Sygn. akt: KIO 769/21
Sygn. akt: KIO 832/21
WYROK
z dnia 6 maja 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 maja 2021 r. w Warszawie
odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez odwołujących:
A. w dniu 10 marca 2021 r. przez
wykonawcę: Przedsiębiorstwo Budowlane „Maxbud”
ABJ Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (ul. Bystrzycka 89, 54-215 Wrocław),
B. w dniu 15 marca 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego - Konsorcjum: WODPOL sp. z o.o., PBO ŚLĄSK sp. z o.o. z
siedzibą w Żywcu (ul. ks. Prałata Stanisława Słonki 24, 34-300 Żywiec)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Bielsko-Biała (Urząd Miejski
w Bielsku-
Białej, Plac Ratuszowy 9, 43-300 Bielsko-Biała)
przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum:
WODPOL Sp. z o.o., PBO ŚLĄSK Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu (ul. ks. Prałata
Stanisława Słonki 24, 34-300 Żywiec), zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 769/21 po stronie zamawiającego.
B. wykonawcy GRUPA FEWATERM Sp. z o.o. Sp. k.
z siedzibą w Gromniku (ul. Krynicka
4, 33-180 Gromnik)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt: KIO 769/21 i KIO 832/21 po stronie zamawiającego,
orzeka:
Oddala odwołania;
Kosztami postępowania obciąża odwołujących: Przedsiębiorstwo Budowlane
„Maxbud” ABJ Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (ul. Bystrzycka 89, 54-215
Wrocław) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego - Konsorcjum:
WODPOL sp. z o.o., PBO ŚLĄSK sp. z o.o. z siedzibą
w Żywcu (ul. ks. Prałata Stanisława Słonki 24, 34-300 Żywiec) i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40.000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści
tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołujących tytułem wpisu od
odwołania każdy w kwocie po 20.000 zł.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust.
1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………..…………………..
Sygn. akt: KIO 769/21
Sygn. akt: KIO 832/21
Uzasadnienie
Odwołania zostało wniesione w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Miasto
Bielsko-
Biała w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub
Pzp lub Ustawa PZP] w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Budowę zespołu sześciu
budynków mieszkalnych wielorodzinnych wraz z zagospodarowaniem i uzbrojeniem terenu
przy ul. Wapiennej i ul. Ludwika Solskiego w Bielsku-
Białej”. Numer referencyjny:
ZP.271.2.91.2020.DG/JP.
Nr ogłoszenia w Dz. Urz. UE: Dz. U.2020/S 163-395695 z dnia 20
sierpnia 2020 r.
Sygn. akt: KIO 769/21
Wykonawca -
Przedsiębiorstwo Budowlane „Maxbud” ABJ Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu (wykonawca Maxbud) w odwołaniu wniesionym w dniu 10 marca 2021 r. zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1, art. 7 ust. 1 i ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy
Pzp. Wsk
azując na powyższe zarzuty wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i
nakazanie Zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności polegającej na odrzucenie oferty
Odwołującego; (2) unieważnienie czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej
wykon
awcy Grupy Fewaterm sp. z o.o. s. k., (3) ponownego przeprowadzenia czynności
badania i oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z warunkami SIWZ i
przepisami ustawy. Także wniósł o zasądzenie kosztów postępowania na rzecz
Odwołującego.
Wyk
onawca wskazał, że (…) ma interes prawny do wniesienia niniejszego odwołania w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy, albowiem Odwołujący jest wykonawcą w rozumieniu art. 2
pkt 11 ustawy, który złożył ofertę i ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego w tym
postępowaniu. Interes prawny powinien być rozumiany, bądź jako możliwość uznania oferty
złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego i zawarcie umowy w trybie zamówienia publicznego (interes prawny sensu
stricte) lub mieć swe uzasadnienie we wnoszeniu środków ochrony prawnej w celu
zapewnienia prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z
prawem, nawet jeśli zawarcie umowy nastąpi z innym wykonawcą (interes prawny sensu
lar
go). Odwołujący ma interes prawny sensu stricte i sensu largo, ponieważ w przypadku
gdyby niniejsze odwołanie zostało uwzględnione przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
to oferta Odwołującego po ponownym badaniu i ocenie ofert, powinna zostać wybrana jako
najkorzystniejsza -
wygrywająca przetarg. Działanie Zamawiającego spowodowało brak
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia przez Odwołującego”.
W uzasadnieniu powołał się na następujące okoliczności:
Pismem z dnia 04.03.2021 r. (…), Zamawiający powiadomił Odwołującego, że w wyniku
przeprowadzonej przez niego oceny i porównania ofert dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę wykonawcy Grupy Fewaterm sp. z o.o. s. k.
Zamawiający stwierdził, że oferta tego wykonawcy spełnia wymagania SIWZ i jest
najkorzystniejsza na podstawie kryteriów wyboru oferty zawartych w SIWZ. Zgodnie z treścią
art. 7 ust. 1 ustawy Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Z art. 7 ust. 3
ustawy płynie z kolei bezwzględny obowiązek dla Zamawiającego - zamówienia udziela się
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zasada przejrzystości
wymaga w szczególności podejmowania przez zamawiających transparentnych działań w
stosunku do wszystkich podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego.
Zgodnie z definicją Słownika języka polskiego „przejrzysty" oznacza „łatwy do odgadnięcia,
zrozumienia”. Z punktu widzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
przejrzystość będzie oznaczać obowiązek zamawiającego do ustalenia jasnych,
zrozumiałych zasad postępowania, rozumianych jako jednoznaczny opis przedmiotu
zamówienia, warunki udziału w postępowaniu, kryteria selekcji ofert oraz inne elementy
SIWZ. Z kolei na etapie badania i oceny ofert, przejrzystość może być realizowana poprzez
wyjaśnienie przez zamawiającego treści ofert lub dokumentów. Stawka VAT jest częścią
składową ceny oferty, a jej prawidłowe określenie stanowi podstawowe kryterium oceny
ofert. Odwołujący stoi na stanowisku że w obowiązkiem oferenta jest zastosowanie
odpowiedniej stawki podatku VAT, zgodnie z ustawą od towarów i usług, a jest to
bezsprzecznie podstawowa stawka podatku VAT w zakresie odnoszącym się do lokali
użytkowych (wykończenie, wyposażenie i instalacje dedykowane tj. kosztorys ofertowy nr 5
roboty ogólnobudowlane budynek nr 4 (świetlica dla dzieci), kosztorys ofertowy nr 6 roboty
ogólnobudowlane budynek nr 4 (klub seniora), kosztorys ofertowy nr 25 wewnętrzne
instalacje sanitarne budynek nr 4 (klub seniora, świetlica dla dzieci), kosztorys ofertowy nr 38
wewnętrzne instalacje elektryczne budynek nr4 (klub seniora), kosztorys ofertowy nr 39
wewnętrzne instalacje elektryczne budynek nr 4 (świetlica dla dzieci) oraz prac związanych z
zagospodarowaniem teren i poza obrysem budynków (kosztorysy ofertowe nr 42
zagospodarowanie terenu -
oświetlenie zewnętrzne, kosztorysy ofertowe nr 43
zagospodarowanie
terenu
sieć teletechniczna, kosztorysy ofertowe nr 44
zagospodarowanie terenu -
przełożenie kabla, kosztorysy ofertowe nr 45 Zagospodarowanie
ternu -
Drenaż, kosztorysy ofertowe nr 46 zagospodarowanie ternu - zagospodarowanie
terenu, kosztorysy ofertowe nr 47 zagospodarowanie terenu - drogi, kosztorysy ofertowe nr
48 zagospodarowanie terenu -
sieci zewnętrzne przekładki oraz kosztorysy ofertowe nr 1-4 i
8 na roboty ogólnobudowlane Budynków NR 1-6 na prace poza obrysem budynków). W
oparciu o załączoną do SIWZ dokumentację projektową, a zwłaszcza Decyzję NR 88/2019
pozwolenia na budowę zmienioną, Decyzją Zamienną Nr 256/2020 pozwolenia na budowę z
której jednoznacznie wynika, że Zamawiający zmienił funkcję i rodzaj użytkowania lokali
mieszkalnych na dwa lokale usługowe w budynku NR 4 (świetlica dla dzieci i klub seniora) o
powierzchni przekraczającej 150 m2, każdy, które to lokale w całości w ramach tego
postępowania mają zostać wykończone, wyposażone i oddane do użytkowania zgodnie z ich
przeznaczeniem -
funkcją. W związku z umiejscowieniem lokali użytkowych w bryle budynku
mieszkalnego wartość prac konstrukcyjnych i budowalnych do stanu deweloperskiego
włącznie (konstrukcje, stropy, mury, dach, elewacja stolarka zewnętrzna ) powinna zostać
ustalona z zastosowaniem stawki preferencyjnej. Sam Zamawiający w przedmiarach
udostępnionych w procedurze przetargowej używa definicji prac planowanych do wykonania
w lokalach usługowych, np. Przedmiar - Wewnętrzne instalacje elektryczne Budynek NR 4 (
świetlica dla dzieci) - dział nr 4 - Kable i przewody - lokale usługowe. Odwołujący zauważył,
że do wykończenia i wyposażenia dedykowanego indywidualnie tylko dla tych lokali
użytkowych, gdzie zgodnie z projektem budowlanym wydzielona część usługowa posiada,
także inne wymagania techniczne (np. odnośnie przepisów p.poż, wentylacji mechanicznej,
instalacji sanitarnych, instalacji elektrycznych, instalacji przyzywowej itp.) od części
mieszkalnej w zakresie określenia końcowej wartości tych prac powinna zostać zastosowana
podstawowa stawka podatku VAT
. Potwierdził to zresztą sam Zamawiający w początkowym
etapie postępowania, w odpowiedziach na pytania oferentów dotyczących pierwotnych
przedmiarów, odniósł się, co prawda w odpowiedzi na pytanie nr 20 dotyczące
zagospodarowania terenu: PYTANIE NR 20 (z 03.09.2020 r.): „Zamawiający w
udostępnionych przedmiarach na roboty budowlane dot. budynków B1-B6, w działach dot.
wykonania opasek wokół budynków, dojść i dojazdów do budynków oraz robót
wykończeniowych wokół budynku zaznaczył stawkę podatku VAT równą 23%. Prosimy o
podanie podstawy prawnej, interpretacji Urzędów Skarbowych itp., na podstawie których
stawka VAT dla tych elementów została przyjęta”. ODPOWIEDŹ NA PYTANIE NR 20:
„Zamawiający stoi na stanowisku, że Generalny Wykonawca, z którym zostanie podpisana
umowa na usługi budowlane na mocy o art. 41 ust 12 pkt 1 ustawy o VAT ma prawo
zastosować obniżoną (8%) stawkę podatku do usługi wybudowania budynków mieszkalnych
wielorodzinnych wraz z wbudowanymi w br
yle budynków instalacjami i urządzeniami
technicznymi, natomiast do pozostałych elementów infrastruktury towarzyszącej
budownictwu mieszkaniowemu, wykonywanych poza bryłą budynków, zastosowanie będzie
miała podstawowa stawka podatku VAT. Kwestię opodatkowania infrastruktury
towarzyszącej budownictwu mieszkaniowemu, tj. robót budowlanych wykonywanych poza
bryłą budynku rozstrzygnął Naczelny Sąd Administracyjny uchwałą z dnia 3 czerwca 2013r
sygn. IFPS 7/12: „Obniżona stawka podatku od towarów i usług, o której mowa wart. 41 ust.
12 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 54, poz. 535, ze
zm., w brzmieniu od 1 stycznia 2008 r.) oraz § 6 ust. 2 rozporządzenia Ministra Finansów z
dnia 28 listopada 2008 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od
towarów i usług (Dz.U. Nr 212, poz. 1336) i w § 37 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia
24 grudnia 2009 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów
i usług (Dz.U. Nr 224, poz. 1799) nie może mieć zastosowania do robót dotyczących
obiektów budownictwa mieszkaniowego wykonywanych poza budynkiem”. W związku z
powyższym preferencyjna stawka nie obejmuje czynności wykonywanych poza budynkami,
w tym również dotyczących elementów infrastruktury budowlanej. Dla usług budowlanych
wykonywanych poza obiektem budowlanym zastosowanie będzie miała zatem podstawowa
stawka podatku VAT. Do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji,
przebudowy lub robót konserwacyjnych dotyczących obiektów budowlanych lub ich części
zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym
zastosowanie znajdzie art. 41 ust. 12 pkt 1 ustawy o VAT.
Zatem usługi budowlane
dotyczące budynków oraz instalacji i urządzeń wewnętrznych korzystać będą z obniżonej 8%
stawki podatku VAT. Natomiast usługi dotyczące infrastruktury towarzyszącej budownictwu
mieszkaniowemu, tj. robót budowlanych wykonywanych poza bryła budynku w myśl
przywołanej uchwały NSA objęte będą podstawowa 23% stawka podatku VAT”. Odwołujący
w
skazał, że to na wykonawcy ciąży obowiązek zastosowania odpowiedniej stawki podatku
VAT, bowiem zgodnie z przepisami podatkowymi wystawca faktury odpowiada za jej
prawidłowość. Zauważenia wymaga fakt, że jeśli w zamówieniu łącznie występuje kilka
świadczeń, z których każde mogłoby mieć samodzielny charakter, to wtedy mówimy o
usługach złożonych albo kompleksowych. W sposób szczególny należy w takich sytuacjach
zwrócić uwagę na kwestie, iż dla oceny prawidłowości zastosowania stawki podatku VAT nie
jest ist
otne zapatrywanie stron postępowania w tym zakresie, gdyż prawo podatkowe
zachowuje pewną autonomiczność wobec innych gałęzi prawa, w tym prawa cywilnego.
Dlatego też również postanowienia SIWZ nie mogą mieć decydującego znaczenia i wpływu
na wysokość opodatkowania podatkiem od towarów i usług. Swoboda w opisie przedmiotu
zamówienia i interpretacja postanowień SIWZ przez wykonawców w zakresie spraw
podatkowych, nie może przekładać się w sposób bezpośredni na obowiązek podatkowy
wykonawcy i nie należy z nich wywodzić stawek podatku VAT. Dlatego też dla prawidłowości
ustalenia przez Zamawiającego właściwej stawki podatkowej istotne znaczenie maja przede
wszystkim przepisy prawa podatkowego. Dalej podał, że przy określaniu prawidłowej stawki
podatku od towarów i usług dla czynności dotyczącej obiektów budowlanych istotne jest
prawidłowe zaklasyfikowanie obiektu wg symbolu PKOB. Zamawiający zaklasyfikował ją do
PKOB 1122. Zgodnie z przepisem art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT, opodatkowaniu ww.
podatkiem podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium
kraju. W myśl art. 7 ust. 1 ustawy o VAT, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust.
1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (...). W
świetle art. 8 ust. 1 ustawy o VAT, przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1
pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki
organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w
rozumieniu art. 7 (...). W myśl przepisu art. 5a ustawy o VAT - towary i usługi będące
przedmiotem czynności, o których mowa w art. 5, wymienione w klasyfikacji w układzie
odpowiadającym Nomenklaturze scalonej (CN) zgodnej z rozporządzeniem Rady (EWG) nr
2658/87 z dnia 23 lipca 1987 r. w sprawie nomenklatury taryfowej i statystycznej oraz w
sprawie Wspólnej Taryfy Celnej ((…)) lub w klasyfikacjach wydanych na podstawie
przepisów o statystyce publicznej, są klasyfikowane według Nomenklatury scalonej (CN) lub
klasyfikacji wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, jeżeli dla tych
towarów lub usług przepisy ustawy lub przepisy wykonawcze wydane na jej podstawie
powołują działy, pozycje, podpozycje lub kody Nomenklatury scalonej (CN) lub symbole
klasyfikacji statystycznych. Podkreślił także należy, że zarówno w treści ustawy, jak i
przepisach wykonawczych do niej, ustawodawca przewidział opodatkowanie niektórych
czynności stawkami obniżonymi, bądź zwolnienie od podatku. Art. 41 ust. 2 ustawy o VAT
określa, że dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, innych niż
klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi związane z
wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem art. 114 ust. 1. Przy
czym, stosownie do art. 146aa ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o VAT, w okresie od dnia 1 stycznia
2019 r. do końca roku następującego po roku, dla którego wartość relacji, o której mowa w
art. 38a pkt 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publ
icznych, jest nie większa niż
43% oraz wartość, o której mowa w art. 112aa ust. 5 tej ustawy, jest nie mniejsza niż 6%: 1.
stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%, 2.
stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz tytule załącznika nr 3
do ustawy, wynosi 8%. Stawkę podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, stosuje się - w myśl
art. 41 ust. 12 ustawy o VAT - do:
dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy l
ub robót
konserwacyjnych dotyczących obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do
budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym;
robót konserwacyjnych dotyczących:
a.
obiektów budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali
użytkowych.
b.
lokali mieszkalnych w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej
Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12 - w zakresie, w jakim wymienione roboty
nie są objęte tą stawką na podstawie pkt 1.
Przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się - stosownie
do treści art. 41 ust. 12a ustawy o VAT - rozumie się obiekty budownictwa mieszkaniowego
lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, lokale mieszkalne w budynkach
niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej K
lasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale
12, oraz obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex
wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z
opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, a także
mikroinstalację, o której mowa w art. 2 pkt 19 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o
odnawialnych źródłach energii (Dz. U. z 2018 r. poz. 2389, z późn. zm.), funkcjonalnie z nimi
związaną, z zastrzeżeniem ust. 12b. Natomiast w myśl art. 41 ust. 12b ustawy o VAT, do
budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym określonego w ust. 12a nie
zalicza się: 1. budynków mieszkalnych jednorodzinnych, których powierzchnia użytkowa
przekracza 300 m2; 2. lok
ali mieszkalnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 150
m2.
W przypadku budownictwa mieszkaniowego o powierzchni przekraczającej limity
określone w ust. 12b stawkę podatku, o której mowa w ust. 2, stosuje się tylko do części
podstawy opodatkowania
odpowiadającej udziałowi powierzchni użytkowej kwalifikującej do
budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym w całkowitej powierzchni
użytkowej, z zastrzeżeniem ust. 12 pkt 2 (art. 41 ust. 12c ustawy o VAT). Stosownie do art. 2
pkt 12 ustawy o
VAT, przez obiekty budownictwa mieszkaniowego rozumie się budynki
mieszkalne stałego zamieszkania sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów
Budowlanych w dziale 11. Dla celów podatku od towarów i usług stosuje się przepisy
rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji
Obiektów Budowlanych (PKOB) (Dz. U. Nr 112, poz. 1316 z późn. zm.), która to klasyfikacja
stanowi usystematyzowany wykaz obiektów budowlanych. Zgodnie z ww. rozporządzeniem,
w dziale 11 mieszczą się budynki mieszkalne. Dział ten obejmuje grupy budynków: 111 -
mieszkalnych jednorodzinnych, 112 -
o dwóch mieszkaniach i wielomieszkaniowe, 113 -
zbiorowego zamieszkania. Grupa 112 obejmuje klasę: a) 1121 - Budynki o dwóch
mieszkaniach. Klasa ta obejmuj
e: Budynki samodzielne, domy bliźniacze lub szeregowe o
dwóch mieszkaniach. b) Klasę 1122 - Budynki, o trzech i więcej mieszkaniach. Klasa ta
obejmuje: Budynki mieszkalne pozostałe, takie jak: budynki mieszkalne, o trzech i więcej
mieszkaniach. Klasa nie
obejmuje: Budynków zbiorowego zamieszkania (1130); Hoteli
(1211); Schronisk młodzieżowych, domków kempingowych, domów wypoczynkowych
Z objaśnień wstępnych do Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych wynika, że budynki to
zadaszone obiekty budowl
ane wraz z wbudowanymi instalacjami i urządzeniami
technicznymi, wykorzystywane dla potrzeb stałych. Przystosowane są do przebywania ludzi,
zwierząt lub ochrony przedmiotów. Budynki dzielą się na mieszkalne i niemieszkalne.
Budynki niemieszkalne są to obiekty budowlane wykorzystywane głównie dla potrzeb
niemieszkalnych. W przypadku, gdy co najmniej połowa całkowitej powierzchni użytkowej
wykorzystywana jest do celów mieszkalnych, budynek klasyfikowany jest jako budynek
mieszkalny. Całkowita powierzchnia użytkowa budynku obejmuje całą powierzchnię budynku
z wyjątkiem: powierzchni elementów budowlanych m.in. podpór, kolumn, filarów, szybów,
kominów; powierzchni zajmowanych przez pomieszczenia techniczne instalacji
ogólnobudowlanych; powierzchni komunikacji, np. klatki schodowe, dźwigi, przenośniki.
Część „mieszkaniowa budynku mieszkalnego obejmuje pomieszczenia mieszkalne (kuchnie,
pokoje wypoczynkowe, sypialnie), pomieszczenia pomocnicze, piwnice oraz pomieszczenia
ogólnego użytkowania (np. wózkarnie, suszarnie). Z uwagi na fakt, że ustawa o VAT oraz
przepisy wykonawcze do ustawy nie zawierają definicji lokalu mieszkalnego i lokalu
użytkowego, dlatego też należy posiłkować się w tym zakresie przepisami ustawy z dnia 24
czerwca 1994 r. o własności lokali (Dz. U. z 2019 r. poz. 1910, z późn. zm.). W myśl art. 2
ust. 1 ww. ustawy, samodzielny lokal mieszkalny, a także lokal o innym przeznaczeniu,
zwane dalej „lokalami", mogą stanowić odrębne nieruchomości. W świetle art. 2 ust. 2 tej
ustawy, samodzielnym lokalem mi
eszkalnym, w rozumieniu ustawy, jest wydzielona trwałymi
ścianami w obrębie budynku izba lub zespół izb przeznaczonych na stały pobyt ludzi, które
wraz z pomieszczeniami pomocniczymi służą zaspokajaniu ich potrzeb mieszkaniowych.
Przepis ten stosuje się odpowiednio również do samodzielnych lokali wykorzystywanych
zgodnie z przeznaczeniem na cele inne niż mieszkalne. Spełnienie wymagań, o których
mowa w ust. 1a-
2, stwierdza starosta w formie zaświadczenia (art. 2 ust. 3 cyt. ustawy).
Stosownie natomiast do
ust. 4 powołanego artykułu, do lokalu mogą przynależeć, jako jego
części składowe, pomieszczenia, choćby nawet do niego bezpośrednio nie przylegały lub
były położone w granicach nieruchomości gruntowej poza budynkiem, w którym
wyodrębniono dany lokal, a w szczególności: piwnica, strych, komórka, garaż, zwane dalej
„pomieszczeniami przynależnymi". Treść przywołanych wyżej przepisów wskazuje na
wyraźne rozróżnienie pomiędzy pomieszczeniami pomocniczymi, które związane są z izbą
lub zespołem izb przeznaczonych na pobyt stały w sposób funkcjonalny, polegający na
wykorzystaniu całej przestrzeni bezpośrednio dla zaspokajania mieszkaniowych potrzeb
ludzi, a pomieszczeniami przynależnymi, które chociaż w sensie prawnym stanowią część
lokalu mieszkalnego, jednak w s
ensie funkcjonalnym służą do zaspokajania innych niż
mieszkaniowe potrzeb ludzi. Jak wynika z powyższego, ww. ustawa rozróżnia pojęcia lokali
mieszkalnych i lokali o innym charakterze. Pojedyncze miejsce postojowe, jako
wyodrębniona jedynie liniami część hali garażowej nie może stanowić samo w sobie
pomieszczenia przynależnego lub lokalu użytkowego. Pomieszczeniem takim może być
wielostanowiskowa hala garażowa, jako całe pomieszczenie, w którym znajdują się
poszczególne miejsca postojowe. Ustawa o własności lokali wprowadza również pojęcie
nieruchomości wspólnej, określa warunki, jakimi obwarowane jest jej powstanie i zasady
obliczania w niej udziału. Według art. 3 ust. 1 ustawy o własności lokali, w razie
wyodrębnienia własności lokali właścicielowi lokalu przysługuje udział w nieruchomości
wspólnej jako prawo związane z własnością lokali. Nie można żądać zniesienia
współwłasności nieruchomości wspólnej, dopóki trwa odrębna własność lokali. W myśl art. 3
ust. 2 ww. ustawy, nieruchomość wspólną stanowi grunt oraz części budynku i urządzenia,
które nie służą wyłącznie do użytku właścicieli lokali. Mieszkaniem - stosownie do § 3 pkt 9
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2019 r. poz.
jest zespół pomieszczeń mieszkalnych i pomocniczych, mający odrębne wejście,
wydzielony stałymi przegrodami budowlanymi, umożliwiający stały pobyt ludzi i prowadzenie
samodzielnego gospodarstwa domowego.
Zgodnie z § 3 pkt 10 przywołanego wyżej
rozporządzenia, przez pomieszczenie mieszkalne, należy rozumieć pokoje w mieszkaniu, a
także sypialnie i pomieszczenia do dziennego pobytu ludzi w budynku zamieszkania
zbiorowego. Zwrócił uwagę, że ustawodawca, w powołanym wyżej art. 41 ust. 12- 12c,
przyznał prawo do zastosowania obniżonej stawki podatku VAT w wysokości 8% m.in. do
dostawy obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego
społecznym programem mieszkaniowym, zaliczając jednocześnie do tego budownictwa m.in.
obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych.
Podkreślił, że obniżone stawki podatku mają charakter wyjątkowy, zatem winny mieć
zastosowanie do towarów i usług wskazanych wprost przez ustawodawcę w ustawie o
podatku od towarów i usług lub w przepisach wykonawczych do tej ustawy. Preferencyjna
stawka podatku ma zastosowanie do wskazanych w przepisach czynności dotyczących
obiektów budownictwa mieszkaniowego. Decydujące znaczenie ma fakt, co jest
przedmiotem sprzedaży, czy podatnik dokonuje dostawy towarów, czy świadczy usługę oraz
czy czynność wykonywana przez podatnika mieści się w zakresie czynności wymienionych w
art. 41 ust. 12 ustawy (dostawa, budowa, remont, modernizacja, termomodernizacja,
przebudowa lub roboty konserwacyjne dotyczące obiektów budowlanych lub ich części
zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym). Zdaniem
wykonawcy, z całą pewnością do robót wykończeniowych w lokalach użytkowych (świetlica
dla dzieci, klub seniora) nie można zastosować preferencyjnej stawki VAT. Odwołujący
słusznie zatem nie wyraził zgody na poprawę - zmianę stawki podatku VAT w ofercie
dotyczących kosztorysów „KOSZTORYS OFERTOWY nr 5 Roboty ogólnobudowlane
Budynek NR 4 (świetlica dla dzieci)”, „KOSZTORYS OFERTOWY nr 6 Roboty
ogólnobudowlane Budynek NR 4 (klub seniora)”, „KOSZTORYS OFERTOWY nr 25
Wewnętrzne instalacje sanitarne Budynek NR 4 (klub seniora, świetlica dla dzieci)”,
„KOSZTORYS OFERTOWY nr 38 Wewnętrzne instalacje elektryczne Budynek NR 4 (klub
seniora)”, „KOSZTORYS OFERTOWY nr 39 Wewnętrzne instalacje elektryczne Budynek NR
4 (świetlica dla dzieci)" i nie uznał przyjętej stawki jako oczywistej omyłki rachunkowej, ani
jako innej omyłki polegające na niezgodności oferty ze Specyfikacją Istotnych Warunków
Zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Wskazał , za orzecznictwem
KIO, że wskazanie niewłaściwej stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny i
zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty. Zgodnie z ustawą prawo zamówień
publicznych, która w tym zakresie odwołuje się do ustawy o cenach towarów i usług, przez
cenę należy rozumieć wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest
obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. W cenie uwzględnia się ponadto
podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych
przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub
podatkiem akcyzowym. Przez cenę rozumie się również stawkę taryfową.
Jak zauważyła Krajowa izba Odwoławcza w wyroku KIO 3229/20, jeżeli Zamawiający nie
określił w SIWZ stawki podatku VAT dla świadczenia objętego zamówieniem ani dla
poszczególnych elementów składowych przedmiotu zamówienia, to prawidłową stawkę
podatku VAT jest zobowiązany ustalić i zastosować w obliczeniu ceny oferty samodzielnie
wykonawca. Zamawiający niesłusznie zatem odrzucił ofertę Odwołującego, dopuszczając
jednocześnie oferty wykonawców, którzy w przedmiotowych kosztorysach wskazali stawkę
preferencyjną 8%. Zgodnie z literalnym brzmieniem art. 89 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień
publicznych. Zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty zawsze, jeżeli stwierdzi błędy w
obliczeniu ceny lub kosztu. Ustawodawca w żaden sposób nie dookreślił, jakie błędy
skutkują odrzuceniem oferty, nie dokonał w tym zakresie żadnego zróżnicowania. Przyjąć
zatem należy, że chodzi tutaj o każdy błąd polegający na zastosowaniu nieprawidłowej
stawki VAT, i to niezależnie od tego, czy wykonawca zastosował stawkę niższą czy też
wyższą od prawidłowej. Tym samym obowiązkiem Zamawiającego było odrzucenie tych
wykonawców, którzy w swoich ofertach zastosowali błędną stawkę VAT. Umieszczenie przez
Zamawiającego w odrębnych przedmiarach prac związanych z wykończeniem i z
inst
alacjami w pomieszczeniach usługowych (świetlica dla dzieci i klub seniora), a nie w
przedmiarach gdzie znajduje się reszta robót związana z budową sześciu budynków,
jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający zdawał sobie sprawę z konieczności zastosowania
do
tych prac stawki podstawowej. W tej sytuacji Odwołujący wnosi o łączną ocenę działań
formalnych Zamawiającego.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 30/04/21) wniósł w
pierwszej kolejności o odrzucenia odwołania jako wniesionego po terminie. Wskazał, że
mając (…) na uwadze opisane w treści uzasadnienia niniejszej odpowiedzi na odwołanie
okoliczności faktyczne i prawne związane ze wskazaniem przez Zamawiającego w
odpowiedziach na pytania (stanowiących integralną część SIWZ) właściwych stawek
podatku VAT jakie winni zastosować Wykonawcy, odwołanie przy dochowaniu należytej
staranności Wykonawca powinien złożyć najpóźniej już w terminie z uwzględnieniem daty
ogłoszenia odpowiedzi na pytanie nr 20, a już z całą pewnością z uwzględnieniem daty
o
głoszenia odpowiedzi na pytanie nr 242, w których Zamawiający dokonał wskazania stawek
podatku VAT. Termin na wniesienie odwołania wobec zmienionych postanowień SIWZ
doprecyzowujących stawki podatku VAT, należało wnieść w terminie 10 dni od dnia
zamieszcze
nia ich wskazania na stronie internetowej Zamawiającego, a więc nie później niż
do 12 listopada 2020 r
.”
W przypadku nieuwzględnienia wniosku o odrzucenie odwołania, wniósł o oddalenie
odwołania. Wskazał, że Zamawiający początkowo nie wskazał konkretnej stawki/
konkretnych stawek podatku VAT jakie wykonawcy winni brać pod uwagę wyliczając cenę
ofertową brutto. Jednak w treści odpowiedzi na pytanie nr 20 z dnia 03.09.2020 r.,
Zamawiający doprecyzował i wskazał iż: „Zamawiający stoi na stanowisku, że Generalny
Wykonawca, z którym zostanie podpisana umowa na usługi budowlane na mocy alt. 41 ust.
12 pkt 1 ustawy o VAT ma prawo zastosować obniżoną (8%) stawkę podatku do usługi
wybudowania budynków mieszkalnych wielorodzinnych wraz z wbudowanymi w bryle
budyn
ków instalacjami i urządzeniami technicznymi, natomiast do pozostałych elementów
infrastruktury towarzyszącej budownictwu mieszkaniowemu, wykonywanych poza bryłą
budynków, zastosowanie będzie miała podstawowa stawka podatku VAT. W dalszej części
odpowiedzi
Zamawiający przywołał uchwałę NSA z dnia 3 czerwca 2013 r. (sygn. akt.: I FPS
7/1 2), w której NSA orzekło, iż obniżona stawka podatku VAT nie może mieć zastosowania
do robót dotyczących obiektów budownictwa mieszkaniowego wykonywanych poza
budynkiem. Dal
ej Zamawiający wskazał: „W związku z powyższym preferencyjna stawka nie
obejmuje czynności wykonywanych poza budynkami, w tym również dotyczących elementów
infrastruktury budowlanej. Dla usług budowlanych wykonywanych poza obiektem
budowlanym zastosowanie
będzie miała zatem podstawowa stawka podatku VAT. ", dalej
pisząc: ...Zatem usługi budowlane dotyczące budynków oraz instalacji i urządzeń
wewnętrznych korzystać będą z obniżonej 8% stawki podatku VAT. Natomiast usługi
dotyczące infrastruktury towarzyszącej budownictwu mieszkaniowemu, tj robót budowlanych
wykonywanych poza bryłą budynku w myśl przywołanej uchwały NSA objęte będą
podstawową 23% stawką podatku VAT”. Zamawiający ostatecznie w odpowiedzi na pytanie
nr 242 zadane 23.09.2020r. jednoznacznie dook
reślił i wskazał stawki podatku VAT jakie
winni zastosować Wykonawcy w swoich ofertach. Zamawiający udzielił bowiem
Wykonawcom odpowiedzi następującej treści: „Zamawiający stoi na stanowisku, że
Generalny Wykonawca, z którym zostanie podpisana umowa na usługi budowlane na mocy
art. 41 ust. 12 pkt. 1 ustawy o VAT ma prawo zastosować obniżoną (8%) stawkę podatku do
usługi wybudowania budynków mieszkalnych wielorodzinnych wraz z wbudowanymi w bryle
budynków instalacjami i urządzeniami technicznymi, natomiast do pozostałych elementów
infrastruktury towarzyszącej budownictwu mieszkaniowemu wykonywanych poza bryłą
budynków zastosowanie będzie miała podstawowa stawka podatku VAT.... . Zatem usługi
budowlane dotyczące budynków oraz instalacji i urządzeń wewnętrznych korzystać będą z
obniżone/ 8% stawki podatku VAT. Natomiast usługi dotyczące infrastruktury towarzyszącej
budownictwu mieszkaniowemu tj. robót budowlanych wykonywanych poza bryłą budynku w
myśl przywołanej uchwały NSA objęte będą podstawową 23% stawką podatku VAT. Po
udzieleniu odpowiedzi na pytanie nr 242, kwestia ta nie była przedmiotem dalszych pytań ze
strony wykonawców, a zatem uznać należało, iż nie budziło ich wątpliwości, że właściwym
jest obliczenie ceny oferty przy uwzględnieniu stawki podatku VAT w wysokości 8% w
odniesieniu do budowy budynków oraz instalacji i urządzeń wewnętrznych. natomiast stawki
w wysokości 23% w odniesieniu do budowy infrastruktury towarzyszącej budownictwu
mieszkaniowemu tj. robót budowlanych wykonywanych poza bryłą budynków. Wskazał na
orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok KIO 929/18, wyrok KIO 1744/16; KIO
1525/16. Dlatego też, należy traktować zmiany i interpretacje SIWZ dokonane przez
Zamawiającego za wiążące dla każdej ze stron postępowania. Zamawiający finalnie
doprecyzował i wskazał stawki podatku VAT jakie winni zastosować Wykonawcy przy
obliczaniu cen ofertowych. Określenie przez Odwołującego w ofercie ceny brutto z
uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowiło więc błąd w
obli
czeniu ceny, który co do zasady powinien skutkować odrzuceniem takiej oferty, gdyby nie
zaistniały przesłanki wystąpienia 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp
. Możliwość poprawienia przez Zamawiającego nieprawidłowej stawki podatku w ofercie
jednak istniała z uwagi na fakt wskazania w SIWZ (odpowiedziach na pytana do SIWZ)
konkretnych stawek podatku VAT, przy założeniu, iż w okolicznościach sprawy omyłka
polegająca na takiej niezgodności nie powodowała istotnych zmian w treści oferty.
Zamawiający, działając na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustaw Pzp, poprawił w ofercie
Odwołującego oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek oraz inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze Specyfikacją
Istotnych Warunków Zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, o czym
zawiadomił Odwołującego w dniu 9 lutego 2021 r. Zamawiający, w zawiadomieniu
poinformował Odwołującego m.in., że działając na postawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
poprawił w jego ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze Specyfikacja
Istotnych Warunków Zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, w zakresie
zaoferowanej stawki podatku od towarów i usług VAT dla części robót budowlanych
dotyczących wykonania świetlicy dla dzieci oraz klubu seniora w Budynku Nr 4, a także robót
instalacyjnych sanitarnych i elektrycznych w ww. pomieszczeniach. Zamawiający dokonał w
związku z udzieloną odpowiedzią na Pytanie nr 20 (z dnia 3 września 2020 r.), z pisma
zamieszczonego na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 17 września 2020 r.
„Odpowiedzi na pytania wykonawców” oraz Pytanie nr 242 (z dnia 23 września 2020 r.), z
pisma zamieszczonego na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 2 listopada 2020 r.
„Odpowiedzi na pytania Wykonawców z dnia 2 listopada 2020 r.”, po przeliczeniu stawki
podatku od towarów i usług VAT dla poszczególnych kosztorysów zgodnie z udzielonymi
odpowiedziami (…). Dowód: zawiadomienie Zamawiającego z dnia skierowane do
Odwołującego. Odwołujący w dniu 12 lutego 2021 r. poinformował Zamawiającego, że nie
wyraża zgody na poprawę — zmianę stawki podatku VAT w ofercie dotyczących
kosztorysów: „KOSZTORYS OFERTOWY nr 5 Roboty ogólnobudowlane Budynek NR 4
(świetlica dla dzieci)”, „KOSZTORYS OFERTOWY nr 6 Roboty ogólnobudowlane Budynek
NR 4 (klub seniora)", „KOSZTORYS OFERTOWY nr 25 Wewnętrzne instalacje sanitarne
Budynek NR 4 (klub seniora, świetlica dla dzieci)”, „KOSZTORYS OFERTOWY nr 38
Wewnętrzne instalacje elektryczne Budynek NR 4 (klub seniora)", „KOSZTORYS
OFERTOWY nr 39 Wewnętrzne instalacje elektryczne Budynek NR 4 (świetlica dla dzieci)” i
nie uważa przyjętej stawki jako oczywistej omyłki rachunkowej, ani jako innej omyłki
polegające na niezgodności oferty ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia,
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Dowód: odpowiedź Odwołującego z dnia 12
lutego 2021 r.
W związku z powyższym Zamawiający, działając na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp, odrzucił ofertę Odwołującego, ponieważ Odwołujący w terminie 3 dni od
dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Dowód: Informacja o odrzuceniu oferty Odwołującego. Podkreślił,
że Zamawiający na etapie przygotowywania postępowania o udzielenie przedmiotowego
zamówienia publicznego gruntownie zbadał kwestie związane z prawidłowym stawkami
podatku od towaru i usług dla poszczególnych jego elementów. W tym celu Zamawiający
wystąpił o wydanie opinii (porady) podatkowej przez specjalizującą się w doradztwie
podatkowym spółkę P TAX sp. z o.o., a której treść i wnioski w sposób jednoznaczny
potwierdzają prawidłowość działania Zamawiającego. M. in w oparciu o ww. opinię
podatkową Zamawiający udzielił Wykonawcom odpowiedzi na pytania i wskazał prawidłowe
stawki podatku od towarów i usług jakie należało zastosować przy obliczaniu ceny ofertowej.
Załączył jako dowody m.in.: (1) Porada podatkowa o sygn. 0/545/08/2020 z dnia 3 sierpnia
2020 r.; (2) Wiążąca Informacja Skarbową o sygn. akt. 0112-KDSL1-2.450.706.2020.5.AP z
dnia 22 stycznia 2021 r.; (3) pismo Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 17 lipca
2020 r. 0113KDlPT1-
1.4012.362.2020.2.MSU. Także podkreślił, że lektura odwołania
Odwołującego Przedsiębiorstwa Budowlanego „MAXBUD” ABJ Sp. z o.o. prowadzi do
wniosku, iż prezentowana przez Niego argumentacja dotyczy w istocie odmiennego stanu
faktycznego i zasługiwała by na uwzględnienie ale pod warunkiem zaistnienia stanu
fatycznego w ramach którego przedmiotem zamówienia byłyby roboty związane tylko z
pracami w obrębie klubu seniora i świetlicy dla dzieci; a nie roboty związane z kompleksową
budowa budynków wielomieszkaniowych o pow. Poniżej 150 ma każdy - wówczas
rzeczywiście należałoby zastosować stawkę podatku VAT w wysokości 23%. Reasumując
stwierdził, że (…) oferta złożona przez Odwołującego nie odpowiada wymogom
postawionym w SIWZ przez Zamawiającego, nie zapewniając tym samym realizacji
zamówienia w całości zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia i warunkami jego realizacji
podanymi przez Zamawiającego. Zamawiający nie może z kolei ponosić odpowiedzialności z
tytułu braku należytej staranności po stronie Wykonawcy, jako profesjonalisty w obrocie
gospodarczym. To na Wykonawcy spoczywa obowiązek sporządzenia oferty według
wskazań Zamawiającego zawartych w SIWZ i to z taką starannością, aby jej treść nie budziła
najmniejszej wątpliwości. Za prawidłowość złożonych dokumentów w ofercie i należytą
staranność w ich przygotowaniu odpowiedzialność ponosi zatem wyłącznie Wykonawca.
Powyższe wskazuje zatem dobitnie na pełną zasadność czynności Zamawiającego,
polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp”.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie
zgłosili: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum:
WODPOL Sp. z o.o., PBO ŚLĄSK Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu oraz wykonawca: GRUPA
FEWATERM Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Gromniku – wnosząc o oddalenie odwołania.
Sygn. akt: KIO 832/21
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego - Konsorcjum:
WODPOL sp. z o.o., PBO ŚLĄSK sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu w odwołaniu wniesionym w
dniu 15 marca 2021 r. skierowali zarzuty wobec ofert wykonawcy: GRUPA FEWATERM Sp.
z o.o. Sp. k. (FEWATERM) oraz wykonawcy: Zakład Usług Budowano-Handlowych
„Nowbud” A. N., E. B. Spółka Jawna (NOWBUD) dotyczące – zdaniem wykonawcy -
nieprawidłowej czynności badania i oceny ofert, wyborze oferty najkorzystniejszej w
Postepowaniu oraz zani
echaniu odrzucenia ofert tych wykonawców. Zdaniem Konsorcjum,
skutkiem dokonanych (zaniechanych) czynności Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp:
1) art. 89 ust. 1 pkt. 2 PZP w zw. z art. 25 ust. 1 pkt. 2 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty FEWATERM oraz oferty NOWBUD podczas gdy
oferty ww. wykonawców są niezgodne z SIWZ, w tym w szczególności co do zakresu
wycenionego przez ww. wykonawców w ofercie (kosztorysie ofertowym);
2) art. 87 ust. 1 PZP oraz art. 87 ust. 2 pkt. 2 i 3 PZP w zw. z art. 25 ust. 1 pkt. 2 PZP w zw.
z art. 7 ust. 1 PZP poprzez dokonanie poprawienia treści oferty FEWATERM oraz oferty
NOWBUD tj. części błędów w kosztorysach ofertowych oraz wezwanie NOWBUD do
wyjaśnienia treści oferty (kosztorysów ofertowych) podczas gdy oferty ww. wykonawców
są niezgodne z SIWZ, w tym w szczególności co do zakresu wycenionego przez ww.
wykonawców w ofercie (kosztorysie ofertowym);
3) art. 89 ust. 1 pkt. 7b) PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 PZP oraz w zw. z art. 7 ust. 1 PZP
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty NOWBUD podczas gdy wadium wniesione przez
tego wykonawcę w formie dwóch odrębnych gwarancji ubezpieczeniowych zostało
wniesione w sposób nieprawidłowy, ponieważ nie spełnia wymagań określonych przez
Zamawiającego w SIWZ.
4) art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1) PZP oraz art. 26 ust. 3 PZP poprzez
uznanie, że FEWATERM wykazał spełnianie warunków udziału dot. wykazania
dysponowania kierownikiem budowy posiadającym co najmniej 5-letnie doświadczenie w
pełnieniu funkcji kierownika budowy w realizacji obiektów kubaturowych (cz. V pkt. III.3.b)
tiret pierwszy SIWZ) oraz zaniechanie wezwania FEWATERM do uzupełnienia
dokumentów dotyczących wykazania powyższego warunku, podczas gdy z wykazu osób
przedłożonego przez FEWATERM nie wynika, że osoba wskazana do pełnienia funkcji
kierownika budowy (p. D. N.
, poz. 1 wykazu osób – zał. 7) posiada wymagane
doświadczenie.
W związku z powyżej wskazanymi zarzutami wniósł o:
merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO”) niniejszego odwołania
i jego uwzględnienie w całości;
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także
dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania oraz dowodów, które
zostaną powołane i przedłożone na rozprawie;
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z
dnia 4 marca 2021 roku;
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz odrzucenia
ofert FEWATERM oraz NOWBUD jako niezgodnych z SIWZ oraz oferty NOWBUD z
uwagi na wniesienie wadium, które nie spełnia wymagań Zamawiającego, ewentualnie
nakazanie Zamawiającemu wezwanie wykonawcy FEWATERM do uzupełniania wykazu
osób w celu wykazania spełniania warunku udziału dotyczącego kierownika robót;
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie
z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.
Wykonawcy wskazali, że (…) Odwołujący jest uprawniony do wniesienia niniejszego
odwołania, ponieważ spełnione zostały przesłanki określone w art. 505 ust. 1 Nowego PZP.
Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego objętego Postępowaniem, a w
wyniku naruszenia przez Zamawiającego wyżej wskazanych przepisów PZP interes
Odwołującego jako zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia może
doznać uszczerbku. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na 3 miejscu w rankingu
ofert. Od
wołujący kwestionuje zarówno wybór oferty i zaniechanie odrzucenia oferty
FEWATERM (1 miejsce w rankingu ofert) jak również zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy NOWBUD (2 miejsce w rankingu ofert). Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że w
związku z zastosowaniem przez Zamawiającego procedury odwróconej z art. 24aa ust. 1
PZP, wykonawca sklasyfikowany na drugim miejscu w rankingu ofert nie został na chwilę
obecną sprawdzony pod kątem przesłanek wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w
Postępowaniu. Tym samym, brak weryfikacji podmiotowej wszystkich wykonawców
dodatkowo stwarza możliwość zakwestionowania czynności Zamawiającego bez względu na
obecnie zajmowane przez Odwołującego miejsce w rankingu ofert. Uwzględnienie
niniejszego odwołania może bowiem pozwolić Odwołującemu na znalezienie się na
pierwszym miejscu w rankingu ofert, zawarcie umowy o zamówienie, dla którego
prowadzone jest Postępowanie, a w konsekwencji – na jego realizację i osiągnięcie
zakładanego podczas jego realizacji zysku. Powyższe dowodzi wykazania przez
Odwołującego przesłanek z art. 505 ust. 1 PZP uprawniających do wniesienia odwołania”.
W uzasadnieniu zarzutów podniesiono następujące okoliczności.
1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 87 ust. 1 i ust 2 pkt 2 i 3 Pzp (pkt. 1 i pkt 2
odwołania)
1.1 Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest budowa zespołu sześciu
budynków mieszkalnych wielorodzinnych wraz z zagospodarowaniem i uzbrojeniem terenu
przy ul. Wapiennej i ul. Ludwika Solskiego w Bielsku-
Białej.
Zgodnie z cz. XII pkt. 2 SIWZ oraz postanowieniami §16 ust. 1 i 2, załącznika nr 4 do
SIWZ (projekt umowy) wynagrodzenie za realizację zamówienia ma charakter kosztorysowy i
będzie obliczane na podstawie cen jednostkowych przedstawionych w ofercie wykonawcy
(kosztorysie).
1.3 Zgodnie z cz. VI pkt. 1 i 2 SIWZ na ofertę wykonawcy składa się oferta przetargowa
(formularz ofertowy) oraz kosztorys ofertowy (w oryginale) wykonany metodą uproszczoną,
polegającą na obliczeniu wartości kosztorysowej robót objętych przedmiarem
przygotowanym przez Zamawiającego.
1.4 Dodatkowo, zgodnie z cz. X SIWZ {Opis sposobu przygotowania ofert] Zamawiający
zaznaczył, że: 2.Do oferty należy dołączyć kosztorys, sporządzony w oparciu o nin. SIWZ i
jej załączniki, w tym przedmiary robót. Nieujęcie wszystkich pozycji z przedmiarów robót do
wyceny (kalkulacji oferty) skutkować będzie odrzuceniem oferty Wykonawcy z postępowania,
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako niezgodnej z treścią nin. SIWZ. Kosztorys
stanowi obligatoryjny element oferty Wykonawcy. 3.Zgodnie z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp,
treść oferty musi odpowiadać treści nin. SIWZ. 4.Oferta, oświadczenia i dokumenty, dla
których Zamawiający określił wzory w formie załączników do nin. SIWZ, powinny być
sporządzone zgodnie z tymi wzorami co do treści oraz opisu kolumn i wierszy. Dowód: SIWZ
obowiązujący w Postępowaniu (Załącznik nr 6).
1.5 W odpowiedziach na pytania do SIWZ Zamawiający wielokrotnie podkreślał, że nie
wyraża zgody na wprowadzanie jakichkolwiek korekt w udostępnionych przedmiarach. W
przypadku wątpliwości dotyczących przedmiarów wykonawcy mieli obowiązek każdorazowo
zwrócić się do Zamawiającego: Dowód: Odpowiedź na pytanie nr 16, nr 19 do SIWZ (zestaw
z 17 września 2020 r. – w aktach Postępowania). Odpowiedź na pytanie nr 125 do SIWZ
(zestaw z 19 października 2020 r. – w aktach Postępowania). Odpowiedź na pytanie nr 86-
87 do SIWZ (zestaw z 5 października 2020 r. – w aktach Postępowania).
1.6 Dodatkowo, Zamawiający wyraził zgodę na zmianę podstaw wyceny w udostępnionych
przedmiarach, ale pod warunkiem zachowania kolejności, obmiaru oraz opisu pozycji.
Dowód: Odpowiedź na pytanie nr 16, nr 19 do SIWZ (zestaw z 17 września 2020 r. – w
aktach Postępowania).
1.7 W trakcie postępowania Zamawiający dokonywał zmian w przedmiarach, które stanowiły
podstawę do sporządzenia kosztorysów. Ostateczne zestawienie przedmiarów oraz
przedmiary, które miały stanowić podstawę do wyceny oferty i przygotowania kosztorysu
przez wykonawców Zamawiający opublikował 18 listopada 2020 r. jako: zał. nr 22 -
Zestawienie obowiązujących przedmiarów 16.11.2020.pdf (w aktach Postępowania). zał. nr
Przedmiary robót Aktualizacja 16.11.2020.zip (w aktach Postępowania).
1.8 Jak wynika z porównania ostatecznej wersji przedmiarów sporządzonej przez
Zamawiającego (które stanowiły podstawę do wyceny i sporządzenia oferty) oraz
kosztorysów załączonych do oferty FEWATERM oraz NOWBUD kosztorysy ww.
wykonawców zawierają szereg błędów, co do: a) opisu poszczególnych pozycji robót
przeznaczonych do wy
konania, uzupełnianych opisów lub braków w opisach; b) materiałów,
które zostały wycenione przez wykonawców, a które są niezgodne z wymaganiami
Zamawiającego wynikającymi z przedmiaru (np. co do wymiarów, rodzaju materiałów itp.). c)
parametrów materiałów i ich charakterystyki; d) przyjętych przez wykonawców ilości lub
jednostek obmiarowych Z uwagi na obszerność informacji, rozbieżności pomiędzy
wymaganiami Zamawiającego wynikającymi z przedmiarów a treścią ofert FEWATERM i
NOWBUD wynikającą z kosztorysów zostały zaprezentowane w formie tabelarycznej, zaś
nieścisłości wskazane zostały w kolumnie „Opis błędów”. Dowód: FEWATERM - Zestawienie
błędów w kosztorysie ofertowym (Załącznik nr 7). NOWBUD - Zestawienie błędów w
kosztorysie ofertowym (Załącznik nr 8).
9 W ocenie Odwołującego powyższe rozbieżności, opisane w Załączniku nr 7 i nr 8 do
odwołania, stanowią o niezgodności oferty FEWATERM oraz oferty NOWBUD z SIWZ.
Podkreślenia wymaga fakt, iż Zamawiający zarówno w SIWZ jak i wielokrotnie w
odpowiedziach na
pytania do SIWZ podkreślał rolę kosztorysów jako merytorycznej części
oferty (opis zakresu zobowiązania wykonawcy), co ma również znaczenie w świetle
przyjętego w postepowaniu modelu wynagrodzenia. Jednocześnie Zamawiający podkreślał,
iż nie wyraża zgody na wprowadzania żadnych zmian i korekt w przedmiarach, a tym samym
zarówno kolejność jak i opis poszczególnych pozycji kosztorysu musiał odpowiadać
kolejności i opisowi pozycji z przedmiaru. Co prawda Zamawiający dopuścił zastosowanie
przez wykonawców rozwiązań i materiałów równoważnych, ale w taki przypadku wykonawca
był zobowiązany postępowań zgodnie z instrukcją zawartą w cz. III pkt. V pkt. 4-9 SIWZ tzn.
był zobowiązany wykazać taką równoważność.
(…) Zamawiający w trakcie postępowania dokonał poprawek niektórych ze wskazanych
w Załączniku nr 7 i Załączniku nr 8 do odwołania błędów w kosztorysach FEWATERM oraz
NOWBUD w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 PZP tj. jako oczywiste omyłki rachunkowe oraz inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty oraz wezwał wykonawcę NOWBUD do
wyjaśnienia sposobu kalkulacji poz. 2.50 w kosztorysie: „KOSZTORYS OFERTOWY - 24-
B4lNSTALACJE_M”. W ocenie Odwołującego skala nieprawidłowości w ofertach obu
wykonawców jest tak dalece idąca, iż nie pozwala na zastosowanie przez Zamawiającego
procedury opisanej w art. 87 ust. 2 PZP i traktowanie ich jako „innych omyłek” – błędy te
dotyczą bowiem treści zobowiązania wykonawców odzwierciedlonego w kosztorysach
ofertowych np. co do rodzajów, wymiarów, parametrów technicznych i użytkowych
zastosowanych materiałów innych niż oczekiwane przez Zamawiającego – opisanych
szczegółowo w Załączniku nr 7 i 8 do odwołania) , a powyższe działanie nosi znamiona
nieuprawnionego negocjowania treści oferty. Dowód: FEWATERM – zawiadomienie o
poprawieniu omyłek (Załącznik nr 9). NOWBUD – wezwanie i zawiadomienie o poprawieniu
omyłek (Załącznik nr 10).
1.11 Zamawiający był zobowiązany odrzucić ofertę FEWATERM i ofertę NOWBUD, jako
niezgodną z treścią SIWZ, nie zaś dokonywać poprawek w treści ofert w celu doprowadzenia
do ich zgodności z oczekiwaniami Zamawiającego (zgodności z przedmiarem).
2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (pkt. 3)
odwołania)
2.1 Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w cz. VIII pkt. 13 SIWZ
[Wymagania dotyczące wadium] Zamawiający zastrzegł, że: Gwarancja zapłaty wadium
winna spełniać wymagania wynikające z ustawy, w szczególności musi być bezwarunkowa,
nieodwołalna i płatna na pierwsze żądanie w przypadkach określonych w ustawie Pzp,
powinna podlegać prawu polskiemu i być realizowana w Polsce oraz musi być ważna przez
cały okres związania ofertą, określony w SIWZ, tj. przez okres nie krótszy niż 60 dni od
ostatecznego terminu składania ofert.
2.2 Wykonawca NOWBUD zabezpieczył ofertę wadium w formie dwóch odrębnych gwarancji
ubezpieczeniowych zapłaty wadium (na kwotę 600.000 zł wystawioną przez Towarzystwo
Ubezpieczeń Wzajemnych „TUW” oraz 400.000 zł wystawioną przez InterRisk Towarzystwo
Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group) – przy czym żadna z powyższych gwarancji
ubezpieczeniowych nie spełnia wymagań Zamawiającego, ponieważ nie zawiera informacji
(zastrzeżenia) o poddaniu gwarancji prawu polskiemu. Dowód: NOWBUD –
ubezpieczeniowe gwarancje wadialne (Załącznik nr 11).
2.3 Brak zastrzeżenia w treści gwarancji, co do poddania jej treści prawu polskiemu, stanowi,
podobnie jak zastrzeżenie o jej bezwarunkowym charakterze, nie odwoływalności oraz
płatności na pierwsze wezwanie – istotny formalny element zobowiązania gwaranta, który
ma zapewnić Zamawiającemu bezproblemową realizację gwarancji. Innymi słowy,
zabezpieczenie oferty w formie gwarancji (bankowej lub ubezpieczeniowej) winno dawać
Zamawiającemu taką samą pewność uzyskania zabezpieczenia i jego płynności jak
zabezpieczenie wadialne wniesione w pieniądzu na rachunek bankowy zamawiającego.
2.4 Co więcej, dokument wadium (gwarancja ubezpieczeniowa) jako niestanowiący oferty nie
może w tym zakresie podlegać wyjaśnieniu ani uzupełnieniu, a próba uzupełnienia treści
gwarancji o zastrzeżenie, które nie zostało w niej ujęte prowadziłaby do zmiany jej treści.
2.5 W związku z powyższym, brak powyższego zastrzeżenia o poddaniu gwarancji prawu
polskiemu stan
owi niezgodność z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ. W
konsekwencji
oferta NOWBUD powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b)
PZP.
3. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1) pzp oraz art. 26 ust. 3
Pzp (
pkt.4) odwołania)
3.1 Stosownie do cz. V pkt. III.3.b) tiret pierwszy SIWZ, w celu wykazania spełniania
warunków udziału w Postępowaniu wykonawcy byli zobowiązani dysponować kierownikiem
budowy posiadającym: co najmniej 5 letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika
budowy w realizacji obiektów kubaturowych, w tym co najmniej jedną realizację polegającą
na budowie, rozbudowie, przebudowie budynku lub zespołu budynków (obiekty kubaturowe),
o wartości nie mniejszej niż 10 000 000,00 zł brutto (słownie: dziesięć milionów złotych
3.2 W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału, Zamawiający wezwał wykonawcę
FEWATERM do przedłożenia wykazu osób – sporządzonego zgodnie z załącznikiem nr 7 do
SIWZ.
3.3 Zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt. cz. VI II.1.3 SIWZ w wykazie wykonawca
zobowiązany był wymienić osoby skierowane przez wykonawcę do realizacji zamówienia
publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi wraz z
informacjami na temat ich kwalifikacji zawodo
wych, uprawnień, doświadczenia i
wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu
wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi
osobami
– według wzoru stanowiącego Załącznik nr 7 do nin. SIWZ.
3.4 Z wykazu osób przedłożonego przez wykonawcę FEWATERM wynika, że funkcję
kierownika budowy będzie pełnił p. D. N. Z opisu doświadczenia zawartego w wykazie (poz.
1) nie wynika jednak w żaden sposób, czy p. D. N. posiada, zgodnie z opisem warunku
udz
iału, co najmniej 5 letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy w
realizacji obiektów kubaturowych. Dowód: Wykaz osób FEWATERM (Załącznik nr 12).
(…) wykonawca FEWATERM nie wykazał spełniania warunku udziału, w opisanym
powyżej zakresie, Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 12 PZP w zw. z
art. 25 ust. 1 pkt. 1 PZP uznając, że wykonawca FEWATERM spełnia warunku udziału w
Postępowaniu. Jedocześnie, Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 26 ust. 3 PZP
poprzez zaniechani
e wezwania wykonawcy FEWATERM do uzupełnienia dokumentów,
celem wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu przez FEWATERM dot.
doświadczenia kierownika budowy.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 30/04/21) wniósł o jego
oddaleni
e wskazując na okoliczności:
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 i art. 87 ust. 2 Pzp podał, że przepis
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp
. Punktem wyjścia dla oceny zasadności naruszenia art. 87 ust. 2 Pzp jest zatem
dokonanie analizy treści normatywnej tego przepisu, który dotyczy oczywistych omyłek
pisarskich, rachunkowych z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych
poprawek oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, pod warunkiem że korekta nie powoduje istotnych zmian w treści
oferty. Brzmienie tej regulacji odbiera swobod
ę zamawiającemu w zakresie poprawienia
omyłki, dopiero wówczas jeśli zaliczyć ją można do katalogu określonego w powołanym
przepisie. Co więcej, poprawienie przez zamawiającego oczywistych omyłek pisarskich oraz
rachunkowych i konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek nie wymaga uzyskania
zgody wykonawcy, a wykonawca może nie wyrazić zgody na naniesienie poprawek
dotyczących niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty,
Oświadczenie w tym zakresie powinno zostać złożone w terminie 3 dni od dnia otrzymania
informacji o dokonaniu poprawki w treści jego oferty. Ustawa Pzp nie zawiera definicji
oczywistej omyłki pisarskiej, w związku z czym należy posłużyć się i przytoczyć sposób
interpretacji tego pojęcia w orzecznictwie sądów powszechnych, jak i samej Krajowej Izby
Odwoławczej. Jak podają niektóre judykaty, oczywista omyłka pisarska może być rozumiana
jako niezamierzona niedokładność, nasuwająca się każdemu, bez przeprowadzania
dodatkowych ustaleń. Może to być błąd literowy, widoczne niezamierzone opuszczenie
wyrazu, czy inny błąd wynikający z przeoczenia Tub innej wady procesu myślowo-
redakcyjnego. a nie spowodowany uchybieniem merytorycznym. Oczywistą omyłką pisarską
jest nie tylko ta omyłka, która wynika z treści formularza ofertowego, ale również ta, którą
można zidentyfikować na podstawie porównania pozostałych dokumentów (tak: Sąd
Okręgowy w Gdańsku, wyr. z 27 czerwca 2008 r., sygn. akt XII Ga 206/08). Istotne jest - jak
orzekła KIO w wyroku z 10 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP - żeby w wyniku poprawienia
oczywistej omyłki pisarskiej nie zmieniła się treść oferty. Oczywista omyłka może również
polegać na omyłce rachunkowej. Nowelizacją z 4 września 2008 r. Pzp zrezygnowano z
enumeratywnego wyliczenia rodzajów oczywistych omyłek rachunkowych w obliczeniu ceny,
które zamawiający może poprawić. Celem wprowadzenia tej zmiany było uelastycznienie
procesu nanoszenia zmian, dając większą swobodę uczestnikom postępowania
przetargowego. Obecnie nie ma wątpliwości co do tego, że oferta może zawierać nawet błąd
w obliczeniach, który rzutuje na końcową wartość oferty. Może to choćby wynikać z błędnej
operacji matematycznej. Stanowisko to potwierdzała już sama Krajowa Izba Odwoławcza,
wskazując, że dla stwierdzenia omyłki rachunkowej wystarczający jest fakt jej ustalenia
podczas sprawdzania obliczeń zgodnie z podanym przez zamawiającego sposobem
obliczenia ceny oferty oraz możliwość jej jednoznacznego stwierdzenia (tak też: KIO w
wyrokach: z 1 września 2011 r., sygn. akt (...) z 28 września 2010 r., sygn. akt KIO Liczba
omy
łek rachunkowych występujących w ofercie nie ma przy tym żadnego znaczenia.
Dopuszczalne jest zatem nawet nanoszenie poprawek, które mają wpływ na cenę oferty. Jak
wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 7 listopada 2014 r. (KIO (...); KIO
poprawienie oferty doprowadziło do minimalnej zmiany ceny ofertowej (0,65 zł). W ocenie
Izby liczba pozycji kosztor
ysu, które musieli wycenić wykonawcy oraz liczba źle
wypełnionych przez przystępującego pozycji prowadziły do wniosku, że zastosowanie art. 87
ust. 2 pkt 3 PZP było nie tylko uzasadnione, ale nawet obowiązkowe. Skala niezgodności
świadczyła bowiem o tym, że była ona wynikiem omyłki. W praktyce dotyczącej przetargów
na gruncie Pzp
tryb poprawiania omyłek określony w art. 87 ust. 2 pkt. 3) Pzp jest/był bardzo
często wykorzystywany do korygowania nieprawidłowości w kosztorysach ofertowych.
Przykładowo, w wyroku z 5 maja 2011r. KIO za uzasadnione uznała poprawienie omyłki w
oznaczeniu jednostki miary w jednej pozycji kosztorysu ofertowego.
W świetle powyższego
nie może budzić wątpliwości, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia właśnie z sytuacją,
w której możliwe było poprawienie przez Zamawiającego wszystkich wskazanych przez
Odwołującego pozycji. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku o sygn. akt: XII GA
429/09: artykuł 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś
przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie
niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te
zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki". Oznacza to przede wszystkim, że zauważone
niezgodności musza mieć charakter omyłki, a nie celowego działania wykonawcy
polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści. W ocenie
Zamawiającego taki właśnie charakter miały omyłki wykonawców. Podkreślił, że możliwość
poprawienia w ofercie oczywistych omy
łek rachunkowych nie jest zależna od liczby tych
omyłek, czy też ich wagi, istotności. Nie można zatem zgodzić się z twierdzeniem
Odwołującego, iż skala i charakter błędów w ofertach FEWATERM oraz NOWBUD,
obligowała Zamawiającego do ich odrzucenia. Zamawiający zgodnie z przysługującymi mu
uprawnieniami, nie wykraczając poza ramy norm prawnych określonych dyspozycją art. 87
Pzp
skorzystał ze swoich ustawowych uprawnień wynikających z art. 87 ust 1 Pzp w celu
dokonania wyjaśnienia treści złożonych ofert oraz wynikających z art. 87 ust 2 Pzp, a to z
uwagi na wystąpienie oczywistych omyłek rachunkowych oraz innych omyłek polegających
na niezgodności ofert z SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.
Zamawiający, co prawda, na etapie postępowania przed upływem terminu składania ofert nie
wy
raził zgody na wprowadzanie korekt ilościowych w stosunku do udostępnionych
przedmiarów robót, jednak nie oznacza to, że Zamawiający nie miał prawa poprawiać
omyłek Wykonawców w złożonych dokumentach, wręcz przeciwnie — Zamawiający w
okolicznościach sprawy miał wręcz obowiązek dokonać tych poprawek, aby zachować
zasadę równego traktowania Wykonawców. W ocenie Zamawiającego analiza dokonanych
przez Zamawiającego poprawek w ofertach wykonawców prowadzi do jednoznacznego
wniosku, iż nie spowodowały one istotnych zmian w treści złożonych ofert. Większość z nich
wynik
a bowiem bądź z omyłek spowodowanych niedopatrzeniem lub pośpiechem przy
sporządzaniu kosztorysów ofertowych, bądź też ma charakter typowych literówek lub
powielania identycznych pozycji
przez analogię w kolejnych kosztorysach co spowodowało
powt
órzenie te samej omyłki. Nie sposób zatem uznać jakoby miały one charakter
intencj
onalny, stanowiąc typowe omyłki podlegające poprawie przez zamawiającego,
zgodnie z art. 87 ust. 2 Pzp.
Dla zachowania większej przejrzystości odwołania, szczegółowy
opis zawierający odniesienie się do poszczególnych błędów wskazanych przez
Odwołującego w formie tabelarycznej, Zamawiający ujął również w formie tabeli, stanowiącej
załącznik do niniejszej odpowiedzi na odwołanie. Dowód: (1) Wykaz zawierający
ustosunkowanie się do błędów wykazanych przez Odwołującego dotyczących oferty
wykonawcy FEWATERM, (2)
Wykaz zawierający ustosunkowanie się do błędów
wykazanych przez Odwołującego dotyczących oferty wykonawcy NOWBUD. Podkreślił,
odnosząc się do wychwyconych i wskazanych przez Odwołującego dodatkowych omyłek, a
których Zamawiający nie zauważył na etapie oceny ofert i nie dokonał ich poprawy, że nie
mają one istotnego znaczenia nawet bowiem ich wprowadzenie i dokonanie związanych z
tym ewentualnych korekt
nie ma wpływu zarówno na ranking ofert, jak i na ceny ofert.
Ponadto Odwołujący również w swoich kosztorysach ofertowych popełnił szereg
analogicznych omyłek, co wymagało poprawy i wyjaśnień. Gdyby zatem próbować podzielić
retorykę Odwołującego wynikającą z treści odwołania, należałoby postawić pytanie, dlaczego
uprzednio w tym zakresie Odwołujący po otrzymaniu wezwania nie tylko nie protestował ale i
udzielił wyjaśnień oraz zgodził się na dokonanie proponowanych poprawek. Dowód: (1)
wezwanie Zamawiającego z dnia 9 lutego 2021 r. skierowane do Odwołującego, (2)
o
dpowiedź Odwołującego na wezwanie. W związku z powyższym za bezpodstawne, a
wręcz niedorzeczne i wykreowane na potrzeby niniejszego postępowania odwoławczego
należy uznać stwierdzenie Odwołującego, jakoby Zamawiający nie mógł dokonać
wskazanych przez Odwołującego poprawek, ani wyjaśniać pozycji w kosztorysie.
Zamawiający potraktował wszystkich wykonawców w sposób równorzędny korzystając ze
swoich uprawnień, a które wynikają wprost z przepisów powszechnie obowiązującego
prawa.
Odn
ośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b) Pzp w zw. z jej art. 89 ust. 1 pkt 2
oraz w zw. z art. 7 ust. 1tej ustawy
podał:
Zgodnie z Częścią VII pkt 13 SIWZ, Zamawiający wskazał, iż gwarancja zapłaty
wadium winna spełniać wymagania wynikające z Pzp, a w szczególności musi być
bezwarunkowa, nieodwołalna i płatna na pierwsze żądanie w przypadkach określonych w
Pzp
powinna podlegać prawu polskiemu i być realizowana w Polsce oraz musi być ważna
przez cały okres związania ofertą, określony w SIWZ, tj. przez okres nie krótszy niż 60 dni od
ostatecznego terminu składania ofert. Wskazał, że sposób ww. sformułowań jasno obrazuje,
jakie elementy gwarancja musi zawierać, tj. elementy sprowadzające się do jej
bezwarunkowości, nieodwołalności i płatności na pierwsze żądanie, a jakie jedynie powinna.
Treść gwarancji przedłożonych przez NOWBUD jednoznacznie wskazuje, iż są one
nieodwołalne i bezwarunkowe, co oznacza, że gwarant zobowiązał się do zapłaty bez
żadnych dodatkowych warunków i bez możliwości odwołania tego zobowiązania. To
zdaniem Zamawiającego wyczerpuje ustawowe wymogi odnośnie do treści wadium. Wbrew
twierdzeniom Odwołującego, z dokumentu gwarancji nie musi wprost, bezpośrednio i w
sposób literalnie wyrażony wnikać, że gwarancja podlega prawu polskiemu. Powyższe nie
zmienia faktu, iż lektura gwarancji przedłożonych przez NOWBUD nie pozostawia
najmniejszych wątpliwości, iż podlegają one prawu polskiemu. Z ich treści jednoznacznie
wynika bowiem, iż: a) ich wystawcą i Gwarantem jest podmiot mający siedzibę w Polsce,
zarejestrowany w polskim rejestrze przedsiębiorców KRS; b) w przypadku sporów mogących
wyniknąć z gwarancji podlegają one rozpoznaniu przez sąd właściwy dla siedziby
Beneficjenta gwarancji, czyli Zamawiającego. W stosunku gwarancji brak jest jakiegokolwiek
czynnika zagranicznego, który umożliwiałby jakiekolwiek dywagacje na temat właściwości
prawa w tym przypadku. Gwarancja udzielona została przez podmiot krajowy na rzecz
Zamawiającego. W związku z powyższym należy przyjąć, że gwarancje złożone przez
NOWBUD nie tylko podlegają prawu polskiemu, ale i że nie zaistniały jakiekolwiek
nieprawidłowości, które mogłyby w jakikolwiek realny sposób narażać interes
Zamawiającego na uszczerbek. W konsekwencji i ten stawiany przez Odwołującego zarzut
jest chybi
ony, a Zamawiający nie miał żadnych podstaw do zastosowania w przedmiotowej
kwestii regulacji z art. 89 ust. 7b Pzp.
Odnośnie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1) PZP art. 26
ust. 3 PZP wskazał, że zgodnie z treścią Części V pkt III ppkt 1.3 lit. b) SIWZ, Zamawiający
wymagał m.in., aby Wykonawca w celu wykazania spełnienia warunku zdolności technicznej
lub zawodowej na poziomie minimalnym wykazał, że dysponuje osobami, które będą
skierowane przez niego do realizacji przedmiotow
ego zamówienia publicznego,
posiadającymi uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie, w szczególności kierownikiem budowy posiadającym:
uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w
specjalności konstrukcyjno-budowlanej lub odpowiadające im uprawnienia wydane na
podstawie wcześniej obwiązujących przepisów;
co najmniej 5 letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy w realizacji
obiektów kubaturowych, w tym co najmniej jedną realizację polegającą na budowie,
rozbudowie, przebudowie budynku lub zespołu budynków (obiekty kubaturowe), o wartości
nie mniejszej niż 10 000 000,00 zł brutto (słownie: dziesięć milionów złotych 00/100).
Zgodnie z pkt. 3 Uwagi, umiejscowionym pod Częścią V pkt III ppkt 1,3 lit. b SIWZ, za okres
doświadczenia osoby Zamawiający uzna czas liczony od dnia uzyskania uprawnień
budowlanych do dnia składania ofert. ”
W przedstawionym przez Wykonawcę Grupa FEWATERM Sp. z o.o. wykazie osób, jako
osobę mająca pełnić funkcję kierownika budowy został wskazany Pan D. N., który jak wynika
z przedłożonych Zamawiającemu dokumentów, uzyskał uprawnienia budowlane w dniu 2
lipca 2013 r.
W związku z powyższym wskazana przez wykonawcę osoba spełnia
wymagania Zamawiającego
a zarz
ut Odwołującego jest nie tylko bezpodstawny ale i
całkowicie niezrozumiały.
Reasumując stwierdził, że oferty wykonawców FEWATERM i NOWBUD odpowiadają
wymogom postawionym w SIWZ przez Zamawiającego, zapewniając tym samym realizację
zamówienia w całości zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia i warunkami jego realizacji
podanymi przez Zamawiającego. Zamawiający dokonał z kolei jedynie takich poprawek czy
wyjaśnień, do których był bądź uprawniony bądź wręcz zobligowany, a następnie dokonał w
sposób w pełni należyty i uprawniony wyboru najkorzystniejszej oferty.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił
wykonawcy GRUPA FEWATERM Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Gromniku wnosząc także o
oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020) [dalej: ustawa Pwu), do
postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r.
(dalej: ustawa Pzp), wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o
udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019)
(dalej: nPzp).
Odwołania w niniejszej sprawie zostało wniesione w dniu 10 marca 2021 r. (sygn. akt
KIO 769/21) i w dniu 15 marca 2021 r. (sygn. akt KIO 832/21) Izba zatem wydając wyrok w
niniejszej sprawie, stosowała w postępowaniu odwoławczym przepisy nPzp z dnia 11
września 2019 r.
Sygn. akt: KIO 769/21
Wnoszący odwołanie wykonawca - Przedsiębiorstwo Budowlane „Maxbud” ABJ Sp. z
o.o. z siedzibą we Wrocławiu (wykonawca Maxbud) zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu o
sygn. akt KIO 769/21 naruszenie art. 91 ust. 1, art. 7 ust. 1 i ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6
ustawy Pzp.
Izba rozpatrując wniosek Zamawiającego zgłoszony w odpowiedzi na odwołanie o
odrzucenie tego odwołania jako wniesionego po terminie, uznała ten wniosek za niezasadny.
Zamawiający w uzasadnieniu tego wniosku podał, że ma na uwadze opisane w odwołaniu
okoliczności faktyczne i prawne związane ze wskazaniem przez Zamawiającego w
odpowiedziach na pytania (stanowiących integralną część SIWZ) właściwych stawek
podatku VAT j
akie winni zastosować wykonawcy. Zatem, jego zdaniem, odwołanie przy
dochowaniu należytej staranności wykonawca powinien złożyć w terminie z uwzględnieniem
daty ogłoszenia odpowiedzi na pytanie nr 20, a już z całą pewnością z uwzględnieniem daty
ogłoszenia odpowiedzi na pytanie nr 242, w których Zamawiający dokonał wskazania stawek
podatku VAT. Termin na wniesienie odwołania wobec zmienionych postanowień SIWZ
doprecyzowujących stawki podatku VAT, należało - jego zdaniem - wnieść w terminie 10 dni
od dnia za
mieszczenia ich wskazania na stronie internetowej Zamawiającego, a więc nie
później niż do 12 listopada 2020 r.
Izba stwierdza
, że zarzuty wskazane w odwołaniu dotyczą naruszenia przepisów
ustawy Pzp, w związku z wyborem najkorzystniejszej oferty (art. 91 ust.1 ustawy Pzp) oraz
odrzuceniem
oferty Odwołującego (art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp). Wykonawca nie
podniósł samodzielnego i wyłącznego zarzutu do stawek podatku VAT wskazanych w
szczególności w odpowiedzi z dnia 2.11.2020 r. na pytanie 242 z dnia 23.09.2020 r. Tym
samym ten wniosek
Zamawiającego o odrzucenie odwołania z powodów wskazanych w
odpowiedzi na odwołanie nie podlegał uwzględnieniu.
Jednakże Izba wskazane odpowiedzi na pytania wykonawców uwzględniała w
kontekście argumentacji w związku z podnoszonymi w odwołaniu zarzutami - naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp -
stwierdzając, że te zarzuty wobec wskazanych odpowiedzi
na pytania wykonawców nie zasługują na uwzględnienie. Przede wszystkim Izba miała na
uwadze, że Zamawiający ostatecznie w odpowiedzi na pytanie nr 242 jednoznacznie
dookreślił i wskazał stawki podatku VAT jakie wykonawcy byli obowiązani zastosować w
ofertach, a mianowicie
usługi budowlane dotyczące budynków oraz instalacji i urządzeń
wewnętrznych miały korzystać z obniżonej 8% stawki podatku VAT, a usługi dotyczące
infrastruktury
towarzyszącej
budownictwu
mieszkaniowemu
robót
budowlanych
wykonywanych poza bryłą budynku) z podstawowej 23% stawki podatku VAT. Ta kwestia nie
była przedmiotem dalszych pytań ze strony wykonawców. Tak jak słusznie wskazywał
Zamawiający, finalnie doprecyzował i wskazał stawki podatku VAT jakie powinni zastosować
wykonawcy przy obliczaniu cen ofertowych i to stanowisko Zamawiającego było wiążące dla
każdej ze stron postępowania. Zatem określenie przez Odwołującego w ofercie ceny brutto
z uwzględnieniem innych stawek podatku od towarów i usług stanowiło błąd w obliczeniu
ceny, który co do zasady powinien skutkować odrzuceniem takiej oferty, gdyby nie zaistniały
przesłanki wystąpienia z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Słusznie wskazał Zamawiający, że możliwe było poprawienia przez Zamawiającego
nieprawidłowej stawki podatku w ofercie wykonawcy z uwagi na fakt wskazania w SIWZ
(odpowiedziach na pytana do
SIWZ) konkretnych stawek podatku VAT, przy założeniu, iż w
okolicznościach sprawy omyłka polegająca na takiej niezgodności nie powodowała istotnych
zmian w treści oferty. Zamawiający zatem, działając na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3
ustawy Pzp, popraw
ił w ofercie Odwołującego oczywiste omyłki rachunkowe, z
uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek oraz inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, o czym zawiadomił Odwołującego w dniu 9
lutego 2021 r. W
zawiadomieniu poinformował Odwołującego o powyższym wskazując na
dokonane poprawki
, w zakresie zaoferowanej stawki podatku dla części robót budowlanych
dotyczących wykonania świetlicy dla dzieci oraz klubu seniora w Budynku Nr 4, a także robót
instalacyjnych sanitarnych i elektrycznych w ww. pomieszczeniach. W tym zawiadomieniu
konsekwentnie w
skazał na odpowiedzi na Pytanie nr 20 (z dnia 3 września 2020 r.), oraz na
Pytanie nr 242 (z dnia 23 w
rześnia 2020 r.). Odwołujący w dniu 12 lutego 2021 r. w
odpowiedzi na to zawiadomienie
poinformował Zamawiającego, że nie „wyraża zgody na
poprawę — zmianę stawki podatku VAT w ofercie dotyczących kosztorysów: „KOSZTORYS
OFERTOWY nr 5 Roboty ogólnobudowlane Budynek NR 4 (świetlica dla dzieci)”,
„KOSZTORYS OFERTOWY nr 6 Roboty ogólnobudowlane Budynek NR 4 (klub seniora)",
„KOSZTORYS OFERTOWY nr 25 Wewnętrzne instalacje sanitarne Budynek NR 4 (klub
seniora, świetlica dla dzieci)”, „KOSZTORYS OFERTOWY nr 38 Wewnętrzne instalacje
elektryczne Budynek NR 4 (klub seniora)", „KOSZTORYS OFERTOWY nr 39 Wewnętrzne
instalacje elektryczne Budynek NR 4 (świetlica dla dzieci)” i nie uważa przyjętej stawki jako
oczywistej omyłki rachunkowej, ani jako innej omyłki polegające na niezgodności oferty ze
Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści
oferty
”. W związku z powyższym Zamawiający, działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp, prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego, ponieważ wykonawca w terminie 3
dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa
w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Tym samym odrzucając ofertę wykonawcy Maxbud nie naruszył wskazanych w
podstawie odrzucenia przepi
sów ustawy Pzp art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6. Także nie naruszył -
dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty - wskazanego w odwołaniu art. 91 ust. 1 oraz
art. 7 ust. 1 i ust. 3 tej ustawy.
Sygn. akt: KIO 832/21
Wnoszący odwołanie wykonawcy (Konsorcjum) - WODPOL sp. z o.o., PBO ŚLĄSK
sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu w odwołaniu o sygn. akt KIO 832/21 podnoszone w nim
naruszenia przepisów ustawy Pzp skierowali wobec oferty wykonawcy GRUPA FEWATERM
Sp. z o.o. Sp. k. (wykonawca Fewaterm) oraz wykonawcy Zakład Usług Budowano-
Handlowych „Nowbud” A. N., E. B. Spółka Jawna (wykonawca Nowbud)
Konsorcjum wskazując na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp w zw. z jej art.
25 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 tej ustawy stwierdziło, że oferty wskazanych
wykonawc
ów są niezgodne z SIWZ, w szczególności co do zakresu wycenionego przez ww.
wykonawców w ofercie (kosztorysie ofertowym). Zdaniem Konsorcjum, Zamawiający
dokonując poprawienia w tych ofertach, części błędów w kosztorysach ofertowych oraz
wzywając wykonawcę Nowbud do wyjaśnienia treści oferty (kosztorysów ofertowych)
podczas gdy oferty ww. wykonawców są niezgodne z SIWZ, w tym w szczególności co do
zakresu wycenionego przez wykonawców w kosztorysie ofertowym) naruszył także art. 87
ust. 1 Pzp oraz jej art. 87 ust. 2 pkt. 2 i 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 tej
ustawy.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zgodnie z tym przepisem możliwe jest poprawienie innych omyłek
(aniżeli pisarskie lub rachunkowe), które dotyczą niezgodności oferty ze specyfikacją pod
warunkiem,
że taka korekta nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. W niniejszej
sprawie Zamawiający prawidłowo dokonał kwestionowanych w odwołaniu poprawek, które
nie spowodowały istotnych zmian w treści kwestionowanych ofert. Powyższe korekty – jak
wskazywał Zamawiający i przystępujący wykonawca - dotyczyły ok 40 pozycji spośród
wymaganych we wszystkich kosztorysach ponad 9.000 pozycji.
Większość ze wskazanych
pozycji
– jak argumentował Zamawiający - była wynikiem bądź omyłek spowodowanych
niedopatrzeniem lub pośpiechem przy sporządzaniu kosztorysów ofertowych, bądź też miała
charakter typowych literówek lub powielania identycznych pozycji przez analogię w kolejnych
kosztorysach co spowodowało powtórzenie te samej omyłki. Nie sposób zatem uznać jakoby
miały one charakter intencjonalny, stanowiąc typowe omyłki podlegające poprawieniu przez
zamawiającego, zgodnie z art. 87 ust. 2 Pzp. Także dodatkowe omyłki wskazane przez
Odwołującego które nie zostały poprawione nie mają istotnego znaczenia nawet bowiem ich
wprowadzenie i dokonanie związanych z tym ewentualnych korekt nie ma wpływu zarówno
na ranking ofert, jak i na ceny ofert. Izba także podzieliła stanowisko Zamawiającego, że
Odwołujący również w kosztorysach ofertowych popełnił analogiczne omyłki, co wymagało
poprawy i wyjaśnień, bez protestu wykonawcy. Z okoliczności tej sprawy wynika zatem, że
Zamawiający traktował wszystkich wykonawców w sposób równorzędny w ramach jego
uprawnień wynikających z przepisów ustawy Pzp.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 7b) Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2
Pzp oraz w zw
. z art. 7 ust. 1 Pzp dotyczącego oferty wykonawcy Nowbud, Izba zgodziła się
z argumentacją Zamawiającego, że treść gwarancji wyczerpuje ustawowe wymagania
odno
szące się do treści wadium w formie dokumentu gwarancyjnego. Jednoznacznie w ich
treści wskazano, że są one nieodwołalne i bezwarunkowe, co oznacza, że gwarant
zobowiązał się do zapłaty bez żadnych dodatkowych warunków i bez możliwości odwołania
tego zobowiązania. Rzeczywiście Zamawiający w części VII pkt 13 SIWZ, zawarł
zastrzeżenie, że powinna podlegać prawu polskiemu i być realizowana w Polsce oraz musi
być ważna przez cały okres związania ofertą, określony w SIWZ, tj. przez okres nie krótszy
niż 60 dni od ostatecznego terminu składania ofert. Jednakże sposób sformułowań
obrazuje, jakie elemen
ty gwarancja musi zawierać, tj. elementy sprowadzające się do jej
bezwarunkowości, nieodwołalności i płatności na pierwsze żądanie. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego, z dokumentu gwarancji nie musiało – wobec brzemienia postanowienia SIWZ
wprost, bezpośrednio i w sposób literalnie wyrażony wynikać, że gwarancja podlega prawu
polskiemu.
Izba zgodziła się jednocześnie z Zamawiającym, że z treści dokumentów nie
można wywodzić, że te gwarancje nie podlegają prawu polskiemu, chociażby dlatego, jak
wskazywał Zamawiający, że ich wystawcą i gwarantem jest podmiot krajowy (mający
siedzibę w Polsce, zarejestrowany w polskim rejestrze przedsiębiorców KRS), a w przypadku
sporów mogących wyniknąć z gwarancji podlegają one rozpoznaniu przez sąd właściwy dla
siedziby bene
ficjenta gwarancji, czyli Zamawiającego. W stosunku do tych gwarancji brak
jest jakiegokolwiek czynnika zagranicznego, który umożliwiałby jakiekolwiek wnioski, co do
właściwości prawa innego niż prawo polskie. Tym samym brak było podstaw do
zastosowania wobec oferty wykonawcy Nowbud regulacji z art. 89 ust. 7b ustawy Pzp.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z jej art. 25 ust. 1
pkt 1) oraz art. 26 ust. 3 tej ustawy wobec oferty wykonawcy Fewaterm,
Izba także podzieliła
sta
nowisko Zamawiającego, że sposób potwierdzenia wymagania z części V pkt III ppkt 1.3
lit. b) SIWZ
przez tego wykonawcę, koresponduje z postanowieniem tego punktu. Tak jak
podał Zamawiający wymagał, aby wskazany kandydat do pełnienia funkcji kierownika
bu
dowy posiadał: a) uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez
ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej lub odpowiadające im uprawnienia
wydane na podstawie wcześniej obwiązujących przepisów; b) co najmniej 5 letnie
doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy w realizacji obiektów kubaturowych, w
tym co najmniej jedną realizację polegającą na budowie, rozbudowie, przebudowie budynku
lub zespołu budynków (obiekty kubaturowe), o wartości nie mniejszej niż 10 milionów
złotych. Zgodnie z pkt. 3 Uwagi, umiejscowionym pod V. III ppkt 1,3 lit. b) SIWZ, (…) za
okres doświadczenia osoby Zamawiający uzna czas liczony od dnia uzyskania uprawnień
budowlanych do dnia składania ofert.” Izba zwraca uwagę, że wymagane uprawnienie ma
doty
czyć uprawnienia budowlanego do kierowania robotami budowlanymi. W
przedstawionym przez wykonawcę Fewaterm Wykazie osób, jako osobę mająca pełnić
funkcję kierownika budowy został wskazany Pan D. N., który jak wynika z przedłożonych
dokumentów, uzyskał uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w dniu 2
lipca 2013 r. W związku z powyższym, co do wskazanej przez wykonawcę osoby w związku
z treścią uwagi potwierdzone zostały wymagania, co do 5.o letniego doświadczenia,
uwzględniając opisaną w warunku i wskazaną w Wykazie jedną realizację polegającą na
budowie, rozbudowie, przebudowie budynku lub zespołu budynków (obiekty kubaturowe), o
wartości nie mniejszej niż 10 mln zł. Dodatkowo Izba zauważa, że taki sposób potwierdzania
doświadczenia mógł wywoływać wątpliwości, jednakże to postanowienie przed upływem
terminu składania ofert nie było kwestionowane. Dodatkowo Izba zauważa, że projekty
których dotyczy wskazane 5.o letnie doświadczenie wykonawca Fewaterm opisał
szczegółowo w zgłoszonym przystąpieniu do postępowania odwoławczego.
Reasumując Izba stwierdziła, że oferty wykonawców Fewaterm i Nowbud nie
podlegały odrzuceniu, a zatem wskazywane wobec tych ofert naruszenia przepisów ustawy
Pzp nie są zasadne.
Mając powyższe ustalenia na uwadze orzeczono o oddaleniu odwołania o sygn. akt
KIO 769/21 i o sygn. akt: KIO 832/21 jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba, wobec oddalenia
wskazanych odwołań o syg. akt: KIO 769/21 i o syg. akt: KIO 832/21, uwzględniała art. 575
nPzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
………………………………………