KIO 779/21 WYROK dnia 14 maja 2021 r.

Sygn. akt: KIO 779/21 

WYROK 

z dnia 14 maja 2021  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Odrzywolska 

Protokolant:   

Klaudia Kwadrans 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2021 r. w Warszawie 

odwołania, wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 marca 2021 r. przez wykonawcę: M. S. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  M.  S.  Usługi,  Handel  "Junior"  z 

siedzibą w Wieleniu  

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Państwowe Gospodarstwo Leśne 

Lasy Państwowe Nadleśnictwo Krzyż z siedzibą w Krzyżu Wielkopolskim 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  T.  K. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych T. K.; BIO-

FOREST  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  lidera  w  Lubaszu  zgłaszających  swoje  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  oddala 

odwołanie; 

2.  k

osztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego, i: 

2.1.  zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania odwoławczego kwotę  15 000 zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione 

przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego  kwotę  3  600  zł  00  gr 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  koszty 

postępowania 

odwoławczego, 

poniesione 

z 

tytułu 

wynagrodzenia 

pełnomocnika.  

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 

580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 

14  dni  od  dnia jego doręczenia  -  przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący :  ……………………………… 

 
Sygn. akt: KIO 779/21 

UZASADNIENIE 

Państwowe  Gospodarstwo  Leśne  Lasy  Państwowe  Nadleśnictwo  Krzyż  

z  siedzibą w  Krzyżu  Wielkopolskim  (dalej:  „zamawiający”),  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zam

ówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.)  -  zwanej  dalej  "ustawa  Pzp" 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Wykonywanie  usług  z  zakresu 

gospodarki  leśnej  na  terenie  Nadleśnictwa  Krzyż  w  roku  2021";  numer  referencyjny: 

S.270.135.2020 

(dalej  „postępowanie”  lub  „zamówienie”).  Zamawiający  podzielił 

zamówienie  na  sześć  części,  zwanych  pakietami.  Przedmiotem  złożonego  odwołania  jest 

wybór oferty najkorzystniejszej w pakiecie piątym. 

Szacunkowa  wartość  przedmiotowego  zamówienia  jest  wyższa  od  kwot 

wskazanych  w  przepisach  wykonawczych  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy 

Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej pod numerem: 2020/S 202-490259. 

W  dniu  1  marca  2021  r.  zamawi

ający  poinformował  o  wyborze,  jako 

najkorzystniejszej  w 

pakiecie  piątym  zamówienia,  oferty  złożonej  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  T.  K.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą 

pod 

firmą 

Zakład 

Usług 

Leśnych 

T. 

K.; 

BIO 

FOREST  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  lidera  w  Lubaszu  (dalej  „Konsorcjum”  lub 

„przystępujący”). 

W dniu 11 marca 2021 r. wykonawca: M. S. 

prowadzący działalność gospodarczą 

pod  firmą  M.  S.  Usługi,  Handel  "Junior"  z  siedzibą  w  Wieleniu  (dalej  „odwołujący”) 

wni

ósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności zamawiającego, 

podjętych w pakiecie piątym, zarzucając naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 

1.  art.  89  ust.  1  pkt  7b  w  zw.  z  art.  45  ust.  3  i  6  oraz  art.  46  ust.  4a  i  5  Pzp  -  poprzez 

zaniechanie 

odrzucenia 

oferty 

Konsorcjum 

i 

bezzasadne 

uznanie 

przez 

zamawiającego,  że  wadium  wniesione  przez  Konsorcjum  w  formie  poręczenia 

podmiotu,  o  którym  mowa  w  art.  6b  ust.  5  pkt  2  ustawy  z  dnia  9  listopada  2000  r.  

o  utworzeniu  Polskiej  Agencji  Rozwoju  Przedsiębiorczości  spełnia  wymagania 

wynikające  ze  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (dalej  „SIWZ”)  oraz 

przepisów  ustawy  Pzp,  podczas  gdy  poręczenie  złożone  przez  Konsorcjum  wraz  

z  ofertą  jest  wadliwe,  gdyż  zostało  wystawiona  na  rzecz  jednego  z  konsorcjantów  

Zakład  Usług  Leśnych  T.  K.  i  z  jego  treści  nie  wynika,  aby  poręczyciel  był 

zobowiązany  do  zapłaty  na  rzecz  zamawiającego  sumy  odpowiadającej  kwocie 

wadium w przypadku zaistnienia przesłanek jego zatrzymania, za których wystąpienie 

odpowiadałby członek konsorcjum - BIOFOREST; 

2.  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  oraz  art.  24  ust.  4  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  26  ust.  3 

ustawy  Pzp  - 

poprzez  zaniechanie  wykluczenia  Konsorcjum  z  postępowania,  mimo 

nie

spełnienia  przez  nie  warunków  udziału  w  postępowaniu  dotyczących  zdolności 

technicznej  i  zawodowej  - 

w  zakresie  w  jakim  Konsorcjum  wskazało  dwukrotnie  te 

same osoby skierowane do realizacji niniejszego zamówienia oraz innego zamówienia 

i dokonało dwukrotnego uzupełnienia osoby na tą samą funkcję; 

3.  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  -  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum 

po

mimo,  że  jej  treść  nie  jest  zgodna  z  treścią  SIWZ  w  związku  z  posługiwaniem  się 

przez  Konsorcjum  tymi  samymi  osobami  skierowanymi  do  realizacji 

zamówienia  

i pełniącymi te same funkcje - w ramach różnych części przedmiotowego postępowania 

oraz  w  ramach  postępowań  o  udzielenie  zamówień  publicznych  prowadzonych  przez 

innych  zamawiających  -  mimo  wyraźnego  zakazu  takiego  postępowania  określonego  

w treści SIWZ; 

4.  art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.  

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.U.  z  2020  r.  poz.  1913  z 

późn.  zm.)  -  dalej 

jako „Uznk" - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, podczas gdy oferta 

ta  złożona  została  w  warunkach  czynu  nieuczciwej  konkurencji  -  polegającego  

na  niedozwolonym  posługiwaniu  tymi  samymi  osobami  skierowanymi  do  realizacji 

zamówienia i pełniącymi te same funkcje - w ramach różnych części przedmiotowego 

postępowania  oraz  w  ramach  postępowań  o  udzielenie  zamówień  publicznych 

prowadzonych  przez  innych  zamawiających  -  czym  został  narażony  interes 

pozostałych  wykonawców  w  związku  z  utrudnieniem  im  możliwości  uzyskania 

zamówień; 

5.  art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 85 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp 

oraz  art.  89  ust.  1  pkt  7a  Pzp  -  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum, 

mimo nieprzedłużenia przez Konsorcjum terminu związania ofertą. 

Zarzucając  powyższe  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

z

amawiającemu: 

unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum w Pakiecie 5; 

wykluczenia  z  postępowania  Konsorcjum  oraz  odrzucenie  oferty  złożonej  przez  tego 

wykonawcę w Pakiecie 5; 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu w Pakiecie 5; 

4.  dokonania  wyboru  oferty  o

dwołującego  jako  oferty  najkorzystniejszej  w  Pakiecie  5  

w wyniku ponownego badania i oceny ofert. 

O

dwołujący  sprecyzował  zarzuty  za  pomocą  następujących  okoliczności 

faktycznych i prawnych, uzasadn

iających wniesienie odwołania. 

Podnosząc zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 45 ust. 3 i 6 oraz art. 

46  ust.  4a  i  5  ustawy  Pzp 

odwołujący,  w  pierwszej  kolejności  zaznaczył,  że  zamawiający 

określił  w  SIWZ  zasady  wnoszenia  wadium  przez  wykonawców  składających  ofertę  

w  postępowaniu.  Zamawiający  wskazał  w  pkt  9.5,  że  oferta  wykonawcy,  który  wniesie 

wadium  w  sposób  nieprawidłowy  zostanie  odrzucona  z  postępowania  na  podstawie  art.  

89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.  

Z  kolei  w  odpowiedzi  na  pytanie  nr  2  z  3  listopada  2020  r.  z

amawiający  określił 

zasady  wnoszenia  wadium  przez  jednego  z  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o  udzielenie  zamówienia  wskazując,  że  wadium  w  formie  niepieniężnej  musi  być 

wystawione 

w  taki  sposób,  żeby  dochodzenie roszczeń  z  gwarancji  obejmowało działania 

wszystkich członków konsorcjum. Zamawiający określił więc szczególną zasadę dotyczącą 

wnoszenia  wadium  wyłącznie  przez  jednego  z  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o  udzielenie  zamówienia  -  istotny  był  sposób  wystawienia  wadium,  który  miał  zapewniać,  

że  dochodzenie  roszczeń  z  gwarancji  będzie  obejmowało  działania  wszystkich  członków 

konsorcjum.  

W przypadku Konsorcjum wadium zostało wniesione w formie poręczenia podmiotu, 

o którym mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej 

Agencji  Rozwoju  Przedsiębiorczości.  Co  istotne  -  wadium  wniesione  przez  Konsorcjum 

zostało  wystawione  w  ten  sposób,  że  w  treści  obydwu  poręczeń  złożonych  przez 

Konsorcjum tytułem wadium w niniejszym postępowaniu (pierwsze  z 17 listopada 2020 r., 

oraz  drugie  z  14  lutego  2020  r.) 

wskazano  jako  zobowiązanego  (składającego  ofertę)  

wyłącznie  wykonawcę  Zakład  Usług  Leśnych  T.  K.  .  W  żadnym  miejscu  

nie  wskazano  natomiast,  że  wadium  obejmuje  swoim  zakresem  działania  drugiego  

z  wykonawców  działającego  w  ramach  Konsorcjum  -  tj.  BIOFOREST.  Co  istotne  z  treści 

poręczenia nie wynika również, że wykonawca Zakład Usług Leśnych T. K. składa ofertę w 

postępowaniu  w  ramach  współpracy  z  innym  podmiotem  w  ramach  konsorcjum.  Treść 

poręczenia nie wskazuje zatem, że poręczycie! miał świadomość,  iż podmiot, na zlecenie 

którego  wystawił  przedmiotowe  poręczenie  składa  ofertę  jako  jeden  z  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia.  W  treści  poręczenia  

w  zakresie  warunków  wypłaty  wadium  zamawiającemu  wskazano  jedynie  na  działania 

wykonawcy  Zakład  Usług  Leśnych  T.  K.  .  Kwestia  złożenia  przez  ten  podmiot  oferty  w 

postępowaniu  w  ramach  konsorcjum  nie  jest  w  jakikolwiek  sposób  uwidoczniona  

w tr

eści poręczenia. 

Dalej odwołujący  zauważył, że uprzednio dochodziło już do sytuacji, w  których ten 

sam  Poręczyciel  udzielał  poręczenia  wykonawcy  Zakład  Usług  Leśnych  T.  K.  w  innych 

postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia,  gdzie  również  wykonawca  ten  składał  oferty  w 

ramach konsorcjum (konsorcjum w składzie: Zakład Usług Leśnych T. K., BIO-FOREST Sp. 

z 

o.o. 

i 

MIRGOL 

Sp. 

z 

o.o., 

w 

postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  Państwowe  Gospodarstwo  Leśne  Lasy 

PaństwoweNadleśnictwo  Krzyż  ogłosiło  postępowanie  przetargowe  pod  numerem 

S.270.195.2019). 

Jednocześnie  Poręczyciel  -  Fundusz  Rozwoju  i  Promocji  Województwa 

Wielkopolskiego  S.A.  w  odpowiedzi  na  wniosek  o  udostępnienie  informacji  publicznej  w 

zakresie czy udzielił poręczenia wykonawcom BIO-FOREST Sp. z o.o. i MIRGOL Sp. z o.o.  

(tj. 

współkonsorcjantom 

wykonawcy 

Zakład 

Usług 

Leśnych 

T. 

K.)  

-  od  stycznia  2020  r.  nieprzerwanie  odmawia  udzielenia  informacji  w  tym  zakresie, 

powołując  się  na  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Poręczyciel  odmawia  udzielenia 

przedmiotowej informacji mimo, że zarówno Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu 

jak i Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Poznaniu uznały, że w tej sprawie informacja 

o  udzieleniu  poręczenia  jest  informacją  publiczną  (na  tą  okoliczność  odwołujący  załączył  

do  odwołania  dowody  w  postaci:  wniosku  o  udostępnienie  informacji  publicznej  

z  31 grudnia  2019  r.;  Pisma 

Funduszu Rozwoju i Promocji Województwa Wielkopolskiego 

S.A. z 14 stycznia 2020 r. w przedmiocie odmowy udzielenia informacji publicznej; Decyzji 

Funduszu  Rozwoju  i  Promocji  Województwa  Wielkopolskiego  S.A.  z  10  sierpnia  2020  r.  

o  odmowie  udos

tępnienia  informacji  publicznej;  Decyzji  Samorządowego  Kolegium 

Odwoławczego w Poznaniu z 29 października 2020 r. o uchyleniu decyli Funduszu Rozwoju 

i Promocji Województwa Wielkopolskiego S.A. z 10 sierpnia 2020 r. oraz Decyzji Funduszu 

Rozwoju  i  Promocji  Województwa  Wielkopolskiego  S.A.  z  12  lutego  2021  r.  o  odmowie 

udostępnienia  informacji  publicznej).  Wobec  powyższego,  zdaniem  odwołującego,  można 

wręcz  zaprzeczyć,  że  w  przypadkach  takich  jak  opisany  powyżej  a  zarazem  identycznym 

jak  w  niniejszym  postępowaniu  -  Poręczyciel  udzielił  poręczenia  również  pozostałym 

członkom  konsorcjum  poza  liderem.  W  tym  stanie  rzeczy,  wobec  złożonego  przez 

Konsorcjum  poręczenia,  zachodzi  uzasadniona  wątpliwość  czy  obejmuje  ono  również 

działania drugiego z konsorcjantów, który nie został wymieniony w treści poręczenia. 

Brak  potwierdzenia  przez  Poręczyciela,  że  w  ramach  poręczenia  udzielonemu 

wykonawcy  Zakład  Usług  Leśnych  T.  K.,  w  związku  z  udziałem  tego  wykonawcy  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  udzielono  również  poręczenia 

ws

półkonsorcjantom  potwierdza  wątpliwości  odnośnie  zakresu  poręczenia  udzielonego 

przez 

Fundusz 

Rozwoju 

i 

Promocji 

Województwa 

Wielkopolskiego 

S.A.  

w niniejszym postępowaniu. W tych okolicznościach poręczyciel mógłby skutecznie uchylić 

się  od  wypłacenia  zamawiającemu  sumy  stanowiącej  kwotę  wadium  -  jeżeli  powodem 

zatrzymania wadium byłoby działanie drugiego z konsorcjantów - niewskazanego w żaden 

sposób w treści poręczenia. 

Odwołujący zaznaczył, że okoliczności tej nie zmienia charakter stosunku łączącego 

wykonawców,  którzy  złożyli  w  postępowaniu  ofertę  wspólnie  -  w  ramach  konsorcjum. 

Solidarna  odpowiedzialno

ść  konsorcjantów  dotyczy  bowiem  stosunku  zobowiązaniowego 

łączącego  te  podmioty  z  zamawiającym,  a  nie  stosunku  poręczyciela  z  zamawiającym  

do wypłaty wadium. Powyższe stanowisko zostało potwierdzone w orzecznictwie Krajowej 

Izby Odwoławczej odnoszącym się do wadium wnoszonego w formie gwarancji - zarówno 

w  zakresie  braku  wskazania  w  treści  gwarancji  pozostałych  członków  konsorcjum  jak  

i  braku  wpływu  solidarnej  odpowiedzialności  konsorcjantów  na  zobowiązanie  gwaranta  

do  wypłaty  wadium  zamawiającemu  (tak  w  Wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

z  23  grudnia  2019  r.,  sygn.  akt  KIO  2503/19). 

Jak  wskazał  Sąd  Najwyższy  w  wyroku  

z  7  stycznia  1997  r.  (sygn.  akt  I  CKN  37/96),  istota  gwarancji  przejawiająca  się  

w  odrębności  przedmiotu  zobowiązania  gwaranta  od  długu  głównego  przesądza,  

że  wyłącznie  rozstrzygającymi  o  odpowiedzialności  gwaranta  są  postanowienia  zawarte  

w  treści  oświadczenia  (listu  gwarancyjnego)  skierowanego  do  beneficjenta  gwarancji. 

Powoływanie  się  przez  zamawiającego  na  okoliczności  dotyczące  jego  relacji  

z wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia nie będzie skuteczne 

względem  gwaranta.  W  efekcie  okoliczność,  że  wskazany  w  treści  gwarancji  podmiot, 

którego  działań  lub  zaniechań  dotyczyć  miałaby  odpowiedzialność  gwaranta,  byłby  

w  ramach  stosunku  podstawowego  współdłużnikiem  solidarnym,  nie  mogłaby  stanowić 

podstawy  do  rozszerzenia  odpowiedzialności  gwaranta  na  działania  i  zaniechania  innych 

podmiotów, niewymienionych w gwarancji.  

Podkreślał również, że wykonawca BIOFOREST ma swoją siedzibę w Strzemielach 

-  w  woj.  Zachodniopomorskim.  Natomiast  z  informacji  posiadanych  przez  o

dwołującego 

wynika,  że  poręczenia  udzielane  przez  Fundusz  są  udzielane  wyłącznie  przedsiębiorcom 

mającym  siedzibę  na  terenie  województwa  wielkopolskiego  a  działającym  na  obszarze 

Polski - 

w szczególności na terenie województwa wielkopolskiego. Wskazuje na to również 

Statut  Funduszu,  w  którym  określono  przedmiot  działalności  jako:  „wykonywanie  w  kraju  

i za granicą określonych w przedmiocie działalności czynności służących gospodarczemu, 

kulturalnemu  i  społecznemu  rozwojowi  Województwa  Wielkopolskiego  oraz  wsparciu 

przedsiębiorczości  [...]".  „Przedmiotem  działalności  Spółki  jest:  (1)  rozwój  i  promocja 

Województwa  Wielkopolskiego,  jako  regionu  atrakcyjnego  dla  inwestorów  i  sprzyjającego 

aktywności  gospodarczej  poprzez:  (a)  świadczenie  pomocy  przedsiębiorcom,  

w  szczególności  mikro,  małym  i  średnim,  a  także  organizacjom  pożytku  publicznego  

działających  na  obszarze  Polski,  a  w  szczególności  na  terenie  Województwa 

Wielkopolskiego - 

w postaci udzielania poręczeń lub gwarancji [...]". Przedmiotowa kwestia 

tj. 

uwzględnienie,  że  inni  członkowie  konsorcjum  są  wykonawcami  spoza  województwa 

wielkopolskiego  - 

była  również  elementem  zapytania  jakie  zadał  Funduszowi  wykonawca  

w dniu 31 grudnia 2019 

r., jednak do tej pory nie otrzymał odpowiedzi.  

Reasumując - w niniejszej sytuacji nie jest możliwe uznanie, że wadium wniesione 

przez  Konsorcjum  obejmuje  działanie  konsorcjanta  BIOFOREST,  wadium  zostało  złożone 

nieprawidłowo i oferta wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu. 

W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 4 

ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp 

odwołujący wskazywał postanowienia SIWZ 

opisane  w  pkt  6.2  ppkt  3  lit  c. 

Podnosił,  że  poza  wymaganiami  dotyczącymi  uprawnień  

i  wykształcenia  osób  zamawiający  ustanowił  warunek,  że  w  przypadku,  gdy  wykonawca 

składa ofertę w więcej niż jednej części zamówienia - nie może celem wykazania spełnienia 

warunków udziału w postępowaniu wskazywać w więcej niż jednym pakiecie tych samych 

osób  przewidzianych  do  realizacji  zamówienia  do  pełnienia  takich  samych  funkcji,  

z  wyjątkiem  osoby  skierowanej  do  nadzoru,  która  może  być  wskazana  maksymalnie  

w  dwóch  pakietach.  Powyższa  zasada  dotyczyła  również  zakazu  wskazywania  tych 

samych  osób  w  ramach  innych  zamówień  na  usługi  leśne,  prowadzonych  przez  innych 

zamawiających, czemu zamawiający dał wyraz w wyjaśnieniach treści SIWZ z 3 listopada 

0 r., wskazując, że powyższy zapis znajduje zastosowanie również do sytuacji, w której 

wykonawca ub

iega się o zamówienie u innych zamawiających. 

Dalej  odwołujący  podnosił,  że  w  dokumencie  JEDZ  złożonym  przez  Konsorcjum 

wraz  z  ofertą  (JEDZ  wykonawcy  Zakład  Usług  Leśnych  T.  K.)  wskazano,  

na  potwierdzenie  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  zdolności 

technicznej lub zawodowej m.in. następujące osoby: A. D. - pilarz, A. K. - środki chemiczne. 

Jednocześnie  Konsorcjum  wskazało  p.  A.  D.  w  charakterze  pilarza  również  w  części  IV 

zamówienia oraz w dwóch postępowaniach prowadzonych przez Nadleśnictwo Sieraków i 

Nadleśnictwo Wronki - również w charakterze pilarza. Dodatkowo Konsorcjum wskazało p. 

A.  K.  - 

w  charakterze  osoby  do  kontaktu  ze  środkami  chemicznymi  również  w  części  IV 

zamówienia  oraz  w  dwóch  postępowaniach  prowadzonych  przez  Nadleśnictwo  Sieraków  

i Nadleśnictwo Wronki. Postępowania te prowadzone były równolegle z niniejszym. 

W  tych  okolicznościach  zamawiający  wystosował  do  Konsorcjum  wezwania  

do 

wyjaśnień  w  tym  zakresie  (wyjaśnienia  z  29  grudnia  2020  r.  i  z  11  stycznia  2021  r.). 

Kluczowe jest wezwanie z  

11 stycznia 2021 r., w którym zamawiający wzywa do wyjaśnień 

odnośnie  wskazania  tej  samej  osoby,  która  ukończyła  szkolenie  w  zakresie  pracy  

ze środkami chemicznymi tj. p. A. K. - zarówno części IV jak i części V zamówienia. W dniu 

lutego 

r. 

Konsorcjum 

złożyło 

dwa 

nowe 

wykazy 

osób.  

W stosunku do JEDZ zaszły dwie zmiany dotyczące osób - zamiast A. D., wskazanego w 

Pakie

cie V na stanowisko pilarz, został wskazany K. B. . Z kolei zamiast A. K. - osoby do 

kontaktów  ze  środkami  chemicznymi  -  została  wskazana  E.  K.  .  Jako  że  okoliczność,  iż 

Ko

nsorcjum błędnie wskazało tę samą osobę w ramach dwóch części do sprawowania tej 

samej funkcji była sygnalizowana w wezwaniu z 11 stycznia 2021 r. - zmianę jaką dokonało 

Konsorcjum 

w zakresie osoby do kontaktu ze środkami chemicznymi należy traktować jako 

oczywistą reakcję na przedmiotowe wezwanie.  

Zd

aniem  odwołującego  w  sytuacji,  gdy  w  ramach  wyjaśnień  dochodzi  do  zmiany 

treści  dokumentów  składanych  na  potwierdzenie  spełnienia  warunku  udziału  

w  postępowaniu  -  to  mamy  w  istocie  do  czynienia  z  uzupełnieniem  tych  dokumentów,  

a nie ich wyjaśnianiem. Potwierdza to między innymi Krajowa Izba odwoławcza w wyroku  

z  11  sierpnia  2020  r.,  sygn.  akt  KIO  1621/20. 

Wobec  powyższego,  należy  stwierdzić,  

że w wyniku zastąpienia osoby do kontaktu ze środkami chemicznymi z p. A. K. na p. E. K., 

po  wcześniejszym  wezwaniu  Konsorcjum  do  wyjaśnień  w  tym  zakresie,  doszło  do 

uzupełnienia  dokumentów  składanych  na  potwierdzenie  spełnienia  warunków  udziału  w 

postępowaniu  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp.  Należy  podkreślić,  że  przedmiotowa 

zmiana  ni

e  była  zainicjowana  przez  Konsorcjum,  ale  stanowiła  faktyczną  odpowiedź  na 

wezwanie z

amawiającego z 11 stycznia 2021 r. 

Po  dokonanej  zmianie  w  zakresie  osoby  skierowanej  do  ko

ntaktu  ze  środkami 

chemicznymi 

okazało się,  że również  wskazanie  p.  E.  K.  może nie  być wystarczające  dla 

spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  bowiem  osoba  ta  została  wskazana  jako 

kierowca  ciągnika  w  ramach  postępowania  prowadzonego  przez  Nadleśnictwo  Zdrojowa 

Góra. 

Wobec 

ujaw

nienia 

powyższej 

okoliczności, 

zamawiający  

22  lutego 

2021  r.  skierował  do  Konsorcjum  kolejne  wezwanie,  w  wyniku  którego 

Kon

sorcjum  dokonało  drugiej  już  modyfikacji  wykazu  osób  w  zakresie  osoby  do  kontaktu  

ze  środkami  chemicznymi.  W  miejsce  p.  E.  K.  wprowadzono  p.  W.  K.  .  Przedmiotowa 

zmiana była drugą zmianą - uzupełnieniem dokonanym w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Z 

kolei  j

ednokrotność  uzupełniania  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunków 

udziału w postępowaniu - jest zasadą obowiązującą w praktyce zamówień publicznych (tak 

między  innymi:  Wyrok  KIO  1134/17  z  20  czerwca  2017  r.;  Wyrok  KIO  821/17  z  15  maja 

2017 r.). 

W  zakresie,  w  jakim  doszło  do  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  w  zw.  

z  art.  3  ust.  1  Uznk  -  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum,  podczas  gdy 

oferta  ta  złożona  została  w  warunkach  czynu  nieuczciwej  konkurencji  -  polegającego  

na  niedozwolonym  posługiwaniu  się  tymi  samymi  osobami  skierowanymi  do  realizacji 

zamówienia  i  pełniącymi  te  same  funkcje  -  w  ramach  różnych  części  przedmiotowego 

postępowania  oraz  w  ramach  postępowań  o  udzielenie  zamówień  publicznych 

prowadzon

ych  przez  innych  zamawiających  -  czym  został  narażony  interes  pozostałych 

wykonawców  w  związku  z  utrudnieniem  im  możliwości  uzyskania  zamówień  oraz  art.  89 

ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum po

mimo, że jej 

treść nie jest zgodna z treścią SIWZ w związku z posługiwaniem się przez Konsorcjum tymi 

samymi  osobami  skierowanymi  do  realizacji  zamówienia  i  pełniącymi  te  same  funkcje  

w  ramach  różnych  części  przedmiotowego  postępowania  oraz  w  ramach  postępowań  

o  udzielenie  zamówień  publicznych  prowadzonych  przez  innych  zamawiających  -  mimo 

wyraźnego  zakazu  takiego  postępowania  określonego  w  treści  SIWZ,  odwołujący  odniósł 

się  łącznie  do  wskazywanych  przez  niego  przepisów.  Argumentował,  że  zamawiający  

w niniejszym postępowaniu ustanowił podstawową zasadę niemożności wykorzystania tych 

samych  osób  i  doświadczenia  -  zarówno  w  innych  pakietach  jak  również  w  innych 

postępowaniach.  W  dniu  19  listopada  2020  r.  składanie  ofert  odbywało  się  

w  postępowaniach:  Nadleśnictwo  Krzyż  oraz  Nadleśnictwo  Wronki.  Wykonawca  wybrany  

-  w  tym  samym  dniu  - 

przedstawił  w  JEDZ  w  ww.  postępowaniach  osoby:  A.  K.  -  do 

pełnienia funkcji osoby do kontaktów ze środkami chemicznymi, A. D. - do pełnienia funkcji 

pilarza. 

Dodatkowo, 

po 

złożeniu 

oferty 

w 

Nadleśnictwie 

Krzyż  

i Nadleśnictwie Wronki, A. K. i A. D. zostali ponownie wskazani do pełnienia funkcji osoby 

do kontaktów ze środkami chemicznymi oraz pilarza - w postępowaniu prowadzonym przez 

Nadleśnictwo  Sieraków,  w  którym  otwarcie  ofert  miało  miejsce  23  listopada  2020  r. 

Działanie  to  było  całkowicie  sprzeczne  z  regułami,  które  ustanowił  zamawiający  w 

przedmiotowym  postępowaniu.  Działanie  to  umożliwiło  wykonawcy  konkurowanie  w 

większej  liczbie  pakietów  niż  dopuszczone  w  niniejszym  postępowaniu.  Wobec 

powyższego  działanie  Konsorcjum  należy  oceniać  nie  tylko  pod  względem  wystąpienia 

przesłanek  wykluczenia wykonawcy  z  powodu niewykazania spełnienia warunków  udziału 

w  postępowaniu  oraz  niezgodności  oferty  z  SIWZ,  lecz  także  pod  kątem  naruszenia 

przepisów dotyczących zwalczania nieuczciwej konkurencji.  

W świetle postanowień SIWZ w niniejszym postępowaniu  -  w zakresie w jakim nie 

dopuszczają możliwości wskazywania tych samych osób do pełnienia tych samych funkcji 

w różnych częściach postępowania oraz w ramach zamówień prowadzonych przez innych 

zamawiających  -  złożenie  oferty,  w  której  wykonawca  świadomie  wskazuje  takie  osoby  

w różnych częściach i w innych zamówieniach stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Takie 

działanie  daje  temu  wykonawcy  nieuzasadnioną  przewagą  rynkową  nad  innymi 

wykonawcami,  którzy  skonstruowali  swoje  oferty  w  taki  sposób,  aby  nie  naruszyć 

przedmiotowego  zakazu  ustanowionego  w  SIWZ. 

Jednocześnie  naruszeniem  zasad 

uczciwej konkurencji jest praktycznie dowolne i notoryczne „wymienianie" takich osób przez 

Konsorcjum  w  przedmiotowym  postępowaniu.  Kilkukrotne  zmiany  personelu  wykonawcy 

skierowanego  do  realizacji  zam

ówienia  jest  niczym  innym  jak  próbą  uzyskania  jak 

największej liczby zamówień od różnych zamawiających przy przerzucaniu personelu w taki 

sposób, aby zapewnić sobie zamówienie. 

Odwołujący  wywodził,  że  pierwotnie  wskazanie  tych  samych  osób  w  różnych 

częściach  zamówienia  i  w  różnych  zamówieniach  miało  doprowadzić  do  oszczędności. 

Kiedy  te  same  osoby  realizują  wiele  różnych  zamówień  wykonawca  może  osiągnąć 

większy  zysk,  ponieważ  nie angażuje  do każdego  zamówienia innych pracowników. Takie 

było  założenie  leżące  u  podstaw  wskazania  tych  samych  osób  w  ramach  różnych 

zamówień. 

Konsorcjum 

wielokrotnie 

w 

swych 

wyjaśnieniach 

wskazywało,  

że  zaangażowanie  tych  samych  osób  w  ramach  realizacji  kilku  zamówień  nie  stanowi 

zagrożenia dla należytego wykonania któregokolwiek  z nich. Konsorcjum w wyjaśnieniach 

podważało  również  stanowisko  zamawiającego  w  przedmiocie  obowiązywania  zasady 

braku  możliwości  wskazywania  tych  samych  osób  w  stosunku  do  realizacji  zamówień  

na rzecz innych zamawiających i wskazywało, że zakaz może dotyczyć wyłącznie różnych 

pakietów tego konkretnego zamówienia (wyjaśnienia z 24 lutego 2021 r.).  

Jednocześnie  pozostali  wykonawcy,  którzy  złożyli  ofertę  zgodnie  z  warunkami  

tj. nie wskazując jednocześnie osób skierowanych do realizacji tego zamówienia w innych 

postępowaniach  i  innych  częściach  zamówienia  -  dostosowali  się  do  przedmiotowego 

ograniczenia i w związku z tym mogli utracić szansę na złożenie ofert w innych częściach 

zamówienia lub w innych zamówieniach z uwagi na ograniczenia personalne. Wykonawcy, 

którzy  zastosowali  się  do  wykazu  chcąc  złożyć  oferty  w  innych  postępowaniach  musieli 

zaangażować  do  współpracy  nowe  osoby  -  co  również  generuje  dodatkowe  koszty. 

Tymczasem  Konsorcjum  mając  świadomość  przedmiotowego  zakazu  w  sposób  umyślny 

wskazywało te same osoby do pełnienia tych samych funkcji w ramach innych zamówień. 

Umożliwiło to złożenie kilku ofert w innych zamówieniach, podczas gdy wykonawcy, którzy 

zastosowali się do ograniczenia nie mieli takiej możliwości. 

Stosownie  do  przepisu  art.  3  ust.  1  Uznk  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest 

działanie sprzeczne z prawem  lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes 

innego  przedsiębiorcy  lub  klienta.  Bez  wątpienia  działanie  Konsorcjum  nie  było  zgodne  

z dobrymi obyczajami. Celowe i świadome posługiwanie się w różnych postępowaniach tym 

samym  personelem  mimo  wyraźnego  zakazu  takiego  postępowania  w  treści  SIWZ  nie 

odpowiada  zachowaniu  jakiego  należałoby  oczekiwać  od  profesjonalnego  i  rzetelnego 

wykonawcy.  Jednocześnie  jak  już  wskazano  -  swym  działaniem  Konsorcjum  naruszyło 

interes  innych  wykonawców  polegający  na  ograniczeniu  możliwości  uzyskania 

przedmiotowego  zamówienia  w  części  V  oraz  w  pozostałych  częściach  czy  też  innych 

podobnych  zamówień  wobec  składania  przez  Konsorcjum  ofert,  w  których  treści 

wskazywało  osoby,  które  nie  mogły  na  gruncie  postanowień  SIWZ  w  niniejszym 

postępowaniu  -  pełnić  jednocześnie  tych  samych  funkcji  w  ramach  realizacji  innych 

zamówień. Co więcej - działanie Konsorcjum można kwalifikować jako utrudnianie dostępu 

do  rynku 

pozostałym  wykonawcom,  które  to  jest  jednym  ze  stypizowanych  czynów 

nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 2 Uznk. 

Działanie  to  było  również  sprzeczne  z  wymaganiami  SIWZ.  W  niniejszej  sytuacji  

element wskazania osób - stanowił element oferty sensu largo, tj. wskazania osób które 

będą wykonywały zamówienie. Interpretacja postanowień SIWZ w niniejszym postępowaniu 

prowadzi do wniosku, że oferta, w której treści wskazano do realizacji zamówienia te same 

osoby 

co  w  innych  pakietach  jak  również  -  w  innych  postępowaniach  -  nie  jest  zgodna  

z  treścią  SIWZ.  Zasada  niemożności  wykorzystania  tych  samych  osób  i  doświadczenia  

zarówno  w  innych  pakietach  jak  również  -  w  innych  postępowaniach  nie  ogranicza  się 

jedynie  do  oceny  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  ale  również  jest  częścią 

zobowiązania wykonawcy w ramach złożonej oferty. Podstawą ustanowienia przedmiotowej 

zasady  było  bowiem  zapewnienie  jak  najlepszej  realizacji  przedmiotu  zamówienia  przez 

wybranego  wykonawcę.  Tym  samym  zamawiający  wymagał,  aby  osoby  które  będą 

realizować  przedmiotowe  zamówienie  były  zaangażowane  wyłącznie  w  realizację  tego 

jednego  zamówienia.  Natomiast  oferta  Konsorcjum  nie  zapewnia  realizacji  takiego 

założenia zamawiającego. Również okoliczność wprowadzenia kilku zmian w zakresie osób 

skierowanych do realizacji zamówienia  - w  związku z naruszeniem przedmiotowej zasady  

stwarza  ryzyko,  czy  podczas  realizacji  zamówienia  przedmiotowa  zasada  będzie  przez 

Konsorcjum respektowana. 

Niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ,  w  warunkach  niniejszego  zamówienia, 

można  rozpatrywać  w  aspekcie  możliwości  Konsorcjum  zapewnienia  realizacji 

wymaganych  zadań  i  prac,  w  konkretnych  okolicznościach  faktycznych.  W  przypadku 

wskazania  w  ofercie  osób,  które  mają  pełnić  te  same  funkcje  w  innych  częściach 

zamówienia  oraz  przy  realizacji  innych  zamówień  w  innych  nadleśnictwach,  nie  sposób 

uznać,  że  sposób  realizacji  zamówienia,  zaproponowany  przez  Przystępującego,  jest 

zgodny z treścią SIWZ i możliwy do uzyskania. Sposób wykonania zamówienia określony 

treścią  oferty  Konsorcjum  nie  jest  zgodny  ze  sposobem  wykonania  zamówienia 

wymaganym  przez  z

amawiającego.  Prawidłowe  określenie sposobu realizacji  zamówienia 

przez  wykonawcę  -  tj.  korespondujące  z  treścią  SIWZ  -  jest  jednym  z  elementów 

wpływających na ocenę zgodności oferty z treścią SIWZ.  

Odwołujący  podnosił  również  zarzuty  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp  

w  zw.  z  art.  85  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  oraz  art.  89  ust.  1  

pkt  7a  ustawy  Pzp  -  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum,  mimo 

nieprzedłużenia przez Konsorcjum terminu związania oferta.  

Wskazywał,  że  w  niniejszej  sytuacji  należy  mieć  na  względzie  również  fakt,  

że  wybór  najkorzystniejszej  oferty,  mający  miejsce  1  marca  2021  r.,  nastąpił  po  upływie 

terminu  z

wiązania  ofertą  Konsorcjum.  W  niniejszym  postępowaniu  najpierw  Konsorcjum  

w  odpowiedzi  na  wezwanie  z

amawiającego  do  przedłużenia  terminu  związania  ofertą, 

skierowane  na  podstawie  art.  85  ust.  2  ustawy  Pzp  - 

złożyło pismo z 14 stycznia 2021 r., 

którego nie można uznać za prawidłowe przedłużenie terminu związania ofertą. W piśmie 

Konsorcjum wskazało: Wyrażamy zgodę o przesunięcie terminu ważności oferty o kolejne 

30  dni  wraz  z  poręczeniem  wadium  w  postępowaniu  na  „Wykonywanie  usług  z  zakresu 

gospodarki  leśnej  na  terenie  Nadleśnictwa  Krzyż  w  roku  2021"  na  Pakiet  5  leśnictwa 

Dębowa  Góra,  Zwierzyniec.  Należy  wskazać,  że  treść  oświadczenia  Konsorcjum  jest 

niezrozumiała,  niepoprawna  gramatycznie.  Z  oświadczenia  nie  wynika,  że  dotyczy  ono 

wyrażenia  zgody  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą,  jak  również,  że  dotyczy  ono 

przedłużenia okresu ważności wadium. 

N

astępnie  -  nie  dokonało  samodzielnego  przedłużenia  terminu  związania  ofertą. 

Pomimo wynikającej z ustawy Pzp możliwości przedłużenia terminu również samodzielnie 

oraz  wielokrotnie  - 

Konsorcjum  nie  podjęło  w  tym  kierunku  stosownych  działań,  

co  doprowadziło  do  zamknięcia  stanu  związania  ofertą  w  przypadku  wskazanego 

wykonawcy.  

Z  art.  85  ust.  1  ustawy 

Pzp  wynika,  że  oferta  złożona  przez  wykonawcę  

w postępowaniu o udzielenie zamówienia wiąże przez określony czas. Z kolei art. 85 ust. 2 

ustawy 

Pzp  przewiduje  możliwość  przedłużenia  terminu  związania  ofertą  na  wniosek 

zamawiającego  (tylko  jeden  raz)  lub  samodzielnie.  Tym  samym  skoro  w  art.  85  ust.  2 

ustawy  Pzp  wprow

adzono  możliwość  samodzielnego  przedłużenia  terminu  związania 

ofertą,  to  nie  powinno  zostać  zaakceptowane  działanie  Konsorcjum,  które  nie  dbając  

o  ciągłość  związania,  raz  odpowiada  na  wezwanie  zamawiającego  i  przedłuża  termin 

związania  ofertą  oraz  przedłuża  ważność  wadium,  a  następnie  nie  przejawia  woli 

przedłużenia  tego  terminu.  Odwołujący  wskazywał  na  liczne  orzeczenia,  potwierdzające 

jego  stanowisko:  KIO  1507/19,  KIO  217/15,  KIO  1815/11,  KIO  109/13,  KIO  1281/15,  KIO 

1282/15,  jak  również  prezentowane  w  orzecznictwie  sądów  powszechnych  m.in.  SO  

w Łodzi sygn. XIII Ga 379/12, SO w Gliwicach sygn. X Ga 458/16. Pogląd ten popiera także 

doktryna  prawa  zamówień  publicznych  stanowiąca,  że  wybór  oferty  po  upływie  terminu 

związania  jest  prawnie  niemożliwy.  Stan  związania  ofertą  ustaje  z  chwilą  bezskutecznego 

upływu  terminu  jej  przyjęcia,  a  konstrukcja  oferty  zakłada  obligatoryjne  zamknięcie  stanu 

związania terminem końcowym. 

W  jego  ocenie,  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  - 

wybór  oferty  Konsorcjum 

dokonany  po  upływie  terminu  jej  związania  doprowadził  do  naruszenia  zasady  równego 

traktowania  wykonawców,  bowiem  wobec  zamknięcia  stanu  związania  ofertą  Konsorcjum 

może  bez  konsekwencji  uchylić  się  od  zawarcia  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego,  a  o

dwołujący  -  w  przypadku  wyboru  jego  oferty  -  takiej  możliwości  jest 

pozbawiony. 

Zamawiający  poinformował  wykonawców  w  dniu  11  marca  2021  r.,  zgodnie  z  art. 

185  ust.  1  ustawy  Pzp,  o  wniesieniu  odwołania,  wzywając  uczestników  postępowania  

do złożenia przystąpienia. Swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie 

odwołującego  zgłosili  w  dniu  15  marca  2021  r.  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  

o udzielenie zamówienia: T. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład 

Usług Leśnych T. K.; BIO-FOREST Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Lubaszu. 

Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ustawy  z 11 września 2019 r. Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp z 2019 r.”  

w  dniu  19  kwietnia 

2021 r. złożył do akt sprawy  odpowiedź na  odwołanie wnosząc o jego 

oddalenie w całości jako bezzasadnego.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w  szczególności  z  postanowieniami  ogłoszenia  o  zamówieniu,  postanowieniami 

SIWZ,  treścią  oferty  złożonej  przez  Konsorcjum,  treścią  pism  kierowanych  

do  przystępującego  w  toku  postępowania  i  odpowiedzią  na  nie,  po  zapoznaniu  się  

z  odwołaniem,  stanowiskiem  procesowym  zamawiającego  zawartym  w  odpowiedzi 

na odwołanie, jak również stanowiskiem odwołującego i przystępującego zawartych 

w  złożonych  pismach  procesowych,  a  także  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  też 

stanowisk  stron 

i  uczestnika  postepowania,  złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku 

rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje 

Izba 

ustaliła,  że  nie  zaszła  żadna  z  przesłanek,  o których  stanowi  art.  528  ustawy  

Pzp z 2019 r., s

kutkujących odrzuceniem odwołania.  

Ponadto  Izba  stwierdziła,  że  odwołującemu  przysługiwało  prawo  do  skorzystania  

ze  środka  ochrony  prawnej,  gdyż  wypełniono  materialnoprawną  przesłankę  interesu  

w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp z 2019 r., kwalifikowaną 

m

ożliwością  poniesienia  szkody,  będącej  konsekwencją  zaskarżonej  w  odwołaniu 

czynności.  Odwołujący  jest  zainteresowany  uzyskaniem  przedmiotowego  zamówienia  

i  złożył  ofertę  w  postępowaniu,  w  tym  w  pakiecie  5  zamówienia.  Zdaniem  odwołującego 

zamawiający  zaniechał  odrzucenia  oferty  Konsorcjum,  pomimo  że  w  świetle  cytowanych 

przez  odwołującego  przepisów  był  do  tego  zobowiązany.  Gdyby  zamawiający  prawidłowo 

ocenił ofertę Konsorcjum odwołujący uzyskałby zamówienie, bowiem jego oferta, w świetle 

ustanowionych  w  po

stępowaniu  kryteriów  oceny  ofert,  jest  najkorzystniejsza  spośród 

wszystkich  złożonych  ofert.  W  wyniku  naruszenia  przepisów  ustawy  Pzp  przez 

zamawiającego  odwołujący  utracił  więc  możliwość  prawidłowego  wykonania  zamówienia  

i uzyskania zysku ekonomicznego. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania  

o  zamówienie  publiczne,  nadesłanej  przez  zamawiającego  do  akt  sprawy.  Ponadto  Izba 

dopuściła i przeprowadziła dowody złożone przez odwołującego na rozprawie. 

Izba 

oddaliła  opozycję  odwołującego  w  zakresie  przystąpienia  Konsorcjum  

do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego.  Zgodnie  z  art.  526  ust.  2 

ustawy  Pzp  z  2019  r. 

Izba  uwzględnia  opozycję,  jeżeli  zgłaszający  opozycję 

uprawdopodobni,  że  wykonawca  nie  ma  interesu  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść 

strony,  do  której  przystąpił;  w  przeciwnym  razie  Izba  oddala  opozycję.  Rozpoznając 

opozycję  zgłoszoną  przez  odwołującego,  Izba  w  pierwszej  kolejności  ustaliła,  że  interes  

w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  strony,  do  której  się  przystępuje  nie  jest  tym 

samym, co interes w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp  

z  2019  r

.  Interes  w  uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść  strony,  do której  się przystępuje 

należy  rozumieć  szerzej,  jako  interes  nie  tylko  w  uzyskaniu  zamówienia,  ale  także  

w  uzyskaniu  innego  rodzaju  korzyści  w  postępowaniu  (tak  też  w  wyroku  KIO  z  18  lipca 

2019  r.,  sygn.  akt  999/19).  W  niniejszej  sprawie 

odwołujący  podniósł,  że  Konsorcjum  nie 

złożyło  nowego  wadium  na  okres  po  13  kwietnia  2021  r.  i  z  tego  powodu  zachodzi 

podstawa do odrzucenia jego oferty w postępowaniu, a w konsekwencji nie ma on interesu 

w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Izba nie podziela tego stanowiska, 

gdyż  Konsorcjum  ma  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  zamawiającego,  

do  którego  przystąpił,  ponieważ  odwołujący  kwestionuje  w  swoim  odwołaniu  czynności 

zamawiaj

ącego  podjęte  w  odniesieniu  do  oferty  Konsorcjum,  w  tym  między  innymi  brak 

podjęcia  decyzji  o  odrzuceniu  jego  oferty  z  tego  powodu,  że  nie  została  zabezpieczona 

wadium. 

W  zakresie  zarzutów  dotyczących  swojej  oferty  Konsorcjum  ma  więc  interes  

w  tym,  aby  odwołanie  zostało  oddalone  i  aby  w  konsekwencji  jego  oferta  nie  została 

odrzucona.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje 

Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z pkt 3 SIWZ są usługi z zakresu 

gospodarki  leśnej,  zgodnie  z  określeniem  w  art.  6  ust.  1  pkt  1  ustawy  o  lasach. 

Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na sześć pakietów. Przedmiotowe odwołanie 

dotyczy pakietu 5 zamówienia.  

Dale

j  Izba  ustaliła,  że  w  odpowiedzi  na  ogłoszenie  o  zamówieniu,  oferty  

w powyższym pakiecie zostały złożone przez czterech wykonawców, w tym odwołującego 

oraz przystępującego. 

Ponadto  ustalono,  że  pismem  z  1  marca  2021  r.  zamawiający  poinformował  

o  wyborze  oferty  w  pakiecie  5

,  uznając  jako  najkorzystniejszą  ofertę  złożoną  przez 

Konsorcjum. 

Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w  szczególności 

powyższe  ustalenia  oraz  zakres  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  doszła  

do  przekonania,  iż  w  niniejszym  postępowaniu  nie  doszło  do  naruszenia  przez 

zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik 

postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy 

Pzp z 2019 r., rozpoznawane odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.  

Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 45 ust. 

3 i 6 oraz art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum 

i  bezzasadne  uznanie  przez  z

amawiającego,  że  wadium  wniesione  przez  Konsorcjum  

w  formie  poręczenia  podmiotu,  o  którym  mowa  w  art.  6b  ust.  5  pkt  2  ustawy  z  dnia  

9  listopada  2000  r.  o  utworzeniu  Polskiej  Agencji  Rozwoju  Przedsiębiorczości  spełnia 

w

ymagania wynikające z SIWZ oraz przepisów Pzp, podczas gdy poręczenie złożone przez 

Konsorcjum  wraz  z  ofertą  jest  wadliwe,  gdyż  zostało  wystawione  na  rzecz  jednego  

z konsorcjantów - Zakładu Usług Leśnych T. K. i z jego treści nie wynika, aby poręczyciel 

był zobowiązany do zapłaty na rzecz zamawiającego sumy odpowiadającej kwocie wadium 

w przypadku zaistnienia przesłanek jego zatrzymania, za których wystąpienie odpowiadałby 

członek konsorcjum - BIOFOREST 

Skład  orzekający  ustalił,  że  zamawiający  określił  wymagania  w  zakresie  wadium  

w  pkt  9  SIWZ. 

Przewidział  między  innymi,  że  wadium  może  być  wnoszone  w  jednej  lub 

kilku następujących formach: (1) pieniądzu; (2) poręczeniach bankowych lub poręczeniach 

spółdzielczej  kasy  oszczędnościowo-kredytowej,  z  tym  że  poręczenie  kasy  jest  zawsze 

poręczeniem 

pieniężnym; 

gwarancjach 

bankowych; 

gwarancjach 

ubezpieczeniowych;  (5) poręczeniach  udzielonych przez  podmioty,  o których mowa w  art. 

6b  ust.  5  pkt.  2  ustawy  z  dnia  9  listopada  2000  r.  o  utworzeniu  Polskiej Agencji  Rozwoju 

Przedsiębiorczości  (tekst  jedn.:  Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  299  z  późn.  zm.).  Dalej  zaznaczył,  

że  wadium  wpłacane  w  pieniądzu  należy  wnieść  przelewem  na  rachunek  bankowy 

z

amawiającego  w  banku  PKO  BANK  POLSKI  SA  nr  rachunku:  17  1020  3844  0000  1702 

0076  7533  z  dopiskiem:  wadium  na  zabezpieczenie  oferty  w  postępowaniu  

na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Krzyż w roku 

2021  Pakiet  ……  (Wykonawca  wpisuje  numer  pakietu)”  Wniesienie  wadium  w  pieniądzu 

będzie  skuteczne,  jeżeli  w  podanym  terminie  zostanie  zaliczone  na  rachunku  bankowym 

z

amawiającego.  Ponadto  uregulował  w  SIWZ,  że  z  treści  wadium  wnoszonego  w  formie: 

poręczenia  bankowego,  poręczenia  spółdzielczej  kasy  oszczędnościowo-kredytowej, 

gwarancji  bankowej,  gwarancji  ubezpieczeniowej  lub  poręczeniach  udzielonych  przez 

podmioty,  o  których  mowa  w  art.  61)  ust.  5  pkt.  2  ustawy  z  dnia  9  listopada  2000  r.  

o  utworzeniu  Polskiej  Agencji  Rozwoju  Przedsiębiorczości  powinno  wynikać 

bezwarunkowe, na pierwsze pisemne żądanie zgłoszone przez zamawiającego w terminie 

związania  ofertą,  zobowiązanie  gwaranta  do  wypłaty  pełnej  kwoty  wadium  

w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp oraz art. 46 ust. 5 ustawy Pzp. 

Wadium  wn

oszone  w  formie  innej  niż  pieniądz  należy  złożyć  wraz  z  ofertą  w  oryginale  

w  postaci  elektronicznej  tj.  opatrzonej  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznymi  osób 

upoważnionych  do  jego  wystawienia.  Wadium  musi  zabezpieczać  ofertę  na  daną  część 

zamówienia przez cały okres związania ofertą. Oferta wykonawcy, który nie wniesie wadium 

lub  wniesie  wadium  w  sposób  nieprawidłowy,  zostanie  odrzucona  z  postępowania  na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  7b  ustawy  Pzp

.  Co  do  treści  gwarancji  wadialnej  wskazał,  

że  musi  zawierać  następujące  elementy:  (1)  nazwę  dającego  zlecenie  (wykonawcy), 

beneficjenta  gwarancji/ 

poręczenia  (zamawiającego),  gwaranta  (banku  lub  instytucji 

ubezpieczeniowej  udzielających  gwarancji/poręczenia)  oraz  wskazanie  ich  siedzib;  

(2)  określenie  wierzytelności,  która  ma  być  zabezpieczona  gwarancją/  poręczeniem  

określenie  przedmiotu  zamówienia;  (3)  kwotę  gwarancji/  poręczenia;  (4)  zobowiązanie 

gwaranta/ 

poręczyciela  do  zapłacenia  bezwarunkowo  i  nieodwołalnie  kwoty  gwarancji/ 

poręczenia  na  pierwsze  pisemne  żądanie  zamawiającego  w  okolicznościach  określonych  

w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp oraz art. 46 ust. 5 ustawy Pzp. 

Z  powyższego  wynika,  że  zamawiający  nie  uregulował  wprost  jaką  treść  powinien 

mieć  dokument  wadium  w  przypadku,  gdy  o  zamówienie  ubiega  się  wspólnie  kilku 

wykonawców,  opisał  jednak  treść  jaką  powinien  mieć  dokument  gwarancji  oraz  warunki, 

które musi spełniać, aby zostało ono uznane jako skuteczne. 

Ponadto,  jak  wynika  z  dokumentacji  niniejszego  postępowania,  jeden  

z  wykonawców  zwrócił  się  do  zamawiającego  z  prośbą  o  wyjaśnienie  treści  SIWZ  

w  następującym  zakresie:  „Czy  zostanie  spełniony  warunek  prawidłowego  wniesienia 

gwarancji  wadialnej  przez  konsorcjum  jeżeli  na  dokumencie  gwarancji  wadialnej  jako 

wykonawca  widniał  będzie  wyłącznie  lider  konsorcjum  do  tego  upoważniony  przez 

pozostałych  członków  konsorcjum  ?”.  Odpowiadając  na  powyższe,  pismem  z  3  listopada 

2020  r.  zamawiający  wskazał,  że  w  przypadku  wniesienia  wadium  przez  jednego  

z  w

ykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia,  wadium  w  formie 

niepieniężnej musi być wystawione w taki sposób, żeby dochodzenie roszczeń z gwarancji 

obejmowało działania wszystkich członków konsorcjum. 

Izba  ustaliła  ponadto,  że  Konsorcjum  tytułem  zabezpieczenia  oferty,  złożyło 

poręczenie zapłaty  wadium  Nr  135/11/2020/PW z  17  listopada 2020  r., wystawione przez 

Fundusz  Rozwoju  i  Promocji  Województwa  Wielkopolskiego  S.A.  z  siedzibą  w  Poznaniu,  

ul. Piękna 58, 60-589 Poznań (dalej „poręczyciel”). Z treści złożonego dokumentu wynika, 

że poręczyciel udziela solidarnego poręczenia za zobowiązanie Pana T. K. zamieszkałego: 

Antoniewo 

…, 64-720 Lubasz, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: Zakład 

Usług  Leśnych  T.  K.  z  siedzibą:  Antoniewo  27,  64-720  Lubasz,  na  podstawie  wpisu  do 

Centralnej  Ewidencji  i  Informacji  o  Działalności  Gospodarczej  RP,  REGON:  381813110, 

NIP:  7632008554,  zwany  dalej  „Zobowiązanym”,  wobec  Skarb  Państwa  -  Państwowe 

Gospodarstwo Leśne  Lasy  Państwowe Nadleśnictwo Krzyż  reprezentowane przez  T. G. - 

Nadleśniczego  z  siedzibą:  Łokacz  Mały,  ul.  Adama  Mickiewicza  1,  64-761  Krzyż 

Wielkopolski, zwane dalej 

„zamawiającym”, do zapłaty wadium w związku z przystąpieniem 

przez  Zobowiązanego  do  przetargu  publicznego  organizowanego  przez  zamawiającego. 

Zamawi

ający  zatrzymuje  wadium  w  sytuacjach  przewidzianych  w  ustawie  z  dnia  29 

stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2004 r, Nr 19, poz. 177 z późn. 

zm.), w szczególności w art. 46 ust. 4a i ust. 5. 

Termin  ważności  poręczenia  wskazano  w  §3  ust.  3  przewidując,  że  poręczenie 

niniejsze jest terminowe i udzielone na okres od dnia 19.11.2020 r. do dnia 16.02.2021 r.  

Warunki wypłaty wadium opisano z kolei w §4. Zgodnie z ust. 1 Poręczyciel dokona 

wypłaty  wadium  w  sposób  nieodwołalny,  bezwarunkowo  i  na  pierwsze  pisemne  żądanie 

z

amawiającego wzywające do zapłaty wadium, zawierające oświadczenie, iż zamawiający 

zatrzymał  wadium:  (1)  jeżeli  Zobowiązany  w  odpowiedzi  na  wezwanie,  o  którym  mowa  

w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń 

lub  dokumentów,  potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  ustawy 

Pzp,  oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  25a  ust.  1  ustawy  Pzp,  pełnomocnictw  lub  nie 

wyraził  zgody  na  poprawienie  omyłki,  o  której  mowa  w  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp,  

co  spowodowało  brak  możliwości  wybrania  oferty  złożonej  przez  Zobowiązanego  jako 

najkorzystniejszej,  lub  (2) 

jeżeli  Zobowiązany  którego  oferta  została  wybrana:  odmówił 

podpisania  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  na  warunkach  określonych  

w  ofercie,  lub  nie  wniósł  wymaganego  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy,  lub 

zawarcie  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  stało  się  niemożliwe  z  przyczyn 

leżących po stronie Zobowiązanego. 

Zarzut odwołującego w niniejszej sprawie sprowadza się do twierdzenia, że wadium 

złożone przez Konsorcjum zostało wystawione w taki sposób, że w treści obydwu poręczeń 

(pierwszego  z  17  listopada  2020  r.  oraz  drugiego  z  14  lutego  2020  r.)  wskazano  jako 

Z

obowiązanego  (składającego  ofertę)  wyłącznie  jednego  z  wykonawców,  którzy  wspólnie 

ubiegają  się  o  udzielenie  zamówienia.  W  jego  ocenie,  skoro  w  żadnym    miejscu  nie 

wskazano,  że  dokument  obejmuje  swoim  zakresem  także  działania  drugiego  

z  wykonawców  -  wypłata  z  tytułu  wadium  obejmuje  jedynie  działania  tego  członka 

Konsorcjum, który został wprost wymieniony w treści dokumentu. 

W  pierwszej  kolejności  należy  wskazać,  że  zarówno  w  doktrynie,  jak  i  w 

orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych, na przestrzeni ostatnich 

lat  można  dostrzec  przeciwstawne  stanowiska  dotyczące  prawidłowości  wniesienia  przez 

konsorcjum gwarancji wadialnej, w której treści nie zostali wymienieni wszyscy członkowie 

konsorcjum,  ale  jak  to  ma  miejsce  w  niniejszej  sprawie  - 

jeden  z  członków  konsorcjum. 

Kwestia 

stanowiąca  istotę  sporu  zaistniałego  w  niniejszej  sprawie  była  również 

przedmiotem wyroku Sądu Najwyższego z 15 lutego 2018 r. (sygn. akt IV CSK 86/17). Sąd 

Najwyższy  rozstrzygając  spór  w  przedmiocie  wadium  złożonego  w  formie  gwarancji 

ubezpieczeniowej  prz

ez  wykonawców  wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia 

podkreślił,  że  takie  można  uznać  za  prawidłowe  i  wystarczające  jedynie  wówczas,  

gdy  stwarza  dla  zamawiającego  podstawę  do  żądania  od  gwaranta  oznaczonej  kwoty 

pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia  doprowadził  do  aktualizacji  przesłanek  zatrzymania  wadium,  określonych  

w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.  

Dalej  zauważył,  że  decydujące  znaczenie  dla  określenia  zakresu  zobowiązania 

gwar

anta  ma  całościowa  wykładnia  treści  gwarancji,  zgodnie  z  regułami  wykładni 

oświadczeń  woli,  o  których  mowa  w  art.  65  k.c.  W  powołanym  wyroku  Sąd  Najwyższy 

zaakcentował  również,  że  w  sytuacji,  w  której  jako  dłużnika  (zleceniodawcę,  dostawcę, 

wykonawcę,  oferenta)  zobowiązanego  do  zaspokojenia  zabezpieczanego  roszczenia, 

wskazano  w  gwarancji  jedynie  jednego  z  wykonawców  ubiegających  się  wspólnie  

o  udzielenie  zamówienia,  a  wskazane  w  dokumencie  przyczyny  uzasadniające  żądanie 

zapłaty  pokrywają  się  z  wymienionymi  w  art.  46  ust.  4a  i  5  ustawy  Pzp,  decydujące 

znaczenie  winna  mieć  wykładnia  zastrzeżenia  „z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie",  

o którym mowa zarówno w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, jak i w art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy 

Pzp,  wskazując:  „Rozważenia  wymaga  -  w  świetle  czynników  wskazanych  w  art.  65  k.c. 

(zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) - czy określenie to obejmuje 

sytuacje,  w  których  przyczyna  uzasadniająca  zatrzymanie  wadium  tkwi  wprawdzie 

bezpośrednio  w  zaniechaniu  wykonawcy  pominiętego  w  gwarancji,  jednakże  wykonawca  

w  niej 

wymieniony  również  ponosi  za  to  zaniechanie  odpowiedzialność.  Inaczej  mówiąc, 

wymaga  rozstrzygnięcia,  czy  pojęcie  "z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie”  może  być 

utożsamione  z  pojęciem  "z  przyczyn,  za  które  odpowiada".  Ma  to  także  znaczenie  dla 

dopuszczalności złożenia przez beneficjenta stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały 

przyczyny  aktualizujące  zobowiązanie  gwaranta  -  także  wtedy,  gdy  przyczyna 

uzasadniająca  zatrzymanie  wadium  tkwi  bezpośrednio  w  zaniechaniu  wykonawcy 

pominiętego w gwarancji - a tym samym spełnienia formalnej przesłanki zapłaty”. 

Jak wynika z powyższego, w powołanym wyroku Sąd Najwyższy nie przesądził ani  

o  prawidłowości,  ani  o  wadliwości  wadium  wniesionego  w  formie  gwarancji 

ubezpiec

zeniowej,  w  treści  której  wskazany  został  jedynie  jeden  z  członków  konsorcjum, 

lecz  uznał,  iż  przedmiotowa  okoliczność  winna  być  rozstrzygana  ad  casum,  poprzez 

całościowe  badanie  treści  gwarancji,  zgodnie  z  regułami  wykładni  oświadczeń  woli 

wynikającymi  z  art.  65  k.c.  Wniesienie  wadium  można  natomiast  uznać  za  prawidłowe 

wówczas,  jeżeli  gwarancja  daje  zamawiającemu  możliwość  skutecznego  zrealizowania 

swoich  roszczeń  w  przypadku  zaistnienia  przesłanek  uzasadniających  zatrzymanie 

wadium, niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia doprowadził do ziszczenia się tych przesłanek - wówczas wadium spełni swoją 

zabezpieczającą rolę. 

Zaznaczyć  należy,  że  w  stanie  faktycznym  sprawy  stanowiącej  przedmiot 

rozstrzygnięcia  Sądu  Najwyższego  wadium  wniesione  zostało  w  formie  gwarancji 

ubezpieczeniowej,  przy  czym

,  jak  wynika  z  uzasadnienia  wyroku,  stanowisko  to  może 

zostać  odniesione  również  do  wadium  wniesionego  w  formie  gwarancji  bankowej.  Sąd 

Najwyższy  wskazał  bowiem,  że  ze  względu  na  brak  odrębnej  regulacji  ustawowej 

dotyczącej gwarancji ubezpieczeniowej, „należy uznać, że w tym względzie co do zasady 

miarodajne  są  reguły  dotyczące  ustawowo  uregulowanej  gwarancji  bankowej”  

i  w  uzasadnieniu  wyroku  odwoływał  się  do  dorobku  wypracowanego  na  gruncie  art.  81 

ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe. 

Jakkolwiek  w  niniejszej  sprawie  mamy  do  czynienia  z 

inną,  dopuszczoną  przez 

ustawodawcę  formą,  a  mianowicie  poręczeniem,  stąd  nie  można  wprost  odnosić  tez 

zawartych w wyroku Sądu Najwyższego do okoliczności niniejszej sprawy, to jednak pewne 

twierdzenia  mogą  być  swoistą  wytyczną  dla  oceny  prawidłowości  złożenia  wadium  także  

w niniejszym postępowaniu.  

W  tym  miejscu  zwrócić  jednak  należy  na  szczególny  charakter  poręczenia,  którą  

t

o  okoliczność  podnosił  wcześniej  skład  orzekający  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  który  

w  wyroku z  7  lutego  2020  r.,  sygn.  akt  KIO 130/20 stwierdził,  że „uregulowana  w  ustawie  

z  dnia  23  kwietnia  1964  r.  Kodeks  cywilny  (t.j.  Dz.U.  z  2019  r.,  poz.  1145  ze  zm.)  umowa 

poręczenia  ma  inny  charakter  niż  gwarancja  ubezpieczeniowa,  czy  gwarancja  bankowa. 

Przede  wszystkim  zgodnie  z  przepisem  art.  879  §1  KC  o  zakresie  zobowiązania 

poręczyciela rozstrzyga każdoczesny zakres zobowiązania dłużnika. Jest to swoista cecha 

por

ęczenia,  czy  nawet  element  essentialia  negotii  -  akcesoryjność  poręczenia,  czyli 

uzależnienie  zobowiązania  poręczyciela  od  zakresu  zobowiązania  głównego  (zob.  wyrok 

Sądu  Apelacyjnego  w  Warszawie  z  dnia  24  października  2014  r.,  sygn.  I  ACa  505/14). 

Oznacza 

to,  że  o  zakresie  odpowiedzialności  poręczyciela  decyduje  zakres 

odpowiedzialności dłużnika głównego (tak m.in. J. Gołaczyński, Komentarz do art. 879, (w:) 

(red.)  E.  Gniewek,  P.  Machnikowski,  Kodeks  cywilny.  Komentarz  9.  wydanie,  Warszawa 

2019,  wyd.  C.  H. 

Beck).  Zatem  jest  to  odmienna  sytuacja  prawna,  niż  w  przypadku 

gwarancji  ubezpieczeniowej,  czy  też  gwarancji  bankowej.  W  przypadku  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia,  czyli  u  Przystępującego,  zakres 

odpowiedzialności  dłużnika  głównego  (czyli  lidera)  jest  wyznaczany  przez  solidarną 

odpowiedzialność  wszystkich  członków  konsorcjum,  która  występuje  już  na  etapie 

postępowania przetargowego”. Z powyższych powodów w sprawie, która była przedmiotem 

rozstrzygnięcia  KIO  uznała,  że  złożone  poręczenie  Funduszu  Rozwoju  i  Promocji 

Województwa  (...)  było  wiążące  dla  całego  konsorcjum  z  uwagi  na  zakres 

odpowiedzialności  dłużnika  głównego,  czyli  lidera.  Pogląd  powyższy  pozostaje  aktualny  

w  rozpoznawanej 

sprawie,  stąd  także  i  w  okolicznościach  niniejszej  sprawy  wadium 

wystawione  na  jednego  członka  Konsorcjum  należy  uznać  za  wniesione  w  sposób 

prawidłowy. 

Izba  nie  zgadza  się  także  z  odwołującym,  że  zamawiający  w  SIWZ,  czy  też 

udzielając  odpowiedzi  na  pytania  wykonawców  (wyjaśnienie  treści  SIWZ  z  3  listopada  

2020  r.  - 

odpowiedź  na  pytanie  nr  2)  określił  szczególne  wymagania  związane  

z  wystawieniem  wadium  w  przypadku  jego  wnoszenia  przez  jednego  z  członków 

konsorcjum. 

T

reść  SIWZ  w  powyższym  zakresie  nie  odnosi  się  wprost  do  takiej  sytuacji  i  nie 

zawiera 

żadnych  dodatkowych  wymagań  dotyczących  wadium  w  przypadku,  gdy  

o zamówienie będzie ubiegało się kilku wykonawców występujących wspólnie. Nie sposób 

odnaleźć  w  niej  zapisów,  w  których  zamawiający  przesądził,  że  w  przypadku  gdy  

o  zamówienie  publiczne  będzie  się  ubiegało  kilku  wykonawców,  wspólnie  składających 

ofertę,  wadium  składane  przez  nich  w  postaci:  poręczeń  bankowych,  poręczeń 

spółdzielczej  kasy  oszczędnościowo  -  kredytowej,  gwarancji  bankowych,  gwarancji 

ubezpieczeniowych  czy  poręczeń  udzielanych  przez  podmioty,  o  których  mowa  w  art.  6b 

ust.  5  pkt  2  ustawy  z  dnia  9  listopada  2000r.  o  utworzeniu  Polskiej  Agencji  Rozwoju 

Przedsiębiorczości  (Dz.  U.  z  2007  r.  Nr  42  poz.  275  ze  zm.)  winno  spełniać  dodatkowe, 

szczególne  wymagania.  Oznacza  to,  że  w  tej  kwestii  zamawiający  pozostawił  pewną 

swobodę  wykonawcom.  W  szczególności  w  SIWZ  nie  określono,  że  w  dokumentach  tych 

konieczne  jest  wymienienie  wszystkich  wykonawców,  którzy  wspólnie  ubiegają  się  

o  zamówienie  publiczne.  Jednocześnie,  wobec  braku  szczególnych  uregulowań  w  SIWZ  

w  tym  zakresie,  do  czego  zamawiający  był  uprawniony  wobec  treści  art.  36  ust.  1  pkt  8 

ustawy  Pzp,  również  przepisy  ustawy  Pzp  nie  wprowadzają  wymagań,  aby  w  przypadku 

wspólnego  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia  wadium  było  wnoszone  w  jakiś 

szczególny sposób, w tym, aby w treści zabezpieczenia jakim jest wadium składane w innej 

formie niż pieniężna, były wymienione wszystkie podmioty tworzące Konsorcjum.  

Z  kolei 

odpowiedź  udzielona  przez  zamawiającego,  w  odpowiedzi  na  pytanie  czy 

zos

tanie  spełniony  warunek  prawidłowego  wniesienia  wadium  przez  konsorcjum,  jeśli  

w  treści  dokumentu  wymieniony  zostanie  wyłącznie  lider  -  jest  ogólna.  Zamawiający 

stwierdz

ił  jedynie,  że  dokument  ma  być  wystawiony  w  taki  sposób,  aby  dochodzenie 

roszczeń z gwarancji obejmowało działania wszystkich członków konsorcjum. Z pewnością 

nie można zatem z tej odpowiedzi wywieść wniosku, jak chce tego odwołujący, że wadium 

wystawione na jednego członka konsorcjum - takiego warunku nie spełnia. Równie istotna 

jest powie

m druga część odpowiedzi, w której zamawiający podkreślił cel, jakiemu ma ten 

dokument służyć, a więc ma umożliwić dochodzenie roszczeń z tytułu gwarancji. W ocenie 

Izby 

udzielone  wyjaśnienia  nie  modyfikują  zatem  w  żaden  sposób  oczekiwań 

zamawiającego  w  zakresie,  w  jakim  uregulował  on  kwestię  wnoszenia  wadium  przez 

konsorcjum 

w stosunku do uregulowań zawartych w SIWZ.  

Odnosząc  się  z  kolei  do  samego  celu  tj.  możliwości  zaspokojenia  się 

zamawiającego z tytułu wniesionego wadium nie sposób stwierdzić, że to jest nieskuteczne 

z tego powodu, że poręczyciel  wprost w treści dokumentu nie wymienił BIOFOREST jako 

członka Konsorcjum,  ani  też  w  treści  poręczenia  nie  wskazał  wprost,  że ma świadomość,  

iż podmiot na zlecenie którego wystawił przedmiotowe poręczenie składa ofertę jako jeden 

z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Stwierdzić 

bowiem należy, że dla oceny prawidłowości wniesionego wadium kluczowe znaczenie ma 

treść gwarancji wadialnej, ustalona przez gwaranta na wniosek wykonawcy, z której należy 

wnioskować,  zgodnie  z  wyrokiem  Sądu  Najwyższego  z  dnia  15  lutego  2018  r.,  IV  CSK 

86/17  o  skutkach  prawnych  złożonego  w  tej  formie,  zabezpieczenia  oferty.  Niesporne  

w omawianym stanie faktycznym jest, że w treści gwarancji wadialnej, wymieniono Zakład 

Usług  Leśnych T.  K.,  a  ten  jest  wykonawcą  działającym  w  imieniu  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o zamówienie. W świetle treści dokumentu niesporne jest także określenie 

przedmiotu  zamówienia,  kwota  wadium  oraz  przesłanki  nieodwołalnej,  bezwarunkowej  i 

bezzwłocznej  zapłaty  kwoty  wadium  na  rzecz  beneficjenta  (zamawiającego)  na  pisemne 

żądanie,  na  zasadach  określonych  w  dokumencie.  Wskazane  przesłanki  zapłaty 

odpowiadają w całości wymienionym w przepisie art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp, wobec 

wskazania tego przepisu w treści dokumentu.  

W  ocenie  składu  orzekającego,  w  niniejszej  sprawie,  kluczowe  zatem  dla  oceny 

prawidłowości  dokumentu  w  postaci  poręczenia,  ma  okoliczność  czy  spełnia  ona  swoją 

podstawową  funkcję,  a  zatem  czy  daje  możliwość  zaspokojenia  zamawiającego  w  razie 

ziszczenia  się  przesłanek  wskazanych  w  treści  dokumentu,  a  wynikających  z  przepisów 

ustawy  Pzp. 

Na  postawione  w  ten  sposób  pytanie  należy  odpowiedzieć  twierdząco  

z następujących powodów. 

Z 

treści  złożonej  gwarancji  wynika,  że  Fundusz  Rozwoju  i  Promocji  Województwa 

Wielkopolskiego  S.A.  udziela  poręczenia  za  zobowiązanie,  związane  z  udziałem  

w  określonym  postępowaniu.  Wyłącznie  z  faktu,  że  w  treści  poręczenia  wymieniony  jest 

wyłącznie  jeden  z  członków  Konsorcjum  nie  oznacza,  że  w  przypadku  zaistnienia 

okoliczności  uprawniających  zamawiającego  do  żądania  wypłaty  wadium,  występujących 

po  stronie 

członka  Konsorcjum  nie  wymienionego  w  treści  dokumentu,  poręczyciel  takiej 

wypłaty odmówi. 

W szczególności nie można przesądzać, że poręczyciel będzie uchylał się od takiej 

zapłaty wyłącznie na tej podstawie, że odpowiadając na wniosek o udostępnienie informacji 

publicznej w zakresie czy udzielił poręczenia wykonawcy BIOFOREST, odmawia udzielenia 

odpowiedzi,  powołując  się  na  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Z  kolei  zamawiający  stwierdził, 

na  okoliczność  czego  przedstawił  dowody,  że  nie  miał  wcześniej  żadnych  problemów  

z  egzekwowaniem  wypłaty  z  tytułu  wadium  w  sytuacji,  gdy  poręczenie  wystawione  było 

przez  ten  sam  Fundusz

.  Tak  stało  się  w  przypadku  wadium  złożonego  na  jednego  

z  członków  Konsorcjum  w  pakiecie  4.  Zamawiający  przedłożył  dowody  na  tą  okoliczność  

w  postaci  oświadczenia  poręczyciela  oraz  potwierdzenie  dokonanej  transakcji  -  dowód 

zapłaty  żądanej  kwoty.  W  świetle  przedłożonych  przez  zamawiającego  dowodów  uznać 

należało,  że  nawet  w  przypadku  gdy  w  treści  poręczenia  wymieniony  jest  tylko  jeden  

z członków Konsorcjum,  Fundusz nie odmówi wypłaty kwoty wniesionej tytułem wadium.  

Stwierdzenie 

odwołującego,  że  dokument  gwarancji,  przedłożony  przez 

przystępującego  jest  nieprawidłowy,  gdyż  „nie  zabezpiecza  zamawiającego”,  nie  ma 

również  oparcia  w  praktyce  występującej  na  rynku.  Ta  wskazuje  raczej,  że  wystawcy 

gwarancji przyjmują powszechnie, że w przypadku, gdy gwarancja zapłaty wadium zostaje 

wystawiona  na  zlecen

ie  jednego  członka  konsorcjum,  a  oferta  jest  złożona  przez 

konsorcjum,  którego  jest  on  członkiem,  to  gwarancja  taka  zabezpiecza  ofertę  złożoną 

wspólnie przez wykonawców działających na zasadzie art. 23 ustawy Pzp (a takie sytuacje 

przecież  często  występują).  Składowi  orzekającemu  nie  jest  znany  przypadek,  aby  

w  analogicznej  sytuacji,  w  razie  ziszczenia  się  przesłanki  wypłaty  wskazanej  w  treści 

gwarancji określonej kwoty beneficjentowi, spotkał się on z odmową zapłaty z tego powodu, 

iż  w  treści  gwarancji  widnieje  jeden  z  podmiotów  wspólnie  ubiegających  się  o  dane 

zamówienie.  Domniemanie  takiej  potencjalnej  odmowy  rzeczywiście  spotyka  się  niekiedy  

w orzecznictwie i piśmiennictwie, ale nie w praktyce występującej na rynku.  

W  konkluzji  stwierdzić  należy,  że  wobec  jednoznacznego  określenia  przedmiotu 

zamówienia,  podmiotu  zamawiającego  będącego  beneficjentem  oraz  wykonawcy,  który  

w  postępowaniu  złożył  ofertę  -  a  fakt  złożenia  jej  wspólnie  z  innymi  podmiotami  

-  nie  o

dbiera  mu  przymiotu  wykonawcy  powoduje,  że  niezależnie  od  tego,  po  stronie 

którego z dwóch wspólnie ubiegających się o zamówienie podmiotów ziszczą się przesłanki 

z  art.  46  ust.  4a  i  5  ustawy  Pzp,  Fundusz 

zobowiązany  będzie  do  wypłaty  kwoty 

uwidocznionej  w 

dokumencie.  Działania,  zaniechania  czy  cechy  jednego  wykonawcy 

wywierają  bowiem  skutki  prawne  względem  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia wspólnie i względem ich wspólnej oferty oraz jej zabezpieczeń (art. 23 ustawy 

Pzp). 

Tym  samym  należało stwierdzić,  że zarzuty  odwołującego,  naruszenia cytowanych 

w odwołaniu przepisów ustawy Pzp - nie potwierdziły się.  

Odnosząc się łącznie do podnoszonych zarzutów naruszenia przez zamawiającego 

art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy 

Pzp; art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 

ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.U.  z  2020  r. 

poz.  1913  z  późn.  zm.)  (dalej  jako  „Uznk")  -  Izba  stwierdziła,  że  przedmiotowe  zarzuty  

są niezasadne 

Jak wynika z akt sprawy zamawiający w SIWZ opisał warunki, które muszą spełniać 

wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia, w tym dotyczące osób przewidzianych 

do  realizacji  zamówienia.  W  punkcie  6.5.  SIWZ  zawarł  zapis,  zgodnie  z  którym  jeżeli 

w

ykonawca  ubiega  się  o  udzielenie  zamówienia  na  kilka  pakietów,  nie  może  celem 

wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazywać w więcej niż jednym 

pakiecie:  (1)  war

tości  tego  samego  doświadczenia;  (2)  tych  samych  osób  przewidzianych 

do  realizacji  zamówienia  do  pełnienia  takich  samych  funkcji,  przy  czym  zamawiający 

dopuszcza,  aby  osoba  nadzoru  była  wskazywana  w  maksymalnie  dwóch  pakietach;  

tego  samego  potencjału  finansowego.  Ponadto,  w  toku  postępowania,  wykonawcy 

zwracali  się  do  zamawiającego  z  prośbą  o  wyjaśnienie  treści  SIWZ,  w  tym  w  zakresie 

cytowanego  powyżej  punktu.  Odpowiadając  na  pytanie  wykonawcy  o  treści:  Czy 

wykonawca  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  w  kilku  różnych  postępowaniach  

(u  różnych  zamawiających),  dotyczących  wykonania  usług  z  zakresu  gospodarki  leśnej, 

zgodnie  z  określeniem  w  art.  6  ust.  1  pkt  1  Ustawy  o  lasach,  może  celem  wskazania 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  wskazać  ten  sam  potencjał  techniczny, 

osobowy,  wartość  tego  samego  doświadczenia,  zamawiający  udzielił  odpowiedzi,  

że zgodnie z zapisami Rozdziału 6 punkt 6.5 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, 

jeżeli  wykonawca  ubiega  się  o  udzielenie  zamówienia  na  kilka pakietów,  nie  może  celem 

wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazywać w więcej niż jednym 

pakiecie:  (1)  wartości  tego  samego  doświadczenia,  (2)  tych  samych  osób  przewidzianych 

do  realizacji  zamówienia  do  pełnienia  takich  samych  funkcji,  przy  czym  zamawiający 

dopuszcza,  aby  osoba  nadzoru  była  wskazywana  w  maksymalnie  dwóch  pakietach,  (3) 

tego samego potencjału finansowego.  Powyższy  zapis  znajduje zastosowanie również  do 

sytuacji, w której wykonawca ubiega się o zamówienie u innych zamawiających. 

Izba  ustaliła  ponadto,  że  w  dokumencie  JEDZ,  złożonym  przez  Konsorcjum  wraz  

z 

ofertą 

(JEDZ 

wykonawcy 

Zakład 

Usług 

Leśnych 

T. 

K.) 

wskazano,  

na  potwierdzenie  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  zdolności 

technicznej lub zawodowej m.in. nast

ępujące osoby: A. D. - pilarz, A. K. - środki chemiczne. 

Jednocześnie Konsorcjum wskazało p. A. D. w charakterze pilarza, natomiast p. A. K. - w 

charakterze osoby do kontaktu ze środkami chemicznymi również w części IV zamówienia. 

W związku z powyższym zamawiający wystosował do przystępującego pismo, w trybie art. 

26 ust. 4 ustawy Pzp, datowane na 29 grudnia 2020 r., w którym poprosił o wyjaśnienie czy 

wskazane  przez  wykonawcę  osoby  będą  zaangażowane  w  realizację  zamówienia  w 

pakiecie  5,  czy  też  będą  wykorzystywane  w  innych  pakietach  innych  jednostek 

organizacyjnych  Lasów  Państwowych.  W  odpowiedzi  na  pismo  zamawiającego, 

Konsorcjum  pismem  z  31  grudnia  2020  r.  potwierdziło,  że  zadeklarowane  przez  niego 

osoby  będą  zaangażowane  w  realizację  zamówienia  w  pakiecie  5,  natomiast  nie  będą 

wykorzystywane przy realizacji zadań w innych pakietach, u innych zamawiających. 

Następnie,  pismem  z  11  stycznia  2021  r.,  zamawiający  wezwał  Konsorcjum  

do  wyjaśnień  (podstawa  wezwania  -  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp)  w  zakresie  wskazania  tej 

samej  osoby,  która  ukończyła  szkolenie  w  zakresie  pracy  ze  środkami  chemicznymi  

tj.  p.  A.  K.  - 

zarówno  części  IV  jak  i  części  V  zamówienia.  Przystępujący,  

w piśmie z 12 stycznia 2021 r. wyjaśniając tą sytuację argumentowało, że wskazał w JEDZ 

ten  sam  potencjał  ludzki  dla  obydwu  pakietów,  gdyż  na  etapie  przygotowywania 

zamówienia,  aż  do  czasu  zawarcia  umowy  nie  ma  gwarancji,  że  wykonawca  będzie  

to zamówienie realizował. Zadeklarował jednocześnie, że dysponuje większym potencjałem 

ludzkim,  w  tym  osobami  które  ukończyły  szkolenie  z  zakresu  pracy  ze  środkami 

chemicznymi  i  jeśli  zajdzie  taka  potrzeba  to  na  etapie  realizacji  zamówienia  osoby  

te skieruje do wykonywania zadań. 

Następnie  zamawiający,  pismem  z  27  stycznia  2021  r.  skierował  do  Konsorcjum 

wezwanie  w  trybie  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp

,  do  złożenia  oświadczeń  i  dokumentów 

potwierdzających warunki udziału w postępowaniu, w tym wykazu osób skierowanych przez 

wykonawcę  do  realizacji  zamówienia.  Konsorcjum,  wraz  z  pismem  z  2  lutego  2021  r. 

złożyło  dwa  wykazy  osób,  w  których  zaszły  zmiany  w  stosunku  do  pierwotnie 

zadeklarowanych  w  treści  JEDZ.  W  miejsce  A.  D.,  wskazanego  w  Pakiecie  V  

na stanowisko pilarz, został wskazany K. B.. Z kolei zamiast A. K. - osoby do kontaktów ze 

środkami  chemicznymi  -  została  wskazana  E.  K.  .  W  odniesieniu  do  tych  wykazów 

zamawiający  również  miał  wątpliwości,  w  związku  z  czym  zwrócił  się  do  Konsorcjum  w 

trybie  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp  (pismo  z  11  lutego  2021  r.) 

o  wyjaśnienie  czy  wskazane 

przez  wykonawcę  osoby  będą  zaangażowane  w  realizację  zamówienia  w  pakiecie  5,  czy 

też  będą  wykorzystywane  w  innych  pakietach  innych  jednostek  organizacyjnych  Lasów 

Państwowych.  W  piśmie  z  15  lutego  2021  r.  przystępujący  potwierdził,  że  w  innych 

pakietach potencjał ludzki nie powtórzył się. 

Kolej

ne  już  wezwanie  zamawiającego  z  22  lutego  2021  r.  skierowane  zostało  

w  trybie  art.  26  ust.  2f  ustawy  Pzp  i  wystosowane  w  związku  z  wątpliwościami 

za

mawiającego  odnośnie  osoby  do  kontaktu  ze  środkami  chemicznymi.  Zamawiający 

dostrzegł  bowiem,  że  p.  E.  K.,  dedykowana  do  pełnienia  tych  obowiązków  

w  Nadleśnictwie  Krzyż,  została  wskazana  jednocześnie  jako  kierowca  ciągnika  w  ramach 

postępowania  prowadzonego  przez  Nadleśnictwo  Zdrojowa  Góra.  W  treści  pisma 

zamawiający  zauważył,  że  takie  działanie  może  mieć  negatywny  wpływ  na  realizację 

zamówienia, a jeśli tak byłoby w istocie to wezwał do uzupełnienia ww. potencjału ludzkiego 

w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Konsorcjum 

zastosowało się do wezwania i skorzystało  

z możliwości zmiany wykazu osób w zakresie osoby do kontaktu ze środkami chemicznymi. 

W miejsce p. E. K. wprowadzono p. W. K. .  

Odwołujący  podnosząc  przedmiotowe  zarzuty  argumentował,  że  Konsorcjum,  

w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego dokonało dwukrotnie modyfikacji wykazu osób 

w  zakresie,  w  jakim  złożyło  oświadczenie  o  skierowaniu  osoby  do  kontaktu  ze  środkami 

chemicznymi,  czym  naruszono  przepis  art.  2

6  ust.  3  ustawy  Pzp,  dopuszczający 

jednokrotne  wezwanie  wykonawcy  do  uzupełnienia  dokumentów.  Z  przedmiotowym 

zarzutem nie sposób się zgodzić z kilku powodów. 

W  pierwszej  kolejności  Izba,  ustalając  stan  faktyczny  w  niniejszej  sprawie 

stwierdziła, że wezwanie zamawiającego z 11 stycznia 2021 r., któremu odwołujący nadaje 

kluczowe znaczenie zostało skierowane do przystępującego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy 

Pzp.  Co  więcej  dotyczyło  ono  wyjaśnień  treści  JEDZ,  a  ten  jest  dokumentem  składanym 

wraz  z  ofertą,  w  którym  wykonawca  wstępnie  potwierdza,  że  warunki  udziału  

w postępowaniu - spełnia. Z kolei dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunku, w tym 

wykaz  osób  skierowanych  do  realizacji  zamówienia,  zostały  złożone  w  odpowiedzi  

na  wezwanie  z  27  stycznia  2021  r.  wraz  z  pismem  z  2  lutego  2021  r.  Jest  to  ten  etap 

postępowania  w  którym  zamawiający,  po  dokonaniu  oceny  ofert  na  podstawie  kryteriów, 

weryfikuje  czy  wykonawca  którego  oferta  została  najwyżej  oceniona  spełnia  warunki 

udziału w postępowaniu. 

O

dwołujący  zdaje  się  również  nie  dostrzegać,  że  wezwanie  z  22  lutego  br.  było 

wezwaniem skierowanym do Konsorcjum na podstawie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp, a jest to 

przepis,  który  ma  zastosowanie  na  każdym  etapie  postępowania  i  dotyczy  sytuacji  kiedy 

zamawiający  ma  uzasadnione  podstawy  do  uznania,  że  dokumenty  wcześniej  złożone 

przestały być aktualne. Inna jest rola i cel wskazanej regulacji, w tym przypadku wezwanie 

w  tym  trybie  miało  odpowiedzieć  na  wątpliwości  zamawiającego,  który  chciał  mieć 

pewność,  że  zaangażowanie  przez  przystępującego  określonego  potencjału  kadrowego  

w  realizację  zamówienia  w  Nadleśnictwie  Zdrojowa  Góra  nie  będzie  miało  negatywnego 

wpływu na możliwość realizacji zadań w pakiecie 5 u zamawiającego.  

W  ocenie  Izby  n

ie  sposób  zatem  zgodzić  się  z  twierdzeniem,  że  doszło  do 

dwukrotnego uzupełnienia dokumentów, gdyż inna była podstawa wezwania i dotyczyły one 

innych  dokumentów  i  oświadczeń,  składanych  na  potwierdzenie  spełnienia  warunków 

udziału  w  postępowaniu. Tym  samym  zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  

należało uznać za niepotwierdzony. 

Oddaleniu podlegał również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. 

z  art.  3  ust.  1  Uznk

.  Izba  nie  zgadza  się  z  odwołującym,  że  doszło  do  sytuacji  w  której 

Konsorcjum, w sposób niedozwolonym, posłużyło się tymi samymi osobami skierowanymi 

do  realizacji  zamówienia  i  pełniącymi  te  same  funkcje  -  w  ramach  różnych  części 

przedmiotowego  postępowania  oraz  w  ramach  postępowań  o  udzielenie  zamówień 

publicznych  prowadzonych  przez  innych  zamawiaj

ących  -  czym  został  narażony  interes 

pozostałych  wykonawców  w  związku  z  utrudnieniem  im  możliwości  uzyskania  zamówień. 

Okoliczność,  że  w  jednym  czasie  ogłaszane  są  podobne  postępowania,  przez  różnych 

zamawiających  i  w  treści  JEDZ  wskazywane  są  osoby  dedykowane  do  realizacji 

zamówienia, które następnie w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp  

są zmieniane, nie świadczy o zamiarze polegającym na celowym utrudnianiu dostępu do 

rynku innym podmiotom. Jak wyjaśnił zamawiający w pełni zrozumiała jest sytuacja, że jeśli 

w  jednym  czasie  ogłaszanych  jest  wiele  takich  postępowań  to  osoby  dedykowane  do 

realizacji  zadań  mogą  powtarzać  się  u  różnych  zamawiających.  Kluczowym  dla 

zamawiającego jest, aby na etapie realizacji zamówienia mieć pewność, że zaangażowanie 

tych  osób  nie  będzie  nadmierne  (stąd  zakaz  wskazywania  tych  samych  osób 

przewidzianych do realizacji zamówienia do pełnienia takich samych funkcji). W przypadku 

przystępującego cel zamawiającego został osiągnięty. 

Nie potwierdził się także, w ocenie Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy 

Pzp  w  zw. z art. 85 ust. 1 i 2 Pzp  w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum,  mimo  nieprzedłużenia  przez 

Konsorcjum terminu związania ofertą 

Izba  ustaliła,  że  w  pkt  10  SIWZ  zamawiający  przewidział,  że  termin,  którym 

wykonawca będzie związany złożoną ofertą wynosi 60 dni. Zgodnie z art. 85 ust. 5 ustawy 

Pzp 

bieg terminu rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert. Wskazał także, 

że  wykonawca  samodzielnie  lub  na  wniosek  zamawiającego  może  przedłużyć  termin 

związania  ofertą,  z  tym  że  zamawiający  może  tylko  raz,  co  najmniej  na  3  dni  przed 

upływem  terminu  związania  ofertą  zwrócić  się  do  wykonawców  o  wyrażenie  zgody  na 

przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni. 

Ponadto  ustalono,  że  w  toku  prowadzonego  postępowania  Konsorcjum,  

w  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego  do  przedłużenia  terminu  związania  ofertą, 

skierowane  na  podstawie  art.  85  ust.  2  ustawy  Pzp  - 

złożyło pismo z 14 stycznia 2021 r.,  

w  którym  zadeklarowało:  Wyrażamy  zgodę  o  przesunięcie  terminu  ważności  oferty  

o  kolejne  30  dni  wraz  z  poręczeniem  wadium  w  postępowaniu  na  „Wykonywanie  usług  

z  zakresu  gospodarki  leśnej  na  terenie  Nadleśnictwa  Krzyż  w  roku  2021"  na  Pakiet  5 

leśnictwa  Dębowa  Góra,  Zwierzyniec.  Po  upływie  tego  terminu  Konsorcjum  w  istocie  nie 

dokonało  już  samodzielnego  przedłużenia  terminu  związania  ofertą,  do  czego  z  mocy 

przepisów ustawy Pzp było uprawnione.  

Nie budzi zatem w

ątpliwości stan faktyczny w niniejszej sprawie, ale ocena prawna 

odwołującego,  który  podnosił,  że  brak  przedłużenia  tego  terminu  przez  Konsorcjum 

doprowadziło  do  zamknięcia  stanu  związania  ofertą  w  przypadku  tego  wykonawcy.  

W konsekwencji, jak twierdził odwołujący, skoro w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp wprowadzono 

możliwość  samodzielnego  przedłużenia  terminu  związania  ofertą,  to  nie  powinno  zostać 

zaakceptowane  działanie  Konsorcjum,  które  nie  dbając  o  ciągłość  związania,  raz 

odpowiada na wezwanie zamawiającego i przedłuża termin związania ofertą oraz przedłuża 

ważność  wadium,  a  następnie  nie  przejawia  woli  przedłużenia  terminu  związania  ofertą.  

Z przedmiotową oceną nie sposób zgodzić się z następujących powodów. 

W  pierwszej  kolejności  należy  stwierdzić,  że  wbrew  twierdzeniom  odwołującego 

oświadczenie  złożone  przez  Konsorcjum  w  piśmie  z  14  stycznia  2021  r.,  w  którym 

stwierdza, że wyraża zgodę o przesunięcie terminu ważności oferty o kolejne 30 dni wraz  

z  poręczeniem  wadium  w  postępowaniu  na  „Wykonywanie  usług  z  zakresu  gospodarki 

leśnej  na  terenie  Nadleśnictwa  Krzyż  w  roku  2021"  na  Pakiet  5  leśnictwa  Dębowa  Góra, 

Zwierzyniec  - 

było  jasne  i  czytelne.  Nawet  jeśli  zostało  sformułowane  niegramatycznie  

to  cel,  którym  było  zadeklarowanie  zamawiającemu,  że  wykonawca  czuje  się  związany 

złożoną  ofertą,  należy  uznać  za  spełniony.  Co  więcej,  w  ślad  za  powyższą  deklaracją 

złożono też dokument, który przedłużał ważność wadium. 

Ponadto, zgodnie z treścią przepisu art.  89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp  zamawiający 

odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy 

Pzp

,  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą.  Z  kolei  w  myśl  art.  85  ust.  2  ustawy  Pzp 

wykonawca  samodzielnie  lub  na  wniosek  zamawiającego  może  przedłużyć  termin 

związania  ofertą,  z  tym  że  zamawiający  może  tylko  raz,  co  najmniej  na  3  dni  przed 

upływem  terminu  związania  ofertą,  zwrócić  się  do  wykonawców  o  wyrażenie  zgody  

na  przedłużenie  tego  terminu  o  oznaczony  okres,  nie  dłuższy  jednak  niż  60  dni.  

Z  powyższego  wynika,  że  odrzucić  ofertę  wykonawcy  można  jedynie  w  sytuacji,  

gdy  wykonawca 

wezwany  wcześniej  przez  zamawiającego  -  nie  wyraził  zgody  

na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą.  Ustawodawca  doprecyzował  także,  że  chodzi  

o  zgodę,  o  której  mowa  w  art.  85  ust.  2  ustawy  Pzp. Tym  niemniej,  nawet  gdyby  takie 

doprecyzowanie  nie  miało  miejsca,  samo  sformułowanie  „nie  wyraził  zgody”  oznacza,  

że  odrzucenie  oferty  nie  może  nastąpić  w  przypadku  gdy  wykonawca  nie  przedłuża  tego 

terminu  samodzielnie,  ale  dotyczy  sytuacji  gdy  ten,  poproszony  uprzednio  przez 

zamawiającego o taką zgodę - w odpowiedzi na tę prośbę zgody takiej nie wyraził.  

Literalne brzmienie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp 

wskazuje, że sankcja 

odrzucenia  oferty  następuje  wyłącznie  w  sytuacji,  gdy  wykonawca  wezwany  przez 

zamawiającego nie wyrazi zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. W tym miejscu 

Izba  zwraca  uwagę,  że  zamawiający  w  toku  postępowania  dokonuje  czynności  

o charakterze eliminacyjnym wyłącznie, jeśli wymagania przez niego postawione wynikają 

wpro

st  z  przepisów  ustawy  lub  dokumentacji  przetargowej.  Kwestią  tą  zajmował  się,  

w  kontekście  terminu  związania  ofertą,  Trybunał  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej,  który  

w  uzasadnieniu  wyroku  sprawie  C- 

35/17  Saferoad  Grawil  i  Saferoad  Kabex  zauważył,  

że  przesłanki  odrzucenia  oferty,  jako  eliminacyjne,  podlegają  wykładni  ścisłej  i  nie  mogą 

być rozszerzane na sytuacje nie objęte zakresem przedmiotowym normy. 

W  ocenie  Izby  z 

żadnego  też  przepisu  nie  wynika,  aby  oferta  takiego  wykonawcy 

miała tracić ważność. Oferta taka podlega zatem ocenie na zasadach ogólnych, zaś w razie 

uznania jej za najkorzystniejszą wykonawca może zawrzeć umowę z zamawiającym. 

Odnosząc  się  z  kolei  do  powoływanego  przez  odwołującego  orzecznictwa  należy 

zauważyć, że w większości dotyczy ono nieaktualnego stanu prawnego, tj. stanu sprzed 28 

lipca 2

016 r., kiedy to przepis dotyczący wykluczenia wykonawcy z powodu nieprzedłużenia 

terminu  związania  ofertą  nie  odnosił  się  do  treści  art.  85  ust.  2  ustawy  Pzp  (spośród 

wyroków  przytoczonych  przez  przystępującego  tylko  wyrok  KIO  z  2019  r.  dotyczy 

aktualnego  stanu prawnego,  przy  czym  jak  słusznie  zauważył  zamawiający  Izba  orzekała  

w  nim  w  sprawie,  gdzie  to  wykonawca  samodzielnie  zdecydował  o  przedłużeniu  terminu, 

przy  czym  sam  wskazał  datę  określającą  termin  do  którego  ofertą  czuje  się  związany  

a zamawiający, wbrew tej deklaracji, wybrał jego ofertę po tej dacie).  

W  tym  miejscu  warto  również  powołać  wyrok  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii 

Europejskiej  z  13  lipca  2017  r.  w  sprawie  C-

35/17  wskazano,  że  wykluczenie  wykonawcy  

z  powodu  niedopełnienia  przez  niego  obowiązku,  który  nie  był  wyraźnie  wskazany  

w  dokumentacji  przetargowej  ani  w  przepisach  prawa,  a  jedynie  wynikał  z  orzecznictwa, 

zwłaszcza gdy nie było ono jednolite, narusza zasadę równego traktowania i przejrzystości. 

W ocenie  Izby, 

nie może budzić wątpliwości, że bez uprzedniego wezwania do wyrażenia 

zgody  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą,  zamawiający  nie  jest  uprawniony  

do  odrzucenia  oferty  wykonawcy  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  7a  ustawy  Pzp.  Niemniej 

jednak 

analiza  wskazywanego  wyżej  wyroku  TSUE  prowadzi  do  wniosku,  że  nawet  

w  przypadku  hipotetycznego  istnienia  wątpliwości  interpretacyjnych  i  ewentualnych 

rozbieżności  w  orzecznictwie,  oferta  wykonawcy  tym  bardziej  nie  mogłaby  zostać 

odrzucona,  gdyż  prowadziłoby  to  do  naruszenia  podstawowych  zasad  udzielania 

zamówień. 

Z powyższych powodów Izba orzekła jak w sentencji wyroku. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy  na  podstawie  

art.  575  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  poz. 

2019  ze  zm.)  oraz  §8  ust.  2  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia 

2020  r. 

w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  

ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania 

(Dz. U. poz. 2437). 

Przewodniczący :  ………………………………