonywał  w  tym  zakresie  żadnych  modyfikacji, 

lecz jedynie 

doprecyzowywał kwestie, które budziły wątpliwości Zamawiającego; 

złożone  wyjaśnienia  powinny  wyłączenie  utwierdzić  Zamawiającego  w  przekonaniu, 

że zaoferowane rozwiązanie jest zgodne z opisem przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu,  że  choć  wskazał  art.  89  ust.  1  pkt  2  pzp jako 

podstawę prawną odrzucenia oferty, z obszernego, 9-stronicowego uzasadnienia nie wynika, 

na czym miałaby polegać niezgodność treści oferty Vecto z treścią SIWZ.  

Przy  czym  według  Odwołującego,  z  uwagi  na  ustalenia  poczynione  przez  Izbę 

w 

wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 2493/20, Zamawiający nie może skutecznie powoływać 

Sygn. akt KIO 742/21 

się  wyłącznie  na  brak  podania  w  opisie  rozwiązań  równoważnych  nazwy  vProtect  jako 

jednego z 

elementów oferowanego systemu. 

Odwołujący podniósł, że celem art. 87 ust. 1 pzp jest umożliwienie zamawiającemu, 

w  razie  powzięcia  przez  niego  wątpliwości,  uzyskania  dodatkowych  informacji  na  potrzeby 

badania i oceny oferty, czemu Vecto uczyniło zadość. 

Po

nadto  Odwołujący  podniósł,  że  z  uwagi  na  znajdujące  w  tym  zakresie 

zastosowanie przepisy  Kodeksu  cywilnego nie ma możliwości  zmiany  treści  złożonej  oferty 

bez zgody oblata

, którym w tym przypadku jest Zamawiający. 

{ad pkt 2. 

listy zarzutów} 

Jako  istotne  okoliczności  przywołano  następujące  fragmenty  uzasadnienia  wyroku 

Izby z 2 listopada 2020 r. sygn. akt KIO 2494/20 

w sprawie poprzedniego odwołania Vecto.  

Podnieść  należy,  że  zamawiający  w  uzasadnieniu,  identyfikując  dostrzeżoną  przez 

siebie  „niezgodność”  z  SIWZ  wskazał  jedynie  na  „pkt  IV  2.”  Załącznika  nr  1  do  Projektu 

Umo

wy. Podał, że „z treści oferty Wykonawcy VECTO Sp. z o.o., jak również z przesłanych 

przez  Niego  odpowiedzi 

(…)  nie  wynika,  iż  Wykonawca  VECTO  Sp.  z  o.o.  wywiązał  się 

z 

obowiązku wynikającego z pkt IV.2 Opisu przedmiotu zamówienia (…)”. 

Do  kogo  zatem  kierowany  był  obowiązek  z  pkt.  IV.2.,  na  czym  polegał,  czemu  miał 

służyć i jaki był jego charakter?  

Rozstrzygnięcie  powyższego  ma  kluczowe  znaczenie  dla  oceny  decyzji 

zam

awiającego  o odrzuceniu  oferty  odwołującego,  ponieważ  punkt  IV.  2  stanowił  jedyną 

podstawę  odrzucenia  oferty  odwołującego  wskazaną  w  uzasadnieniu  Był  to  bezsprzecznie 

obowiązek kierowany do wykonawcy, który oferuje rozwiązania równoważne (zdanie zaczyna 

się  od:  „W   przypadku  zaoferowania  rozwiązań  równoważnych  Wykonawca  (…)”,  służący 

wykazaniu,  że  oferowane  przez  takiego  wykonawcę  rozwiązania  równoważne  spełniają 

wymagania określone przez zamawiającego w Opisie przedmiotu zamówienia (dalsza część 

zdania  brzmi:  „obowiązany  jest  wykazać,  że  oferowane  przez  niego  rozwiązanie  spełnia 

wymagania określone przez Zamawiającego w niniejszym OPZ”), polegający na  załączeniu 

do  oferty  opisu  oferowa

nych  rozwiązań  wraz  z  pełnym  podaniem  funkcjonalności 

proponowanego  rozwiązania  i  przedstawieniu  szczegółowego  opisu  jego  wdrożenia 

w 

środowisku  wirtualizacji  VMware  i  Red  Hat  Virtualization  (część  zdania  w  brzmieniu: 

„dołączyć  opis  tych  rozwiązań  wraz  z  pełnym  podaniem  funkcjonalności  proponowanego 

rozwiązania  i  jednocześnie  przedstawić  szczegółowy  opis  jego  wdrożenia  w  środowisku 

wirtualizacji VMware i Red Hat Virtualization

”. 

(…) 

Sygn. akt KIO 742/21 

„O  relacji”  rozwiązań  równoważnych  do  rozwiązań  zawartych  w  opisie  przedmiotu 

zamówienia,  opartych  na  oprogramowaniu  Veritas  NetBackup  8.1.2  –  o  warunkach 

równoważności zamawiający wypowiedział się w pkt. IV. 1. (i tylko w tym punkcie), któremu 

nadał taki właśnie tytuł – „Warunki równoważności”.  

W  ocenie  składu  orzekającego  Izby  w  pkt.  IV.1.  zamawiający  przesądził, 

że rozwiązanie  równoważne,  zapewniające  kompatybilność  techniczną  i  funkcjonalną 

ze 

sprzętem  i  oprogramowaniem  posiadanym  przez  zamawiającego  (zdanie  pierwsze 

do 

„tj.”)  to  takie  rozwiązanie,  które  oparte  jest  na  dokonanym  przez  wykonawcę  doborze 

produktów,  gwarantującym  całkowitą  projektową  i  produkcyjną  funkcjonalność, 

niezawodność,  pojemność  i  bezpieczeństwo  po  jego  instalacji,  uruchomieniu  i  eksploatacji 

u 

zamawiającego (zdanie drugie po „tj.”), ponieważ drugie zdanie poprzedzone zostało „tj.”, 

a  zatem zdanie 

pierwsze należy rozumieć w sposób wskazany w zdaniu drugim. 

Uwzględniając  powyższe,  uznać  należy,  że  zamawiający  nie  wskazał  w  SIWZ 

żadnych, wymagających wykazania obszarów równoważności, poprzestając na nałożeniu na 

wykonawcę obowiązku doboru produktów w ramach oferowanych rozwiązań równoważnych 

(„takiego,  aby  zagwarantować  całkowitą  projektową  i  produkcyjną  funkcjonalność, 

niezawodność, pojemność i bezpieczeństwo”). 

Konfrontując  pkt.  IV.2.  kreujący  obowiązek  wykazania  przez  wykonawcę, 

że oferowane przez niego rozwiązania równoważne spełniają wymagania określone w opisie 

przedmi

otu  zamówienia  z  pkt.  IV.1.,  w  którym  zamawiający  nie  zawarł  żadnych  wymagań 

równoważności  co  do  funkcjonalności  projektowej  czy  funkcjonalnej,  niezawodności, 

pojemności  czy  bezpieczeństwa,  skład  orzekający  Izby  stanął  na  stanowisku,  że  złożony 

przez 

odwołującego 

opis 

rozwiązania 

równoważnego 

(poprzedzony 

żądaniem 

zamawiającego jego złożenia) nie może stanowić podstawy oceny zgodności treści oferty z 

treścią  SIWZ    (skoro  SIWZ  nie  zawiera  „obszaru”  wymagającego  wykazania 

równoważności). 

Tym  samym  obowiązek  złożenia  opisu  rozwiązań  równoważnych  jawi  się  jako 

obowiązek li tylko formalny i jako taki nie może prowadzić do odrzucenia oferty odwołującego 

jako niezgodnej co do treści z treścią SIWZ (niezgodności co do meritum). Jakiekolwiek braki 

w 

kompletności  załączonego  przez  odwołującego  opisu  oferowanego  rozwiązania 

równoważnego  pozostają  bez  znaczenia  z  perspektywy  oceny  zgodności  treści  oferty 

odwołującego z treścią SIWZ, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Odwołujący  wywiódł,  że  z  przytoczonej  przez  niego  treści  uzasadnienia  wynikają 

następujące konkluzje. 

Sygn. akt KIO 742/21 

Po  pierwsze, 

w  ramach  klauzuli  równoważności  Zamawiający  de  iure  oczekiwał 

od 

Odwołującego,  aby  ten  dobrał  takie  produkty  w  ramach  oferowanych  rozwiązań 

równoważnych,  które  zagwarantują  całkowitą  projektową  i  produkcyjną  funkcjonalność, 

niezawodn

ość, pojemność i bezpieczeństwo. 

Po drugie, 

ze względu na brak wskazania w SIWZ obszaru wymagającego wykazania 

równoważności  złożony  przez  Odwołującego  opis  rozwiązania  równoważnego  nie  może 

stanowić podstawy oceny zgodności treści oferty z treścią SIWZ. 

Po  trzecie, 

obowiązek  złożenia  opisu  rozwiązań  równoważnych  jawi  się  jako 

obowiązek  li  tylko  formalny  i  jako  taki  nie  może  prowadzić  do  odrzucenia  oferty 

O

dwołującego jako niezgodnej co do treści z treścią SIWZ (niezgodnej co do meritum). 

Po  czwarte,  ewentualne  braki  (których  istnieniu  Odwołujący  zaprzeczył) 

w 

kompletności  załączonego  przez  Odwołującego  opisu  oferowanego  rozwiązania 

równoważnego,  również  w  obszarze  dotyczącym  backupu  Red  Hat  Virtualization,  nawet 

gdyby miały miejsce, pozostają bez znaczenia z perspektywy oceny zgodności treści oferty 

O

dwołującego z treścią SIWZ. 

Po  piąte,  przede  wszystkim  według  Odwołującego  z  powyższego  wyroku  wynika, 

że oferta  Vecto  jest  zgodna  z  treścią  SIWZ  również  w  obszarze  dotyczącym  wdrożenia 

bacupu m.in. w 

środowisku Red Hat Virtualization. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu,  że  odrzucając  jego  ofertę  postąpił  wbrew 

powyższym  konkluzjom,  a  jak  wynika  z  orzecznictwa  Izby,  zamawiający  jest  związany 

wyrokiem Izby, chyba że zostanie on uchylony przez sąd okręgowy w wyniku złożonej skargi 

{w odwołaniu wskazano na postanowienie Izby z 8 lipca 2014 r. sygn. akt KIO 1318/14}. 

{ad pkt 3. i 4. 

listy zarzutów} 

Według Odwołującego z treści uzasadnienia odrzucenia jego oferty wynika, że gdyby 

w ramach treści złożonej oferty wskazał nazwy własne lub handlowe wszystkich elementów 

składających  się  na  zaoferowany  przez  niego  system  (których  jest  kilkaset),  w  tym 

w 

obszarze  dotyczącym  Red  Hat  Virtualization,  wówczas  jego  oferta  nie  zostałyby 

odrzucona.  

Odwołujący zrelacjonował, że Zamawiający nigdzie nie wyraził w SIWZ w odniesieniu 

do  ofe

rty  równoważnej  oczekuje  m.in.  wskazania  nazwy  własnej  lub  handlowej 

i 

szczegółowych  informacji  na  temat  poszczególnych  elementów  lub  podzespołów  systemu 

służących do backupu Red Hat Virtualization. 

Sygn. akt KIO 742/21 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu,  że  po  raz  kolejny  popełnił  ten  sam  błąd, 

którego dopuścił się poprzednim razem odrzucając ofertę Vecto, kreując na etapie badania 

oferty  nowe  wymogi  w  stosunku  do 

treści  oferty  równoważnej,  w  tym  co  do  zapewnienia 

backupu Red Hat Virtualization

, niemające żadnego pokrycia w SIWZ.  

Tymczasem  Izba  wprost  w  sentencji  wyroku  sygn.  akt  KIO  2493/20 

potwierdziła 

zas

adność analogicznego zarzutu poprzedniego odwołania.  

{ad pkt 5

. listy zarzutów} 

Odwołujący  wywiódł,  że  czynności  Zamawiającego  podejmowane  w  ramach 

prowadzonego 

postępowania, w szczególności biorąc pod uwagę treść uzasadnień odrzuceń 

oferty  z  21  września  2020  r.  i  1  marca  2021  r.,  a  także  treść  kierowanych  wezwań 

do 

wyjaśnień, wskazują na dyskryminację Vecto tylko z tego powodu, że oferuje rozwiązanie 

równoważne  w  stosunku  do  obecnie  użytkowanego  w  UKNF,  co  godzi  również  w  zasady 

współżycia społecznego, wypełniając tym samym znamiona nadużycia prawa podmiotowego 

przez Zamawiającego. 

W  odpowiedzi  na  odwołanie  z  19  kwietnia  2021  r.  Zamawiający  wniósł  o  oddalenie 

odwołania, w szczególności następująco odnosząc się do poszczególnych zarzutów. 

{ad pkt 1

. listy zarzutów} 

Z  odpowiedzi  na  odwołanie  wynikają  następujące  okoliczności  faktyczne  dotyczące 

wyroku Izby z 2 listopada 2020 r. sygn. akt KIO 2494/20 

w sprawie poprzedniego odwołania 

Vecto oraz czy

nności podjętych w postępowaniu po jego wydaniu. 

W  powyższym  wyroku  Izba  nakazała  Zamawiającemu:  1)  unieważnienie  czynności 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  2) 

unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty 

Odwołującego,  3)  ponowienie  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty 

O

dwołującego,  4)  w  pozostałym  zakresie  Izba  oddaliła  odwołanie  (w  tym  m.in.  w  zakresie 

postulowanego  przez  Odwołującego  nakazania  Zamawiającemu  wyboru  jego  oferty  jako 

najkorzystniejszej  oraz  dokonania  powtórnego  badania  i  oceny  ofert  z  zastrzeżeniem, 

że „oferta Odwołującego jest prawidłowa i jako taka nie powinna podlegać odrzuceniu”) [zob. 

treść wyroku, str. nr 1.-2. w zakresie pkt 1)-3) oraz str. 5. w zakresie pkt 4)]. 

Powyższy  wyrok  Izby  został  w  całości  wykonany  przez  Zamawiającego,  który: 

ad 1) 20.11.2020  r. 

unieważnił  wybór  oferty  najkorzystniejszej  z  21.09.2020  r.,  ad  2) 

Sygn. akt KIO 742/21 

20.11.2020  r.  unieważnił  odrzucenie  oferty  Odwołującego  z  21.09.2020 r.  [dowód  w  aktach 

sprawy, 

zawiadomienie 

znak 

DZADZAZZP.2610.17.2020.ML], 

ad 

pr

zystąpił 

do 

powtórnego  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty  Odwołującego,  w  tym 

wzywając go do wyjaśnień, które Odwołujący udzielił pismem z 27.01.2021 r.  

Chronologia  zdarzeń  zaistniałych  w  prowadzonym  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia przed i po wydaniu powyższego wyroku: 

1)  21.09.2020 r. 

wybór oferty najkorzystniejszej i odrzucenie oferty Odwołującego; 

01.10.2020 r. wniesienie odwołania wobec powyższych czynności przez Odwołującego; 

3)  02.11.2020 r. wydanie wyrok

u w sprawie powyżej wskazanego odwołania; 

20.11.2020  r.  unieważnienie  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  i  odrzucenia  oferty 

Odwołującego; 

5)  na 20.11.2020 r. datowana jest zamieszczona 

przez firmę Dell EMC na swojej oficjalnej 

stronie  internetowej  informacji  jednoznacznie  wskazującej,  że  oprogramowanie 

NetWorker (oferowane przez Vecto

) nie obsługuje backupu obrazów od strony systemu 

wirtualizacji  Red  Hat  Virtualization  (RHEV)  [

pismo stanowi  załącznik  do zawiadomienia 

o wyborze oferty najkorzystniejszej 

– w aktach sprawy]; 

6)  22.01.2020  r.  w 

kontekście  powyższej  informacji  Zamawiający  kieruje  do  Vecto 

wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 pzp; 

26.01.2021  r.  Zamawiający  otrzymuje  pismo  Red  Hat  Poland  sp.  z  o.o.,  w  którym 

wskazano, 

że Dell EMC Networker nie występuje na liście dostawców oprogramowania 

do  backupu  platformy  wirtualizacyjnej  Red  Hat  Virtualization  [

pismo  stanowi  załącznik 

do zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej 

– w aktach sprawy]; 

8)  27.01.2020  r.  Vecto 

przesłało  wyjaśnienia  treści  złożonej  oferty  w  odpowiedzi 

na 

wezwanie, o którym mowa w pkt 6) powyżej. 

Według Zamawiającego z powyższych okoliczności wynika, co następuje. 

Po  pierwsze,  Zamaw

iający  nie  mógł  i  nie  postąpił  wbrew  powyżej  wskazanemu 

wyrokowi,  gdyż  Izba  w  żadnym  miejscu  Zamawiającemu  ani  nie  nakazała  wyboru  oferty 

Vecto  jako  najkorzystn

iejszej,  ani  nie  zakazała  odrzucenia  jego  oferty  w  wyniku 

powtórzonych czynności badania i oceny. 

Po drugie, w wyniku powtórzenia tych czynności pojawiły się nowe okoliczności, które 

stały się podstawą odrzucenia oferty Vecto. 

Po  trzecie,  w  konsekwencji  obecnie  wniesione  odwołanie  nie  dotyczy  tych  samych 

okoliczności, które były oceniane przez Izbę w ramach poprzedniej sprawy odwoławczej. 

Sygn. akt KIO 742/21 

W ocenie Zamawiającego zarzut odwołania jest niezasadny, gdyż z orzecznictwa Izby 

wy

nika, że co prawda każdy zamawiający z jednej strony zobowiązany jest wykonać wyrok 

Izby (jeśli nie wnosi skargi do sądu), ale z drugiej strony jest też zobowiązany, zgodnie z art. 

7 ust. 3 pzp, 

udzielić zamówienia publicznego wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z 

przepisami  ustawy  p

zp.  Zamawiający  nie  może  ignorować  bowiem  nowych  okoliczności 

faktycznych, o jakich dowiedział się po wykonaniu wcześniejszego wyroku Izby. Zamawiający 

powinien w takiej sytuacji powtórzyć czynność badania i oceny ofert oraz dokonać czynności 

wykluczenia,  odrzucenia  lub  wyboru  oferty 

z  uwzględnieniem  nowych  okoliczności 

faktycznych, jakie poj

awiły się w postępowaniu a nie były znane ani jemu, ani Izbie na etapie 

postępowania odwoławczego (zob. np. wyrok z 21.03.2019 r. sygn. akt KIO 381/19). 

{ad pkt 2

. listy zarzutów} 

W  odpowiedzi  na  odwołanie  zrelacjonowano  następujące  okoliczności  dotyczące 

przebiegu badania oferty Vecto. 

Brzmienie oświadczenia woli zamieszczonego w formularzu oferty:  

Niniejszym  oferuję  realizację  Przedmiotu  zamówienia  za  maksymalną  łączną  cenę, 

która  wynosi  1.962.219,  00  zł  brutto,  (słownie:  jeden  milion  dziewięćset  sześćdziesiąt  dwa 

tysiące dwieście dziewiętnaście złotych), przy zastosowaniu stawki VAT w wysokości 23%. 

Oferowane  Oprogramowanie  (nazwa):  Dell  EMC  Networker  19.3  Dell  EMC  Data 

Protection Advisor 19.3 Dell EMC Data Protection Central 19.3 w ukompletowaniu,  zgodnie 

z wymaganiami  SIWZ  oraz  2  szt.  Data  Domain  6300  w  ukompletowaniu,  zgodnie 

z wymaganiami SIWZ. 

W  d

ołączonym  do  oferty  opisie  oferowanego  rozwiązania  (plik  o  nazwie 

OpisRozwiazaniaBackupu 

v2-sig-sig

)  znajdują  się  w  szczególności  następujące 

stwierdzenia:  

Oferowane rozwiązania została zaprojektowane w oparciu o de-duplikację realizowaną przez 

moduły  NetWorker  /  Data  Domain.  Na  całość  rozwiązania  składają  się  następujące 

komponenty:  NetWorker 

–centalny  system  backupu  i  odtwarzania  Data  Domain  –  medium 

de-duplikacyj

ne przechowujące kapie zapasowe Biblioteka taśmowa [w pkt 1.2.3. Topologia i 

opis rozwiązana]. 

1.2.2 Podsumowanie koncepcji technicznej 

Podstawą  proponowanej  architektury  jest  sprzętowy  backup  z  de-duplikacją.  W  ramach 

dziennej  kopii  zapasowej  z  zabezpieczanych  serwerów  do  medium  backupowego  (Data 

Domain)  wys

yłane  są  dane  dowolnym  kanałem:  1.  SAN  2.  LAN  3.  W  każdym  przypadku 

dane 

są  wysyłane  bezpośrednio  do  systemu  Data  Domain,  bez  żadnych  serwerów 

Sygn. akt KIO 742/21 

pośredniczących, które podnoszą koszty i spowalniają czas backupu. 

W ramach wyjaśnień z 27.01.2021 r. Vecto: 

pragnie  wyjaśnić,  że  System  Networker  w  zaoferowanym  ukompletowaniu 

zgo

dnie  z  naszym  wcześniejszym  opisem  wspiera  m.in.  następujące  funkcjonalności: 

a) backup  plikowy  Windows,  Linux,  AIX,  HPUX  b)  

backup  blokowy  systemów  Windows/ 

Linux  c)  backup  online  baz  danych  MS  SQL,  Oracle,  SAP,  SAP  HANA,  DB2,  Informix, 

d) 

systemów pocztowych Exchange oraz Lotus e) backup snapshotowv dla Vmware, HyperV, 

Red Hat Virtualization f) 

backup ze środka dla maszyn wirtualnych dowolnego wirtualizatora 

g) 

deduplikację na źródle h) backup na taśmy 

i)  backup  z  wyko

rzystaniem  skryptów  pre  i  post.  j)  revert  vm  k)  FLR  dla  backupu 

snapshotowego  l)  Instant  Recovery 

–  uruchomienia  vm  na  zasobach  repozytorium 

backupowego m) backup  z ESX n)  odtwarzania  do ESX o)  odtwarzania  maszyny wirtualnej 

z 

inną nazwą. 

Wykonawca  zaoferował  Zamawiającemu  m.in.  rozwiązania  DataDomain  6300.  Jak 

wynika to  z  treści  oferty  równoważnej  oraz  dotychczasowych wyjaśnień Wykonawcy w tym 

przypadku  jest  to  nazwa  handlowa  kompletu

,  na  który  składają  się  adekwatnie  do  2 

wskazanych  we wcześniejszym  opisie  lokalizacji:  Lokalizacja  1.  1)  Deduplikator  1  szt.  2)  2 

serwery  niezbędne  do  uruchomienia  (storage  node  (odpowiednik  media  serwera, 

oprogramowanie monitorująco-raportujące, serwer backupu) Lokalizacja 2 1) Deduplikator 2) 

Serwer 1 szt. do uruchomienia (storage node, oprogramowanie monitoru

jąco-raportujące). 

Na  pytanie  nr  5  z  wezwa

nia  do  złożenia  wyjaśnień  z  10.07.2020  r.  (W  jaki  sposób 

będzie  przebiegał  proces  wdrożenia  w  środowisku  VMware  i  Red  Hat  Virtualization 

z 

zachowaniem kompatybilności technicznej i funkcjonalnej ze sprzętem i oprogramowaniem 

posiadanym przez Zamawiającego oraz  zachowaniem ciągłości pracy istniejącego systemu 

backupowego?

)  Vecto  odpowiedziało  następująco:  W  przypadku  Red  Hat  backup  będzie 

realizowany  jak  w  punkcie  1b. 

Brzmienie  wyjaśnień  z  tego  ostatniego  pkt:  Oferowane 

rozwiązanie  zakłada  backup  snapshotowv  i  agentowy  środowiska  Red  Hat  oraz  możliwość 

backupu  obrazów  wirtualizacji  Red  Hat  przy  z  wykorzystaniem  OAPP  (Networker 

Orchestrat

ed  Application  Protection)  który  pozwala  na  integrację  dowolnego  środowiska 

z NetWorkerem i interfejsem NMC Networker Management Console. 

Na  pytanie  nr  6  (Jaka  jest  rola  oprogramowania  Dell  EMC  Data  Protection  Advisor 

19.3  oraz  Dell  EMC  Data  Protection  Central  19.3.?

)  Vecto  odpowiedziało:  Dell  EMC  Data 

Protection  Advisor  pozwala  na  gene

rowanie  ponad  180  predefiniowanych  raportów 

i 

tworzenie własnych. Dell EMC Data Protection Central pokazuje w jednym miejscu całość 

środowiska backupowego (serwer backupu / media backupowe). 

Sygn. akt KIO 742/21 

Z  kolei  na  pytanie  nr  7  (Jaki  jest  typ  i 

jakq  ilość  licencji  zawiera  zaoferowane 

oprogramowanie DELL EMC Networker 19.3, DELL EMC Data Protection Advisor 19.3 oraz 

DELL  EMC  Data  Protection  Central  19.3?

)  Vecto  udzieliło  następującej  odpowiedzi: 

Zaoferowane  rozwiązanie  składa  się  z  ilości  licencji  niezbędnej  do  zbackupowania  150TB 

danych  zgodnie  z  wymaganiami  słwz.  Oferujemy  m.in.  150  licencji  DELL  EMC  Networker 

19.3, 1 szt. DELL EMC Data Protection Advisor 19.3 oraz 1 szt. DELL EMC Data Protection 

Central 19.3. 

Brzmienie wyjaśnień dotyczących ceny oferty oraz załączonego do nich oświadczenia 

Dell sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie: 

W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia czy oferta zawiera 

rażąco niską cenę wyjaśniamy: 

1.  Zgodnie  z  załączonym  dokumentem  wystawionym  przez  firmę  Dell  cena  zakupu  wynosi 

zł  brutto  i  zawiera  wszystkie  składniki  dostarczane  przez  Dell  potrzebne 

do 

realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami z SIWZ (KNF_wyjaśnienia), 

2.  Vecto  wyja

śnia,  że  zaoferowana  cena  obejmuje  wszystkie  koszty  i  składniki  związane 

z wykonan

iem zamówienia oraz warunkami stawianymi przez Zamawiającego, 

3. Cena sprzedaży zawiera koszty usługi, dostawy i znaczący zysk firmy Vecto sp. z o.o.. 

{ponadto  w  zamieszczonej  tabeli  oprócz  wspomnianej  ceny  zakupu  „Składników  systemu 

dostarczanych  przez  fi

rmę  Dell,  wskazano  wycenę  „Wdrożenia  i  uruchomienia  systemu”, 

wielkość „Rezerwy” oraz „Marży Vecto”}. 

Na prośbę formy Vecto Sp. z o.o. informujemy Państwa, że cena zakupu produktów 

firmy  Dell  EMC,  w  tym  kompletu  licencji  DELL  EMC  Networker  19.3,  DELL  EMC  Data 

Protection  Advisor  19.3,  DELL  EMC  Data  Protection  Central  19.3 

oraz  dwóch  urządzeń 

DELL  EMC  DD6300 w konfiguracji  zgodnej  z  wymaganiami 

Zamawiającego nie przekroczą 

kwoty 1 660 

500 zł. 

Zamawiający ponadto ustalił, że:  

-  producent  oferowanego  przez  Ve

cto  rozwiązania  (Dell  EMC)  na  swojej  oficjalnej  stronie 

internetowej 

zamieścił 

datowaną 

na 

informację 

(pod 

adresem: 

https://www.dell.com/support/kbdoc/plpl/000022805/networker-support-for-red-hat-enterprise 

-virtualization-rhev

), że oprogramowanie NetWorker nie obsługuje backupu obrazów (image) 

od strony systemu wirtualizacji Red Hat Virtualization (RHEV),  

-  wg  stanowis

ka  producenta  środowiska  Red  Hat  Virtualization  Dell  EMC  Networker  nie 

występuje na  liście dostawców  oprogramowania  do  backupu platformy wirtualizacyjnej  Red 

Hat Virtualization. 

Zamawiający  ponownie  zwrócił  się  do  Vecto,  które  w  piśmie  z  27.01.2021 r.  złożyło 

Sygn. akt KIO 742/21 

następujące  wyjaśnienia:  Jeśli  zaś  chodzi  o  backup  maszyn  RedHat  to  jest  on  robiony 

snapshotowo.  Odpowiednia  licencja  do  backupu  snapshotowego  maszyn  wirtualnych 

RedHat znajduje się w pakiecie licencyjnym przez nas zaoferowanym. Jest to funkcjonalność 

rozwiązania  vProtect,  którą  obecnie  używa  Zamawiający.  To  rozwiązanie,  gwarantując 

wykonywania konsystentych backupów snapshotowych… 

Według  Zamawiającego  tym  samym  Vecto  przyznało,  że  dla  spełnienia  wymogu 

współpracy  zaoferowanego  oprogramowania  z  Red  Hat  Virtualization  będzie  konieczne 

wykorzystanie  oprogramowanie  vProt

ect,  co  stanowi  oczywistą  zmianę  stanowiska 

w stosunku do uprzednio 

składanych oświadczeń, a przede wszystkim w stosunku do treści 

złożonej  oferty,  gdyż  oprogramowanie  to  nie  zostało  ujęte  ani  w  formularzu  ofertowym, 

ani w 

opisie  oferowanego  rozwiązania.  Oprogramowanie  vProtect  nie  zostało  także  ujęte 

w 

ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w których wyspecyfikował i wycenił jedynie produkty 

firmy Dell. 

Zamawiający  podkreślił,  że  w  ostatnich  wyjaśnieniach  Vecto  w  ramach  odpowiedzi 

na to  samo  pytanie  wpierw  wymienia  funkcj

onalności  zaoferowanego  oprogramowania 

NetWorker, lecz następnie w odniesieniu do współpracy z Red Hat Virtualization powołuje się 

na system vProtect. Ponadto z 

zamieszczonego schematu działania vProtect wynika, że jest 

to 

bardzo  istotny  składnik  całości  rozwiązania  i  stanowi  odrębne  (od  oferowanego 

oprogramowania  NetWorker) 

oprogramowanie,  wymagające  odrębnej  infrastruktury 

technicznej,  które  jedynie  współpracuje  z  zaoferowanymi  urządzeniami  DataDomain  oraz 

oprogramowaniem  NetWorker. 

Z wyjaśnień  wynika także,  że  oprogramowanie vProtect  jest 

przedmiotem odrębnej licencji, która nie została ujęta w złożonej ofercie. 

Zamawiający  powołał  się  na  ugruntowaną  linię  orzeczniczą  Izby,  zgodnie  z  którą 

opisany powyżej stan faktyczny należy ocenić jako nieuprawnioną zmianę treści oferty przez 

wykonawcę  w  toku  składanych  wyjaśnień.  Jednocześnie  wyjaśnienia  treści  oferty  stanowią 

rodzaj  wykładni  oświadczenia  woli  wykonawcy  (jego  oferty),  dlatego  przyjęcie  przez 

zamawiającego  wyjaśnień  zmieniających  treść  złożonej  oferty  nie  może  być  uznane 

za 

wyjaśnienie treści  oferty, tylko za negocjacje  jej treści,  zakazane w  art.  87  ust.  1  zdanie 

drugie ustawy pzp. 

Zamawiający zwrócił uwagę na wyrok Izby z 12 marca 2020 r. sygn. akt: KIO 418/20, 

KIO  419/20,  KIO  420/20, 

w  którego  uzasadnieniu  Izba  analizowała,  czy  możliwe  jest 

odrzucenie oferty wykonawcy z uwagi na niezgodność jej treści z treścią SIWZ, gdy wynika 

ona z wyjaśnień składanych przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. 

Sygn. akt KIO 742/21 

Odwołujący argumentował tam, że sankcja odrzucenia oferty, o której mowa w art. 89 ust. 1 

pkt  2  ustawy  p

zp,  posługuje  się  wprawdzie  pojęciem  oferty,  jednakże  w  tym  przypadku 

chodzi  o  ofertę  w  ujęciu  wąskim  (sensu  stricto).  Czymś  zupełnie  innym  jest  natomiast 

szerokie  pojęcie  oferty (sensu largo),  używane  jako  określenie całego  pakietu  dokumentów 

czy wyjaśnień składanych przez wykonawców w toku postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego. Izba  nie  p

rzychyliła się do takiego stanowiska. W jej ocenie wyjaśnienia treści 

oferty, 

składane  na  niezakwestionowane  wezwanie  zamawiającego  wystosowane  w  toku 

badania oferty, 

wiążą odwołującego na równi z treścią pierwotnie złożonej oferty i winny być 

traktowane  analogicznie

.  Dlatego  też  stwierdzone  w  toku  badania  wyjaśnień  sprzeczności 

mogą  stanowić  podstawę  do  uznania,  że  oferta  złożona  w  postępowaniu  podlegała 

odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. 

Zamawiający wywiódł ponadto, że granicą zastosowania art. 87 ust. 1 pzp na gruncie 

utrwalonego  orzecznictwa  Izby 

jest  niezmienność  treści  oferty  i  zakaz  złożenia  i  przyjęcia 

przez zamawiającego takich wyjaśnień, które prowadziłyby do istotnych zmian w treści oferty 

lub zmierzałby do prowadzenia negocjacji miedzy wykonawcą a zamawiającym (zob. choćby 

wyrok z 3 lipca 2018 r. sygn. akt KIO 1194/18 czy wyrok z 21 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 

2574/17).  Wyjaśnienia  składane  przez  wykonawcę  muszą  zatem  ograniczać  się  wyłącznie 

do wskazania sposobu rozumien

ia treści zawartych w złożonej ofercie, nie mogą natomiast 

jej rozszerzać ani ograniczać. 

{ad pkt 3. i 4. 

listy zarzutów} 

Zamawiający podał, że zgodnie z  pkt 7.11. SIWZ oferta musiała zostać sporządzona 

w  formie  zgodnej  z  treścią  formularza  oferty,  z  wykorzystaniem  wzoru  stanowiącego 

z

ałącznik  nr  1  do  SIWZ,  zawierającego  w  szczególności:  wskazanie  oferowanego 

przedmiotu  zamówienia,  łączną  cenę  ofertową  brutto,  zobowiązanie  dotyczące  terminu 

realizacji zamówienia, oświadczenie o okresie związania ofertą oraz o akceptacji wszystkich 

postanowień  SIWZ  i  Projektu  Umowy  bez  zastrzeżeń,  a  także  informację,  którą  część 

zamówienia Wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy (treść SIWZ w aktach sprawy). 

Zamawiający  stwierdził,  że  wprost  wymagał  w  SIWZ  wskazania  w  ofercie  nazwy 

oferowanego  oprogramowania

,  nie  czyniąc  w  żadnym  miejscu  SIWZ  ograniczenia 

ilościowego  czy  rodzajowego  w  tym  zakresie.  Powyższy  wymóg  dotyczył  każdego 

zaoferowania rozwiązania, w tym także rozwiązania równoważnego. Oczywistym jest zatem, 

że  każdy  wykonawca  zobligowany  był  podać  nazwę  każdego  oprogramowania,  jakie  jest 

w 

ramach oferty oferowane Zamawiającemu.  

Sygn. akt KIO 742/21 

Zamawiający  dodał,  że  jeżeli  Odwołujący  miał  w  tym  zakresie  jakiekolwiek 

wątpliwości  na  etapie  konstruowania  oferty,  zobligowany  był  skierować  w  tym  zakresie 

odpowiedni  wnio

sek  o  wyjaśnienie  treści  SIWZ,  czego  jednak  w  odniesieniu 

do 

przedmiotowej  kwestii  żaden  wykonawca  nie  uczynił.  Tym  samym  każdy  wykonawca, 

w 

tym Odwołujący, był treścią SIWZ we wskazanym powyżej brzmieniu związany. 

{ad pkt 5

. listy zarzutów} 

W  ocenie  Zamawiającego  jego  działania  wynikają  z  jedynie  z  obowiązków 

spoczywających  na  nim  jako  dysponencie  środków  publicznych  podlegającego  reżimowi 

ustawy o dyscyplinie finansów publicznych, zobowiązanemu do ich wydatkowania w sposób 

gospodarny,  racjonalny,  celowy  i  oszczędny.  Jednocześnie  obowiązkiem  zamawiającego 

wynikającym  z  przepisów  ustawy  pzp  jest  dogłębne  zbadanie  i  ocena  prawidłowości 

złożonych  ofert,  zwłaszcza  jeżeli  oświadczenia  składane  w  treści  ofert  przez  danego 

wykon

awcę  są  rozbieżne  ze  składanymi  przez  niego  w  toku  postępowania  wyjaśnieniami, 

czy 

–  jak  ma  to  miejsce  w  omawianym  stanie  faktycznym  –  jednocześnie  są  one  wprost 

sprzeczne  z  ogólnodostępnymi  informacjami  dotyczącymi  zakresu  lub  przedmiotu 

oferowanego przez 

niego świadczenia. 

Jako przystępujący po stronie Zamawiającego Apex w piśmie przesłanym 16 kwietnia 

2021 r. 

wniósł  o  oddalenie  odwołania,  przedstawiając  w  odniesieniu  do  poszczególnych 

zarzutów argumentację zbieżną z odpowiedzią na odwołanie. 

Z  uwagi 

na  brak  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego,  sprawa  została  skierowana  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której 

uczestnicy sporu pozostali przy swoich stanowiskach i argumentacji. 

Po 

przeprowadzeniu 

rozp

rawy  z  udziałem  Odwołującego,  Zamawiającego 

i 

Przystępującego,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak  również 

biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  wyrażone  ustnie  na  rozprawie 

i odnotowane w 

protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Zaznaczyć  należy,  że  z  uwagi  na  datę  wniesienia  rozpoznawanego  odwołania 

do 

postępowania  odwoławczego  w  tej  sprawie,  zgodnie  z  art.  92  ust.  2  ustawy  dnia  11 

Sygn. akt KIO 742/21 

września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 

poz.  2020  ze  zm.),  zna

jdują  zastosowanie  przepisy  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  – 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  poz.  2019  ze  zm.)  {dalej:  „nowa  ustawa  pzp” 

lub 

„npzp”}. 

Z 

art.  505  ust.  1  npzp  wynika,  że  legitymacja  do  wniesienia  odwołania  przysługuje 

wykonawcy,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może 

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. 

W  ocenie  Izby  Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie 

może  ponieść  szkodę  w  związku  z  zarzucanymi  Zamawiającemu  naruszeniami  przepisów 

ustawy  pzp

,  gdyż  odrzucenie  jego  oferty  uniemożliwia  Odwołującemu  uzyskanie 

przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. 

Z uwagi na przedłożenie przez Odwołującego pisma procesowego, jak to określono – 

w  celu  uszczegółowienia  argumentacji  przedstawionej  w  odwołaniu  –  konieczne  stało  się 

zaznaczenie, że sprawa została rozpoznana w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu. 

Zgodnie z art. 555 npzp p

rzepisem Izba nie może bowiem orzekać co do zarzutów, które nie 

były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu, 

którego  naruszenie  jest  zarzucane  zamawiającemu,  Izba  jest  uprawniona  do  oceny 

prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), 

jedynie  przez  pryzmat  sprecyzowanych  w 

odwołaniu  okoliczności  faktycznych  i  prawnych 

uzasadniających  jego  wniesienie.  Mają  one  decydujące  znaczenie  dla  ustalenia  granic 

kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

Pomimo wielości stawianych na wstępie odwołania zarzutów, dotyczą one odrzucenia 

oferty  Vecto,  czyli 

jednej  i  tej  samej  czynności  Zamawiającego,  podjętej  w  wyniku 

unieważnienia  pierwszego  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  pierwszego  odrzucenia  oferty 

Vecto oraz 

powtórzenia badania i oceny ofert nakazanych przez Izbę wyrokiem z 2 listopada 

2020 r. sygn. akt KIO 2494/20 

w sprawie z poprzedniego odwołania Vecto. 

Oczywiste jest, że skoro Izba nie nakazała, pomimo zgłoszenia takiego żądania przez 

Odwołującego  w  poprzedniej  sprawie,  wyboru  oferty  Vecto  jako  najkorzystniejszej, 

a 

powtórzenie  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  tej  oferty,  wyrok  w  poprzedniej 

Sygn. akt KIO 742/21 

sprawie nie przesądzał i obiektywnie nie mógł przesądzać, jaki będzie wynik tych czynności 

przeprowadzonych po jego wydaniu.  

Ponieważ  treść  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  {dalej:  „SIWZ”,  s.i.w.z.” 

lub  „specyfikacja”}  oraz  przebieg  badania  oferty  Vecto  przez  Zamawiającego  zostały 

szczegółowo  odzwierciedlone  w  odwołaniu  lub  odpowiedzi  na  odwołanie,  wystarczające 

będzie następujące podsumowanie i uzupełnienie. 

Przedmiotem  tego  zamówienia  jest  rozbudowa  posiadanego  przez  Zamawiającego 

systemu  backupu,  opartego  o  oprogramowanie  Veritas  NetBackup  (NetBackup  Platform 

Base Complete Ed Xplat 1 Front End TB Onpremise Standard Perepetual Flexible License), 

umożliwiająca zwiększenie wolumenu zabezpieczanych danych na front endzie o kolejne 60 

TB  albo  dostarczenie  w  tym  zakresie 

rozwiązania  równoważnego  (obejmującego  licencje 

dla 

całości środowiska backupowego UKNF tj. 120 TB danych front end plus 30 TB danych 

front  end  dla  ba

ckupów  środowiska  wirtualnego  VMware),  wraz  ze  wsparciem  producenta 

do 07.10.2022 

r.,  co  na  potrzeby  s.i.w.z.  określono  mianem  „Oprogramowania”  [patrz  pkt  I 

załącznika nr 1 do umowy – Opis przedmiotu zamówienia (dalej: „o.p.z.”) w zw. z pkt IV.1. lit. 

a)  oraz  definicja  zawarta  w  pkt  1.  definicji 

wzoru  umowy  stanowiącego  załącznik  nr  2 

do s.i.w.z. ]. 

O

fertę  należało  złożyć  zgodnie  z  treścią  formularza  ofertowego,  w  tym  wskazać 

oferowany przedmiot zamówienia przez podanie nazwy oferowanego Oprogramowania [pkt 

7.11.  s.i.w.z.  w  zw.  z  2.  akapitem  na  str.  2. 

załącznika  nr  1  do  s.i.w.z.],  którego  dostawa 

będzie przedmiotem umowy w sprawie tego zamówienia publicznego. 

W  przypadku  zaoferowania  rozwiązania  równoważnego  Zamawiający  zażądał 

dodatkowo dołączenia opisu jego funkcjonalności oraz szczegółowego opisu jego wdrożenia 

w środowisku wirtualizacji VMware i Red Hat Virtualization [patrz pkt IV.2. o.p.z.]. 

Vecto  sprecyzowało,  że  przedmiotem  oferty  jest  Oprogramowanie  o  nazwie:  Dell 

EMC  Networker  19.3,  Dell  EMC  Data  Protection  Advisor  19.3,  Dell  EMC  Data  Protection 

Central 19.3 oraz 2 szt. Data Domain 6300 

– jak to określono – „w ukompletowaniu zgodnym 

z wymaganiami SIWZ

” [formularz ofertowy Vecto]. 

W  załączonym  opisie  rozwiązania  równoważnego  na  wstępie  wskazano  m.in., 

że system  Data  Domain  /  NetWorker  to  obecnie  najlepsze  na  rynku  narzędzie 

do 

zabezpieczania  i  odtwarzania  środowiska  Vmware  [zob.  ostatni  akapit  na  str.  2.].  Przy 

czym  w  opisie  modułu  NetWorker  {również  w  zapisie  „Networker”}  –  określonego  jako 

narzędzie do zabezpieczenia i odtwarzania środowiska VMware – wielokrotnie pada nazwa 

VMware 

{również  w  zapisie:  „VMWare”},  a  ani  razu  nie  pojawia  się  nazwa  Red  Hat 

Sygn. akt KIO 742/21 

Virtualization [zob. pkt 2.2. NetWorker, str. 18-20]. 

W wezwaniu do wyjaśnień z 10 lipca 2020 r. Zamawiający zwrócił się do Vecto wprost 

o  podanie typu  oraz  liczby 

licencji, które obejmuje zaoferowane oprogramowanie Dell EMC 

Networker  19.3,  Dell  EMC  Data  Protection Advisor  19.3,  Dell  EMC  Data  Protection  Central 

19.3 [zob. pyt. 7.] 

W  piśmie  z  15  lipca  2020  r.  Vecto  odpowiedziało,  że  zaoferowane  rozwiązanie 

obejmuje  liczbę  licencji  niezbędnych  do  zbackupowania  150  TB  danych,  w  tym  m.in.  150 

licencji  Dell  EMC  NetWorker  oraz  po  1  szt.  Dell  EMC  Data  Protection  Advisor  19.3  i  Dell 

EMC Data Protection Central 19.3 [zob. odp. na pyt. 7.] 

Ponadto  w  piśmie  z  10  lipca  2020  r.  Zamawiający  zapytał  Vecto  m.in.  o  to,  w  jaki 

sposób  przeniesie  polityki  backupowe  dla  środowiska  Red  Hat  Virtualization  oraz  w  jaki 

sposób  będzie  przebiegał  proces  wdrożenia  w  tym  środowisku  [zob.  pyt.  1.  lit.  a.  oraz  pyt. 

W  piśmie  z  15  lipca  2020  r.  Vecto  w  odniesieniu  do  obu  tych  kwestii  wyjaśniło, 

że oferowane  rozwiązanie  zakłada  backup  snapshotowy  i  agentowy  środowiska  Red  Hat 

oraz 

możliwość  backupu  obrazów  wirtualizacji  Red  Hat  przy  z  wykorzystaniem  OAPP 

(Networker  Orchestrated  Application  Protection), 

który  pozwala  na  integracje  dowolnego 

środowiska  z  NetWorkerem  i  interfejsem  NMC  NetWorker  Management  Console  [zob. 

pierwszy akapit na str. 2. i odesłanie w ostatnim zdaniu odpowiedzi na pyt. 5.]. 

W  wezwaniu  do 

wyjaśnień  z  22  stycznia  2021  r.  Zamawiający  zwrócił  się 

w 

szczególności  o  przedstawienie  scenariuszy  testowych  dotyczących  wdrożenia 

oferowanego  systemu  backupowego,  przewidujących  backup  i  odtworzenie  danych, 

m.in. w odniesieniu do maszyn wirtualnych RHEV [zob. pyt. 6. lit. c. oraz e. ].  

W piśmie z 27 stycznia 2021 r. Vecto odmówiło uczynienia zadość takiemu wezwaniu 

jako  wykraczającemu  poza  wymagania  postawione  w  s.i.w.z  dla  opisu  rozwiązania 

równoważnego.  

Jednocześnie po raz pierwszy wskazało, że backup snapshotowy maszyn wirtualnych 

RedHat  jest możliwy  dzięki  licencji  na  vProtect, co określono  jako  „funkcjonalność  vProtect 

zawartą w oferowanym rozwiązaniu DELL EMC” [zob. odp. na pyt. 7.]. 

Za 

niesporne,  w  tym  stanowiące  przedmiot  powszechnie  dostępnej  wiedzy,  należy 

uznać następujące okoliczności. 

Dell  EMC  NetWorker,  Dell  EMC  Data  Protection Advisor,  Dell  EMC  Data  Protection 

Central  są  nazwy  handlowe  trzech  rodzajów  oprogramowania  amerykańskiego  producenta 

Dell EMC

, które w wersji 19.3 zostały zaoferowane w tym postępowaniu przez Vecto. 

Sygn. akt KIO 742/21 

Dell  EMC  stanowi  część  amerykańskiej  korporacji  Dell  Technologies,  wyodrębnioną 

po  tym,  jak  w  2015  r.  Dell  Inc. 

przejął  innego  amerykańską  korporację,  EMC  Corporation, 

producenta  komputerowych  systemów  zarządzania  i  przechowywania  danych,  w  tym  m.in. 

wskazanego powyżej oprogramowania. 

Z kolei vProtect to oprogramowanie polskiej firmy informatycznej Storware (sp. z o.o. 

z  siedzibą  w  Warszawie),  które  jako  tzw.  oprogramowanie  OEM  (skrót  od  ang.  Original 

Equipment Manufactu

rer) jest także dystrybuowane przez Dell EMC. 

O  odrębności  oprogramowania  vProtect,  niezależnie  od  sposobu  jego  dystrybucji, 

najlepiej świadczy okoliczność, że w ramach wyjaśnień z 27 stycznia 2021 r. Vecto posłużyło 

się  dla  zobrazowania  jego  funkcjonalności,  w  tym  współpracy  z  Data  Domain,  schematem 

pochodzącym od Storeware (patrz logotyp „vProtect by Storeware”). 

Jak  wykazał  Zamawiający,  Dell  EMC  wskazuje  na  swojej  oficjalnej  stronie  wsparcia 

technicznego  jako  informację  aktualną  na  20  listopada  2020  r.  (czyli  również  w  odniesieniu 

do  wersji  zaoferowanej  w  tym  postępowaniu  przez  Vecto),  że  oprogramowanie  NetWorker 

nie obsługuje backupu obrazów od strony systemu wirtualizacji Red Hat Virtualization. 

Powyższe  znajduje  dodatkowo  potwierdzenie  w  uzyskanym  przez  Zamawiającego 

oświadczeniu Red  Hat  Poland sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w Warszawie,  że Dell  EMC  NetWorker 

nie  występuje  na  liście  dostawców  oprogramowania  do  backupu  platformy  wirtualizacyjnej 

Red Hat Virtualization. 

Skoro  oprogramowania  NetWorker  i  vProtect 

mają  odmienny  zakres  zastosowania, 

oba  powinny  zostać  uwidocznione  w  formularzu  oferty  jako  elementy  kompleksowego 

rozwiązania  oferowanego  przez  Vecto  rozwiązania.  Niezrozumiałe  i  nieudowodnione 

pozostało  twierdzenie  Odwołującego,  jakoby  wskazanie  przez  niego  oprogramowania 

vProtect 

oznaczałoby  konieczność  podania  kilkudziesięciu  czy  kilkuset  (Odwołujący  nie  był 

w tej kwestii konsekwentny w toku rozprawy) nazw 

innych rodzajów oprogramowania. 

Na  Odwołującym  spoczywał  ciężar  wykazania,  że  przedmiotem  oferty  było  również 

oprogramowanie  vProtect

,  które  jest  niezbędne  dla  zapewnienia  backupu  środowiska  Red 

Hat  Virtualizat

ion,  czemu  nie  sprostał.  Na  poparcie  swego  twierdzenia,  które  przecież  nie 

znajduje  potwierdzenia  w  treści  dokumentów  oferty,  powołał  się  bowiem  wyłącznie 

na 

uzyskane na potrzeby tego postępowania odwoławczego oświadczenia.  

Po pierwsze,  oświadczenie  Dell  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w Warszawie  w  następującym 

brzmieniu: 

(…)  integralną  częścią  produktu  (…)  firmy  Dell  EMC  –  kompletu  licencji  DELL 

Sygn. akt KIO 742/21 

EMC NetWorker 19.3, DELL EMC Data Protection Advisor 19.3, DELL EMC Data Protection 

Central  19.3  jest rozwiązanie umożliwiające  bacup  i  współpracę  z  Red  Hat  Virtualization w 

po

staci funkcjonalności vProtect. W wyżej wskazanym produkcie DELL EMC funkcjonalność 

vProtect  jest  dystrybuowana  w  wersji  OEM,  co  oznacza

,  że  rozwiązanie  vProtect  jest 

przypisane do przedmiotowego produktu DELL EMC. Zastosowanie wersji OEM rozwiązania 

vProtect pozwala naszej firmie sprzedawać produkt vProtect pod własną marką DELL EMC. 

Przede  wszystkim,  po

nieważ  jest to  podmiot mający  bezpośredni  interes  majątkowy 

w 

tym,  aby  Vecto  uzyskało  przedmiotowe  zamówienie,  tak  złożone  oświadczenie  należy 

uznać  za  niewiarygodne.  Dodatkowo  nie  zostało  ono  poparte  żadnymi  dokumentami 

źródłowymi np. ofertą, którą Dell złożył Vecto, czy, jeszcze lepiej, dokumentacją techniczną, 

które  potwierdzałyby,  że  vProtect  na  potrzeby  tego  zamówienia  albo,  jeszcze  lepiej, 

obiektywnie 

stanowi li tylko funkcjonalność któregoś z trzech programów wyszczególnionych 

w formula

rzu oferty złożonej następnie przez Vecto Zamawiającemu. 

Nie  sposób  nie  zauważyć,  że  jak  na  oświadczenie  składane  de  facto  w  imieniu 

producenta  Dell  EMC, 

zostało  ono  enigmatycznie,  ogólnikowo  i  wewnętrznie  niespójnie 

sformułowane.  Nie  wiadomo,  co  właściwie  oznacza  „funkcjonalność  vProtect”,  ewentualnie 

„rozwiązanie  vProtect”  w  odniesieniu  do  oprogramowania  vProtect  dystrybuowanego 

w 

wersji  OEM.  Tym  bardziej  niejasne  jest,  w  kontekście  wymienionych  konkretnie  z  nazwy 

trzech  produktów,  funkcjonalnością  którego  z  nich  miałby  stanowić  vProtect,  gdyż  zamiast 

tego  wskazano  jako  produkt  nazwę  producenta,  tyle  że  w  innym  zapisie.  Co  więcej, 

już w następnym zdaniu vProtect określony został jako produkt, który może być sprzedawany 

pod  marką  DELL  EMC,  co  prowadziłoby  do  wniosku,  że  wobec  tego  nic  nie  stało 

na 

przeszkodzie,  aby  Vecto  wskazało  w  formularzu  oferty,  że  oferowane  rozwiązanie 

obejmuje również DELL EMC vProtect w odpowiedniej wersji. 

Z  analogicznych  względów  nie  jest  wiarygodne  oświadczenie  Storware  sp.  z  o.o. 

z 

siedzibą  w  Lesznie  z  1  marca  2021  r.  Przede  wszystkim  z  faktu,  że  Dell  ma  prawo 

integrować  oprogramowanie  vProtect  m.in.  z  oprogramowaniem  DELL  EMC  NetWorker 

i 

używać  go  pod  własną  marką  nie  wynika  nic  konkretnego  na  potrzeby  tej  sprawy, 

gdyż autor  oświadczenia  wprost  daje  do  zrozumienia,  że  nie  wie,  czy  do  takiej  integracji 

faktycznie  doszło,  a  tym  bardziej  nie  może  mieć  wiedzy,  co  Vecto  zaoferowało 

Zamawiającemu. 

Niezależnie  od  tego,  jak  wynika  z  wydruku  wyciągu  z  oficjalnej  dokumentacji 

technicznej  oprogramowania  Storeware  vProtect

,  obsługuje  ono  szeroką  gamę  platform 

wirtualnych,  takich  jak  Red  Hat  Virtualization,  oraz  integruje  się  z  różnymi  miejscami 

docelowymi  kopii  zapasowych,  takimi  jak:  Dell  EMC  Data  Domain  (integracja  BoostFS) 

Sygn. akt KIO 742/21 

czy Dell EMC NetW

orker (wydruk złożony na rozprawie przez Zamawiającego). 

Inaczej rzecz ujmując, Odwołujący nie był  w stanie nawet wykazać, że rzeczywiście 

zamierzał  zaoferować  Zamawiającemu  w  ramach  oprogramowania  równoważnego  oprócz 

NetWorkera  również  vProtect.  O  czymś  przeciwnym  zdaje  się  jednak  świadczyć  złożony 

w 

ramach  oferty  opis  rozwiązania  równoważnego,  najwyraźniej  przygotowanego 

bezpośrednio  przez  Della  (patrz  nieusunięty  nagłówek  „Dell  Customer  Communication  – 

Confidential

”),  gdzie  wiele  miejsca  poświęcono  opisowi  funkcjonalności  NetWorkera  jako 

oprogramowania do back

upu środowiska VMare, nie wymieniając wprost w ogóle o backupie 

Red  Hat  Virtualization

,  co  jest  zrozumiałe,  biorąc  pod  uwagę,  że  do  tego  ostatniego 

konieczne jest oprogramowanie vProtect. 

W tak usta

lonych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty są niezasadne. 

Skoro  pomimo  wielości  stawianych  na  wstępie  odwołania  zarzutów,  dotyczą  one 

odrzucenia oferty Vecto na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy pzp, 

przez pryzmat tych 

przepisów należy oceniać prawidłowość tej czynności Zamawiającego. 

W szczególności bez znaczenia dla sprawy jest zarzut jakoby doszło do naruszenia 

art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 192 ust. 2 pzp. Z obszernego uzasadnienia tego zarzutu nie 

wynika 

zresztą, na czym miałby polegać związek tych dwóch przepisów, z których wyłącznie 

pierwszy jest adresowany do zamawiającego jako prowadzącego postępowanie o udzielenie 

zamówienia.  Natomiast  art.  192  ust.  2  pzp,  zgodnie  z  którym  Izba  uwzględnia  odwołanie, 

jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ 

na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  jest  adresowany  wyłącznie  do  Izby  jako 

organu orzekającego w sprawie zarzutów objętych odwołaniem spór pomiędzy odwołującym 

a 

zamawiającym. 

Przede  wszystkim,  pomimo  próby  postawienia  zarzutu  naruszenia  powagi  rzeczy 

osądzonej,  Odwołującemu  nie  udało  się  wskazać  żadnego  konkretnego  przepisu  ustawy 

pzp,  który  w  związku  opisanymi  w  odwołaniu  okolicznościami  faktycznymi  miałby  naruszyć 

Zamawiający. Wynika to z tego, że wbrew temu, co zasugerowano w odwołaniu, ustawa pzp 

nie  tworzy  żadnych  przeszkód  prawnych,  aby  przy  powtarzaniu  czynności  w  prowadzonym 

postępowaniu  zamawiający  nawet  diametralnie  zmienił  stanowisko  w  stosunku  do  tego, 

które   prezentował  w  toku  sprawy  zakończonej  wyrokiem  uchylającym  jego  czynność 

i 

nakazującym jej powtórzenie. Naczelnym celem ustawy pzp jest, co wynika m.in. a contrario 

z  art.  7  ust.  3  pzp,  aby  wybór  najkorzystniejszej  oferty  został  dokonany  w  zgodzie  z  jej 

Sygn. akt KIO 742/21 

przepisami. 

Niezależnie  od  powyższego  w  opisanych  zarówno  w  odwołaniu  (i  dalszym  piśmie 

Odwołującego),  jak  i  odpowiedzi  na  odwołanie  (oraz  piśmie  Przystępującego) 

okolicznościach  faktycznych  nie  ma  żadnych  podstaw  prawnych,  aby  przyjąć,  że  rezultat 

powtórzonego  przez  Zamawiającego  badania  oferty  Vecto  jest  w  jakikolwiek  sposób  objęty 

prawomocnością  wyroku  wydanego  w  poprzedniej  sprawie  odwoławczej  pomiędzy  tymi 

samymi uczestnikami sporu. Z istoty rzeczy w takim przypadku, jak w tamtej sprawie, kiedy 

Izba  nakazuje  powtórzenie  badania  i  oceny  ofert,  co  może  również  obejmować  wezwanie 

wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień,  obiektywnie  nie  sposób  antycypować  wyniku  tej 

czynności,  gdyż  w  przeciwnym  razie  zbędne  byłoby  jej  przeprowadzanie.  Właśnie  dlatego 

Odwołującemu,  pomimo  obszerności  rozważań,  nie  udało  się  przeprowadzić  klarownego 

i 

spójnego  logicznie  wywodu  wykazującego  trafność  przyjętej  przez  niego  koncepcji 

co do 

tego, co obejmuje prawomocność wyroku Izby w sprawie sygn. akt KIO 2494/20. 

W szczególności Odwołujący oczywiście błędnie utożsamia z wyrokiem zarówno jego 

sentencję,  jak  i  uzasadnienie,  podczas  gdy  wyłącznie  sentencja  stanowi  rozstrzygnięcie, 

które  podlega  wykonaniu  i  podlega  ocenie  z  punktu  widzenia  prawomocności, 

a 

uzasadnienie, jak już sama nazwa wskazuje, stanowi wyjaśnienie, dlaczego zapadło takie, 

a nie inne rozstrzygnięcie zarzutów zawartych w odwołaniu. 

Wobec tego 

Izba rozważyła, z uwzględnieniem okoliczności dotyczących tej sprawy, 

zakres zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, 

jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia, 

z 

zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.  

Skład  orzekający  Izby  podziela  utrwalony  w  doktrynie  i  orzecznictwie  pogląd 

{wyrażony  również  w  orzeczeniach  przywołanych  w  odwołaniu},  że  zarówno  treść  s.i.w.z., 

jak i 

treść  oferty  stanowią  merytoryczne  postanowienia  oświadczeń  woli  odpowiednio: 

zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego 

świadczenia  oczekuje  po  zawarciu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego, 

oraz 

wykonawcy,  który  zobowiązuje  się  do  wykonania  tego  świadczenia  w  razie  wyboru 

złożonej  przez  niego  oferty  jako  najkorzystniejszej.  Wobec  tego  –  co  do  zasady  – 

porównanie  zaoferowanego  przez  wykonawcę  świadczenia  z  opisem  przedmiotu 

zamówienia,  sposobem  i  terminem  jego  realizacji  wymaganymi  przez  zamawiającego, 

przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.  

Aby  zapewnić  możliwość  sprawdzenia  zgodności  treści  oferty  z  treścią  s.i.w.z., 

ustawa  pzp  z  jednej  strony  obliguje  zamawiającego,  aby  prowadził  całe  postępowanie 

Sygn. akt KIO 742/21 

o 

udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił 

specyfikację  istotnych  warunków  zamówienia  (art.  37  ust.  2  pzp),  która  ma  zawierać 

w 

szczególności  opis  przedmiotu  zamówienia,  określenie  terminu  wykonania  zamówienia, 

istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania 

ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10 i 16 pzp). Z 

drugiej strony przepisy zastrzegają pod rygorem 

nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia 

publicznego  formę  elektroniczną  opatrzoną  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym 

(art. 10a  ust.  5  pzp)  {w  poprzednim  st

anie  prawnym  była  to  forma  pisemna  pod  rygorem 

nieważności}, a treść takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji (art. 82 ust. 3 pzp). 

W  doktrynie  i  orzecznictwie  przyjmuje  się  również,  że  rozumienie  terminu  oferta 

należy  opierać  na  art.  66  §  1  Kodeksu  cywilnego,  zgodnie  z  którym  jest  nią  oświadczenie 

drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi 

na 

odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie 

zawsze  określenie  ceny  za  jaką  wykonawca  zobowiązuje  się  wykonać  zamawiane 

świadczenie.  W  pozostałym  zakresie  to  zamawiający  określa  w  s.i.w.z.  wymagany 

od 

wykonawcy  zakres  i  sposób  konkretyzacji  oświadczenia  woli,  który  będzie  podstawą 

dla 

oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu 

zamówienia.  W  szczególności  zamawiający  może  wymagać  skonkretyzowania  producenta 

i 

oznaczenia  indywidualizującego  przedmiot  oferty  czy  oczekiwać  potwierdzenia  spełniania 

poszczególnych  wymagań  przedmiotowych,  zarówno  przez  złożenie  stosownych 

oświadczeń, jak i przez opisanie, w jaki sposób zostaną spełnione. 

Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty 

z 

art.  89  ust.  1  pkt  2  pzp  musi  być  możliwe  uchwycenie,  na  czym  konkretnie  taka 

niezgodność  polega,  czyli  co  i  w  jaki  sposób  w  ofercie  nie  jest  zgodne  z  konkretnie 

wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami s.i.w.z. 

Z kolei z

godnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może 

żądać od wykonawców  wyjaśnień  dotyczących treści  złożonych ofert.  Niedopuszczalne  jest 

prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty 

oraz  z  zastrzeżeniem  ust.  1a  i  2  pzp,  dokonywanie  jakiejkolwiek  zmiany  w  jej  treści. 

Z 

wyjątkiem  trybu  dialogu  konkurencyjnego  zmiany  te  sprowadzają  się  de  facto 

do 

uregulowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, do którego wprost odesłano również w art. 89 ust. 

1  pkt  2  pzp,  instytucji  poprawienia  omyłek  polegających  na  niezgodności  oferty 

ze s

pecyfikacją, co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty.  

Reasumując, odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna 

z  treścią  s.i.w.z.  w  sposób  jednoznaczny,  zasadniczy  i  nieusuwalny,  gdyż  obowiązkiem 

Sygn. akt KIO 742/21 

zamawiającego  jest  poprawienie  w  złożonej  ofercie  niezgodności  z  s.i.w.z.  niemających 

istotnego  charakteru.  Jest  ono  zatem  dopuszczalne  w  takim  zakresie,  w  jakim  nie  stanowi 

naruszenia  naczelnych 

zasad  prowadzenia  postępowania  z  zachowaniem  uczciwej 

konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. 

Skoro  dopiero  w  razie  zaakceptowania  przez  Zam

awiającego  uzupełnienia  treści 

oferty  o  oprogramowanie,  które  nie  zostało  w  niej  wskazane  do  upływu  terminu  składania 

ofert, 

zapewniałaby  ona  realizację  przedmiotu  zamówienia,  odwołanie  jest  bezzasadne, 

gdyż Zamawiający prawidłowo odrzucił taką ofertę z powołaniem sią na art. 89 ust. 1 pkt 2 

w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy pzp. 

(rozstr

zygnięcie zarzutu naruszenia innych przepisów} 

Ponieważ  zarzuty  naruszenia  wszystkich  pozostałych  przepisów,  które  według 

sformułowania listy zarzutów na wstępie odwołania miałyby pozostawać w związku z art. 89 

ust. 1 pkt 2 pzp, nie mają charakteru samoistnego, należy je również uznać za bezzasadne, 

zwłaszcza że de facto nie opierają się na żadnych odrębnych okolicznościach faktycznych. 

Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 nowego pzp 

– orzekła, jak w pkt 1. sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie 

do je

go wyniku, na podstawie art. 575 npzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz § 8 ust. 2 pkt 3 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając Odwołującego kosztami tego 

postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis.