Sygn. akt: KIO 779/21
WYROK
z dnia 14 maja 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Katarzyna Odrzywolska
Protokolant:
Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2021 r. w Warszawie
odwołania, wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 marca 2021 r. przez wykonawcę: M. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. S. Usługi, Handel "Junior" z
siedzibą w Wieleniu
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Państwowe Gospodarstwo Leśne
Lasy Państwowe Nadleśnictwo Krzyż z siedzibą w Krzyżu Wielkopolskim
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: T. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych T. K.; BIO-
FOREST Sp. z o.o.
z siedzibą lidera w Lubaszu zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie;
2. k
osztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego, i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione
przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania
odwoławczego,
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art.
580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący : ………………………………
Sygn. akt: KIO 779/21
UZASADNIENIE
Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Krzyż
z siedzibą w Krzyżu Wielkopolskim (dalej: „zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) - zwanej dalej "ustawa Pzp"
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonywanie usług z zakresu
gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Krzyż w roku 2021"; numer referencyjny:
S.270.135.2020
(dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Zamawiający podzielił
zamówienie na sześć części, zwanych pakietami. Przedmiotem złożonego odwołania jest
wybór oferty najkorzystniejszej w pakiecie piątym.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot
wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem: 2020/S 202-490259.
W dniu 1 marca 2021 r. zamawi
ający poinformował o wyborze, jako
najkorzystniejszej w
pakiecie piątym zamówienia, oferty złożonej przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: T. K. prowadzącego działalność
gospodarczą
pod
firmą
Zakład
Usług
Leśnych
T.
K.;
BIO
FOREST Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Lubaszu (dalej „Konsorcjum” lub
„przystępujący”).
W dniu 11 marca 2021 r. wykonawca: M. S.
prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą M. S. Usługi, Handel "Junior" z siedzibą w Wieleniu (dalej „odwołujący”)
wni
ósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności zamawiającego,
podjętych w pakiecie piątym, zarzucając naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1. art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 45 ust. 3 i 6 oraz art. 46 ust. 4a i 5 Pzp - poprzez
zaniechanie
odrzucenia
oferty
Konsorcjum
i
bezzasadne
uznanie
przez
zamawiającego, że wadium wniesione przez Konsorcjum w formie poręczenia
podmiotu, o którym mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r.
o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości spełnia wymagania
wynikające ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) oraz
przepisów ustawy Pzp, podczas gdy poręczenie złożone przez Konsorcjum wraz
z ofertą jest wadliwe, gdyż zostało wystawiona na rzecz jednego z konsorcjantów
Zakład Usług Leśnych T. K. i z jego treści nie wynika, aby poręczyciel był
zobowiązany do zapłaty na rzecz zamawiającego sumy odpowiadającej kwocie
wadium w przypadku zaistnienia przesłanek jego zatrzymania, za których wystąpienie
odpowiadałby członek konsorcjum - BIOFOREST;
2. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 3
ustawy Pzp -
poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum z postępowania, mimo
nie
spełnienia przez nie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności
technicznej i zawodowej -
w zakresie w jakim Konsorcjum wskazało dwukrotnie te
same osoby skierowane do realizacji niniejszego zamówienia oraz innego zamówienia
i dokonało dwukrotnego uzupełnienia osoby na tą samą funkcję;
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
po
mimo, że jej treść nie jest zgodna z treścią SIWZ w związku z posługiwaniem się
przez Konsorcjum tymi samymi osobami skierowanymi do realizacji
zamówienia
i pełniącymi te same funkcje - w ramach różnych części przedmiotowego postępowania
oraz w ramach postępowań o udzielenie zamówień publicznych prowadzonych przez
innych zamawiających - mimo wyraźnego zakazu takiego postępowania określonego
w treści SIWZ;
4. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913 z
późn. zm.) - dalej
jako „Uznk" - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, podczas gdy oferta
ta złożona została w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji - polegającego
na niedozwolonym posługiwaniu tymi samymi osobami skierowanymi do realizacji
zamówienia i pełniącymi te same funkcje - w ramach różnych części przedmiotowego
postępowania oraz w ramach postępowań o udzielenie zamówień publicznych
prowadzonych przez innych zamawiających - czym został narażony interes
pozostałych wykonawców w związku z utrudnieniem im możliwości uzyskania
zamówień;
5. art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 85 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
oraz art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum,
mimo nieprzedłużenia przez Konsorcjum terminu związania ofertą.
Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
z
amawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum w Pakiecie 5;
wykluczenia z postępowania Konsorcjum oraz odrzucenie oferty złożonej przez tego
wykonawcę w Pakiecie 5;
powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu w Pakiecie 5;
4. dokonania wyboru oferty o
dwołującego jako oferty najkorzystniejszej w Pakiecie 5
w wyniku ponownego badania i oceny ofert.
O
dwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności
faktycznych i prawnych, uzasadn
iających wniesienie odwołania.
Podnosząc zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 45 ust. 3 i 6 oraz art.
46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp
odwołujący, w pierwszej kolejności zaznaczył, że zamawiający
określił w SIWZ zasady wnoszenia wadium przez wykonawców składających ofertę
w postępowaniu. Zamawiający wskazał w pkt 9.5, że oferta wykonawcy, który wniesie
wadium w sposób nieprawidłowy zostanie odrzucona z postępowania na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.
Z kolei w odpowiedzi na pytanie nr 2 z 3 listopada 2020 r. z
amawiający określił
zasady wnoszenia wadium przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia wskazując, że wadium w formie niepieniężnej musi być
wystawione
w taki sposób, żeby dochodzenie roszczeń z gwarancji obejmowało działania
wszystkich członków konsorcjum. Zamawiający określił więc szczególną zasadę dotyczącą
wnoszenia wadium wyłącznie przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia - istotny był sposób wystawienia wadium, który miał zapewniać,
że dochodzenie roszczeń z gwarancji będzie obejmowało działania wszystkich członków
konsorcjum.
W przypadku Konsorcjum wadium zostało wniesione w formie poręczenia podmiotu,
o którym mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej
Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. Co istotne - wadium wniesione przez Konsorcjum
zostało wystawione w ten sposób, że w treści obydwu poręczeń złożonych przez
Konsorcjum tytułem wadium w niniejszym postępowaniu (pierwsze z 17 listopada 2020 r.,
oraz drugie z 14 lutego 2020 r.)
wskazano jako zobowiązanego (składającego ofertę)
wyłącznie wykonawcę Zakład Usług Leśnych T. K. . W żadnym miejscu
nie wskazano natomiast, że wadium obejmuje swoim zakresem działania drugiego
z wykonawców działającego w ramach Konsorcjum - tj. BIOFOREST. Co istotne z treści
poręczenia nie wynika również, że wykonawca Zakład Usług Leśnych T. K. składa ofertę w
postępowaniu w ramach współpracy z innym podmiotem w ramach konsorcjum. Treść
poręczenia nie wskazuje zatem, że poręczycie! miał świadomość, iż podmiot, na zlecenie
którego wystawił przedmiotowe poręczenie składa ofertę jako jeden z wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W treści poręczenia
w zakresie warunków wypłaty wadium zamawiającemu wskazano jedynie na działania
wykonawcy Zakład Usług Leśnych T. K. . Kwestia złożenia przez ten podmiot oferty w
postępowaniu w ramach konsorcjum nie jest w jakikolwiek sposób uwidoczniona
w tr
eści poręczenia.
Dalej odwołujący zauważył, że uprzednio dochodziło już do sytuacji, w których ten
sam Poręczyciel udzielał poręczenia wykonawcy Zakład Usług Leśnych T. K. w innych
postępowaniach o udzielenie zamówienia, gdzie również wykonawca ten składał oferty w
ramach konsorcjum (konsorcjum w składzie: Zakład Usług Leśnych T. K., BIO-FOREST Sp.
z
o.o.
i
MIRGOL
Sp.
z
o.o.,
w
postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy
PaństwoweNadleśnictwo Krzyż ogłosiło postępowanie przetargowe pod numerem
S.270.195.2019).
Jednocześnie Poręczyciel - Fundusz Rozwoju i Promocji Województwa
Wielkopolskiego S.A. w odpowiedzi na wniosek o udostępnienie informacji publicznej w
zakresie czy udzielił poręczenia wykonawcom BIO-FOREST Sp. z o.o. i MIRGOL Sp. z o.o.
(tj.
współkonsorcjantom
wykonawcy
Zakład
Usług
Leśnych
T.
K.)
- od stycznia 2020 r. nieprzerwanie odmawia udzielenia informacji w tym zakresie,
powołując się na tajemnicę przedsiębiorstwa. Poręczyciel odmawia udzielenia
przedmiotowej informacji mimo, że zarówno Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
jak i Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Poznaniu uznały, że w tej sprawie informacja
o udzieleniu poręczenia jest informacją publiczną (na tą okoliczność odwołujący załączył
do odwołania dowody w postaci: wniosku o udostępnienie informacji publicznej
z 31 grudnia 2019 r.; Pisma
Funduszu Rozwoju i Promocji Województwa Wielkopolskiego
S.A. z 14 stycznia 2020 r. w przedmiocie odmowy udzielenia informacji publicznej; Decyzji
Funduszu Rozwoju i Promocji Województwa Wielkopolskiego S.A. z 10 sierpnia 2020 r.
o odmowie udos
tępnienia informacji publicznej; Decyzji Samorządowego Kolegium
Odwoławczego w Poznaniu z 29 października 2020 r. o uchyleniu decyli Funduszu Rozwoju
i Promocji Województwa Wielkopolskiego S.A. z 10 sierpnia 2020 r. oraz Decyzji Funduszu
Rozwoju i Promocji Województwa Wielkopolskiego S.A. z 12 lutego 2021 r. o odmowie
udostępnienia informacji publicznej). Wobec powyższego, zdaniem odwołującego, można
wręcz zaprzeczyć, że w przypadkach takich jak opisany powyżej a zarazem identycznym
jak w niniejszym postępowaniu - Poręczyciel udzielił poręczenia również pozostałym
członkom konsorcjum poza liderem. W tym stanie rzeczy, wobec złożonego przez
Konsorcjum poręczenia, zachodzi uzasadniona wątpliwość czy obejmuje ono również
działania drugiego z konsorcjantów, który nie został wymieniony w treści poręczenia.
Brak potwierdzenia przez Poręczyciela, że w ramach poręczenia udzielonemu
wykonawcy Zakład Usług Leśnych T. K., w związku z udziałem tego wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, udzielono również poręczenia
ws
półkonsorcjantom potwierdza wątpliwości odnośnie zakresu poręczenia udzielonego
przez
Fundusz
Rozwoju
i
Promocji
Województwa
Wielkopolskiego
S.A.
w niniejszym postępowaniu. W tych okolicznościach poręczyciel mógłby skutecznie uchylić
się od wypłacenia zamawiającemu sumy stanowiącej kwotę wadium - jeżeli powodem
zatrzymania wadium byłoby działanie drugiego z konsorcjantów - niewskazanego w żaden
sposób w treści poręczenia.
Odwołujący zaznaczył, że okoliczności tej nie zmienia charakter stosunku łączącego
wykonawców, którzy złożyli w postępowaniu ofertę wspólnie - w ramach konsorcjum.
Solidarna odpowiedzialno
ść konsorcjantów dotyczy bowiem stosunku zobowiązaniowego
łączącego te podmioty z zamawiającym, a nie stosunku poręczyciela z zamawiającym
do wypłaty wadium. Powyższe stanowisko zostało potwierdzone w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej odnoszącym się do wadium wnoszonego w formie gwarancji - zarówno
w zakresie braku wskazania w treści gwarancji pozostałych członków konsorcjum jak
i braku wpływu solidarnej odpowiedzialności konsorcjantów na zobowiązanie gwaranta
do wypłaty wadium zamawiającemu (tak w Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z 23 grudnia 2019 r., sygn. akt KIO 2503/19).
Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku
z 7 stycznia 1997 r. (sygn. akt I CKN 37/96), istota gwarancji przejawiająca się
w odrębności przedmiotu zobowiązania gwaranta od długu głównego przesądza,
że wyłącznie rozstrzygającymi o odpowiedzialności gwaranta są postanowienia zawarte
w treści oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do beneficjenta gwarancji.
Powoływanie się przez zamawiającego na okoliczności dotyczące jego relacji
z wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia nie będzie skuteczne
względem gwaranta. W efekcie okoliczność, że wskazany w treści gwarancji podmiot,
którego działań lub zaniechań dotyczyć miałaby odpowiedzialność gwaranta, byłby
w ramach stosunku podstawowego współdłużnikiem solidarnym, nie mogłaby stanowić
podstawy do rozszerzenia odpowiedzialności gwaranta na działania i zaniechania innych
podmiotów, niewymienionych w gwarancji.
Podkreślał również, że wykonawca BIOFOREST ma swoją siedzibę w Strzemielach
- w woj. Zachodniopomorskim. Natomiast z informacji posiadanych przez o
dwołującego
wynika, że poręczenia udzielane przez Fundusz są udzielane wyłącznie przedsiębiorcom
mającym siedzibę na terenie województwa wielkopolskiego a działającym na obszarze
Polski -
w szczególności na terenie województwa wielkopolskiego. Wskazuje na to również
Statut Funduszu, w którym określono przedmiot działalności jako: „wykonywanie w kraju
i za granicą określonych w przedmiocie działalności czynności służących gospodarczemu,
kulturalnemu i społecznemu rozwojowi Województwa Wielkopolskiego oraz wsparciu
przedsiębiorczości [...]". „Przedmiotem działalności Spółki jest: (1) rozwój i promocja
Województwa Wielkopolskiego, jako regionu atrakcyjnego dla inwestorów i sprzyjającego
aktywności gospodarczej poprzez: (a) świadczenie pomocy przedsiębiorcom,
w szczególności mikro, małym i średnim, a także organizacjom pożytku publicznego
działających na obszarze Polski, a w szczególności na terenie Województwa
Wielkopolskiego -
w postaci udzielania poręczeń lub gwarancji [...]". Przedmiotowa kwestia
tj.
uwzględnienie, że inni członkowie konsorcjum są wykonawcami spoza województwa
wielkopolskiego -
była również elementem zapytania jakie zadał Funduszowi wykonawca
w dniu 31 grudnia 2019
r., jednak do tej pory nie otrzymał odpowiedzi.
Reasumując - w niniejszej sytuacji nie jest możliwe uznanie, że wadium wniesione
przez Konsorcjum obejmuje działanie konsorcjanta BIOFOREST, wadium zostało złożone
nieprawidłowo i oferta wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 4
ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
odwołujący wskazywał postanowienia SIWZ
opisane w pkt 6.2 ppkt 3 lit c.
Podnosił, że poza wymaganiami dotyczącymi uprawnień
i wykształcenia osób zamawiający ustanowił warunek, że w przypadku, gdy wykonawca
składa ofertę w więcej niż jednej części zamówienia - nie może celem wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu wskazywać w więcej niż jednym pakiecie tych samych
osób przewidzianych do realizacji zamówienia do pełnienia takich samych funkcji,
z wyjątkiem osoby skierowanej do nadzoru, która może być wskazana maksymalnie
w dwóch pakietach. Powyższa zasada dotyczyła również zakazu wskazywania tych
samych osób w ramach innych zamówień na usługi leśne, prowadzonych przez innych
zamawiających, czemu zamawiający dał wyraz w wyjaśnieniach treści SIWZ z 3 listopada
0 r., wskazując, że powyższy zapis znajduje zastosowanie również do sytuacji, w której
wykonawca ub
iega się o zamówienie u innych zamawiających.
Dalej odwołujący podnosił, że w dokumencie JEDZ złożonym przez Konsorcjum
wraz z ofertą (JEDZ wykonawcy Zakład Usług Leśnych T. K.) wskazano,
na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności
technicznej lub zawodowej m.in. następujące osoby: A. D. - pilarz, A. K. - środki chemiczne.
Jednocześnie Konsorcjum wskazało p. A. D. w charakterze pilarza również w części IV
zamówienia oraz w dwóch postępowaniach prowadzonych przez Nadleśnictwo Sieraków i
Nadleśnictwo Wronki - również w charakterze pilarza. Dodatkowo Konsorcjum wskazało p.
A. K. -
w charakterze osoby do kontaktu ze środkami chemicznymi również w części IV
zamówienia oraz w dwóch postępowaniach prowadzonych przez Nadleśnictwo Sieraków
i Nadleśnictwo Wronki. Postępowania te prowadzone były równolegle z niniejszym.
W tych okolicznościach zamawiający wystosował do Konsorcjum wezwania
do
wyjaśnień w tym zakresie (wyjaśnienia z 29 grudnia 2020 r. i z 11 stycznia 2021 r.).
Kluczowe jest wezwanie z
11 stycznia 2021 r., w którym zamawiający wzywa do wyjaśnień
odnośnie wskazania tej samej osoby, która ukończyła szkolenie w zakresie pracy
ze środkami chemicznymi tj. p. A. K. - zarówno części IV jak i części V zamówienia. W dniu
lutego
r.
Konsorcjum
złożyło
dwa
nowe
wykazy
osób.
W stosunku do JEDZ zaszły dwie zmiany dotyczące osób - zamiast A. D., wskazanego w
Pakie
cie V na stanowisko pilarz, został wskazany K. B. . Z kolei zamiast A. K. - osoby do
kontaktów ze środkami chemicznymi - została wskazana E. K. . Jako że okoliczność, iż
Ko
nsorcjum błędnie wskazało tę samą osobę w ramach dwóch części do sprawowania tej
samej funkcji była sygnalizowana w wezwaniu z 11 stycznia 2021 r. - zmianę jaką dokonało
Konsorcjum
w zakresie osoby do kontaktu ze środkami chemicznymi należy traktować jako
oczywistą reakcję na przedmiotowe wezwanie.
Zd
aniem odwołującego w sytuacji, gdy w ramach wyjaśnień dochodzi do zmiany
treści dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu - to mamy w istocie do czynienia z uzupełnieniem tych dokumentów,
a nie ich wyjaśnianiem. Potwierdza to między innymi Krajowa Izba odwoławcza w wyroku
z 11 sierpnia 2020 r., sygn. akt KIO 1621/20.
Wobec powyższego, należy stwierdzić,
że w wyniku zastąpienia osoby do kontaktu ze środkami chemicznymi z p. A. K. na p. E. K.,
po wcześniejszym wezwaniu Konsorcjum do wyjaśnień w tym zakresie, doszło do
uzupełnienia dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Należy podkreślić, że przedmiotowa
zmiana ni
e była zainicjowana przez Konsorcjum, ale stanowiła faktyczną odpowiedź na
wezwanie z
amawiającego z 11 stycznia 2021 r.
Po dokonanej zmianie w zakresie osoby skierowanej do ko
ntaktu ze środkami
chemicznymi
okazało się, że również wskazanie p. E. K. może nie być wystarczające dla
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, bowiem osoba ta została wskazana jako
kierowca ciągnika w ramach postępowania prowadzonego przez Nadleśnictwo Zdrojowa
Góra.
Wobec
ujaw
nienia
powyższej
okoliczności,
zamawiający
22 lutego
2021 r. skierował do Konsorcjum kolejne wezwanie, w wyniku którego
Kon
sorcjum dokonało drugiej już modyfikacji wykazu osób w zakresie osoby do kontaktu
ze środkami chemicznymi. W miejsce p. E. K. wprowadzono p. W. K. . Przedmiotowa
zmiana była drugą zmianą - uzupełnieniem dokonanym w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Z
kolei j
ednokrotność uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu - jest zasadą obowiązującą w praktyce zamówień publicznych (tak
między innymi: Wyrok KIO 1134/17 z 20 czerwca 2017 r.; Wyrok KIO 821/17 z 15 maja
2017 r.).
W zakresie, w jakim doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw.
z art. 3 ust. 1 Uznk - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, podczas gdy
oferta ta złożona została w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji - polegającego
na niedozwolonym posługiwaniu się tymi samymi osobami skierowanymi do realizacji
zamówienia i pełniącymi te same funkcje - w ramach różnych części przedmiotowego
postępowania oraz w ramach postępowań o udzielenie zamówień publicznych
prowadzon
ych przez innych zamawiających - czym został narażony interes pozostałych
wykonawców w związku z utrudnieniem im możliwości uzyskania zamówień oraz art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum po
mimo, że jej
treść nie jest zgodna z treścią SIWZ w związku z posługiwaniem się przez Konsorcjum tymi
samymi osobami skierowanymi do realizacji zamówienia i pełniącymi te same funkcje
w ramach różnych części przedmiotowego postępowania oraz w ramach postępowań
o udzielenie zamówień publicznych prowadzonych przez innych zamawiających - mimo
wyraźnego zakazu takiego postępowania określonego w treści SIWZ, odwołujący odniósł
się łącznie do wskazywanych przez niego przepisów. Argumentował, że zamawiający
w niniejszym postępowaniu ustanowił podstawową zasadę niemożności wykorzystania tych
samych osób i doświadczenia - zarówno w innych pakietach jak również w innych
postępowaniach. W dniu 19 listopada 2020 r. składanie ofert odbywało się
w postępowaniach: Nadleśnictwo Krzyż oraz Nadleśnictwo Wronki. Wykonawca wybrany
- w tym samym dniu -
przedstawił w JEDZ w ww. postępowaniach osoby: A. K. - do
pełnienia funkcji osoby do kontaktów ze środkami chemicznymi, A. D. - do pełnienia funkcji
pilarza.
Dodatkowo,
po
złożeniu
oferty
w
Nadleśnictwie
Krzyż
i Nadleśnictwie Wronki, A. K. i A. D. zostali ponownie wskazani do pełnienia funkcji osoby
do kontaktów ze środkami chemicznymi oraz pilarza - w postępowaniu prowadzonym przez
Nadleśnictwo Sieraków, w którym otwarcie ofert miało miejsce 23 listopada 2020 r.
Działanie to było całkowicie sprzeczne z regułami, które ustanowił zamawiający w
przedmiotowym postępowaniu. Działanie to umożliwiło wykonawcy konkurowanie w
większej liczbie pakietów niż dopuszczone w niniejszym postępowaniu. Wobec
powyższego działanie Konsorcjum należy oceniać nie tylko pod względem wystąpienia
przesłanek wykluczenia wykonawcy z powodu niewykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu oraz niezgodności oferty z SIWZ, lecz także pod kątem naruszenia
przepisów dotyczących zwalczania nieuczciwej konkurencji.
W świetle postanowień SIWZ w niniejszym postępowaniu - w zakresie w jakim nie
dopuszczają możliwości wskazywania tych samych osób do pełnienia tych samych funkcji
w różnych częściach postępowania oraz w ramach zamówień prowadzonych przez innych
zamawiających - złożenie oferty, w której wykonawca świadomie wskazuje takie osoby
w różnych częściach i w innych zamówieniach stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Takie
działanie daje temu wykonawcy nieuzasadnioną przewagą rynkową nad innymi
wykonawcami, którzy skonstruowali swoje oferty w taki sposób, aby nie naruszyć
przedmiotowego zakazu ustanowionego w SIWZ.
Jednocześnie naruszeniem zasad
uczciwej konkurencji jest praktycznie dowolne i notoryczne „wymienianie" takich osób przez
Konsorcjum w przedmiotowym postępowaniu. Kilkukrotne zmiany personelu wykonawcy
skierowanego do realizacji zam
ówienia jest niczym innym jak próbą uzyskania jak
największej liczby zamówień od różnych zamawiających przy przerzucaniu personelu w taki
sposób, aby zapewnić sobie zamówienie.
Odwołujący wywodził, że pierwotnie wskazanie tych samych osób w różnych
częściach zamówienia i w różnych zamówieniach miało doprowadzić do oszczędności.
Kiedy te same osoby realizują wiele różnych zamówień wykonawca może osiągnąć
większy zysk, ponieważ nie angażuje do każdego zamówienia innych pracowników. Takie
było założenie leżące u podstaw wskazania tych samych osób w ramach różnych
zamówień.
Konsorcjum
wielokrotnie
w
swych
wyjaśnieniach
wskazywało,
że zaangażowanie tych samych osób w ramach realizacji kilku zamówień nie stanowi
zagrożenia dla należytego wykonania któregokolwiek z nich. Konsorcjum w wyjaśnieniach
podważało również stanowisko zamawiającego w przedmiocie obowiązywania zasady
braku możliwości wskazywania tych samych osób w stosunku do realizacji zamówień
na rzecz innych zamawiających i wskazywało, że zakaz może dotyczyć wyłącznie różnych
pakietów tego konkretnego zamówienia (wyjaśnienia z 24 lutego 2021 r.).
Jednocześnie pozostali wykonawcy, którzy złożyli ofertę zgodnie z warunkami
tj. nie wskazując jednocześnie osób skierowanych do realizacji tego zamówienia w innych
postępowaniach i innych częściach zamówienia - dostosowali się do przedmiotowego
ograniczenia i w związku z tym mogli utracić szansę na złożenie ofert w innych częściach
zamówienia lub w innych zamówieniach z uwagi na ograniczenia personalne. Wykonawcy,
którzy zastosowali się do wykazu chcąc złożyć oferty w innych postępowaniach musieli
zaangażować do współpracy nowe osoby - co również generuje dodatkowe koszty.
Tymczasem Konsorcjum mając świadomość przedmiotowego zakazu w sposób umyślny
wskazywało te same osoby do pełnienia tych samych funkcji w ramach innych zamówień.
Umożliwiło to złożenie kilku ofert w innych zamówieniach, podczas gdy wykonawcy, którzy
zastosowali się do ograniczenia nie mieli takiej możliwości.
Stosownie do przepisu art. 3 ust. 1 Uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta. Bez wątpienia działanie Konsorcjum nie było zgodne
z dobrymi obyczajami. Celowe i świadome posługiwanie się w różnych postępowaniach tym
samym personelem mimo wyraźnego zakazu takiego postępowania w treści SIWZ nie
odpowiada zachowaniu jakiego należałoby oczekiwać od profesjonalnego i rzetelnego
wykonawcy. Jednocześnie jak już wskazano - swym działaniem Konsorcjum naruszyło
interes innych wykonawców polegający na ograniczeniu możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia w części V oraz w pozostałych częściach czy też innych
podobnych zamówień wobec składania przez Konsorcjum ofert, w których treści
wskazywało osoby, które nie mogły na gruncie postanowień SIWZ w niniejszym
postępowaniu - pełnić jednocześnie tych samych funkcji w ramach realizacji innych
zamówień. Co więcej - działanie Konsorcjum można kwalifikować jako utrudnianie dostępu
do rynku
pozostałym wykonawcom, które to jest jednym ze stypizowanych czynów
nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 2 Uznk.
Działanie to było również sprzeczne z wymaganiami SIWZ. W niniejszej sytuacji
element wskazania osób - stanowił element oferty sensu largo, tj. wskazania osób które
będą wykonywały zamówienie. Interpretacja postanowień SIWZ w niniejszym postępowaniu
prowadzi do wniosku, że oferta, w której treści wskazano do realizacji zamówienia te same
osoby
co w innych pakietach jak również - w innych postępowaniach - nie jest zgodna
z treścią SIWZ. Zasada niemożności wykorzystania tych samych osób i doświadczenia
zarówno w innych pakietach jak również - w innych postępowaniach nie ogranicza się
jedynie do oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu ale również jest częścią
zobowiązania wykonawcy w ramach złożonej oferty. Podstawą ustanowienia przedmiotowej
zasady było bowiem zapewnienie jak najlepszej realizacji przedmiotu zamówienia przez
wybranego wykonawcę. Tym samym zamawiający wymagał, aby osoby które będą
realizować przedmiotowe zamówienie były zaangażowane wyłącznie w realizację tego
jednego zamówienia. Natomiast oferta Konsorcjum nie zapewnia realizacji takiego
założenia zamawiającego. Również okoliczność wprowadzenia kilku zmian w zakresie osób
skierowanych do realizacji zamówienia - w związku z naruszeniem przedmiotowej zasady
stwarza ryzyko, czy podczas realizacji zamówienia przedmiotowa zasada będzie przez
Konsorcjum respektowana.
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, w warunkach niniejszego zamówienia,
można rozpatrywać w aspekcie możliwości Konsorcjum zapewnienia realizacji
wymaganych zadań i prac, w konkretnych okolicznościach faktycznych. W przypadku
wskazania w ofercie osób, które mają pełnić te same funkcje w innych częściach
zamówienia oraz przy realizacji innych zamówień w innych nadleśnictwach, nie sposób
uznać, że sposób realizacji zamówienia, zaproponowany przez Przystępującego, jest
zgodny z treścią SIWZ i możliwy do uzyskania. Sposób wykonania zamówienia określony
treścią oferty Konsorcjum nie jest zgodny ze sposobem wykonania zamówienia
wymaganym przez z
amawiającego. Prawidłowe określenie sposobu realizacji zamówienia
przez wykonawcę - tj. korespondujące z treścią SIWZ - jest jednym z elementów
wpływających na ocenę zgodności oferty z treścią SIWZ.
Odwołujący podnosił również zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
w zw. z art. 85 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1
pkt 7a ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, mimo
nieprzedłużenia przez Konsorcjum terminu związania oferta.
Wskazywał, że w niniejszej sytuacji należy mieć na względzie również fakt,
że wybór najkorzystniejszej oferty, mający miejsce 1 marca 2021 r., nastąpił po upływie
terminu z
wiązania ofertą Konsorcjum. W niniejszym postępowaniu najpierw Konsorcjum
w odpowiedzi na wezwanie z
amawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą,
skierowane na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp -
złożyło pismo z 14 stycznia 2021 r.,
którego nie można uznać za prawidłowe przedłużenie terminu związania ofertą. W piśmie
Konsorcjum wskazało: Wyrażamy zgodę o przesunięcie terminu ważności oferty o kolejne
30 dni wraz z poręczeniem wadium w postępowaniu na „Wykonywanie usług z zakresu
gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Krzyż w roku 2021" na Pakiet 5 leśnictwa
Dębowa Góra, Zwierzyniec. Należy wskazać, że treść oświadczenia Konsorcjum jest
niezrozumiała, niepoprawna gramatycznie. Z oświadczenia nie wynika, że dotyczy ono
wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, jak również, że dotyczy ono
przedłużenia okresu ważności wadium.
N
astępnie - nie dokonało samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą.
Pomimo wynikającej z ustawy Pzp możliwości przedłużenia terminu również samodzielnie
oraz wielokrotnie -
Konsorcjum nie podjęło w tym kierunku stosownych działań,
co doprowadziło do zamknięcia stanu związania ofertą w przypadku wskazanego
wykonawcy.
Z art. 85 ust. 1 ustawy
Pzp wynika, że oferta złożona przez wykonawcę
w postępowaniu o udzielenie zamówienia wiąże przez określony czas. Z kolei art. 85 ust. 2
ustawy
Pzp przewiduje możliwość przedłużenia terminu związania ofertą na wniosek
zamawiającego (tylko jeden raz) lub samodzielnie. Tym samym skoro w art. 85 ust. 2
ustawy Pzp wprow
adzono możliwość samodzielnego przedłużenia terminu związania
ofertą, to nie powinno zostać zaakceptowane działanie Konsorcjum, które nie dbając
o ciągłość związania, raz odpowiada na wezwanie zamawiającego i przedłuża termin
związania ofertą oraz przedłuża ważność wadium, a następnie nie przejawia woli
przedłużenia tego terminu. Odwołujący wskazywał na liczne orzeczenia, potwierdzające
jego stanowisko: KIO 1507/19, KIO 217/15, KIO 1815/11, KIO 109/13, KIO 1281/15, KIO
1282/15, jak również prezentowane w orzecznictwie sądów powszechnych m.in. SO
w Łodzi sygn. XIII Ga 379/12, SO w Gliwicach sygn. X Ga 458/16. Pogląd ten popiera także
doktryna prawa zamówień publicznych stanowiąca, że wybór oferty po upływie terminu
związania jest prawnie niemożliwy. Stan związania ofertą ustaje z chwilą bezskutecznego
upływu terminu jej przyjęcia, a konstrukcja oferty zakłada obligatoryjne zamknięcie stanu
związania terminem końcowym.
W jego ocenie, w przedmiotowym stanie faktycznym -
wybór oferty Konsorcjum
dokonany po upływie terminu jej związania doprowadził do naruszenia zasady równego
traktowania wykonawców, bowiem wobec zamknięcia stanu związania ofertą Konsorcjum
może bez konsekwencji uchylić się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego, a o
dwołujący - w przypadku wyboru jego oferty - takiej możliwości jest
pozbawiony.
Zamawiający poinformował wykonawców w dniu 11 marca 2021 r., zgodnie z art.
185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania
do złożenia przystąpienia. Swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego zgłosili w dniu 15 marca 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia: T. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Usług Leśnych T. K.; BIO-FOREST Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Lubaszu.
Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp z 2019 r.”
w dniu 19 kwietnia
2021 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie w całości jako bezzasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami
SIWZ, treścią oferty złożonej przez Konsorcjum, treścią pism kierowanych
do przystępującego w toku postępowania i odpowiedzią na nie, po zapoznaniu się
z odwołaniem, stanowiskiem procesowym zamawiającego zawartym w odpowiedzi
na odwołanie, jak również stanowiskiem odwołującego i przystępującego zawartych
w złożonych pismach procesowych, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też
stanowisk stron
i uczestnika postepowania, złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp z 2019 r., s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp z 2019 r., kwalifikowaną
m
ożliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu
czynności. Odwołujący jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia
i złożył ofertę w postępowaniu, w tym w pakiecie 5 zamówienia. Zdaniem odwołującego
zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że w świetle cytowanych
przez odwołującego przepisów był do tego zobowiązany. Gdyby zamawiający prawidłowo
ocenił ofertę Konsorcjum odwołujący uzyskałby zamówienie, bowiem jego oferta, w świetle
ustanowionych w po
stępowaniu kryteriów oceny ofert, jest najkorzystniejsza spośród
wszystkich złożonych ofert. W wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp przez
zamawiającego odwołujący utracił więc możliwość prawidłowego wykonania zamówienia
i uzyskania zysku ekonomicznego.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Ponadto Izba
dopuściła i przeprowadziła dowody złożone przez odwołującego na rozprawie.
Izba
oddaliła opozycję odwołującego w zakresie przystąpienia Konsorcjum
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Zgodnie z art. 526 ust. 2
ustawy Pzp z 2019 r.
Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję
uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystąpił; w przeciwnym razie Izba oddala opozycję. Rozpoznając
opozycję zgłoszoną przez odwołującego, Izba w pierwszej kolejności ustaliła, że interes
w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której się przystępuje nie jest tym
samym, co interes w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp
z 2019 r
. Interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której się przystępuje
należy rozumieć szerzej, jako interes nie tylko w uzyskaniu zamówienia, ale także
w uzyskaniu innego rodzaju korzyści w postępowaniu (tak też w wyroku KIO z 18 lipca
2019 r., sygn. akt 999/19). W niniejszej sprawie
odwołujący podniósł, że Konsorcjum nie
złożyło nowego wadium na okres po 13 kwietnia 2021 r. i z tego powodu zachodzi
podstawa do odrzucenia jego oferty w postępowaniu, a w konsekwencji nie ma on interesu
w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Izba nie podziela tego stanowiska,
gdyż Konsorcjum ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego,
do którego przystąpił, ponieważ odwołujący kwestionuje w swoim odwołaniu czynności
zamawiaj
ącego podjęte w odniesieniu do oferty Konsorcjum, w tym między innymi brak
podjęcia decyzji o odrzuceniu jego oferty z tego powodu, że nie została zabezpieczona
wadium.
W zakresie zarzutów dotyczących swojej oferty Konsorcjum ma więc interes
w tym, aby odwołanie zostało oddalone i aby w konsekwencji jego oferta nie została
odrzucona.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z pkt 3 SIWZ są usługi z zakresu
gospodarki leśnej, zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o lasach.
Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na sześć pakietów. Przedmiotowe odwołanie
dotyczy pakietu 5 zamówienia.
Dale
j Izba ustaliła, że w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, oferty
w powyższym pakiecie zostały złożone przez czterech wykonawców, w tym odwołującego
oraz przystępującego.
Ponadto ustalono, że pismem z 1 marca 2021 r. zamawiający poinformował
o wyborze oferty w pakiecie 5
, uznając jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez
Konsorcjum.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła
do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy
Pzp z 2019 r., rozpoznawane odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 45 ust.
3 i 6 oraz art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
i bezzasadne uznanie przez z
amawiającego, że wadium wniesione przez Konsorcjum
w formie poręczenia podmiotu, o którym mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia
9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości spełnia
w
ymagania wynikające z SIWZ oraz przepisów Pzp, podczas gdy poręczenie złożone przez
Konsorcjum wraz z ofertą jest wadliwe, gdyż zostało wystawione na rzecz jednego
z konsorcjantów - Zakładu Usług Leśnych T. K. i z jego treści nie wynika, aby poręczyciel
był zobowiązany do zapłaty na rzecz zamawiającego sumy odpowiadającej kwocie wadium
w przypadku zaistnienia przesłanek jego zatrzymania, za których wystąpienie odpowiadałby
członek konsorcjum - BIOFOREST
Skład orzekający ustalił, że zamawiający określił wymagania w zakresie wadium
w pkt 9 SIWZ.
Przewidział między innymi, że wadium może być wnoszone w jednej lub
kilku następujących formach: (1) pieniądzu; (2) poręczeniach bankowych lub poręczeniach
spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze
poręczeniem
pieniężnym;
gwarancjach
bankowych;
gwarancjach
ubezpieczeniowych; (5) poręczeniach udzielonych przez podmioty, o których mowa w art.
6b ust. 5 pkt. 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości (tekst jedn.: Dz. U. z 2020 r. poz. 299 z późn. zm.). Dalej zaznaczył,
że wadium wpłacane w pieniądzu należy wnieść przelewem na rachunek bankowy
z
amawiającego w banku PKO BANK POLSKI SA nr rachunku: 17 1020 3844 0000 1702
0076 7533 z dopiskiem: wadium na zabezpieczenie oferty w postępowaniu
na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Krzyż w roku
2021 Pakiet …… (Wykonawca wpisuje numer pakietu)” Wniesienie wadium w pieniądzu
będzie skuteczne, jeżeli w podanym terminie zostanie zaliczone na rachunku bankowym
z
amawiającego. Ponadto uregulował w SIWZ, że z treści wadium wnoszonego w formie:
poręczenia bankowego, poręczenia spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej,
gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej lub poręczeniach udzielonych przez
podmioty, o których mowa w art. 61) ust. 5 pkt. 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r.
o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości powinno wynikać
bezwarunkowe, na pierwsze pisemne żądanie zgłoszone przez zamawiającego w terminie
związania ofertą, zobowiązanie gwaranta do wypłaty pełnej kwoty wadium
w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp oraz art. 46 ust. 5 ustawy Pzp.
Wadium wn
oszone w formie innej niż pieniądz należy złożyć wraz z ofertą w oryginale
w postaci elektronicznej tj. opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznymi osób
upoważnionych do jego wystawienia. Wadium musi zabezpieczać ofertę na daną część
zamówienia przez cały okres związania ofertą. Oferta wykonawcy, który nie wniesie wadium
lub wniesie wadium w sposób nieprawidłowy, zostanie odrzucona z postępowania na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp
. Co do treści gwarancji wadialnej wskazał,
że musi zawierać następujące elementy: (1) nazwę dającego zlecenie (wykonawcy),
beneficjenta gwarancji/
poręczenia (zamawiającego), gwaranta (banku lub instytucji
ubezpieczeniowej udzielających gwarancji/poręczenia) oraz wskazanie ich siedzib;
(2) określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją/ poręczeniem
określenie przedmiotu zamówienia; (3) kwotę gwarancji/ poręczenia; (4) zobowiązanie
gwaranta/
poręczyciela do zapłacenia bezwarunkowo i nieodwołalnie kwoty gwarancji/
poręczenia na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego w okolicznościach określonych
w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp oraz art. 46 ust. 5 ustawy Pzp.
Z powyższego wynika, że zamawiający nie uregulował wprost jaką treść powinien
mieć dokument wadium w przypadku, gdy o zamówienie ubiega się wspólnie kilku
wykonawców, opisał jednak treść jaką powinien mieć dokument gwarancji oraz warunki,
które musi spełniać, aby zostało ono uznane jako skuteczne.
Ponadto, jak wynika z dokumentacji niniejszego postępowania, jeden
z wykonawców zwrócił się do zamawiającego z prośbą o wyjaśnienie treści SIWZ
w następującym zakresie: „Czy zostanie spełniony warunek prawidłowego wniesienia
gwarancji wadialnej przez konsorcjum jeżeli na dokumencie gwarancji wadialnej jako
wykonawca widniał będzie wyłącznie lider konsorcjum do tego upoważniony przez
pozostałych członków konsorcjum ?”. Odpowiadając na powyższe, pismem z 3 listopada
2020 r. zamawiający wskazał, że w przypadku wniesienia wadium przez jednego
z w
ykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, wadium w formie
niepieniężnej musi być wystawione w taki sposób, żeby dochodzenie roszczeń z gwarancji
obejmowało działania wszystkich członków konsorcjum.
Izba ustaliła ponadto, że Konsorcjum tytułem zabezpieczenia oferty, złożyło
poręczenie zapłaty wadium Nr 135/11/2020/PW z 17 listopada 2020 r., wystawione przez
Fundusz Rozwoju i Promocji Województwa Wielkopolskiego S.A. z siedzibą w Poznaniu,
ul. Piękna 58, 60-589 Poznań (dalej „poręczyciel”). Z treści złożonego dokumentu wynika,
że poręczyciel udziela solidarnego poręczenia za zobowiązanie Pana T. K. zamieszkałego:
Antoniewo
…, 64-720 Lubasz, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: Zakład
Usług Leśnych T. K. z siedzibą: Antoniewo 27, 64-720 Lubasz, na podstawie wpisu do
Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej RP, REGON: 381813110,
NIP: 7632008554, zwany dalej „Zobowiązanym”, wobec Skarb Państwa - Państwowe
Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Krzyż reprezentowane przez T. G. -
Nadleśniczego z siedzibą: Łokacz Mały, ul. Adama Mickiewicza 1, 64-761 Krzyż
Wielkopolski, zwane dalej
„zamawiającym”, do zapłaty wadium w związku z przystąpieniem
przez Zobowiązanego do przetargu publicznego organizowanego przez zamawiającego.
Zamawi
ający zatrzymuje wadium w sytuacjach przewidzianych w ustawie z dnia 29
stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2004 r, Nr 19, poz. 177 z późn.
zm.), w szczególności w art. 46 ust. 4a i ust. 5.
Termin ważności poręczenia wskazano w §3 ust. 3 przewidując, że poręczenie
niniejsze jest terminowe i udzielone na okres od dnia 19.11.2020 r. do dnia 16.02.2021 r.
Warunki wypłaty wadium opisano z kolei w §4. Zgodnie z ust. 1 Poręczyciel dokona
wypłaty wadium w sposób nieodwołalny, bezwarunkowo i na pierwsze pisemne żądanie
z
amawiającego wzywające do zapłaty wadium, zawierające oświadczenie, iż zamawiający
zatrzymał wadium: (1) jeżeli Zobowiązany w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa
w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń
lub dokumentów, potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy
Pzp, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, pełnomocnictw lub nie
wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Zobowiązanego jako
najkorzystniejszej, lub (2)
jeżeli Zobowiązany którego oferta została wybrana: odmówił
podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych
w ofercie, lub nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Zobowiązanego.
Zarzut odwołującego w niniejszej sprawie sprowadza się do twierdzenia, że wadium
złożone przez Konsorcjum zostało wystawione w taki sposób, że w treści obydwu poręczeń
(pierwszego z 17 listopada 2020 r. oraz drugiego z 14 lutego 2020 r.) wskazano jako
Z
obowiązanego (składającego ofertę) wyłącznie jednego z wykonawców, którzy wspólnie
ubiegają się o udzielenie zamówienia. W jego ocenie, skoro w żadnym miejscu nie
wskazano, że dokument obejmuje swoim zakresem także działania drugiego
z wykonawców - wypłata z tytułu wadium obejmuje jedynie działania tego członka
Konsorcjum, który został wprost wymieniony w treści dokumentu.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że zarówno w doktrynie, jak i w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych, na przestrzeni ostatnich
lat można dostrzec przeciwstawne stanowiska dotyczące prawidłowości wniesienia przez
konsorcjum gwarancji wadialnej, w której treści nie zostali wymienieni wszyscy członkowie
konsorcjum, ale jak to ma miejsce w niniejszej sprawie -
jeden z członków konsorcjum.
Kwestia
stanowiąca istotę sporu zaistniałego w niniejszej sprawie była również
przedmiotem wyroku Sądu Najwyższego z 15 lutego 2018 r. (sygn. akt IV CSK 86/17). Sąd
Najwyższy rozstrzygając spór w przedmiocie wadium złożonego w formie gwarancji
ubezpieczeniowej prz
ez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
podkreślił, że takie można uznać za prawidłowe i wystarczające jedynie wówczas,
gdy stwarza dla zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta oznaczonej kwoty
pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia doprowadził do aktualizacji przesłanek zatrzymania wadium, określonych
w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.
Dalej zauważył, że decydujące znaczenie dla określenia zakresu zobowiązania
gwar
anta ma całościowa wykładnia treści gwarancji, zgodnie z regułami wykładni
oświadczeń woli, o których mowa w art. 65 k.c. W powołanym wyroku Sąd Najwyższy
zaakcentował również, że w sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę,
wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia,
wskazano w gwarancji jedynie jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie
o udzielenie zamówienia, a wskazane w dokumencie przyczyny uzasadniające żądanie
zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, decydujące
znaczenie winna mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie",
o którym mowa zarówno w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, jak i w art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy
Pzp, wskazując: „Rozważenia wymaga - w świetle czynników wskazanych w art. 65 k.c.
(zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) - czy określenie to obejmuje
sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie
bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca
w niej
wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc,
wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie "z przyczyn leżących po jego stronie” może być
utożsamione z pojęciem "z przyczyn, za które odpowiada". Ma to także znaczenie dla
dopuszczalności złożenia przez beneficjenta stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały
przyczyny aktualizujące zobowiązanie gwaranta - także wtedy, gdy przyczyna
uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy
pominiętego w gwarancji - a tym samym spełnienia formalnej przesłanki zapłaty”.
Jak wynika z powyższego, w powołanym wyroku Sąd Najwyższy nie przesądził ani
o prawidłowości, ani o wadliwości wadium wniesionego w formie gwarancji
ubezpiec
zeniowej, w treści której wskazany został jedynie jeden z członków konsorcjum,
lecz uznał, iż przedmiotowa okoliczność winna być rozstrzygana ad casum, poprzez
całościowe badanie treści gwarancji, zgodnie z regułami wykładni oświadczeń woli
wynikającymi z art. 65 k.c. Wniesienie wadium można natomiast uznać za prawidłowe
wówczas, jeżeli gwarancja daje zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania
swoich roszczeń w przypadku zaistnienia przesłanek uzasadniających zatrzymanie
wadium, niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia doprowadził do ziszczenia się tych przesłanek - wówczas wadium spełni swoją
zabezpieczającą rolę.
Zaznaczyć należy, że w stanie faktycznym sprawy stanowiącej przedmiot
rozstrzygnięcia Sądu Najwyższego wadium wniesione zostało w formie gwarancji
ubezpieczeniowej, przy czym
, jak wynika z uzasadnienia wyroku, stanowisko to może
zostać odniesione również do wadium wniesionego w formie gwarancji bankowej. Sąd
Najwyższy wskazał bowiem, że ze względu na brak odrębnej regulacji ustawowej
dotyczącej gwarancji ubezpieczeniowej, „należy uznać, że w tym względzie co do zasady
miarodajne są reguły dotyczące ustawowo uregulowanej gwarancji bankowej”
i w uzasadnieniu wyroku odwoływał się do dorobku wypracowanego na gruncie art. 81
ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe.
Jakkolwiek w niniejszej sprawie mamy do czynienia z
inną, dopuszczoną przez
ustawodawcę formą, a mianowicie poręczeniem, stąd nie można wprost odnosić tez
zawartych w wyroku Sądu Najwyższego do okoliczności niniejszej sprawy, to jednak pewne
twierdzenia mogą być swoistą wytyczną dla oceny prawidłowości złożenia wadium także
w niniejszym postępowaniu.
W tym miejscu zwrócić jednak należy na szczególny charakter poręczenia, którą
t
o okoliczność podnosił wcześniej skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, który
w wyroku z 7 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 130/20 stwierdził, że „uregulowana w ustawie
z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1145 ze zm.) umowa
poręczenia ma inny charakter niż gwarancja ubezpieczeniowa, czy gwarancja bankowa.
Przede wszystkim zgodnie z przepisem art. 879 §1 KC o zakresie zobowiązania
poręczyciela rozstrzyga każdoczesny zakres zobowiązania dłużnika. Jest to swoista cecha
por
ęczenia, czy nawet element essentialia negotii - akcesoryjność poręczenia, czyli
uzależnienie zobowiązania poręczyciela od zakresu zobowiązania głównego (zob. wyrok
Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 24 października 2014 r., sygn. I ACa 505/14).
Oznacza
to, że o zakresie odpowiedzialności poręczyciela decyduje zakres
odpowiedzialności dłużnika głównego (tak m.in. J. Gołaczyński, Komentarz do art. 879, (w:)
(red.) E. Gniewek, P. Machnikowski, Kodeks cywilny. Komentarz 9. wydanie, Warszawa
2019, wyd. C. H.
Beck). Zatem jest to odmienna sytuacja prawna, niż w przypadku
gwarancji ubezpieczeniowej, czy też gwarancji bankowej. W przypadku wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, czyli u Przystępującego, zakres
odpowiedzialności dłużnika głównego (czyli lidera) jest wyznaczany przez solidarną
odpowiedzialność wszystkich członków konsorcjum, która występuje już na etapie
postępowania przetargowego”. Z powyższych powodów w sprawie, która była przedmiotem
rozstrzygnięcia KIO uznała, że złożone poręczenie Funduszu Rozwoju i Promocji
Województwa (...) było wiążące dla całego konsorcjum z uwagi na zakres
odpowiedzialności dłużnika głównego, czyli lidera. Pogląd powyższy pozostaje aktualny
w rozpoznawanej
sprawie, stąd także i w okolicznościach niniejszej sprawy wadium
wystawione na jednego członka Konsorcjum należy uznać za wniesione w sposób
prawidłowy.
Izba nie zgadza się także z odwołującym, że zamawiający w SIWZ, czy też
udzielając odpowiedzi na pytania wykonawców (wyjaśnienie treści SIWZ z 3 listopada
2020 r. -
odpowiedź na pytanie nr 2) określił szczególne wymagania związane
z wystawieniem wadium w przypadku jego wnoszenia przez jednego z członków
konsorcjum.
T
reść SIWZ w powyższym zakresie nie odnosi się wprost do takiej sytuacji i nie
zawiera
żadnych dodatkowych wymagań dotyczących wadium w przypadku, gdy
o zamówienie będzie ubiegało się kilku wykonawców występujących wspólnie. Nie sposób
odnaleźć w niej zapisów, w których zamawiający przesądził, że w przypadku gdy
o zamówienie publiczne będzie się ubiegało kilku wykonawców, wspólnie składających
ofertę, wadium składane przez nich w postaci: poręczeń bankowych, poręczeń
spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej, gwarancji bankowych, gwarancji
ubezpieczeniowych czy poręczeń udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b
ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2007 r. Nr 42 poz. 275 ze zm.) winno spełniać dodatkowe,
szczególne wymagania. Oznacza to, że w tej kwestii zamawiający pozostawił pewną
swobodę wykonawcom. W szczególności w SIWZ nie określono, że w dokumentach tych
konieczne jest wymienienie wszystkich wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się
o zamówienie publiczne. Jednocześnie, wobec braku szczególnych uregulowań w SIWZ
w tym zakresie, do czego zamawiający był uprawniony wobec treści art. 36 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp, również przepisy ustawy Pzp nie wprowadzają wymagań, aby w przypadku
wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia wadium było wnoszone w jakiś
szczególny sposób, w tym, aby w treści zabezpieczenia jakim jest wadium składane w innej
formie niż pieniężna, były wymienione wszystkie podmioty tworzące Konsorcjum.
Z kolei
odpowiedź udzielona przez zamawiającego, w odpowiedzi na pytanie czy
zos
tanie spełniony warunek prawidłowego wniesienia wadium przez konsorcjum, jeśli
w treści dokumentu wymieniony zostanie wyłącznie lider - jest ogólna. Zamawiający
stwierdz
ił jedynie, że dokument ma być wystawiony w taki sposób, aby dochodzenie
roszczeń z gwarancji obejmowało działania wszystkich członków konsorcjum. Z pewnością
nie można zatem z tej odpowiedzi wywieść wniosku, jak chce tego odwołujący, że wadium
wystawione na jednego członka konsorcjum - takiego warunku nie spełnia. Równie istotna
jest powie
m druga część odpowiedzi, w której zamawiający podkreślił cel, jakiemu ma ten
dokument służyć, a więc ma umożliwić dochodzenie roszczeń z tytułu gwarancji. W ocenie
Izby
udzielone wyjaśnienia nie modyfikują zatem w żaden sposób oczekiwań
zamawiającego w zakresie, w jakim uregulował on kwestię wnoszenia wadium przez
konsorcjum
w stosunku do uregulowań zawartych w SIWZ.
Odnosząc się z kolei do samego celu tj. możliwości zaspokojenia się
zamawiającego z tytułu wniesionego wadium nie sposób stwierdzić, że to jest nieskuteczne
z tego powodu, że poręczyciel wprost w treści dokumentu nie wymienił BIOFOREST jako
członka Konsorcjum, ani też w treści poręczenia nie wskazał wprost, że ma świadomość,
iż podmiot na zlecenie którego wystawił przedmiotowe poręczenie składa ofertę jako jeden
z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Stwierdzić
bowiem należy, że dla oceny prawidłowości wniesionego wadium kluczowe znaczenie ma
treść gwarancji wadialnej, ustalona przez gwaranta na wniosek wykonawcy, z której należy
wnioskować, zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r., IV CSK
86/17 o skutkach prawnych złożonego w tej formie, zabezpieczenia oferty. Niesporne
w omawianym stanie faktycznym jest, że w treści gwarancji wadialnej, wymieniono Zakład
Usług Leśnych T. K., a ten jest wykonawcą działającym w imieniu wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie. W świetle treści dokumentu niesporne jest także określenie
przedmiotu zamówienia, kwota wadium oraz przesłanki nieodwołalnej, bezwarunkowej i
bezzwłocznej zapłaty kwoty wadium na rzecz beneficjenta (zamawiającego) na pisemne
żądanie, na zasadach określonych w dokumencie. Wskazane przesłanki zapłaty
odpowiadają w całości wymienionym w przepisie art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp, wobec
wskazania tego przepisu w treści dokumentu.
W ocenie składu orzekającego, w niniejszej sprawie, kluczowe zatem dla oceny
prawidłowości dokumentu w postaci poręczenia, ma okoliczność czy spełnia ona swoją
podstawową funkcję, a zatem czy daje możliwość zaspokojenia zamawiającego w razie
ziszczenia się przesłanek wskazanych w treści dokumentu, a wynikających z przepisów
ustawy Pzp.
Na postawione w ten sposób pytanie należy odpowiedzieć twierdząco
z następujących powodów.
Z
treści złożonej gwarancji wynika, że Fundusz Rozwoju i Promocji Województwa
Wielkopolskiego S.A. udziela poręczenia za zobowiązanie, związane z udziałem
w określonym postępowaniu. Wyłącznie z faktu, że w treści poręczenia wymieniony jest
wyłącznie jeden z członków Konsorcjum nie oznacza, że w przypadku zaistnienia
okoliczności uprawniających zamawiającego do żądania wypłaty wadium, występujących
po stronie
członka Konsorcjum nie wymienionego w treści dokumentu, poręczyciel takiej
wypłaty odmówi.
W szczególności nie można przesądzać, że poręczyciel będzie uchylał się od takiej
zapłaty wyłącznie na tej podstawie, że odpowiadając na wniosek o udostępnienie informacji
publicznej w zakresie czy udzielił poręczenia wykonawcy BIOFOREST, odmawia udzielenia
odpowiedzi, powołując się na tajemnicę przedsiębiorstwa. Z kolei zamawiający stwierdził,
na okoliczność czego przedstawił dowody, że nie miał wcześniej żadnych problemów
z egzekwowaniem wypłaty z tytułu wadium w sytuacji, gdy poręczenie wystawione było
przez ten sam Fundusz
. Tak stało się w przypadku wadium złożonego na jednego
z członków Konsorcjum w pakiecie 4. Zamawiający przedłożył dowody na tą okoliczność
w postaci oświadczenia poręczyciela oraz potwierdzenie dokonanej transakcji - dowód
zapłaty żądanej kwoty. W świetle przedłożonych przez zamawiającego dowodów uznać
należało, że nawet w przypadku gdy w treści poręczenia wymieniony jest tylko jeden
z członków Konsorcjum, Fundusz nie odmówi wypłaty kwoty wniesionej tytułem wadium.
Stwierdzenie
odwołującego, że dokument gwarancji, przedłożony przez
przystępującego jest nieprawidłowy, gdyż „nie zabezpiecza zamawiającego”, nie ma
również oparcia w praktyce występującej na rynku. Ta wskazuje raczej, że wystawcy
gwarancji przyjmują powszechnie, że w przypadku, gdy gwarancja zapłaty wadium zostaje
wystawiona na zlecen
ie jednego członka konsorcjum, a oferta jest złożona przez
konsorcjum, którego jest on członkiem, to gwarancja taka zabezpiecza ofertę złożoną
wspólnie przez wykonawców działających na zasadzie art. 23 ustawy Pzp (a takie sytuacje
przecież często występują). Składowi orzekającemu nie jest znany przypadek, aby
w analogicznej sytuacji, w razie ziszczenia się przesłanki wypłaty wskazanej w treści
gwarancji określonej kwoty beneficjentowi, spotkał się on z odmową zapłaty z tego powodu,
iż w treści gwarancji widnieje jeden z podmiotów wspólnie ubiegających się o dane
zamówienie. Domniemanie takiej potencjalnej odmowy rzeczywiście spotyka się niekiedy
w orzecznictwie i piśmiennictwie, ale nie w praktyce występującej na rynku.
W konkluzji stwierdzić należy, że wobec jednoznacznego określenia przedmiotu
zamówienia, podmiotu zamawiającego będącego beneficjentem oraz wykonawcy, który
w postępowaniu złożył ofertę - a fakt złożenia jej wspólnie z innymi podmiotami
- nie o
dbiera mu przymiotu wykonawcy powoduje, że niezależnie od tego, po stronie
którego z dwóch wspólnie ubiegających się o zamówienie podmiotów ziszczą się przesłanki
z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, Fundusz
zobowiązany będzie do wypłaty kwoty
uwidocznionej w
dokumencie. Działania, zaniechania czy cechy jednego wykonawcy
wywierają bowiem skutki prawne względem wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia wspólnie i względem ich wspólnej oferty oraz jej zabezpieczeń (art. 23 ustawy
Pzp).
Tym samym należało stwierdzić, że zarzuty odwołującego, naruszenia cytowanych
w odwołaniu przepisów ustawy Pzp - nie potwierdziły się.
Odnosząc się łącznie do podnoszonych zarzutów naruszenia przez zamawiającego
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp; art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r.
poz. 1913 z późn. zm.) (dalej jako „Uznk") - Izba stwierdziła, że przedmiotowe zarzuty
są niezasadne
Jak wynika z akt sprawy zamawiający w SIWZ opisał warunki, które muszą spełniać
wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia, w tym dotyczące osób przewidzianych
do realizacji zamówienia. W punkcie 6.5. SIWZ zawarł zapis, zgodnie z którym jeżeli
w
ykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia na kilka pakietów, nie może celem
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazywać w więcej niż jednym
pakiecie: (1) war
tości tego samego doświadczenia; (2) tych samych osób przewidzianych
do realizacji zamówienia do pełnienia takich samych funkcji, przy czym zamawiający
dopuszcza, aby osoba nadzoru była wskazywana w maksymalnie dwóch pakietach;
tego samego potencjału finansowego. Ponadto, w toku postępowania, wykonawcy
zwracali się do zamawiającego z prośbą o wyjaśnienie treści SIWZ, w tym w zakresie
cytowanego powyżej punktu. Odpowiadając na pytanie wykonawcy o treści: Czy
wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia w kilku różnych postępowaniach
(u różnych zamawiających), dotyczących wykonania usług z zakresu gospodarki leśnej,
zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt 1 Ustawy o lasach, może celem wskazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazać ten sam potencjał techniczny,
osobowy, wartość tego samego doświadczenia, zamawiający udzielił odpowiedzi,
że zgodnie z zapisami Rozdziału 6 punkt 6.5 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
jeżeli wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia na kilka pakietów, nie może celem
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazywać w więcej niż jednym
pakiecie: (1) wartości tego samego doświadczenia, (2) tych samych osób przewidzianych
do realizacji zamówienia do pełnienia takich samych funkcji, przy czym zamawiający
dopuszcza, aby osoba nadzoru była wskazywana w maksymalnie dwóch pakietach, (3)
tego samego potencjału finansowego. Powyższy zapis znajduje zastosowanie również do
sytuacji, w której wykonawca ubiega się o zamówienie u innych zamawiających.
Izba ustaliła ponadto, że w dokumencie JEDZ, złożonym przez Konsorcjum wraz
z
ofertą
(JEDZ
wykonawcy
Zakład
Usług
Leśnych
T.
K.)
wskazano,
na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności
technicznej lub zawodowej m.in. nast
ępujące osoby: A. D. - pilarz, A. K. - środki chemiczne.
Jednocześnie Konsorcjum wskazało p. A. D. w charakterze pilarza, natomiast p. A. K. - w
charakterze osoby do kontaktu ze środkami chemicznymi również w części IV zamówienia.
W związku z powyższym zamawiający wystosował do przystępującego pismo, w trybie art.
26 ust. 4 ustawy Pzp, datowane na 29 grudnia 2020 r., w którym poprosił o wyjaśnienie czy
wskazane przez wykonawcę osoby będą zaangażowane w realizację zamówienia w
pakiecie 5, czy też będą wykorzystywane w innych pakietach innych jednostek
organizacyjnych Lasów Państwowych. W odpowiedzi na pismo zamawiającego,
Konsorcjum pismem z 31 grudnia 2020 r. potwierdziło, że zadeklarowane przez niego
osoby będą zaangażowane w realizację zamówienia w pakiecie 5, natomiast nie będą
wykorzystywane przy realizacji zadań w innych pakietach, u innych zamawiających.
Następnie, pismem z 11 stycznia 2021 r., zamawiający wezwał Konsorcjum
do wyjaśnień (podstawa wezwania - art. 26 ust. 4 ustawy Pzp) w zakresie wskazania tej
samej osoby, która ukończyła szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi
tj. p. A. K. -
zarówno części IV jak i części V zamówienia. Przystępujący,
w piśmie z 12 stycznia 2021 r. wyjaśniając tą sytuację argumentowało, że wskazał w JEDZ
ten sam potencjał ludzki dla obydwu pakietów, gdyż na etapie przygotowywania
zamówienia, aż do czasu zawarcia umowy nie ma gwarancji, że wykonawca będzie
to zamówienie realizował. Zadeklarował jednocześnie, że dysponuje większym potencjałem
ludzkim, w tym osobami które ukończyły szkolenie z zakresu pracy ze środkami
chemicznymi i jeśli zajdzie taka potrzeba to na etapie realizacji zamówienia osoby
te skieruje do wykonywania zadań.
Następnie zamawiający, pismem z 27 stycznia 2021 r. skierował do Konsorcjum
wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp
, do złożenia oświadczeń i dokumentów
potwierdzających warunki udziału w postępowaniu, w tym wykazu osób skierowanych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia. Konsorcjum, wraz z pismem z 2 lutego 2021 r.
złożyło dwa wykazy osób, w których zaszły zmiany w stosunku do pierwotnie
zadeklarowanych w treści JEDZ. W miejsce A. D., wskazanego w Pakiecie V
na stanowisko pilarz, został wskazany K. B.. Z kolei zamiast A. K. - osoby do kontaktów ze
środkami chemicznymi - została wskazana E. K. . W odniesieniu do tych wykazów
zamawiający również miał wątpliwości, w związku z czym zwrócił się do Konsorcjum w
trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp (pismo z 11 lutego 2021 r.)
o wyjaśnienie czy wskazane
przez wykonawcę osoby będą zaangażowane w realizację zamówienia w pakiecie 5, czy
też będą wykorzystywane w innych pakietach innych jednostek organizacyjnych Lasów
Państwowych. W piśmie z 15 lutego 2021 r. przystępujący potwierdził, że w innych
pakietach potencjał ludzki nie powtórzył się.
Kolej
ne już wezwanie zamawiającego z 22 lutego 2021 r. skierowane zostało
w trybie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp i wystosowane w związku z wątpliwościami
za
mawiającego odnośnie osoby do kontaktu ze środkami chemicznymi. Zamawiający
dostrzegł bowiem, że p. E. K., dedykowana do pełnienia tych obowiązków
w Nadleśnictwie Krzyż, została wskazana jednocześnie jako kierowca ciągnika w ramach
postępowania prowadzonego przez Nadleśnictwo Zdrojowa Góra. W treści pisma
zamawiający zauważył, że takie działanie może mieć negatywny wpływ na realizację
zamówienia, a jeśli tak byłoby w istocie to wezwał do uzupełnienia ww. potencjału ludzkiego
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Konsorcjum
zastosowało się do wezwania i skorzystało
z możliwości zmiany wykazu osób w zakresie osoby do kontaktu ze środkami chemicznymi.
W miejsce p. E. K. wprowadzono p. W. K. .
Odwołujący podnosząc przedmiotowe zarzuty argumentował, że Konsorcjum,
w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego dokonało dwukrotnie modyfikacji wykazu osób
w zakresie, w jakim złożyło oświadczenie o skierowaniu osoby do kontaktu ze środkami
chemicznymi, czym naruszono przepis art. 2
6 ust. 3 ustawy Pzp, dopuszczający
jednokrotne wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów. Z przedmiotowym
zarzutem nie sposób się zgodzić z kilku powodów.
W pierwszej kolejności Izba, ustalając stan faktyczny w niniejszej sprawie
stwierdziła, że wezwanie zamawiającego z 11 stycznia 2021 r., któremu odwołujący nadaje
kluczowe znaczenie zostało skierowane do przystępującego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp. Co więcej dotyczyło ono wyjaśnień treści JEDZ, a ten jest dokumentem składanym
wraz z ofertą, w którym wykonawca wstępnie potwierdza, że warunki udziału
w postępowaniu - spełnia. Z kolei dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunku, w tym
wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, zostały złożone w odpowiedzi
na wezwanie z 27 stycznia 2021 r. wraz z pismem z 2 lutego 2021 r. Jest to ten etap
postępowania w którym zamawiający, po dokonaniu oceny ofert na podstawie kryteriów,
weryfikuje czy wykonawca którego oferta została najwyżej oceniona spełnia warunki
udziału w postępowaniu.
O
dwołujący zdaje się również nie dostrzegać, że wezwanie z 22 lutego br. było
wezwaniem skierowanym do Konsorcjum na podstawie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp, a jest to
przepis, który ma zastosowanie na każdym etapie postępowania i dotyczy sytuacji kiedy
zamawiający ma uzasadnione podstawy do uznania, że dokumenty wcześniej złożone
przestały być aktualne. Inna jest rola i cel wskazanej regulacji, w tym przypadku wezwanie
w tym trybie miało odpowiedzieć na wątpliwości zamawiającego, który chciał mieć
pewność, że zaangażowanie przez przystępującego określonego potencjału kadrowego
w realizację zamówienia w Nadleśnictwie Zdrojowa Góra nie będzie miało negatywnego
wpływu na możliwość realizacji zadań w pakiecie 5 u zamawiającego.
W ocenie Izby n
ie sposób zatem zgodzić się z twierdzeniem, że doszło do
dwukrotnego uzupełnienia dokumentów, gdyż inna była podstawa wezwania i dotyczyły one
innych dokumentów i oświadczeń, składanych na potwierdzenie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. Tym samym zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
należało uznać za niepotwierdzony.
Oddaleniu podlegał również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw.
z art. 3 ust. 1 Uznk
. Izba nie zgadza się z odwołującym, że doszło do sytuacji w której
Konsorcjum, w sposób niedozwolonym, posłużyło się tymi samymi osobami skierowanymi
do realizacji zamówienia i pełniącymi te same funkcje - w ramach różnych części
przedmiotowego postępowania oraz w ramach postępowań o udzielenie zamówień
publicznych prowadzonych przez innych zamawiaj
ących - czym został narażony interes
pozostałych wykonawców w związku z utrudnieniem im możliwości uzyskania zamówień.
Okoliczność, że w jednym czasie ogłaszane są podobne postępowania, przez różnych
zamawiających i w treści JEDZ wskazywane są osoby dedykowane do realizacji
zamówienia, które następnie w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp
są zmieniane, nie świadczy o zamiarze polegającym na celowym utrudnianiu dostępu do
rynku innym podmiotom. Jak wyjaśnił zamawiający w pełni zrozumiała jest sytuacja, że jeśli
w jednym czasie ogłaszanych jest wiele takich postępowań to osoby dedykowane do
realizacji zadań mogą powtarzać się u różnych zamawiających. Kluczowym dla
zamawiającego jest, aby na etapie realizacji zamówienia mieć pewność, że zaangażowanie
tych osób nie będzie nadmierne (stąd zakaz wskazywania tych samych osób
przewidzianych do realizacji zamówienia do pełnienia takich samych funkcji). W przypadku
przystępującego cel zamawiającego został osiągnięty.
Nie potwierdził się także, w ocenie Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp w zw. z art. 85 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, mimo nieprzedłużenia przez
Konsorcjum terminu związania ofertą
Izba ustaliła, że w pkt 10 SIWZ zamawiający przewidział, że termin, którym
wykonawca będzie związany złożoną ofertą wynosi 60 dni. Zgodnie z art. 85 ust. 5 ustawy
Pzp
bieg terminu rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert. Wskazał także,
że wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin
związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed
upływem terminu związania ofertą zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na
przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni.
Ponadto ustalono, że w toku prowadzonego postępowania Konsorcjum,
w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą,
skierowane na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp -
złożyło pismo z 14 stycznia 2021 r.,
w którym zadeklarowało: Wyrażamy zgodę o przesunięcie terminu ważności oferty
o kolejne 30 dni wraz z poręczeniem wadium w postępowaniu na „Wykonywanie usług
z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Krzyż w roku 2021" na Pakiet 5
leśnictwa Dębowa Góra, Zwierzyniec. Po upływie tego terminu Konsorcjum w istocie nie
dokonało już samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą, do czego z mocy
przepisów ustawy Pzp było uprawnione.
Nie budzi zatem w
ątpliwości stan faktyczny w niniejszej sprawie, ale ocena prawna
odwołującego, który podnosił, że brak przedłużenia tego terminu przez Konsorcjum
doprowadziło do zamknięcia stanu związania ofertą w przypadku tego wykonawcy.
W konsekwencji, jak twierdził odwołujący, skoro w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp wprowadzono
możliwość samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą, to nie powinno zostać
zaakceptowane działanie Konsorcjum, które nie dbając o ciągłość związania, raz
odpowiada na wezwanie zamawiającego i przedłuża termin związania ofertą oraz przedłuża
ważność wadium, a następnie nie przejawia woli przedłużenia terminu związania ofertą.
Z przedmiotową oceną nie sposób zgodzić się z następujących powodów.
W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że wbrew twierdzeniom odwołującego
oświadczenie złożone przez Konsorcjum w piśmie z 14 stycznia 2021 r., w którym
stwierdza, że wyraża zgodę o przesunięcie terminu ważności oferty o kolejne 30 dni wraz
z poręczeniem wadium w postępowaniu na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki
leśnej na terenie Nadleśnictwa Krzyż w roku 2021" na Pakiet 5 leśnictwa Dębowa Góra,
Zwierzyniec -
było jasne i czytelne. Nawet jeśli zostało sformułowane niegramatycznie
to cel, którym było zadeklarowanie zamawiającemu, że wykonawca czuje się związany
złożoną ofertą, należy uznać za spełniony. Co więcej, w ślad za powyższą deklaracją
złożono też dokument, który przedłużał ważność wadium.
Ponadto, zgodnie z treścią przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy
Pzp
, na przedłużenie terminu związania ofertą. Z kolei w myśl art. 85 ust. 2 ustawy Pzp
wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin
związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed
upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody
na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni.
Z powyższego wynika, że odrzucić ofertę wykonawcy można jedynie w sytuacji,
gdy wykonawca
wezwany wcześniej przez zamawiającego - nie wyraził zgody
na przedłużenie terminu związania ofertą. Ustawodawca doprecyzował także, że chodzi
o zgodę, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. Tym niemniej, nawet gdyby takie
doprecyzowanie nie miało miejsca, samo sformułowanie „nie wyraził zgody” oznacza,
że odrzucenie oferty nie może nastąpić w przypadku gdy wykonawca nie przedłuża tego
terminu samodzielnie, ale dotyczy sytuacji gdy ten, poproszony uprzednio przez
zamawiającego o taką zgodę - w odpowiedzi na tę prośbę zgody takiej nie wyraził.
Literalne brzmienie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp
wskazuje, że sankcja
odrzucenia oferty następuje wyłącznie w sytuacji, gdy wykonawca wezwany przez
zamawiającego nie wyrazi zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. W tym miejscu
Izba zwraca uwagę, że zamawiający w toku postępowania dokonuje czynności
o charakterze eliminacyjnym wyłącznie, jeśli wymagania przez niego postawione wynikają
wpro
st z przepisów ustawy lub dokumentacji przetargowej. Kwestią tą zajmował się,
w kontekście terminu związania ofertą, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który
w uzasadnieniu wyroku sprawie C-
35/17 Saferoad Grawil i Saferoad Kabex zauważył,
że przesłanki odrzucenia oferty, jako eliminacyjne, podlegają wykładni ścisłej i nie mogą
być rozszerzane na sytuacje nie objęte zakresem przedmiotowym normy.
W ocenie Izby z
żadnego też przepisu nie wynika, aby oferta takiego wykonawcy
miała tracić ważność. Oferta taka podlega zatem ocenie na zasadach ogólnych, zaś w razie
uznania jej za najkorzystniejszą wykonawca może zawrzeć umowę z zamawiającym.
Odnosząc się z kolei do powoływanego przez odwołującego orzecznictwa należy
zauważyć, że w większości dotyczy ono nieaktualnego stanu prawnego, tj. stanu sprzed 28
lipca 2
016 r., kiedy to przepis dotyczący wykluczenia wykonawcy z powodu nieprzedłużenia
terminu związania ofertą nie odnosił się do treści art. 85 ust. 2 ustawy Pzp (spośród
wyroków przytoczonych przez przystępującego tylko wyrok KIO z 2019 r. dotyczy
aktualnego stanu prawnego, przy czym jak słusznie zauważył zamawiający Izba orzekała
w nim w sprawie, gdzie to wykonawca samodzielnie zdecydował o przedłużeniu terminu,
przy czym sam wskazał datę określającą termin do którego ofertą czuje się związany
a zamawiający, wbrew tej deklaracji, wybrał jego ofertę po tej dacie).
W tym miejscu warto również powołać wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej z 13 lipca 2017 r. w sprawie C-
35/17 wskazano, że wykluczenie wykonawcy
z powodu niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie był wyraźnie wskazany
w dokumentacji przetargowej ani w przepisach prawa, a jedynie wynikał z orzecznictwa,
zwłaszcza gdy nie było ono jednolite, narusza zasadę równego traktowania i przejrzystości.
W ocenie Izby,
nie może budzić wątpliwości, że bez uprzedniego wezwania do wyrażenia
zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, zamawiający nie jest uprawniony
do odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp. Niemniej
jednak
analiza wskazywanego wyżej wyroku TSUE prowadzi do wniosku, że nawet
w przypadku hipotetycznego istnienia wątpliwości interpretacyjnych i ewentualnych
rozbieżności w orzecznictwie, oferta wykonawcy tym bardziej nie mogłaby zostać
odrzucona, gdyż prowadziłoby to do naruszenia podstawowych zasad udzielania
zamówień.
Z powyższych powodów Izba orzekła jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz.
2019 ze zm.) oraz §8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania
(Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący : ………………………………