KIO 776/21 WYROK dnia 10 maja 2021 r.

Sygn. akt: KIO 776/21 

WYROK 

z dnia 10 maja 2021  r. 

K

rajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:    Ewa Kisiel 

Protokolant:             Klaudia Kwadrans 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 maja 2021 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego do 

Pr

ezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  10  marca  2021  r.  przez  wykonawcę  PRK  7 

Nieruchomości  Sp.  z  o.o. z  siedzibą w Warszawie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego Instytut Transportu Samochodowego z siedzibą w Warszawie; 

przy udziale: 

A.  wykonawcy  ERBUD  Operations  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Jasionce  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; 

B.  wykonawcy  Eurobudowa  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu w 

pkt 2, 

3 i 4, które dotyczyły naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 85 ust. 4 Pzp 

oraz art. 89 ust.1 pkt 7b Pzp. 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  Instytutowi  Transportu 

Samochodowego 

z siedzibą w Warszawie: 

a) 

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

b) 

unieważnienie  czynności  odrzucenia  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  1  i  2  Pzp 

oferty w

ykonawcy PRK 7 Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 

c)  dokonanie 

ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej 

przez 

wykonawcę PRK 7 Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. 

3.  K

osztami postępowania obciąża zamawiającego Instytut Transportu Samochodowego 

z siedzibą w Warszawie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  PRK  7 

Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  zamawiającego  Instytutu  Transportu  Samochodowego  z  siedzibą  

w  Warszawie  na  rzecz  wykonawcy 

PRK  7  Nieruchomości  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w  Warszawie 

kwotę  13  600  zł  (słownie:  trzynaście  tysięcy  sześćset  złotych) 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od 

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

S

tosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok  -  w terminie 14 dni od  

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………………..…………. 

Sygn. akt KIO 776/21 

Uzasadnienie 

Instytut Transportu Samochodowego z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający” lub „ITS”) 

prowadzi w 

trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. 

„Wykonanie  robót  budowlanych  dotyczących  termomodernizacji  budynków  Instytutu  Transportu 

Samochodowego”  (Numer  sprawy:  SZ-222/73/2020).  Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowano  w 

Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 600129-N-2020 w dniu 21 października 2020 r. 

W  dniu  10  marca  2021  r.  wykonawca 

PRK  7  Nieruchomości  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Warszawie 

(dalej:  „Odwołujący”  lub  „wykonawca  PRK  7”)  wniósł  odwołanie  wobec  czynności 

niezgodnych z przepisami ustawy podjętych przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie 

zamówienia. 

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: 

1.  art. 89 ust 1 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 82 ust. 1 

Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, 

tj.: 

a) 

ustaleniu w sposób dowolny, iż Odwołujący złożył w toku postępowania dwie oferty o różnych 

cenach; 

b)  d

okonaniu błędnej oceny złożonych wyjaśnień i przypisaniu Odwołującemu woli zmiany ceny 

złożonej oferty tudzież złożenia drugiej oferty; 

2.  art. 85  ust 4 Pzp, 

przez błędną jego interpretację polegającą na niezasadnym uznaniu, że w 

przypadku  złożenia  oświadczenia  o  przedłużeniu  terminu  związania  ofertą  wykonawca  jest 

zobowiązany  do  przekazania  Zamawiającemu  przedłużonego  (lub  nowego)  wadium  nawet 

wtedy, gdy wadium to nie wygasa w terminie, w którym upływa termin związania ofertą i, na 

skutek jego przedłużenia przed upływem ważności, pozostaje nieprzerwanie ważne w okresie 

nie krótszym niż termin związania ofertą; 

3.  art.  89  ust  1  pkt  7b  Pzp, 

przez  niezasadne  uznanie,  że  zmaterializowały  się  podstawy  do 

zastosowania  tego  przepisu,  gdy  tymczasem  Odwołujący  wniósł  wadium  oraz  uczynił  to  w 

sposób prawidłowy oraz w konsekwencji; 

4.  art.  89  ust  1  pkt  1 

Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, że 

oferta Od

wołującego była zgodna z Pzp; 

5.  art.  91  ust 

1  Pzp  przez  wybór  oferty  wykonawcy  Eurobudowa  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

W

arszawie  (dalej:  „Eurobudowa”),  mimo  iż  oferta  ta  nie  jest  najkorzystniejsza  w  świetle 

ustalonych kryteriów oceny ofert. 

Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: 

u

nieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 

u

nieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 

p

onowienia badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 

W uzasadnieniu wykonawca PRK 7 podniósł, że: 

1)  Z

arzut dotyczący złożenia przez Odwołującego dwóch ofert w postępowaniu. 

Odwołujący  wyjaśniał,  że  złożył  w  postępowaniu  tylko  jedną  ofertę  zawierającą  jedną  cenę 

ryczałtową,  na  jednym  formularzu  ofertowym  a  przepisy  Pzp  nie  przewidują  możliwości  zmiany 

zaoferowanej  ceny 

mocą  dodatkowego  oświadczenia  wykonawcy  (nawet  gdyby  było  ono  wyraźne) 

złożonego w toku wyjaśnień oferty, w tym wyjaśnień składanych w toku badania rażąco niskiej ceny. 

Zdaniem  Odwołującego  wątpliwości  wskazane  w  uzasadnieniu  faktycznym  odrzucenia  jego  oferty 

po

winny  podlegać  ocenie  z  punktu  widzenia  badania  rażąco  niskiej  ceny  i  ewentualnych  skutków 

wykonania tej czynności. Zarówno bowiem przywołany przez Zamawiającego przepis SIWZ - Rozdział 

X  ust.  7  („Cena  podana  przez  Wykonawcę  w  ofercie  jest  ostateczna  j  nie  może  podlegać 

podwyższeniu w toku realizacji zamówienia") jak i art. 82 ust 1 Pzp („Wykonawca może złożyć jedną 

ofertę, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 83 ust. 1 zdanie drugie”) nie mają zastosowania 

do  „ustalonego”  przez  Zamawiającego  stanu  faktycznego  w  którym  złożone  wyjaśnienia  zakładają 

cenę  przewyższającą  cenę  wskazaną  w  ofercie  o  79329.43  zł.  Zdaniem  Odwołującego  okoliczność 

niezgodności oferty z treścią wskazanego punktu SIWZ odnoszącego się tylko do niezmienności ceny 

na etapie realizacji zamówienia jako podstawy do odrzucenia oferty z tytułu ziszczenia się okoliczności 

wskazanej  w  art.  89  ust  1  pkt  2 

Pzp  oraz  przywołania  ogólnej  zasady  dotyczącej  złożenia  przez 

w

ykonawcę jednej oferty jako podstawy do odrzucenia ustawy na podstawie art. 89 ust 1 pkt 1 Pzp nie 

znajdują zastosowania. Już ta okoliczność winna przesądzać o uwzględnieniu niniejszego zarzutu. 

Odwołujący  zauważał,  że  jako  ofertę  rozumie  się  oświadczenie  woli  skierowane  do  drugiej 

strony  (Z

amawiającego)  jako  propozycja  zawarcia  umowy.  Oferta  jest  pojęciem  ustawowym, 

zdefiniowanym w Kodeksie cywilnym. Dlatego też należy ją interpretować zgodnie z postanowieniami 

Kodeksu cywilnego. Jest to więc jednostronne oświadczenie woli wykonawcy co do przyszłej umowy o 

zamówienie  publiczne.  Biorąc  pod  uwagę  powyższe  Odwołujący  stwierdził,  że  w  tym  postępowaniu 

Odwołujący  złożył  Zamawiającemu  tylko  jedną  ofertę.  Jego  zdaniem  Zamawiający  nie  miał  zatem 

żadnych  racjonalnych  podstaw  do  tego  by  uznać,  że  Odwołujący  w  wyniku  przeprowadzanej 

procedury  wyjaśniającej  dopuścił  się  złożenia  nowej  -  drugiej  oferty  w  postępowaniu.  Następnie 

wskazywał,  że  liczba  złożonych  ofert  w  danych  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

określa  się  na  etapie  otwarcia  ofert.  Dla  złożenia  dwóch  ofert  co  do  zasady  należałoby  oczekiwać 

złożenia  dwóch  formularzy  cenowych  i  dalszych  wymaganych  dokumentów,  co  nie  miało  miejsca  w 

rozpoznawanej 

sprawie.  Dopiero  w  takiej  sytuacji  można  byłoby  uznać,  że  Odwołujący  złożył  dwie 

oferty w jednym postępowaniu. Odwołujący stwierdził, że powstałej rozbieżności cenowej nie można 

zatem  oceniać  w  kategoriach  złożenia  dwóch  ofert.  W  tym  względzie  podstawę  odrzucenia  oferty 

Odwołującego należy uznać za całkowicie bezpodstawną i nieuprawnioną. 

Kolejno  wykonawca  PRK  7  odniósł  się  natomiast  do  różnicy  cenowej  między  złożoną 

kalkula

cją  a  ceną  oferty  wskazując,  iż  nawet  przy  założeniu  zawyżonych  o  tą  kwotę  kosztów 

wykonania  zamówienia  przez  Odwołującego  (pozostałe  kolumny  rezerwa,  marża-zysk  nie  budzą 

wątpliwości w świetle złożonych przez wykonawcę wyjaśnień wraz z kalkulacjami o niezmienionych, w 

tych  kolumnach,  wartościach)  to  jest  to  kwota  marginalna  (jest  to  około  0,6  %  procenta  ceny 

Odwołującego)  w  stosunku  do  całości  zamówienia,  w  szczególności  nie  konsumuje  wskazanych 

wartości ujętych  w pozycjach marża-zysk oraz rezerwa. Podkreślić należy,  iż sposób rozliczeń stron 

ma  charakter  ryczałtowy.  Tym  samym  nawet  przy  ocenie  braku  ujęcia  ww.  kosztów  w  złożonych 

wyjaśnieniach (tudzież  zawyżenia kosztów  w stosunku do ceny  ofertowej) to cena nie mogła by być 

uznana za 

rażąco niską. 

Odwołujący podkreślał przy tym, że nic nie stało na przeszkodzie, aby Zamawiający skierował 

do Odwołującego ponowne wezwanie do udzielenia wyjaśnień. Obowiązująca na gruncie Pzp zasada 

jednokrotności wezwania do wyjaśnień w przypadku badania rażąco niskiej ceny nie dotyczy sytuacji, 

w  których  ewentualne  wątpliwości  zrodzą  się  w  związku  z  udzielonymi  wyjaśnieniami  (a  więc  gdy 

wątpliwość ta ma charakter wtórny, a nie pierwotny). Zdaniem Odwołującego z taką właśnie sytuacją 

mamy do czynienia. Be

z znaczenia przy tym jest podnoszony przez Zamawiającego brak podstaw do 

zastosowania  procedury  usuwania  omyłek.  Odwołujący  ponownie  podkreślał,  że  wadliwość  działań 

Zamawiającego nie polega na nieusunięciu omyłki, lecz zaniechaniu (ewentualnym, tj. uzależnionym 

od istnienia dalszych wątpliwości) wezwania do złożenia dalszych wyjaśnień). 

Odwołujący  analizując  treść  informacji  Zamawiającego  o  odrzuceniu  oferty  wskazywał,  iż 

Zamawiający  nie  do  końca  zrozumiał  treść  złożonych  przez  Odwołującego  wyjaśnień.  Rzekoma 

różnica  wynika  bowiem  z  przyjętej  metodologii  i  definicji  poszczególnych  pojęć  przyjętych  przez 

Odwołującego.  Zwracał  uwagę,  iż  Zamawiający  wzywając  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  w 

przedmiocie rażąco niskiej ceny nie określił sposobu tworzenia kalkulacji, w szczególności sposobu jej 

roz

bicia na poszczególne elementy. Zgodnie ze złożonymi w dniu 4 lutego 2021 r. wyjaśnieniami pod 

pojęciem  „koszt”  w  pierwotnym  zestawieniu  zawierały  się  wszystkie  koszty  związane  z  wykonaniem 

danej  pozycji  „tj.  koszty  materiału,  ewentualnych  podwykonawców,  koszty  nadzoru,  energii  itp.  czyli 

całkowity  koszt  bez  zysku”.  Do  wyjaśnień  tych  zostało  załączone  rozbicie  ceny  ofertowej 

Odwołującego  stanowiące  inne  ujęcie  tej  samej  pierwotnej  kalkulacji  (bez  dokonywania  zmian 

cen

owych i załączania jakichkolwiek nowych dowodów) w którym pozycja koszt została ograniczona 

wyłącznie  do  cen  materiałów  i  kosztów  podwykonawców  co  wyraźnie  wynika  z  treści  tej  kolumny. 

Zamawiający prawidłowo zatem ocenił iż w pierwotnym zestawieniu koszty ogólne zostały dwukrotnie 

ujęte  w  kolumnie  „koszt”  i  „koszty  ogólne”.  Zamawiający  nie  uwzględnił  jednakże  również  części 

kosztów rezerwy, które ze względu na przyjętą metodologię również zostały pierwotnie ujęte także w 

pozycji koszt. 

Zarzut dotyczący braku jednoczesności przedłużenia wadium. 

Odwołujący  stwierdził,  że  istotą  zarzutu  Zamawiającego  skutkującego  koniecznością 

odrzucenia oferty Odwołującego była konstatacja iż zgodnie z literalnym brzmieniem art. 85 ust 4 Pzp 

Odwołujący  powinien  był  przedłużając  termin  związania  ofertą  jednocześnie  przedłużyć  ważność 

wadium  na  (cały)  przedłużony  okres  związania  ofertą,  czego  Odwołujący  nie  uczynił.  Tymczasem 

istota ww. przepisu sprowad

za się do tego, ażeby umożliwić Zamawiającemu dokonanie zatrzymania 

wadium 

przez  cały  przedłużony  okres  związania  ofertą.  Norma  ta  zatem  chroni  przed  sytuacjami,  w 

których  wykonawca  składa  oświadczenie  o  przedłużonym  terminie  związania  ofertą,  nie  daje  jednak 

możliwości zaspokojenia się z wadium. 

Zdaniem  Odwołującego  interes  Zamawiającego  chroniony  powyższym  przepisem  uległ  by 

uszczerbkowi wyłącznie w przypadku przerwania ochrony wadialnej, co w przedmiotowym przypadku 

nie  miało  miejsca.  Wykonawca  złożył  stosowne  oświadczenie  o  zgodzie  na  przedłużenie  terminu 

związania oferta i o wyrażeniu zgody na przedłużenie ważności wadium. W dniu upływu pierwotnego 

terminu  związania  ofert  wadium  było  ważne  i  pozostało  ważne  do  upływu  terminu  wyznaczonego 

wezwaniem  Zamawiającego  a  ochrona  wadialna  nie  uległa  przerwaniu  -  w  każdym  momencie 

Zamaw

iający był uprawniony, przy zajściu przesłanek ustawowych, do zatrzymania wadium. 

O

bowiązek  dochowania  „jednoczesności",  o  której  mowa  w  art.  85  ust  4  Pzp  chroni  zatem 

przed  sytuacjami,  w  których  wykonawca  przedłuża  termin  związania  ofertą,  a  brak  przedłużenia 

ważności  powoduje  jego  wygaśnięcie,  nie  oznacza  to  jednak  konieczności  dokonywania  tych 

czynności w tym samym momencie jeśli wadium obejmuje dłuższy okres niż termin związania ofertą. 

Zdaniem  Odwołującego  analiza  okoliczności  postępowania  dowodzi,  że  powyższe  umknęło 

Zamawiającemu. Wyłożył on bowiem normę, o której mowa w art. 85 ust. 4 Pzp w sposób oderwany 

od  jej  celu  i  funkcji,  zupełnie  pomijając,  że  zostały  one  osiągnięte.  Zamawiający  stanowisko  swoje 

oparł  na  sformułowaniu  „jednocześnie",  które  znajduje  się  w  art.  85  ust.  4  Pzp.  Taka  interpretacja 

stanowi  wyraz  nadmiernego,  niczym  nieuzasadnionego  formalizmu,  który  pozostaje  irrelewantny  z 

punktu widzenia celów, jakie przyświecają instytucjom związania ofertą oraz wadium. Realizacja tych 

celów  -  która  w  najkrótszym  ujęciu  sprowadza  się  do  egzekwowania  uprawnień  Zamawiającego,  o 

których jest mowa w art. 46 ust. 4a oraz ust. 5 Pzp w okresie związania ofertą - będzie możliwa wtedy, 

gdy  przez  okres  ten  oferta  pozostanie  nieprzerwanie  zabezpieczona  wadiu

m.  To  z  kolei  będzie 

bezsprzecznie  możliwe,  gdy  wykonawca  przedłuży  wadium  (lub  wniesie  nowe)  przed  upływem 

ważności wadium znajdującego się we władani Zamawiającego. W opinii wykonawcy PRK 7 właśnie w 

taki sposób należy wykładać „jednoczesność”, o której mowa w art. 85 ust. 4 Pzp.  

Odwołujący  stwierdził,  że  skoro,  zarówno  w  okresie  podstawowym,  jak  i  dodatkowym, 

pozostawał związany ofertą (okoliczność bezsporna) i jednocześnie oferta Odwołującego pozostawała 

zabezpieczona  wadium,  to  brak jest możliwości  do  stwierdzenia  podstaw  skutkujących  odrzuceniem 

jego  oferty

.  Izba  dopuszcza  bowiem  sytuację,  która  występuje  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym 

sprawy,  tj.  że  wadium  (pierwotne)  złożone  w  postępowaniu  obejmuje  okres  dłuższy  niż  pierwotnie 

ustalony  termin  zwi

ązania  ofertą,  a  wykonawca  przedłużający  termin  związania  ofertą,  informując 

jednocześnie Zamawiającego o takim zamiarze, przedłuża wadium (dodatkowe) na dodatkowy okres, 

dopiero w chwili, kiedy wadium (pierwotne) przestaje zabezpieczać ofertę bez żadnej przerwy.  

Kolejno  Odwołujący  podniósł,  że  jako  podstawa  prawna  odrzucenia  jego  oferty  wskazany 

z

ostał art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp a  Zamawiający nie wskazał w uzasadnieniu odrzucenia oferty, które 

zdarzenie miało, w jego opinii, miejsce w postępowaniu, tj. czy wadium nie zostało wniesione czy też 

zostało  wniesione  w  sposób  nieprawidłowy.  Odwołujący  przyjął,  że  Zamawiający  utożsamia  ją  z 

omówionym  już  powyżej  brakiem  jednoczesnego  złożenia  oświadczenia  o  przedłużeniu  ważności 

oferty  oraz  przedłużenia  wadium.  W  ten  sposób,  ignorując  fakt,  że  okoliczność  ta  nie  stanowi  o 

nieprawidłowości  (pozostaje  bowiem  irrelewantna  z  punktu  widzenia  ochrony  wadialnej),  zdaniem 

Odwołującego,  Zamawiający  dokonał  rozszerzającej  wykładni  art.  89  ust.  1  pkt  7b  Pzp  przez 

zastosowanie 

tego przepisu do sytuacji niewymienionej w jego treści. 

W  toku  posiedzenia  z  udziałem  stron  Zamawiający  oświadczył,  że  uwzględnia  zarzuty 

dotyczące  jednoczesności  przedłożenia  wadium  wraz  z  oświadczeniem  o  przedłużeniu  terminu 

związania ofertą. W pozostałym zakresie Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko. 

Wykonawcy 

przystępujący 

do 

postępowania 

odwoławczego 

po 

stronie 

Zamawiającego,  tj.  Eurobudowa  oraz  ERBUD  Operations  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Jasionce 

(dalej: „ERBUD”) nie wnieśli sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów 

z pkt 2, 3 i 4 odwołania, które dotyczyły naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 85 ust. 4 

Pzp oraz art. 89 ust.1 pkt 7b Pzp. 

Uwzględniając  dokumentację  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  przedstawioną 

przez 

Zamawiającego,  dowody  oraz  oświadczenia  i  stanowiska  Stron  oraz  Przystępujących 

wyrażone w pismach procesowych oraz na rozprawie Izba ustaliła, co następuje. 

Izba w rozpoznawanej sprawie ustaliła następujące okoliczności faktyczne. 

W SIWZ w rozdziale X w 

ust. 7 Zamawiający wskazał, że „Cena podana przez Wykonawcę w 

ofercie jest ostateczna i nie może podlegać podwyższeniu w toku realizacji zamówienia”. 

W  formularzu  ofertowym  w  części  „B.  ŁĄCZNA  CENA  OFERTOWA  I  OFEROWANY 

PRZEDMIOT  ZAMÓWIENIA:”  Odwołujący  podał  m.  in.:  „Oferuję  realizację  przedmiotu  zamówienia, 

którego  przedmiotem  jest  wykonanie  robót  budowlanych  dotyczących  termomodernizacji  budynków 

Instytutu  Transportu  Samochodowego”  (nr  sprawy:  SZ222/73/2020),  zgodnie  z  opisem  przedmiotu 

zamówienia  oraz  wzorem  umowy,  które  stanowią  załączniki  do  SIWZ,  za  ŁĄCZNĄ  CENĘ 

OFERTOWĄ*: 

ŁĄCZNA CENA OFERTOWA NETTO [PLN]  

ŁĄCZNA CENA OFERTOWA BRUTTO [PLN)   - 16 537 961,56” 

Pismem  z  dnia  15  stycznia  2021  r.  Zamawiający  na  podstawie  art.  90  ust.  1a  pkt  1  Pzp 

wezwał  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  występowania  w  jego  ofercie  ceny  rażąco 

niskiej  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  W  treści  wezwania  Zamawiający  nie  sprecyzował 

żądania  względem  przedstawienia  szczegółowej  kalkulacji  zaoferowanej  ceny  a  podał  jedynie,  że 

zaoferowana  cena  jest  niższa  o  co  najmniej  30%  o  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny 

podatek. 

Na wezwanie Zamawiającego Odwołujący w piśmie z dnia 22 stycznia 2021 r. przekazanym 

Zamawiającemu  zawarł  stosowne  wyjaśnienia.  Wraz  z  pismem  w  formie  załącznika  została 

przekazana Zamawiającemu kalkulacja ceny o nazwie „Rozbicie ceny ofertowej”, w której ujęto m. in. 

następujące  kolumny  „Koszt  [PLN]”,  „Koszty  ogólne  [PLN]”,  „rezerwa  [PLN]”,  „Marża-Zysk  [PLN]”, 

„Wartość oferty netto [PLN]”, „Wartość ofert brutto [PLN]”. Na końcu ww. rozbicia w  wierszu „Suma” 

podano w kolumnach: „Wartość oferty netto [PLN]”, „Wartość ofert brutto [PLN]” podano kwoty podane 

przez Odwołującego w formularzu ofertowym. 

Pismem z dnia 3 lutego 2021 

r. Zamawiający wezwał, na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, 

wykonawcę PRK 7 do uszczegółowienia wyjaśnień ceny z dnia 22 stycznia 2021 r. przez: 

„2)  wyjaśnienie  dlaczego  wartości  podane  w  poszczególnych  wierszach  rozbicia  cenowego  w 

kolumnach „Koszt [PLN]”, „Koszty ogólne [PLN]”, „Rezerwa [PLN]”  „Marża — Zysk [PLN]” nie sumują 

się do wartości wskazanej w kolumnie „Wartość oferty netto [PLN]”. 

W odpowiedzi na  ww.  wezwanie  w piśmie  z dnia 4 lutego 2021 r.  wykonawca  PRK 7  złożył 

wyjaśnienia do których w formie załącznika nr 1 załączył ponownie kalkulację ceny o nazwie „Rozbicie 

ceny  ofertowej”  zaznaczając,  że  przedstawione  ujęcie  uwzględnia  pytanie  zadane  przez 

Zamawiającego.  W  piśmie  podano  również,  że:  „Podkreślamy  że  załącznik  nr  1  do  tego  pisma  nie 

zmi

enia wcześniej przedstawionych cen jedynie prezentuje je zgodnie z Państwa oczekiwaniami”. Izba 

ustaliła,  że  w  owym  załączniku  kolumna  „Koszt  [PLN]”  zawarta  w  załączniku  pierwotnym  została 

zastąpiona kolumną „Koszt (materiałów, podwykonawców) [PLN]”. Na końcu  ww. rozbicia  w  wierszu 

„Suma” podano w kolumnach: „Wartość oferty netto [PLN]”, „Wartość ofert brutto [PLN]” podano kwoty 

podane przez Odwołującego w formularzu ofertowym. 

W „Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej” z dnia 5 marca 2021 r. Zamawiający podał 

m. in., że: „11. Zamawiający odrzuca na podstawie art. 89 ust 1 pkt 1) i 2) oraz na podstawie art. 89 

ust.  1  pkt 

1)  w  związku  z  art.  85  ust  4  i  art.  89  ust.  1  pkt  7b  ustawy  Pzp  ofertę Wykonawcy  PRK  7 

Nieruchomości Sp. z o.o. 

1) Oferta jest 

niezgodna z art. 82 ust. 1 ustawy Pzp oraz rozdziałem X ust. 7 SIWZ.  Wykonawca w 

toku postępowania przedstawił 2 różne ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia. 

Wykonawca określił w ofercie cenę za wykonanie zamówienia w wysokości zł 13 445 497,21 złotych 

netto, co łącznie z podatkiem Vat dało kwotę 16 537 961,56 zł brutto. 

W związku z faktem, iż cena złożonej oferty była niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia 

powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług  Zamawiający  wezwał  Wykonawcę  w  dniu  15 

stycznia 2021 r. do wyjaśnień ceny złożonej oferty. 

W  wyjaśnieniach  z  dnia  22  stycznia  2021  r.  (zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa) 

Wykonawca  przedstawił  rozbicie  cenowe  oferty.  Każdemu  elementowi  cenotwórczemu  wskazanemu 

w tabeli Wykonawca 

przypisał rozbicie cenowe na następujące kolumny „Koszt [PLN]”, „Koszty ogólne 

[PLN]”, „Rezerwa [PLN]”, „Marża - zysk [PLN]”, „Wartość ofert netto [PLN]”, „Podatek VAT”, „Wartość 

oferty brutto [PLN]

”   

Ze względu na fakt, że suma poszczególnych pozycji (elementów cenotwórczych) w kolumnach „Koszt 

[PLN]

”, „Koszty ogólne [PLN]”, „Rezerwa [PLN]”, „Marża — Zysk [PLN]” była wyższa od wartości sumy 

poszczególnych  pozycji  w  kolumnie  „Wartość  oferty  netto  [PLN]”  i  jednocześnie  wyższa  od  łącznej 

ceny  ofertowej  brutt

o  pomniejszonej  o  należny  podatek  VAT,  Zamawiający  wezwał  Wykonawcę  do 

uszczegółowienia  wyjaśnień  prosząc  o  informację  dlaczego  wartości  w  kolumnach  „Koszt  [PLN]”, 

„Koszty ogólne [PLN]”, „Rezerwa [PLN]”, „Marża — Zysk [PLN]” nie sumują się do wartości wskazanej 

w 

kolumnie „Wartość oferty netto [PLN]”. 

W uszczegółowieniu wyjaśnień z dnia 5 lutego 2021 r. Wykonawca wskazał, iż kolumna „Koszt [PLN]” 

zawiera „całkowity koszt bez zysku”, z czego wynika, iż kwoty wskazane w kolumnie „Koszty ogólne 

[PLN]

”  mieszczą  się  w  kwotach  w  kolumnie  „Koszt  [PLN]”    Zamawiający  przeanalizował  rozbicie 

cenowe oferty (z  dnia 22 stycznia)  zgodnie  z uszczegółowieniem wyjaśnień Wykonawcy  i  zsumował 

poszczególne  pozycje  cenotwórcze  w  kolumnach  „Koszt  [PLN]”,  „Rezerwa  [PLN]”,  „Marża  —  Zysk 

[PLN]”,  Uzyskana  suma  była  o  79  329,43  złote  wyższa,  niż  suma  w  kolumnie  „Wartość  oferty  netto 

[PLN]

” i zarazem łączna cena ofertowa netto wskazana przez Wykonawcę w ofercie. 

Na  marginesie  należy  stwierdzić,  iż  w  uszczegółowieniu  wyjaśnień  z  dnia  5  lutego  Wykonawca 

przedstawił,  niewymagane  przez  Zamawiającego,  zmienione  rozbicie  cenowe  oferty,  dopasowane 

kwotami  w  ten  sposób,  by  kolumny  „Koszt  (materiałów,  podwykonawców)  [PLN]”,  „Koszty  ogólne 

[PLN

]”,  „Rezerwa  [PLN]”,  „Marża  —  Zysk  [PLN]”,  sumowały  się  do  kolumny  „Wartość  oferty  netto 

[PLN]

” Jednocześnie suma wartości kolumny „Koszt (materiałów, podwykonawców) [PLN]” i kolumny 

„Koszty ogólne [PLN]” była niższa o 79 329,43 złote niż wartość wskazana w kolumnie „Koszt [PLN]” 

w pierwotnym rozbiciu z dnia 22 stycznia. Wykonawca w żaden sposób nie uzasadnił, skąd wzięła się 

taka różnica kwot pomiędzy kosztami, w obydwu tabelach.  

Mając  na  uwadze  opisany  powyżej  stan  faktyczny  Zamawiający  uznał,  iż  w  wyjaśnieniach  ceny 

złożonej  oferty  z  dnia  22  stycznia  Wykonawca  przedstawił  wyższą  cenę  za  wykonanie  przedmiotu 

zamówienia  niż  w  złożonej  ofercie,  co  jest  niezgodne  zarówno  z  art.  82  ust.  1  ustawy  PZP 

(Wykonawca  może  złożyć  jedną  ofertę)  jak  i  z  rozdziałem  X  ust.  7  SIWZ  (Cena  podana  przez 

Wykonawcę  w  ofercie  jest  ostateczna.  (...).  Zamawiający  nie  miał  możliwości  poprawić  rozbieżności 

na  podstawie  art.  87  ust.  2  pkt  2)  lub  3)  ustawy  PZP  (nie  była  to  ani  omyłka  oczywista,  ani  omyłka 

polegająca  na  niezgodności  oferty  z  SIWZ,  niepowodująca  istotnych  zmian  w  treści  oferty)  ani  też 

wezwać  Wykonawcę  do  dalszych  wyjaśnień  treści  oferty,  gdyż  prowadziłyby  one  do  negocjacji 

złożonej oferty, niedozwolonych na gruncie ustawy PZP (…)”. 

Izba zważyła, co następuje. 

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem 

do korzystania  ze środków ochrony  prawnej, o którym stanowi przepis art. 505 ust. 1 NPzp,  według 

którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, 

a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł 

lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.  

Następnie  Izba  wskazuje,  że  uwzględnienie  przez  Zamawiającego  zarzutów 

zawartych w odwołaniu w pkt 2, 3 i 4, które dotyczyły naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z 

art. 85 ust. 4 Pzp oraz art. 89 ust.1 pkt 7

b Pzp, przy braku sprzeciwu ze strony wykonawców 

Eurbudowa  i  ERBUD,  przystępujących  do  postepowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego,  obligowało  Izbę  do  umorzenia  w  tym  zakresie  postepowania 

odwoławczego, co zostało odzwierciedlone w pkt 1 sentencji wyroku. 

W  aspekcie  powyższego  Izba  merytorycznie  rozpoznała  zarzuty  zawarte  w 

odwołaniu: 

  w pkt 1, zarzut polegający na naruszeniu art. 89 ust 1 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 82 ust. 

1 Pzp 

przez odrzucenie oferty Odwołującego, tj.: 

a) 

ustaleniu  w  sposób  dowolny,  iż  Odwołujący  złożył  w  toku  postępowania  dwie  oferty  o 

różnych cenach; 

b) 

dokonaniu błędnej oceny złożonych wyjaśnień i przypisaniu Odwołującemu woli zmiany 

ceny złożonej oferty tudzież złożenia drugiej oferty. 

  w  pkt  5,  zarzut  polegający  na  naruszeniu  art.  91  ust  1  Pzp  przez  wybór  oferty  wykonawcy 

Eurobudowa,  mimo  iż  oferta  ta  nie  jest  najkorzystniejsza  w  świetle  ustalonych  kryteriów 

oceny ofert. 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Przytaczając  przepisy  stanowiące  podstawę  prawną  zapadłego  rozstrzygnięcia,  a  których 

naruszenie  przez  Zamawiającego  zarzucał  Odwołujący,  wskazać  przede  wszystkim  należy,  że 

zgodnie  z  art.  89  u

st.  1  pkt  1  Pzp  stanowi,  że  Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli:  jest  niezgodna  z 

ustawą. Zaś pkt 2 powołanego przepisu stanowi, że  Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść nie 

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. 

Izba  stanęła  na  stanowisku,  że  ocena  zgromadzonego  w  sprawie  materiału  dowodowego 

przesądza o wadliwości decyzji Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty wykonawcy PRK 7 

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp jako niezgodn

ej z ustawą a także z uwagi na iż jej treść nie 

odpowiada treści specyfikacji. Konsekwencją powyższego jest uznanie, że naruszony został również 

przepis  art.  91  ust.  1  Pzp,  z  uwagi  na  dokonanie  badania  i  oceny  ofert  z  pominięciem  oferty 

Odwołującego  i  uznanie,  że  w  świetle  zakreślonych  przez  Zamawiającego  kryteriów  oceny  ofert  za 

najkorzystniejszą  należy  uznać  ofertę  wykonawcy  Eurobudowa.  Za  przyjęciem  przez  Izbę  takiego 

stanowiska przemawiają następujące argumenty. 

W  rozpoznawanej  sprawie  Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  złożył  w  ramach  postępowania 

tylko  jedną  ofertę  zawierającą  z  ceną  ryczałtową  na  kwotę  13  445  497,21  zł  netto,  co  łącznie  z 

podatkiem od towarów i usług dało kwotę 16 537 961,56 zł brutto. Potwierdzeniem powyższej tezy jest 

konsekwentne  wska

zywanie  przez  Odwołującego  w  obu    kalkulacjach  załączonych  do  wyjaśnień,  w 

wierszu  „Suma”  tożsamych  całkowitych  kwot  netto  oraz  brutto  identycznych  jak  te,  wskazane  w 

złożonej  ofercie  w  formularzu  ofertowym.  Powyższe  dowodzi  tego,  iż  Odwołujący  niezmiennie 

podtrzymywał  ofertę  na  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  w  tej  samej  cenie,  jak  ta,  zawarta  w 

formularzu ofertowym w złożonej ofercie.  

Powyższego  zapatrywania  nie  zmienia  również  argumentacja  Zamawiającego  zasadzająca 

się na treści wyjaśnień złożonych przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia 

zagadnienia występowania w ofercie wykonawcy PRK 7 ceny rażąco niskiej. W tym zakresie należy 

wskazać,  że  Zamawiający  prawidłowo  ustalił,  że  wartości  podane  w  poszczególnych  wierszach 

rozbicia cenoweg

o przedstawionego wraz z wyjaśnienia wykonawcy PRK 7 z dnia 22 stycznia 2021 r. 

w kolumnach „Koszt [PLN]”, „Koszty ogólne [PLN]”, „Rezerwa [PLN]”, „Marża - Zysk [PLN]” nie sumują 

się do wartości wskazanej w kolumnie „Wartość oferty netto [PLN]”. Co istotne, powyższa kwestia była 

przedmiotem wątpliwości Zamawiającego, który wystosował do wykonawcy PRK 7 na podstawie art. 

90 ust. 1a pkt 1 Pzp kolejne wezwanie do wyjaśnień (pismo z dnia 3 lutego 2021 r.). W odpowiedzi na 

to wezwanie Odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia w piśmie z dnia 4 lutego 2021 r. przedstawiając 

kalkulację  cenową,  w  której  wartości  podane  w  poszczególnych  wierszach  rozbicia  cenowego  w 

wymienionych powyżej kolumnach sumowały się do  wartości  wskazanej  w  kolumnie „Wartość oferty 

netto 

[PLN]”, a wartość ta nie uległa zmianie względem tej wskazanej w pierwotnej kalkulacji. 

Dostrzeżenia  wymaga,  że  Odwołujący  w  złożonych  wyjaśnieniach  z  dnia  4  lutego  2021  r. 

wyraźnie wskazał, że pod pojęciem „Koszt” w pierwotnym zestawieniu zawierały się wszystkie koszty 

związane  z  wykonaniem  danej  pozycji  „tj.  koszty  materiału,  ewentualnych  podwykonawców,  koszty 

nadzoru,  energii  itp.  c

zyli  całkowity  koszt  bez  zysku”.  Natomiast  powtórne  rozbicie  ceny  ofertowej 

zostało  ograniczona  wyłącznie  do  cen  materiałów  i  kosztów  podwykonawców,  na  co  wyraźnie 

wskazuje sama 

treści tej kolumny. W tej sytuacji zgodzić się należy z Odwołującym, że Zamawiający 

prawidłowo ocenił,  iż  w pierwotnym rozbiciu cenowym wartość kosztów  ogólnych  zostały  dwukrotnie 

ujęta zarówno w kolumnie „Koszt” i „Koszty ogólne”. Jednak Zamawiający nie uwzględnił okoliczności, 

iż części kosztów rezerwy, które ze względu na przyjętą metodologię pierwotnie również została ujęta 

przez wykonawcę w pozycji „Koszt”. 

W  tym  zakresie  Izba  za  wiarygodną  logiczną  i  spójną  uznała  argumentację  przedstawioną 

przez Odwołującego, w której wskazywał, że w  wyjaśnieniach z dnia 4 lutego 2021 r. podtrzymał co 

prawda  kalkulację  złożoną  wraz  z  wyjaśnieniami  pierwotnie,  ale  tylko  w  tym  zakresie,  w  którym  nie 

została  ona  zmieniona.  Zaś  wadliwe  jest  wyliczenie  Zamawiającego  na  kwotę  79 329,43  zł  przy 

uwzględnieniu  treści  wyjaśnień  Odwołującego  uznając  jedynie  koszty  ogólne,  bowiem  Odwołujący 

wskazywał,  że  nie  dotyczy  to  tylko  kosztów  ogólnych,  ale  innych,  które  mogły  być  ujęte  w  innych 

pozycjach.  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  Izba  uznała,  że  Zamawiający  dokonując  błędnej  interpretacji 

wyjaśnień i kalkulacji przedstawionych przez Odwołującego wadliwe ustalił, że Odwołujący przestawił 

nową cenę, a tym samym nową ofertę za wykonanie przedmiotu zamówienia, która była wyższa od tej  

przedstawionej  w  złożonej ofercie o  79 329,43  zł. Na  kanwie rozważań, które zostały przedstawione 

powyżej  Izba  doszła  do  przekonania,  że  Odwołujący  składając  na  żądanie  Zamawiającego 

wyjaśnienia w trybie procedury dotyczącej występowania w jego ofercie cent rażąco niskiej nie tylko 

nie złożył nowej oferty ale również nie przedstawił Zamawiającemu nowej wyższej ceny za wykonanie 

przedmiotu  zamówienia.    Tym  samym  nie  można  mówić  w  tym  przypadku  niezgodności  oferty 

Odwołującego  zarówno  z  przepisami ustawą jak również  z  treścią  SIWZ. Zatem Izba uznała,  że nie 

podlega ona odrzuceniu na postawie zarówno art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp jak i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 

Odpowiadając zaś na wątpliwości Zamawiającego zgłoszone w toku rozprawy, które odnosiły 

się do  poszczególnych składników cenotwórczych oraz sposobu  oraz możliwości ich samodzielnego 

wyliczenia  lub  też  weryfikacji  przez  Zamawiającego  to  Izba  wskazuje,  że    powinny  one  podlegać 

ocenie i ewentualnym konsekwencjom z punktu widzenia 

czynności badania rażąco niskiej ceny a nie 

w aspekcie niezgodności z ustawą czy też treścią specyfikacji. 

Podsumowując  powyższe  rozważania,  Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  w  tym  postępowaniu 

złożył  Zamawiającemu  tylko  jedną  ofertę  i  brak  jest  racjonalnych  podstaw  do  tego,  aby  uznać,  że 

Odwołujący w wyniku przeprowadzanej procedury wyjaśniającej dopuścił się złożenia nowej oferty w 

postępowaniu. Natomiast analiza treści wyjaśnień złożonych przez Odwołujący w aspekcie zaistniałej 

rozbieżności  cenowej  w  kolumnie  trzeciej  przedstawionych  kalkulacji  cenowych  w  ocenie  Izby  nie 

może być postrzegana w kategorii złożenia dwóch ofert, czy też podwyższenia ceny zaoferowanej w 

złożonej ofercie. W tym względzie Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, iż podstawę odrzucenia 

jego 

oferty należy uznać za całkowicie bezpodstawną i nieuprawnioną.  

Uwzględniając powyższe Izba stanęła  na stanowisku,  że  potwierdziły się  zarzuty  naruszenia 

przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp, co skutkowało  również uznaniem za potwierdzony 

zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  91  ust.  1  Pzp,  polegający  na  dokonaniu  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej,  za  którą  uznano  ofertę  wykonawcy  Eurobudowa.  Konsekwencją  takiego 

zapatrywania  Izby  jest  uwzględnienie  odwołania  i  konieczność  nakazania  Zamawiającemu 

unieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty  wykonawcy  PRK  7  a  następnie  jej  uwzględnienia  przy 

ponownej czynności badania i oceny ofert. 

Zgodnie  z  art.  557  N

Pzp,  w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym  postępowanie 

odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 NPzp 

s

trony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania 

odwoławczego  stosownie  do  jego  wyniku.  W  związku  z  tym  Izba  kosztami  postepowania 

odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 776/21 zgodnie z art. 575 NPzp oraz § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z 

§ 5 ust. 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. 

w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) w kwocie 13 600 zł 

(na  którą  składał  się  koszt  wpis  od  odwołania  uiszczony  przez  Odwołującego  oraz  wynagrodzenia 

pełnomocnika Odwołującego) - obciążyła Zamawiającego jako stronę przegrywającą.  

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

Przewodniczący:      ………………………….…