Sygn. akt: KIO 762/21
Sygn. akt: KIO 764/21
WYROK
z dnia 19 kwietnia 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza
w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Protokolant:
Piotr Cegłowski
w sprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 marca
2021r.
przez odwołujących:
A.
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o., ul. Południowa 17/19, 97-
300 Piotrków Trybunalski w sprawie o Sygn. akt KIO 762/21
B. Aglet Sp. z o.o., ul. Nowogrodzka 31, 00-511 Warszawa w sprawie o Sygn. akt KIO
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Skierniewice ul. Rynek 1,
96-100 Skierniewice
przy udziale
przystępujących po stronie zamawiającego:
A.
Przedsiębiorstwo Budowlano-Produkcyjne "TRAKT" B., T. sp.j., ul. Woźniaków 110,
300 Kutno zgłaszającego przystąpienie w sprawach o: Sygn. akt: KIO 762/21 i
Sygn. akt KIO 764/21
B.
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o. ul. Południowa 17/19, 97-300
Piotrków Trybunalski, zgłaszającego przystąpienie w sprawie o Sygn. akt: KIO 764/21
orzeka:
I.
Sygn. akt KIO 762/21
1. oddala
odwołanie
Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z
o.o., ul. Południowa 17/19, 97-300 Piotrków Trybunalski i:
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo
Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o., ul. Południowa 17/19, 97-300 Piotrków
Trybunalski
tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o., ul.
Południowa 17/19, 97-300 Piotrków Trybunalski na rzecz Miasto Skierniewice ul.
Rynek 1, 96-100 Skierniewice
kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą wynagrodzenia pełnomocnika
zamawiającego
II. Sygn. akt KIO 764/21
1. u
względnia odwołanie w zakresie zarzutu odrzucenia oferty Aglet Sp. z o.o., ul.
Nowogrodzka 31, 00-511 Warszawa co do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90
ust. 3 ustawy Pzp2004r. i nakazuje z
amawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje
powtórzenie czynności badania, oceny ofert i
wyboru oferty najkorzystniejszej
z udziałem oferty odwołującego,
2. oddala
odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty przystępującego
Przedsiębiorstwo Budowlano-Produkcyjne "TRAKT" B., T. sp.j., ul. Woźniaków 110, 99-
300 Kutno co do naruszenia art. 90 ust.1 i ust.1a, art.90 ust.3 i art.7 ust.1 ustawy
Pzp2004r. w zakresie nierównego traktowania odwołującego i przystępującego,
dwukrotnego wezwania przystępującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oraz
zaniechania odrzucenia oferty przystępującego, mimo nie wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny.
Kosztami postępowania obciąża Aglet Sp. z o.o., ul. Nowogrodzka 31, 00-511 Warszawa i
Miasto Skierniewice ul. Rynek 1, 96-100 Skierniewice
i:
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Aglet Sp. z o.o.,
ul. Nowogrodzka 31, 00-511 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od Miasto Skierniewice ul. Rynek 1, 96-100 Skierniewice na rzecz Aglet
Sp. z o.o., ul. Nowogrodzka 31, 00-511 Warszawa
kwotę 5 000 zł 00 gr (słownie:
pięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą połowę uiszczonego wpisu od
odwołania a w pozostałym zakresie koszty postępowania – wynagrodzenia
pełnomocników znoszą się wzajemnie.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący: …………………………….
Uzasadnienie
Sygn. akt KIO 762/21
ODWOŁANIE z 2021-03-09 PRD-M Sp. z o.o. z s.Piotrkow Trybunalski
Dnia 9 marca 2021
r. wpłynęło odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie
prowadzonego przez zamawiającego Miasto Skierniewice postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: „Przebudowa ulic w osiedlu Halinów” (nr postępowania
R2P.271.57.2020),
skierowane przez odwołującego Przedsiębiorstwo Robót Drogowo -
Mostowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim.
P
ostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone przez zamawiającego
Miasto Skierniewice w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.,
„Ustawa Pzp2004”/”Pzp2004”).
N
a podstawie art. 513 pkt 1 i 2 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2019 poz. 2019 ze zm.) („ustawaPzp2019”/”Pzp2019”)
wniesiono
odwołanie wobec następujących czynności podjętych przez zamawiającego w
p
ostępowaniu:
I.
Zaniechania:
odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Budowlano-Produkcyjnego „Trakt” B., T. Spółka
jawna z siedzibą w Kutnie (dalej „Trakt”), pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożone przez Trakt wyjaśnienia nie potwierdzają, że
zaoferowana cena ma realny charakter;
przeprowadzenia względem wykonawcy Trakt procedury wyjaśniającej w zakresie
doświadczenia spełniającego warunek udziału w postępowaniu opisany w pkt 6.2.c) SIWZ;
dokonania wyboru oferty Trakt jako najkorzystniejszej w Postępowaniu.
II.
Zamawiającemu zarzucam naruszenie następujących przepisów Pzp:
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie ich
zastosowania i odrzucenia oferty Trakt na skutek niezasadnego uznania, że wyjaśnienia
złożone przez tego wykonawcę pozwalają uznać, że złożona przez niego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny;
art. 26 ust. 3 i 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez zaniechanie ich
zastosowania, gdy tymczasem z przedłożonych przez Trakt dokumentów nie wynika, że
wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu zawarte w pkt 6.2.c) SIWZ;
art. 7 ust. 1 Pzp polegającego na nierównym traktowaniu wykonawców ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego, które przejawiało się w nieuzasadnionym
korzystniejszym traktowaniu wyjaśnień Trakt w zakresie rażąco niskiej ceny niż wyjaśnień
wykonawcy Aglet sp. z o.o., a także stosowaniu wobec obu wykonawców dwóch modeli
badania rażąco niskiej ceny (wobec Trakt mniej rygorystycznego, wnikliwego badania
kalkulacji ceny ofertowej, w tym rzekomych oszczędności generowanych przez Trakt).
III.
Wnosi o:
rozpatrzenie i
uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
Zamawiającemu:
(a)
unieważnienia czynności wyboru oferty Trakt;
(b)
odrzucenia oferty Trakt w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp;
i
(c)
wykluczenia wykonawcy Trakt w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp;
(d)
ponowne przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert;
[ewentualnie]
w razie braku wykluczenia Trakt, nakazanie Zamawiającemu zastosowanie wobec
Trakt art. 26 ust. 3 lub 4 Pzp i przeprowadzenie ponownego badania oferty Trakt pod kątem
spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
w każdym przypadku zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm
przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
i
IV.
Interes we wnie
sieniu odwołania
Odwołujący uzasadnił interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem
p
ostępowania oraz możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów prawa.
Oferta złożona przez Trakt została sklasyfikowana przez Zamawiającego na pozycji wyższej
niż oferta złożona przez Odwołującego. Uznanie przez Zamawiającego, że oferta Trakt nie
podlega odrzuceniu prowadzić może do pozbawienia Odwołującego uzyskania zamówienia.
V.
Termin na wniesienie odwołania
Zamawiający dokonał wyboru oferty Trakt 4 marca 2021 r. (wtedy też Zamawiający rozesłał
decyzję o wyborze do Odwołującego). Termin na złożenie odwołania (wartość Postępowania
jest niższa niż tzw. progi unijne) upływa zatem dnia 9 marca 2021 roku.
I. PRZEBIEG POSTĘPOWANIA
II.
ZANIECHANIE ODRZUCENIA OFERTY TRAKT
Z UWAGI NA RAŻĄCO NISKĄ
CENĘ (ZARZUT NARUSZENIA ART. 89 UST 1 PKT 4 PZP W ZW. Z ART. 90 UST. 3 PZP)
WADLIWOŚĆ WYJAŚNIEŃ TRAKT
Wyjaśnienia co do metodologii obliczenia ceny ofertowej nie stanowią
o br
aku rażąco niskiej ceny
Trakt nie wyjaśnił wpływu czynników właściwych dla Trakt, które miałyby
prowadzić do zaoferowania niższej ceny
Przedstawiona hipotetyczna kalkulacja kosztów wykonania zamówienia
oparta
na rzekomych oferta nie daje podstaw do uznania, że oferta Trakt nie zawiera rażąco
niskiej ceny
11.1.4. Przedstawiony przez Trakt wykaz cen wykonania wszystkich warstw
bitumicznych nie daje podstaw do stwierdzenia, że cena ofertowa nie zawiera rażąco niskiej
ceny
III.
NIERÓWNE TRAKTOWANIE WYKONAWCÓW PRZEZ ZAMAWIAJĄCEGO
IV.
BRAK SPEŁNIENIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU PRZEZ
TRAKT
UZASADNIENIE
ODWOŁANIA Sygn. akt KIO 762/21
PRZEBIEG POSTĘPOWANIA
W dniu 11 stycznia 2021 r. Zamawiający dokonał otwarcia ofert, które zostały złożone
w ramach Postępowania. Zamawiający wskazał, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia kwotę w wysokości 9.700.000 zł brutto.
Trakt złożył ofertę w Postępowaniu oferując wykonanie zamówienia za cenę
5.563.000 zł netto (6.842.490 zł brutto). W ofercie (na formularzu stanowiącym Załącznik nr
6 do SIWZ) Trakt wskazał, że zamierza powierzyć wykonanie prac polegających na ułożeniu
nawierzchni mineralno-
bitumicznej spółce PBDiM ERBEDIM Sp.z o.o.
W dniu 14 stycznia 2021 r.
Zamawiający wezwał Trakt, w trybie art. 90 ust. 1 i 1a Pzp,
do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny w złożonej
ofercie.
W dniu 19 stycznia 2021 r. Trakt złożył wyjaśnienia [Odwołujący odnosi się do nich
szczegółowo w dalszej części Odwołania].
W dniu 2 lutego 2021 r. Zamawiający, w oparciu o art. 90 ust. 1 i ust. 1a Pzp, wezwał
Trakt do udzielenia dodatkowych wyjaśnień na temat informacji, które przekazał w piśmie z
dnia 19 stycznia 2021 r. Jednocześnie Zamawiający wezwał do przedłożenia wykazów cen
dotyczących wyceny wykonania wszystkich warstw bitumicznych, zgodnie z wykazami cen,
jakie zostały załączone do SIWZ.
Pismem z dnia 2 lutego 2021 r. Zamawiający wezwał Trakt do przedłożenia wykazów
cen dotyczących wyceny wykonania wszystkich warstw bitumicznych, zgodnie z wykazami
cen jakie załączone zostały do SIWZ.
W piśmie z dnia 3 lutego 2021 r. Trakt przedstawił wykaz cen wykonania wszystkich
warstw bitumicznych.
Pismem z dnia 22 lutego 2021 r. Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 2 Pzp,
wezwał Trakt do uzupełnienia złożonej oferty o dokumenty potwierdzające spełnienie
warunków udziału w postępowaniu oraz potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia
wykonawcy z udziału w postępowaniu.
W dniu 23 lutego 2021 r. Trakt, w celu wykonania wezwania z dnia 22 lutego 2021 r.,
przedstawił wypełniony załącznik nr 4 do SIWZ (Wykaz robót) wraz z referencjami.
W dniu 4 marca 2021 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty Trakt jako oferty
najkorzystniejszej. Jednocześnie Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Aglet sp. z o.o. (na
podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp) oraz JKM MIREX Sp. z o.o. (na
podstawie art. 89 ust 1 pkt 7a) Pzp).
II.
ZANIECHANIE ODRZUCENIA OFERTY TRAKT
Z UWAGI NA RAŻĄCO
NISKĄ CENĘ (ZARZUT NARUSZENIA ART. 89 UST 1 PKT 4 PZP W ZW. Z ART. 90 UST. 3
PZP)
Wszczęcie procedury wyjaśniającej w oparciu o art. 90 ust. 1a Pzp kreuje
domniemanie wystąpienia w ofercie badanego wykonawcy rażąco niskiej ceny, co
potwierdza orzecznictwo Izby. Zaistn
ienie tego domniemania skutkuje przerzuceniem ciężaru
dowodzenia na wykonawcę, co jednoznacznie wynika z art. 90 ust. 2 Pzp: „Obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Przeniesienie na wykonawcę ciężaru dowodzenia generuje wymóg złożenia nie
jakichkolwiek wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego lecz takich, z których
jednoznacznie wynika, że cena w ofercie wykonawcy nie jest ceną rażąco niską.
Zagadnienia takie jak poziom szczegółowości wyjaśnień, czy zakres informacji, które
powinny się w tych wyjaśnieniach znaleźć były wielokrotnie przedmiotem rozstrzygania-przez
Izbę.
Z orzecznictwa tego wyprowadzić można, że „celem postępowania wyjaśniającego
sposób kalkulacji ceny jest ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez
wykonawcę cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu
zamówienia - procedura wyjaśniająca musi zmierzać do klarownego wyjaśnienia sposobu
skalkulowania ceny oferty, a
także wątpliwych jej kosztów”
Zrealizowanie tego celu będzie możliwe jedynie wtedy, gdy udzielone wyjaśnienia
zawierać będą jednoznaczne informacje, przekładające się na uchwytne i wymierne wartości
ekonomiczne, co powinno zostać poparte adekwatnymi i wiarygodnymi dowodami (art. 90
ust. 2 p.z.p.), ponieważ brak udowodnienia realności ceny skutkuje odrzuceniem oferty
również na podstawie ad. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. W innym orzeczeniu Izba stwierdza: „Sposób
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych okoliczności
sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i
przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. Można natomiast
sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien
być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i
adekwatne do danego przedmiotu zamówienia”.
Dodatkowo Izba wskazuje, że cechą składanych wyjaśnień musi być ich skorelowanie
z treścią wezwania, którego autorem jest zamawiający: „Wyjaśnienia składane przez
wykonawcę, aby mogły uzyskać taką pozytywną ocenę, muszą też swoim zakresem
odpowiadać wezwaniu zamawiającego (oczywiście mogą być też szersze, jeśli wykonawca
uzna to za celowe)" .
Podsumowując jednoznaczne stanowisko Izby w zakresie wykazywania, że cena
oferty nie jest ceną rażąco niską uznać należy, że każdorazowo do obowiązków wykonawcy
należy złożenie wyjaśnień konkretnych, odnoszących się wycenionego przedmiotu
zamówienia. Wyjaśnienia takie muszą odpowiadać na wątpliwości wyrażone w treści
wezwania wystosowanego przez Zamawiającego, a w miarę możliwości, powinny zostać
wsparte materiałem dowodowym.
Jak zostanie wykazane poniżej wyjaśnienia złożone przez Trakt nie spełniają
żadnego z tych wymagań. Mają one charakter ogólny, niepowiązany z przedmiotem
zamówienia, nie odpowiadają na wątpliwości Zamawiającego i nie zostały poparte
materiałem dowodowym, który może być uznany za rozwiewający wątpliwości
Zamawiającego.
11.1. WADLIW
OŚĆ WYJAŚNIEŃ TRAKT
Pismem z dnia 14 stycznia 2021 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Trakt do
złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z uwagi na zmaterializowanie się
przesłanki zastosowania procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1a Pzp. W
piśmie tym Zamawiający wskazał, że Trakt powinien przedstawić wyjaśnienia umotywowane,
przekonujące, że zaproponowana cena oferty nie zawiera rażąco niskiej ceny w zakresie:
(a)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie mo
że być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę (...);
(b)
pom
ocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
(c)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
(d)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
(e)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zamawiający podkreślił, że odrzuci ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub
jeżeli dokonana ocena wyjaśnień „wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; Zamawiający oczekiwał
przesłania wyjaśnień i dowodów.
Trakt w piśmie z dnia 19 stycznia 2021 r. udzielił wyjaśnień, przy czym wyjaśnienia te
nie powinny były zostać zaakceptowane przez Zamawiającego.
Wyjaśnienia Trakt można podzielić na następujące trzy części:
(a)
metodologia obliczenia ceny ofertowej (str. 1 wyjaśnień);
(b)
czynniki właściwe dla Trakt, które mają rzekomo powodować obniżenie kosztów
wykonania robót (str. 2 wyjaśnień);
(c)
szczegóły dotyczące wyceny wraz z ofertami (str. 2 in fine oraz str. 3 wyjaśnień).
Wyjaśnienia co do metodologii obliczenia ceny ofertowej nie stanowią o braku rażąco
niskiej ceny
W pierwszej kolejności Trakt wskazał czynności, które podjął przed dokonaniem
wyce
ny robót:
(a)
Zapoznał się szczegółowo z SIWZ oraz dokumentacją techniczną;
(b)
dokon
ał wizji w terenie;
(c)
dokonał własnych przedmiarów robót objętych dokumentacją projektową oraz SIWZ
oraz
(d)
sporządził kosztorys szczegółowy robót wg własnego uznania wyceniając roboty
określone przez Zamawiającego w SIWZ i dokumentacji.
Jednocześnie Trakt wskazuje, że nie są znane Zamawiającemu przyjęte ceny
materiałów, sprzętu i transportu, ponieważ Zamawiający nie wymagał załączenia
kosztorysów ofertowych. Jednocześnie Trakt wskazał, że zaoferowana cena jest niższa od
kosztorysu inwestorskiego, gdyż ten drugi został sporządzony na podstawie cen
publikowanych przez Sekocenbud.
Przedstawiona przez Trakt metodologi
a nie stanowi o wykazaniu, że cena ofertowa
Trakt nie ma charakteru rażąco niskiej. Wszystkie czynności podjęte przez Trakt winny
stanowić wyłącznie o przyjęciu podstawowego poziomu należytej staranności przy wycenie
zamówienia.
Trakt wyjaśnił, że dokonał własnych przedmiarów robót objętych dokumentacją
projektową oraz sporządził kosztorys szczegółowy robót. Jednakże nie załączył tych
dokumentów do wyjaśnień, a w treści wyjaśnień (str. 2 i 3) przedstawia szacunkowe
(niedokładne) wartości wykonania poszczególnych robót lub też wartości kosztów.
Trakt nie wyjaśnił wpływu czynników właściwych dla Trakt, które miałyby prowadzić
do zaoferowania niższej ceny
Na drugiej stronie wyjaśnień Trakt wskazał na czynniki, które jego zdaniem miałyby
prowadzi
ć do obniżenia kosztów wykonania zamówienia, m.in.:
(a)
uzyskiwane rabaty i upusty na zakup materiałów do budowy, kanalizacji, wodociągów
oraz dróg (upusty na poziomie 50% od cen katalogowych);
(b)
wykonywanie
wycen zgodnie z normami zakładowymi, co pozwala na obniżenie
wartości kosztów robocizny i sprzętu;
(c)
baza sprzętowo - transportowa (firma nie korzysta z wynajmu sprzętu oraz transportu,
co miałoby wpływać na obniżenie kosztów każdej budowy);
(d)
posiada
nie własnej kadry, co eliminuje konieczności posiłkowania się i zlecania robót
na zewnątrz. Przy tym wynagrodzenie jest ustalone zgodnie z obowiązującymi przepisami;
(e)
struktura organizacji, która przekłada się na niskie koszty;
(f)
własne barakowozy, kontenery biurowe i socjalne (co prowadzi do obniżenia kosztów
związanych z zapleczem budowy);
(g)
posiadanie warsztatu naprawy sprzętu i transportu co obniża koszty ewentualnych
napraw i czas ich trwania;
(h)
własne urządzenia do badania zagęszczenia gruntu po robotach kanalizacyjnych, co
eliminuje wykonywanie kosztowanych badań przez firmy zewnętrzne.
Trakt w żaden sposób nie wyjaśnił jak opisane powyżej okoliczności, które według
Trakt prowadzą do obniżenia kosztów wykonania robót budowlanych, realnie wpłynęły na
zaoferowaną cenę.
W wyroku z
dnia 18 kwietnia 2017 r. Izba stwierdziła: „Sam fakt dysponowania
doświadczeniem, urządzeniami, czy też narzędziami nie jest bowiem niczym nowym i
specyficznym, gdyż stanowi on w postaci warunków udziału w postępowaniu element sine
qua non umożliwiający ubieganie się wykonawcy o zamówienie. Bez jego spełnienia nie
istniałaby możliwość udzielenia zamówienia: jakiemukolwiek wykonawcy - zatem nie może
on stanowić uzasadnienia dla zaoferowania wynagrodzenia na poziomie odbiegającym o
ponad 30% od wartości szacunkowej ustalonej przez Zamawiającego oraz średniej
arytmetycznej złożonych w postępowaniu ofert'.
Na uwagę zasługuje, że w żadnym przypadku w wyjaśnieniach Trakt nie sposób
doszukać się wskazania wygenerowanego poziomu oszczędności dzięki czynnikom
opisanym na str. 2 wyjaśnień.
Po pierwsze, Trakt nie wskazał, czy - a jeśli tak to w jakiej wysokości - otrzymał
upusty na zakup materiałów budowlanych. Ani z wyjaśnień, ani w załączonych ofertach
dostawców nie wynika taka informacja. W związku z tym należy stwierdzić, że ta okoliczności
nie ma żadnego wpływu na cenę ofertową.
Po drugie, Trakt nie wykazał w żaden sposób jakiego rodzaju normy zakładowe
stosuje przy wykonywaniu wyceny i jakie mają one przełożenie na obniżanie wartości
kosztów robocizny i sprzętu.
Po trzecie, fakt posiadania przez Trakt bazy sprzętowo - transportowej nie uzasadnia
jeszcze obniżenia kosztów wykonania robót budowlanych. Trakt nie wskazuje, na jakim
poziomie oszczędności te się kształtują oraz jak wpływają one na cenę ofertową.
Po czwarte
fakt posiadania własnej doświadczonej kadry i brygad nie stanowi
okoliczności wyjątkowej dla Trakt, która by pozwalała istotnie obniżyć koszty wykonania
robót. Jest to wyłącznie okoliczność, która pozwala stwierdzić, że Trakt spełnia warunki
udziału w postępowaniu i jest zdolny do wykonania przedmiotu zamówienia. Trakt nie
wykazał w jaki sposób posiadanie własnej kadry pozwala na ograniczenie kosztów.
Jednocześnie deklarowanie wynagrodzenia na poziomie zgodnym z przepisami prawa
powszechnie obowiązującego nie stanowi okoliczności przemawiającej za właściwą
kalkulacją. Jakkolwiek bowiem przyznanie się wykonawcy do stosowania wynagrodzenia
poniżej ustawowego minimum powodowałoby automatyczny skutek dla oferty wykonawcy,
tak sama deklaracja o braku łamania przepisów niewiele w istocie wnosi. Trakt powinien
bowiem wykazać jaki jest faktyczny koszt pracowników w cenie ofertowej kalkulowanej na
potrzeby Postępowania.
Po piąte, Trakt nie wskazuje w jaki sposób struktura organizacyjna firmy przekłada się
na jej niskie koszty, a także jak te niskie koszty wpływają na wysokość zaoferowanej ceny.
Po szóste, tak jak w przypadku posiadanego sprzętu oraz maszyn, Trakt nie powiązał
rzekomych oszczędności z posiadania własnych barakowozów, kontenerów biurowych i
socjalnych z zaoferowaną ceną. Nie przedstawił, w jaki sposób posiadanie ww. elementów
prowadzi do obniżenia kosztów związanych z zapleczem budowy.
Po siódme, Trakt nie wykazał przełożenia na cenę ofertową faktu posiadania
warsztatu naprawy sprzętu i transportu.
Po ósme, Trakt nie wykazał na jakim poziomie posiadanie własnego urządzenia do
badania zagęszczenia gruntu po robotach kanalizacyjnych prowadzi do generowania
oszczędności.
Po
wyżej przytoczone omówione zostały wszystkie czynniki, które Trakt wskazał jako
przemawiające za rzekomą przewagą tego wykonawcy nad konkurencyjnymi podmiotami.
Cechą wspólną wszystkich użytych przez Trakt argumentów jest brak wykazania
jakiegokolwiek wpływu na cenę końcową oferty. Już z tego zatem powodu uznać należy, że
procedura wyjaśniająca została przeprowadzona wadliwie, Zamawiający powinien bowiem
odrzucić ofertę Trakt, uznając, że wyjaśnienia oraz złożone dowody nie potwierdzają, że
zaoferowana cena
nie jest rażąco niska.
Przedłożone przez Trakt wyjaśnienia podsumować można wyłącznie jako nieudolną
próbę nakreślenia pozytywnego obrazu tego wykonawcy poprzez ogólne argumenty takie jak
posiadane doświadczonej kadry, dysponowanie sprzętem, narzędziami technologicznymi lub
uzyskanymi upustami. Informacje te nie znajdują jednak żadnego ekonomicznego
przełożenia na poziom cen zaoferowanych w konkretnym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego (a przynajmniej nie zostało to wykazane).
Na niew
ystarczający charakter takich wyjaśnień zwraca uwagę Izba, np. wyroku z
dnia 26 marca 2015 r.: „Można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy
ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia
powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia.
Stosowana powszechnie w dokumentach tego typu beletrystyka polegająca na mnożeniu
ogólników o wielkim doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji,
optymalizacji kosztów, wdrożeniu niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii,
posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnym położeniu jego bazy czy siedziby,
etc. przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do
uchwycenia w
artościach ekonomicznych. Jako taka, może być traktowana jedynie jako
dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach
wyjaśnień, a nie ich podstawa czy zasadnicza treść. Informacje podawane w wyjaśnieniach
powinny być więc na tyle konkretne, aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone
przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja
oraz ocena wiarygodności'.
Co więcej, większość tych okoliczności nie może być uznana za sprzyjające
wykonawcy Trakt, przemawiające za zasadnością różnicy w cenie pomiędzy ofertą tego i
podmiotu a szacunkiem Zamawiającego. Takie okoliczności jak wykwalifikowana kadra,
dysponowanie sprzętem, kontenerami biurowymi, własnymi urządzeniami oraz sprzętem
b
udowlanym są czynnikami właściwymi wszystkim profesjonalnie działającym na rynku
wykonawcom.
Jak stwierdził Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia 8 listopada 2007 r.
„Posiadanie, na terenie W. dobrze prosperującego biura, dysponowania szerokopasmową
siecią teleinformatyczną z wykorzystaniem zaawansowanych narzędzi informatycznych,
dysponowanie zapleczem techniczno- organizacyjno-
logistycznym, dysponowaniem kadrą
wykwalifikowanych pracowników etatowych oraz doświadczenie związane z bieżącym
wykonywan
iem kontraktów podobnych, nie stanowią obiektywnych czynników, które z
logicznego punktu widzenia mogły mieć istotny wpływ na obniżenie wysokości ceny oferty.
Racjonalnie rzecz biorąc wymienione wyżej czynniki powinny być uwzględnione w ofercie
każdego wykonawcy przystępującego do tego rodzaju przetargu”.
Przedstawiona hipotetyczna kalkulacja kosztów wykonania zamówienia oparta na
rzekomych oferta nie daje podstaw do uznania, że oferta Trakt nie zawieraj rażąco niskiej
ceny
W trzeciej części wyjaśnień, Trakt wskazał, że:
(a)
Wartość podstawowego materiału wraz z dostawą i ułożeniem masy wynosi ok. 4 mln
zł netto;
(b)
Pozostała kwota w wysokości ok. 1.463.000 zł netto wystarczy na pokrycie innych
robót, robocizny, sprzętu i innych kosztów wynikających z SIWZ oraz na planowany zysk dla
naszej firmy.
Już na pierwszy rzut oka zastanawiające jest, że Trakt nie przedstawia konkretnych
wartości wykonania poszczególnych grup robót lub też poszczególnych kosztów. Wartości te
jedynie określa jako wartości przybliżone, choć we wcześniejszej części wyjaśnień wskazuje,
że dokonał również własnych obmiarów, a także szczegółowej kalkulacji robót. Budzi
zdziwienie, że doświadczony wykonawca nie przedstawia żadnych konkretnych wartości, a
jedynie wskazuje
na szacunkowe wartości przy użyciu sformułowania „ok.” przy każdej
grupie kosztów.
Jak wynika z wyjaśnień, kwota ok. 1.463.000 zł netto jest przeznaczona na inne
roboty,, robociznę, sprzęt i inne koszty realizacji robót oraz zysk. Według str. 3 wyjaśnień są
to następujące pozycje kosztowe:
i
(a) Koszty robocizny -
436.000 zł brutto;
(b)
Koszty sprzętu - 280.000 zł netto;
(c)
Inne koszty-
300.000 zł netto;
(d)
Planowany zysk -
350.000 zł netto.
Suma powyższych kosztów i planowanego zysku wynosi 1.366.000 zł (a nie jak
wskazuje Trakt 1.463.000 zł netto). Trakt przy tym nie wskazał, na co przeznaczył pozostałe
97.000 zł (można domniemywać, że jest to koszt pozostałych materiałów).
Analiza załączonych do wyjaśnień ofert na materiały oraz ofertę na położenie masy
bitumicznej nasuwa wątpliwości co do rzetelności dokumentów. Trakt przedstawił bowiem
oferty, które zostały przez Trakt zanonimizowane, co uniemożliwia zweryfikowania, czy te
oferty w rzeczywistości istnieją, są wiążące bądź zostały złożone przez osoby uprawnione do
reprezentowania kontrahentów Trakt. Tego rodzaju kopie dokumentów będących rzekomo
ofertami nie pozwalają do poczynienia stanowczych założeń co do rynkowości skalkulowanej
ceny. W tym kontekście należy zauważyć, że Trakt zastosował mechanizm ingerencji w treść
dokumentów podmiotów trzecich, który nie jest przewidziany żadnymi przepisami
powszechnie obowiązującymi. Jeżeli Trakt chciał chronić tajemnicę handlową winien był
zastrzec to przedkładając wyjaśnienia.
Odnosząc się do samych ofert na zakup materiałów, suma wartości ofert wynosi
145.758,12 zł netto, co stanowi tylko i wyłącznie 2,62% ceny wskazanej w ofercie Trakt. W
żadnym razie wartość, po jakiej Trakt może zakupić materiały, nie wpływa na przyjętą przez
Trakt cenę ofertową.
11.1.4. Przedstawiony przez Trakt wykaz cen wykonania wszystkich warstw bitumicznych nie
daje podstaw do stwierdzenia, że cena ofertowa nie zawiera rażąco niskiej ceny
Pismem z dnia 2 lutego 2021 r. Zamawiający wezwał Trakt do przedłożenia wykazów
cen
dotyczących wyceny wykonania wszystkich warstw bitumicznych, zgodnie z wykazami
cen jakie załączone zostały do SIWZ (zał. nr 2.1 do SIWZ). Należy domyślać się, że
motywem skierowania przez Zamawiającego kolejnego wezwanie do Trakt było
oświadczenie Trakt, że wykonanie robót bitumicznych (tj. wartość podstawowego materiału
wraz z dostawą i ułożeniem masy) wynosi ok. 4 min zł netto.
Pismem z dnia 3 lutego 2021 r. Trakt przedstawił wykaz cen wykonania wszystkich
warstw bitumicznych:
(a)
ul. Przechodnia ->
wartość robót wyniosła 169.699,29 zł netto;
(b)
ul. Podmiejska -
> wartość robót wyniosła 312.810,43 zł netto;
(c)
ul. Napoleońska -> wartość robót wyniosła 594.803,31 zł netto;
(d)
ul. Żwirowa -> wartość robót wyniosła 128.848,55 zł netto;
(e)
ul. Na Piaski -
> wartość robót wyniosła 135.891,08 zł netto;
(f)
ul. Halinów -> wartość robót wyniosła 375.795,96 zł netto.
Suma skalkulowanych w wykazach cen robót wynosi 1.717.848,62 zł netto. Istnieje
zatem duża, niewyjaśniona różnica pomiędzy wskazywaną pierwotnie kwotą ułożenia masy
bitumicznej (w której zawiera się podstawowy materiał wraz z dostawą i ułożeniem) w
wysokości ok. 4 mln zł netto, a wartością wykonania wszystkich robót bitumicznych
(położenia wszystkich warstw bitumicznych) oraz zakupu wszystkich materiałów wynikającą
z kalkulacji opartej na wykazie cen stanowiącym załącznik do SIWZ. Zauważenia wymaga,
że kalkulacja robót bitumicznych nie ma żadnego oparcia w przedstawionych dokumentach.
Różnica wynosząca ok 2.3 mln zł nie została w żaden sposób wyjaśniona przez
Trakt.
Wobec powyższego uznać należy, że Trakt nie wywiązał się z obowiązku złożenia
konkretnych, rzetelnych i obrazujących realność ceny wyjaśnień (pomimo dwukrotnego
wezwania ze strony Zamawiającego). Wykonawca ten nie obalił zatem powstałego
domniemania rażąco niskiej ceny. Jak wskazuje Izba „Dla obalenia powstałego domniemania
nie wystarczy złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio
umotywowanych. Zdawkowe i ogólne wyjaśnienia nie stanowią podstawy do obalenia ww.
domniemania. Wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe i winny zawierać
wszystkie aspekty mające wpływ na cenę tak, aby nie pozostawiały wątpliwości co do
prawidłowego jej wyliczenia, a jednocześnie nie mogą opierać się na samych
oświadczeniach wykonawcy, gdyż art. 90 ust 3 p.z.p. mówi o dowodach na ich potwierdzenie
Tymczasem właśnie z taką sytuacją mamy do czynienia w Postępowaniu w
kontekście wyjaśnień złożonych przez Trakt, co czyni zasadnym zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp.
II.2.
NIERÓWNE TRAKTOWANIE WYKONAWCÓW PRZEZ ZAMAWIAJĄCEGO
Zamawiający zastosował wobec wykonawcy Aglet sp. z o.o. („Aglet”) procedurę
wyjaśnienia zaoferowanej przez Aglet ceny na podstawie art. 90 ust. 1 i 1 a Pzp. W wyniku
tej procedury oferta Alget została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90
ust. 3 Pzp.
Zamawiający w odniesieniu do wyjaśnień Aglet dokonał szczegółowe badania
możliwości skorzystania przez Aglet z wytwórni mas bitumicznych, w tym posiadania praw
do nieruchomości, na których zostały posadowione wytwórnie mas bitumicznych, odległość
wytwórni od inwestycji, czas trwania transportu mas bitumicznych. Przeprowadzone przez
Zamawiającego wnikliwe badanie okoliczności, które miały generować oszczędności w
wykonaniu zamówienia przez Aglet.
Już pobieżna analiza przeprowadzonego przez Zamawiającego badania rażąco
niskiej ceny oferty Trakt oraz Aglet prowadzi do wniosku o rażącej dysproporcji aktywności
Zamawiającego. Jakkolwiek wyjaśnienia Aglet są również nieprecyzyjne, to Zamawiający
podjął szczególne starania w celu ustalenia, czy posiadanie przez Aglet wytwórni mas
bitumicznych może generować oszczędności oraz czy jest zgodne z STWiORB dla
Postępowania.
Z kolei Zamawiający w kontekście oferty Trakt nie podjął jakichkolwiek czynności,
które miałyby prowadzić do ustalenia, czy realnie zaistniały okoliczności, które miałyby
wpływać na powstanie po stronie Trakt oszczędności, pozwalałyby zmniejszyć koszty
wykonania robót budowlanych bądź uprawniałyby do oferowania cen jednostkowych na
niższym poziome.
W kontekście robót bitumicznych oraz zakupu materiałów budowlanych (które
dotyczą - zgodnie z deklaracją Trakt - aż 71,90% wynagrodzenia netto Trakt), Zamawiający
nie podjął żadnych czynności mających na celu ustalenie w jaki sposób Trakt dokonał
kalkulacji tej części zamówienia.
Mając na względzie powyższe, widoczne jest w kontekście oferty Trakt, że
Zamawiający zastosował dwa modele badania ceny ofertowej wykonawców. Wobec Aglet
samoistnie podjął działania zmierzające do ustalenia, czy Aglet posiada prawo do
korzystania z Wytwórni Mas Bitumicznych (dot. Wytwórni znajdującej się na terenie Zakładu
Wodociągów i Kanalizacji Wod-Kan sp. z o.o. w miejscowości Mokra Prawa w
Skierniewicach). Względem Trakt nie podjął żadnych czynności faktycznych w celu ustalenia
prawidłowości i rzetelności kalkulacji oferty, bazując na wskazanych wartościach
stanowiących szacunkową kalkulację (ok. 4 min zł za wykonanie robót bitumicznych oraz
zakupu materiałów budowlanych).
Niniejsza okoliczność podnoszona jest w celu wykazania wadliwości w działaniu
Zamawiającego w stosunku do oferty Trakt (celem Odwołującego nie jest ochrona interesu
innego wykonawcy,
nie pozwalają na to zresztą przepisy Pzp).
III.
BRAK SPEŁNIENIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU PRZEZ TRAKT
W pkt. 6.2.c) SIWZ Zamawiając postawił warunek udziału w postępowaniu dotyczący
doświadczenia wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Zamawiający
wymagał, aby wykonawca wykazał „co najmniej dwie roboty budowlane wykonane nie
wcześniej niż w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju,
wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane,
z załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane
należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z
przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których
mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego
roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym
charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty o
wartości minimum: 2 000 000,00 zł (słownie: dwa miliony złotych) brutto każda, podobne z
rodzaju do przedmiotu zamówienia. Za roboty podobne z rodzaju do przedmiotu zamówienia
uznaje się wykonanie budowy, przebudowy lub remontu drogi o nawierzchni bitumicznej o
wartości minimum 2 000 000,00 zł brutto:
Pismem z dnia 22 lutego 2021 r. Zamawiający wezwał Trakt aby wykazał, że spełnia
warunek udziału w postępowaniu opisany w pkt 6.2.c) SIWZ.
Pismem z dnia 23 lutego 2021 r. Wykonawca przedstawił wykaz robót opracowany na
podstawie Załącznika nr 4 do SIWZ oraz referencje zamawiających, na rzecz których Trakt
wykonywał roboty.
Trakt, w celu wykazania warunku udzi
ału w postępowaniu, przedstawił następujące
inwestycje:
(a)
Budowa drogi w ulicy Dmowskiego i rozbudowa ul. 1-
go Maja w Łowiczu wraz z
infrastrukturą techniczną - wartość inwestycji 10.207.770,00 zł brutto („Inwestycja nr T’);
(b)
Przebudowa drogi gminnej
nr 291204W i Nr 291205W Mirosław-Stare Gulczewo wraz
z budową infrastruktury technicznej - wartość inwestycji 5.057.558,97 zł brutto („Inwestycja
nr 2”);
(c)
Przebudowa ulicy M. Konopnickiej wraz z przebudową i budową kanalizacji
deszczowej -
wartość inwestycji 4.719.374,11 zł brutto („Inwestycja nr 3”).
W kolumnie 4 Wykazu Robót Trakt wskazał, że ww. Inwestycje realizowane były
samodzielnie przez Trakt. Z kolei z referencji przedstawionych dla Inwestycji nr 2 (Pismo
Gminy Słupno z dnia 21 grudnia 2020 r.) i nr 3 (Pismo Miasta Łęczyca z dnia 14 marca 2019
r.) wynika, że wykonywane były one w ramach Konsorcjum.
Jak wskazuje aktualne orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej
oraz Izby, wykonawca może przypisać sobie doświadczenie z realizacji danej inwestycji
jedynie w takim zakresie, w jakim samodzielnie je zrealizował.
W odniesieniu do niniejszego zarzutu istotny jest wyrok Trybunału Sprawiedliwości
Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2018 r. w sprawie Esaprojekt, TSUE stanął bowiem na
stanowisku, że: „(...) gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której
był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu
udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były
wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. Jak bowiem słusznie
podniósł rząd polski w uwagach w piśmie, wykonawca nabywa realne doświadczenie nie
przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę
wkład, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części
zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców.”
Powyższe stanowisko znajduje odzwierciedlenie w wyrokach Izby. I tak np. Izba w
wyroku z dnia 11 kwietnia 2018 r. stanęła na stanowisku, że: „Nie mają zasadniczego i
rozstrzygającego znaczenia relacje podmiotowe towarzyszące wykonywaniu zamówienia, tj.
czy zamówienie było wykonywane wspólnie przez wykonawców działających w ramach
konsorcjum, czy też przez wykonawcę i jego podwykonawców. Istotny jest zakres prac
wymagany przez zamawiającego w warunku oraz to, w jakim każdy z podmiotów
rzeczywiście partycypował w wykonywaniu tych prac. Przyjęcie odmiennego zapatrywania
skutkować mogłoby nierównym traktowaniem wykonawców, ponieważ możliwość
wykazywania się doświadczeniem przez wykonawcę, który zrealizował zamówienie w
konsorcjum ograniczona byłaby wyłącznie do wykonanej przez niego osobiście części tego
zamówienia, podczas gdy ograniczenia takiego nie byłoby w przypadku wykonawcy, który
zrealizował zamówienie przez podwykonawców. Ponadto interpretacja taka stanowiłaby
wypaczenie rozumienia kwestii realności dysponowania tym zasobem. Sytuacja, w której
oceniany wykonawca nie realizowa
ł danej części zamówienia, ponieważ wykonał ją inny
członek konsorcjum, w którym wykonawca taki uczestniczył nie różni się zasadniczo od
przypadku, gdy określoną część zamówienia wykonywał podwykonawca. W każdym z tych
przypadków oceniany wykonawca - jakkolwiek był stroną umowy i odpowiadał wobec
zamawiającego za jej realizację - nie nabywał doświadczenia wynikającego bezpośrednio z
tych prac, które realizował inny podmiot (partner w ramach konsorcjum, podwykonawca)”.
Podobnie wypowiedziała się Izba w wyroku z dnia 31 stycznia 2020 r. „Należy
podkreślić, że dysponowanie przez wykonawcę określonym potencjałem ma fundamentalne
znaczenie z punktu widzenia zapewnienia prawidłowego wykonania zamówienia. Aby
wykonawca dawał rękojmię należytej realizacji powierzonego zadania, musi wymagany
potencjał rzeczywiście, a nie tylko formalnie, posiadać. W odniesieniu do doświadczenia
oznacza to, że musi to być doświadczenie faktycznie przez danego wykonawcę nabyte
poprzez
realizację określonych zadań. Przyjęcie stanowiska przeciwnego byłoby tożsame z
zezwoleniem na ukształtowanie się w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego
praktyki dopuszczającej fikcję w wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu,
dając możliwość uzyskania zamówień podmiotom, które nie są zdolne do ich właściwej
realizacji (por.m.in. wyrok z dnia 11 kwietnia 2018 r. sygn. akt KIO 568/18)”.
Mając na względzie powyższe należy stwierdzić, że ze złożonych dokumentów i
wykazu nie wynika, aby Tra
kt posiadał stosowne doświadczenie spełniające warunek udziału
w postępowaniu z pkt 6.2.c) SIWZ.
W konsekwencji Trakt powinien co najmniej zostać wezwany do złożenia wyjaśnień
lub uzupełnień w zakresie nabytego doświadczenia. Tymczasem również przeprowadzenia
tej procedury Zamawiający zaniechał.
Sygn. akt KIO 762/21
ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO NA ODWOŁANIE z 2021-04-14
Dotyczy odwołania wniesionego przez Odwołującego: Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-
Mostowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim,
od wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego pn. Wykonanie robót budowlanych dla zadania inwestycyjnego
pn. „Przebudowa ulic w osiedlu Halinów RZP.271.57.2020”
Działając w imieniu Zamawiającego, na podstawie art. 521 ust. 1 i 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 roku, w odpowiedzi na odwołanie
Przedsiębiorstwa Robót Drogowo-Mostowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
niniejszym wniósł o:
Oddalenie odwołania Przedsiębiorstwa Robót Drogowo-Mostowych Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w całości z uwagi na bezzasadność wywiedzionych w nim
zarzutów;
Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów a to:
Wezwań Zamawiającego z dnia 14 stycznia 2021r. oraz z dnia 2 lutego 2021r.
skierowanych do Przedsiębiorstwa Budowlano — Produkcyjnego „TRAKT” B., T. — spółka
jawna do złożenia, a następnie uzupełnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
Pismem z dnia 19 s
tycznia 2021r. oraz z dnia 3 lutego 2021r. zawierających
wyjaśnienia Przedsiębiorstwa Budowlano — Produkcyjnego „TRAKT” B., T. Spółka jawna,
protokołu z posiedzenia Komisji Przetargowej z dnia 22.02.2021. — uzasadnienie
odrzucenia oferty Aglet sp. z o.o.
wraz z załącznikami (w tym w szczególności pisma L.dz.
492/2021 Zakładu Wodociągów i Kanalizacji WOD-KAN Sp. z o.o. z dnia 29.01.2021 r., opinii
mgr inż. T. W. z dnia 21 stycznia 2021 roku oraz opinii inspektora nadzoru inwestorskiego A.
M. z dnia 3 lutego
2021 roku) znajdujących się w aktach zamówienia publicznego
RZP.271.57.2020 i przekazanych do Krajowej Izby Odwoławczej w niniejszej sprawie
Fragmentu treści STWiORB (od str. 1 do str. 2 i od str. 62 do str. 64) — załączone do
niniejszej odpowiedzi dla
stwierdzenia faktu: przeprowadzenia przez Zamawiającego
czynności badania wystąpienia w ofertach uczestników postępowania rażąco niskiej ceny z
poszanowaniem dyspozycji art. 7 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych,
przedstawienia przez ww. wykonawcę dokładnego i szczegółowego zestawienia wartości
poszczególnych etapów prac, przedstawienia przez ww. wykonawcę przekonujących oraz
umotywowanych wyjaśnień, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów:
a)
Umowy konsorcjum z dnia 5 marca 2018r. dla realizacji inwestycji przebudowy ul. M.
Konopnickiej w Łęczycy,
b)
umowy konsorcjum z dnia 18 sierpnia 2016r. dla realizacji inwestycji przebudowy
drogi gminnej nr 291204W i Nr 291205W Mirosław-Stare Gulczewo,
c)
umowy konsorcjum z dnia 21 sierpnia 2018r. dla realizacji inwestycji Budowa drogi w
ulicy Dmowskiego i rozbudowa ul. 1-
go Maja w Łowiczu, załączone do niniejszej odpowiedzi
dla stwierdzenia faktu: spełnienia przez Przedsiębiorstwo Budowlano Produkcyjnego
„TRAKT" B., T. — spółka jawna warunków udziału w postępowaniu z pkt. 6.2.c) słwz.
4. Zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600,00 zł jak w
załączonej fakturze VAT wraz z dowodem uiszczenia na moją rzecz należności z niej
wynikających.
Uzasadnienie
Odwołujący Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie ich zastosowania i
odrzucenia oferty Trakt na skutek niezasadnego u
znania, że wyjaśnienia złożone przez tego
wykonawcę pozwalają uznać, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny;
2. Art. 26 ust. 3 i 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez zaniechanie ich
zastosowania, gdy tymczasem z przedłożonych przez Przedsiębiorstwo Budowlano
Produkcyjne „TRAKT" B., T. — spółka jawna dokumentów nie wynika, że wykonawca ten
spełnia warunki udziału w postępowaniu zawarte w pkt 6.2.c) SIWZ;
3. Art. 7 ust. 1 PZP polegającego na nierównym traktowaniu wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego, które przejawiało się w nieuzasadnionym
korzystniejszym traktowaniu wyjaśnień Przedsiębiorstwa Budowlano Produkcyjnego
„TRAKT" B., T. — spółka jawna w zakresie rażąco niskiej ceny niż wyjaśnień wykonawcy
Aglet sp. z o.o., a także stosowaniu wobec obu wykonawców dwóch modeli badania rażąco
niskiej ceny (wobec Trakt mniej rygorystycznego, wnikliwego badania kalkulacji ceny
ofertowej, w tym rzekomych oszczędności generowanych przez Trakt).
Dla uporządkowania wywodu, przedmiotowe uzasadnienie zostanie podzielone na części
odpowiadające podniesionym zarzutom.
1. Dot. zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p.
Wbrew twierdzeniu Przedsiębiorstwa Robót Drogowo-Mostowych sp. z o.o., Zamawiający
nie dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy prawo zamówień
publicznych, bowiem nie zachodziły podstawy do odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa
Budowlano Produkcyjnego „TRAKT" B., T. — spółka jawna, z uwagi na rzekome
występowanie w niej rażąco niskiej ceny.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że w części uzasadnienia odwołania dotyczącej
rzekomej wadliwości wyjaśnień Przedsiębiorstwa Budowlano Produkcyjnego „TRAKT” B., T.
— spółka jawna, Odwołujący pominął okoliczność, że przedmiotowe wyjaśnienia składają się
z dwóch pism — pisma z dnia 19 stycznia 2021 roku oraz pisma z dnia 3 lutego 2021 roku.
Dowód: wezwania Zamawiającego z dnia 14 stycznia 2021r. oraz z dnia 2 lutego 2021r. Do
złożenia i uzupełniania wyjaśnień rażąco niskiej ceny, pisma zawierające wyjaśnienia
Przedsiębiorstwa Budowlano — Produkcyjnego „TRAKT” B., T. Spółka jawna z dnia 19
stycznia 2021r. oraz z dnia 3 lutego 2021r.
Ww. pismo zawiera szczegółowe i precyzyjne zestawienie kosztów wykonania
poszc
zególnych etapów prac, co stanowi o złożeniu przez wykonawcę wyczerpujących i
umotywowanych wyjaśnień. W związku z powyższym nie znajdują potwierdzenia
okoliczności wskazane przez odwołującego w częściach uzasadnienia odwołania
oznaczonych numerami 11.1. oraz 11.1.1.
W dalszej części odwołania (część oznaczona numerem 11.1.3. uzasadnienia odwołania)
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych sp. z o.o. wskazuje, że przedstawiona
kalkulacja kosztów wykonania zamówienia nie daje podstaw do uznania, że oferta
Pr
zedsiębiorstwa Budowlano Produkcyjnego „TRAKT" B., T. — spółka jawna nie zawiera
rażąco niskiej ceny.
Wbrew jednak stanowisku Odwołującego, Przedsiębiorstwo Budowlano Produkcyjne
„TRAKT" B., T. — spółka jawna, w piśmie z dnia 3 lutego 2021 roku przedstawiło nie
hipotetyczną, a szczegółową kalkulację kosztów wykonania zamówienia, wraz z podaniem
konkretnych wartości za poszczególne etapy prac.
Niezależnie od powyższego, na etapie oceny ofert zgodnie z zapisami punktu 3.5 SIWZ
oferenci nie byli zobowiązani do przedstawienia kalkulacji cenowej: "Uwaga: - Wykonawca,
którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą, przed podpisaniem umowy
zobowiązany jest do przedstawienia Zamawiającemu kalkulacji cenowej sporządzonej w
oparciu o zamieszczone przedmiary robót."
Oferenci Aglet sp. z o.o., oraz Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych sp. z o.o. złożyli
pełne kalkulacje cenowe na etapie wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wykonawca
Przedsiębiorstwo Budowlano Produkcyjne „TRAKT" B., T. — spółka jawna tego nie zrobił,
ponieważ zgodnie z SIWZ nie miał takiego obowiązku.
2. Dot. zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p
'Wbrew stanowisku odwołującego nie zachodzą podstawy uwzględnienia zarzutu naruszenia
przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 i 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez
zaniechanie ich zastosowania, gdyż z przesłanych Zamawiającemu przez Przedsiębiorstwo
Budowlano Produkcyjne „TRAKT" B., T. spółka jawna dokumentów wynika, że wykonawca
ten spełnia warunki udziału w postępowaniu zawarte w pkt 6.2.c) SIWZ
W pkt. 6.2.c) SIWZ Zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu dotyczący
doświadczenia wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Zamawiający
wymagał, aby wykonawca wykazał „co najmniej dwie roboty budowlane wykonane nie
wcześniej niż w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju,
wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane,
z załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane
należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z
przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których
mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego
roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym
charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów — inne dokumenty o
wartości minimum: 2 000 000,00 zł (słownie: dwa miliony złotych) brutto każda, podobne z
rodzaju do przedmiotu zamówienia. Za roboty podobne z rodzaju do przedmiotu zamówienia
uznaje się wykonanie budowy, przebudowy lub remontu drogi o nawierzchni bitumicznej o
wartości minimum 2 000 000,00 zł brutto.
Pismem z dnia 23 lutego 2021 r. Wykonawca przedstawił wykaz robót opracowany oraz
referencje zamawiających, na rzecz których wykonywał roboty:
(a)
Budowa drogi w ulicy Dmowskiego i rozbudowa ul. 1-
go Maja w Łowiczu — wartość
inwestycji 10.207.770,00 zł brutto;
(b)
Przebudowa drogi gminnej nr 291204W i Nr 291205W Mirosław-Stare Gulczewo —
wartość inwestycji 5.057.558,97 zł brutto,
(c)
Przebudowa ulicy M. Ko
nopnickiej w Łęczycy— wartość inwestycji 4.719.374,11 zi
brutto
Ponadto Przedsiębiorstwo Budowlano Produkcyjne „TRAKT” B., T. — spółka jawna
przedstawiła Zamawiającemu swoje doświadczenie wykonawcy zdobyte w ramach
konsorcjum poprzez samodzielną realizację określonych zdań jest wystarczające dla
spełnienia warunków określonych w pkt. 6.2.c) SIWZ.
Dowód: Umowa konsorcjum z dnia 5 marca 2018r. Dla realizacji inwestycji przebudowy ul.
M. Konopnickiej w Łęczycy, umowa konsorcjum z dnia 18 sierpnia 2016r. dla realizacji
inwestycji przebudowy drogi gminnej nr 291204W i Nr 291205W Mirosław-Stare Gulczewo,
umowa konsorcjum z dnia 21 sierpnia 2018r. dla realizacji inwestycji Budowa drogi w ulicy
Dmowskiego i rozbudowa ul. 1go Maja w Łowiczu.
Mając na uwadze powyższe, okoliczność braku wezwania wykonawcy do przedłożenia
umów konsorcjum potwierdzających spełnienie warunków określonych w pkt. 6.2.c) SIWZ
pozostaje bez znaczenia dla wyniku przedmiotowego postępowania przetargowego.
3. Dot. zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p.
W części uzasadnienia oznaczonej numerem Il. 2., Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-
Mostowych sp. z o.o. zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. polegające na
rzekomo nierównym traktowaniu wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia,
które miało przejawiać się w korzystniejszym traktowaniu Przedsiębiorstwa Budowlano
Produkcyjnego „TRAKT" B., T. — spółka jawna aniżeli Aglet sp. z o.o., w tym stosowaniu
wobec wykonawców dwóch modeli badania rażąco niskiej ceny.
Odwołujący podnosi, że Zamawiający podjął wnikliwą analizę wyjaśnień rażąco niskiej ceny
złożonych przez Aglet sp. z o.o., podczas gdy wobec Przedsiębiorstwa Budowlano
Produkcyjnego „TRAKT" B., T. — spółka jawna nie podjął żadnych czynności, które miałyby
prowadzić do ustalenia, czy realnie zaistniały okoliczności pozwalające zmniejszyć koszty
wykonania przedmiotowego zamówienia.
W tym miejscu należy wskazać, że dyspozycja art. 90 ust. 1 ustawy prawo zamówień
publicznych nie zawiera katalogu czynności sprawdzających, które Zamawiający jest
zobligowany przeprowadzić w takcie badania wystąpienia w ofercie rażąco niskiej ceny. Co
więcej, brak jest podstaw ku temu, aby uznać że Zamawiający jest zobowiązany
podejmować wobec wszystkich wykonawców takie same czynności zmierzające do ustalenia
wystąpienia w ofercie rażąco niskiej ceny.
Wątpliwości Zamawiającego w zakresie rzetelności wyjaśnień rażąco niskiej ceny wynikały
przede wszystkim z powołania się przez Aglet sp. z o.o. na rzekome dysponowanie
wytwórnią mas bitumicznych na terenie Zakładu Wodociągów i Kanalizacji WOD-KAN w
Mokrej Prawej. Zamawiający, będący jednocześnie jednostką samorządu terytorialnego
będą jednym udziałowcem Zakładu Wodociągów i Kanalizacji WOD-KAN w Mokrej Prawej,
nie posiadał wiedzy o istnieniu na terenie miasta i okolic czynnej wytwórni mas bitumicznych,
wobec czego powziął uzasadnione wątpliwości.
Wobec ustalenia, że Aglet sp. z o.o. nie dysponuje na terenie Skierniewic wytwórnią mas
bitumicznych, ana
liza możliwości wykonania zamówienia przy wykorzystaniu wytwórni mas
bitumicznych zlokalizowanej w Kielcach doprowadziła do wniosku o niezgodności takiego
sposobu wykonania prac z zapisami STWiORB (strona 64, pkt 4, ostatni akapit): „Czas
transportu miesza
nki, liczony od załadunku do rozładunku, nie powinien przekraczać 2
godzin z zachowaniem wymaganej minimalnej temperatury przy zagęszczeniu”. W związku z
zamiarem wykorzystania przez Aglet sp. z o.o. wytwórni mas bitumicznych w Kielcach, z
uwagi na odległość dzielącą przedmiotową wytwórnię z lokalizacją inwestycji, czas
transportu mieszanki bitumicznej przekroczyłby znacznie 2 godziny od załadunku do
rozładunku. Powyższe znajduje potwierdzenie w opinii mgr inż. T. W. z dnia 21 stycznia
2021 roku, opinii inspektora nadzoru inwestorskiego A. M. z dnia 3 lutego 2021 roku
stanowiących załączniki do protokołu z posiedzenia Komisji Przetargowej z dnia 22 lutego
2021 roku.
Dowód: protokół z posiedzenia Komisji Przetargowej z dnia 22.02.2021. uzasadnienie
Zakładu Wodociągów i Kanalizacji WOD-KAN Sp. z o.o. z dnia 29.01.2021 r., opinii
mgr inż. T. W. z dnia 21 stycznia 2021 roku oraz opinii inspektora nadzoru inwestorskiego A.
M. z dnia 3 lutego 2021 roku)
Wbrew stanowisku odwołującego, Zamawiający początkowo nie uznał za wystarczające
wyjaśnień Przedsiębiorstwa Budowlano Produkcyjnego „TRAKT” B., T. — spółka jawna,
złożonych w piśmie z dnia 19 stycznia 2021 roku, wzywając dnia 2 lutego 2021 roku
wykonawcę do ich uzupełniania. Jak zostało wskazane w poprzednich akapitach niniejszego
pisma, odwołujący pomija w ocenie stanu faktycznego okoliczność złożenia przez
Przedsiębiorstwo Budowlano Produkcyjne „TRAKT" B., T. — spółka jawna, na wniosek
Zamawiającego, uzupełniających wyjaśnień w zakresie szczegółowej kalkulacji wartości
wykonania poszczególnych warstw bitumicznych — pismo z dnia 3 lutego 2021 roku.
Dowód: pisma z dnia 14 stycznia 2021r. oraz z dnia 2 lutego 2021r. Zawierające wezwania
do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, pisma zawierające wyjaśnienia Przedsiębiorstwa
Budowlano Produkcyjnego „TRAKT” B.; T. Spółka jawna z dnia 19 stycznia 2021 roku oraz z
dnia 3 lutego 2021r.
Tym samym, odwołujący bezzasadnie twierdzi jakoby Zamawiający zastosował wobec
wykonawców odmienne modele badania wystąpienia w ofercie rażąco niskiej ceny, tj. model
rygorystyczny w stosunku do Aglet sp. z o.o. i model mniej rygorystyczny w stosunku do
Przedsiębiorstwa Budowlano Produkcyjnego „TRAKT” B., T. — spółka jawna. Wobec
powyższego, zarzut naruszenia art 7 ust. 1 ustawy p.z.p. nie zasługuje na uwzględnienie.
Dokonując konstatacji powyższego należy wskazać, że odwołanie uczestnika postępowania
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych sp. z o.o. nie zasługuje na uwzględnienie,
wobec czego wnoszę jak w petitum pisma.
Jednocześnie wskazuję, że Zamawiający poniósł koszty reprezentacji w niniejszym
postępowaniu przez profesjonalnego pełnomocnika, na potwierdzenie czego w załączeniu
przedkłada fakturę wraz z dowodem opłaty. Mając na uwadze powyższe, wnosi o
zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym
kosztów wynagrodzenia ustanowionego pełnomocnika.
Sygn. akt KIO 762/21
STANOWISKO PRZYSTĘPUJĄCEGO PRD-M Sp. z o.o. z s. Piotrkow Trybunalski z
w sprawie odwołania Przedsiębiorstwa Robót Drogowo Mostowych Sp. z o.o.
W nawiązaniu do przystąpienia złożonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Przebudowa ulic w osiedlu Halinów” — nr sprawy: RZP.271.57.2020,
prowadzonym przez Zamawiającego — Miasto Skierniewice (ul. Rynek 1, 96-100
Skierniewice), dalej jako „Zamawiający”,
odnosząc się do zarzutów i twierdzeń odwołania wniesionego przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Mostowych Sp. z o.o. (ul. Południowa 17/19, 97-300
Piotrków Trybunalski) dalej jako „Odwołujący”, wskazuję:
I. W przedmiocie zarzutu nr 1 odwołania - dotyczącego wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny złożonych przez Przystępującego TRAKT oraz zarzutu nr 3 dotyczącego wezwania
Przystępującego do dodatkowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny co zdaniem
Odwołującego było wbrew zasadzie równego traktowania wykonawców.
1. Na wstępie należy wskazać, że oferty złożone w postępowaniu miały ceny na zbliżonym
poziomie. Cena Odwołującego Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o. jest
większa od ceny TRAKT zaledwie o 0,5% - tj. niecałe 30 tys. złotych. Poniżej tabela z
zestawieniem wszystkich cen zaoferowanych w niniejszym postępowaniu oraz porównanie
tych cen
złotych brutto do ceny złotych brutto zaoferowanej przez Przystępującego TRAKT:
Przystępujący - TRAKT
cena wyjściowa do porównań
Aglet Sp. z o.o.
cena mniejsza o około 0,2 %
Przedsiębiorstwo Robót
Drogowo-Mostowych Sp. z o.o. 5 591 846,77
cena większa o około 0,5%
JKM MIREX sp. z o.o.
cena większa o około 8%
ŚREDNIA CENA:
cena większa o około 8%
Biorąc pod uwagę skalę i zakres zamówienie de facto są to takie same ceny. W tych
okolicznościach nie sposób wywodzić, że CENA CAŁKOWITA wynosząca 5 563 000,00 zł
jest rażąco niska, a cena wyższa od niej o zaledwie 0,5% - wynosząca 5 591 846,77 zł — już
nie jest ceną rażąco niską.
Odwołujący intencjonalnie „podejmuje” się oceny wyjaśnień złożonych przez
Przystępującego - w szczególności ich zakresu i stopnia szczegółowości - jednocześnie
pomijając treść wezwania, w odpowiedzi, na które zostały złożone. Tymczasem okoliczność
ta ma kluczowe znaczenie dla prawidłowej oceny tych wyjaśnień. Wyjaśnienia
Przystępującego w pełni korespondują z treścią wezwania, co więcej one wykraczają ponad
żądania wyartykułowane w wezwaniu.
Należy podkreślić, że Przystępujący składając wyjaśnienia - wykazał w sposób
dostateczny, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. Zamawiający miał wszelkie podstawy
do uz
nania ceny za prawidłową.
a)
Złożenie oferty opartej o ceny realne — właściwe firmom wykonawczym, które są
znacznie niższe niż ceny, o które oparte jest szacowanie przedmiotu zamówienia zostało
wskazane w wyjaśnieniach jako jeden z głównych powodów, dla których Zamawiający
powinien dać wiarę Przystępującemu — sporządzenie kosztorysów na podstawie WYCEN
WŁASNYCH — a nie na podstawie stawek Sekocenbudu — było właściwe DLA
WSZYSTKICH WYKONAWCÓW (w tym dla odwołującego również),
b)
Przystępujący wskazał na wizję lokalną - przeprowadzenie wizji lokalnej w niniejszej
sytuacji, o której mowa miało istotne znaczenie — pozwoliło na wszechstronną ocenę
możliwości zastosowania materiałów oraz pracochłonności projektu,
c)
Wieloletnie, nieprzerwane doświadczenie wykonawcy w wykonywaniu właśnie takich
zamówień — jest również czynnikiem pozwalającym na uznanie przez Zamawiającego, że
niższe ceny, niż przyjęte w szacowaniu - są możliwe do uzyskania przez tego wykonawcę,
d)
Własny sprzęt i baza transportowa — związane również z lokalnym charakterem
Wykonawcy oraz faktem, że jest to firma WYKONAWCZA — są również bardzo istotnym
elementem potwierdzającym wiarygodność ceny,
e)
Struktura organizacyjna firmy
— jest również elementem potwierdzającym niższe
koszty, niż przyjmowane przez ogólne cenniki — w takiej strukturze tzw. koszty pośrednie —
są znacznie niższe niż w przypadku tzw. Generalnych wykonawców,
d)
Własny sprzęt i baza transportowa — związane również z lokalnym charakterem
Wykonawcy oraz faktem, że jest to firma WYKONAWCZA — są również bardzo istotnym
elementem potwierdzającym wiarygodność ceny,
e)
Struktura organizacyjna firmy
— jest również elementem potwierdzającym niższe
koszty, niż przyjmowane przez ogólne cenniki — w takiej strukturze tzw. koszty pośrednie —
są znacznie niższe niż w przypadku tzw. Generalnych wykonawców,
f)
Potencjał własny w zakresie kontenerów j wskazanie specjalistycznego sprzętu, który
jest właściwy właśnie dla tego typu inwestycji — również potwierdza, że Zamawiający ma do
czynienia z profesjo
nalnym wykonawcą wykonującym właśnie takie roboty, jak w
przedmiocie zamówienia,
g)
W wyjaśnieniach określono w sposób wiarygodny i jednoznaczny robociznę:
wskazano 12 osób, wskazano wynagrodzenie tych osób (4.000,00 zł / etat), koszt obsady
kierowniczej p
rzez cały okres inwestycji — 100 000, 00 zł
Odwołujący może wskazać, że dla niego — robociznę należało określić w sposób inny (być
może przez przedłożenie kosztorysu) — ale powstaje pytanie — czy bardziej czytelne — nie
jest wskazanie robocizny właśnie poprzez ilość osób oraz ich wynagrodzenie przez cały
okres realizacji umowy ?
h)
Przedstawienie sprzętu własnego w tabeli — który jest idealnie dostosowany do
wykonywania właśnie takiej roboty, jak przedmiot zamówienia, z określeniem orientacyjnej
kwoty koszt
ów sprzętu — jest również bardziej czytelne niż szczegółowe podziały kategorii
RMS w kosztorysach szczegółowych,
i)
Przedstawienie innych kosztów w kategorii zbiorczej oraz planowanego zysku — było
również czytelne i jednoznaczne.
Odwołujący może twierdzić, że tego typu wskazanie mu nie odpowiada, natomiast należy
mieć na względzie, że koszty organizacyjne mają minimalny wpływ na cenę.
j)
Należy mieć na względzie, że w zakresie istotnego elementu ceny — tj. mieszanek
bitumicznych
— złożono konkretną ofertę — dotyczącą :
- mieszanki do wykonania podbudowy - AC22P KR3 -
225 zł It,
mieszanki do wykonania warstwy wiążącej A16W KR3 — 240 zł It,
mieszanki do wykonania warstwy ścieralnej KR3 — ACIIS — 290zł/t
Ponadto
— oferta obejmowała wynajęcie zespołu do rozkładania mieszanek — w ryczałcie
dziennym
6.600, 00 zł. za użycie rozkładarki i 2 pracowników.
Oferta stanowiła istotny element potwierdzający wiarygodność ceny.
Zamawiający - chcąc uszczegółowienia informacji wynikających z tej oferty — zawnioskował
o przedstawienie szczegółowych wykazów cen dotyczących wyceny wykonania wszystkich
warstw bitumicznych.
I właśnie takie — maksymalnie szczegółowe informacje uzyskał w wyniku podstawienia
wycen dot. warstw bitumicznych.
Wyciąganie wniosków przez Odwołującego o „podwójnym” wzywaniu do wyjaśnień — jest
nieprawidłowe. Chodziło wyłącznie o maksymalne uszczegółowienie istotnego elementu
ceny. Nie można tego porównywać z sytuacją wykonawcy AGLET, który w w wyjaśnieniach
twierdził, że jego mieszanka bitumiczna będzie pochodzić ze Skierniewic (co było nieprawdą)
a ponadto
— z Kielc — co z kolei jest sprzeczne z wymaganiami STWiORB.
4. Należy również wskazać, że wyjaśnienia Przystępującego były adekwatne do wezwania a
jednocześnie - stanowiły wystarczające potwierdzenie, że cena oferty nie jest rażąco niska,
co poparto stosownymi dowodami.
W orzecznictwie KIO wskazuje się, że treść wyjaśnień jest determinowana treścią wezwania
i to powiązanie jest kluczowe przy ocenie i analizie wyjaśnień. W szczególności nie sposób
wy
magać od wykonawcy przyjęcia konkretnej metodyki wyjaśnień — w sytuacji, gdy nie była
ona narzucona treścią wezwania. Nie sposób również wskazywać, że wykonawca powinien
oprzeć wyjaśnienia na takich a nie innych dokumentach — bowiem obowiązek taki nie
wyni
kał z treści wezwania. W tym wypadku pozostawiono swobodę wykonawcy co do
metody wyjaśnienia i sposobów wykazania, że cena nie jest rażąco niska.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 stycznia 2020 r. KIO 82/20:
Istotnym jest treść wezwania wystosowanego przez Zamawiającego na podstawie art. 90
ust. 1
a pkt 1 Pzp. Izba ustaliła, że wezwanie miało charakter blankietowy, powielający w
zasadzie przepisy Pzp bez wskazania szczegółowych kwestii będących w obszarze
zaint
eresowań Zamawiającego, który ograniczył się jedynie do ogólnego wskazania
zagadnień, opisanych powyżej, które będzie brał pod uwagę oceniając złożone wyjaśnienia.
Na kanwie powyższego Izba uznała za konieczne odniesienie się do kwestii treści
wystosowaneg
o wezwania, bowiem bez wątpienia determinuje ono zakres i kształt
odpowiedzi udzielonej przez wykonawcę. Izba wskazuje, że Zamawiający nie może stawiać
wykonawcy w sytuacji, aby ten domyślał się, które elementy wyceny oferty Zamawiający
zakwestionował (które budzą jego wątpliwości), albo oczekiwał, że wykonawca w takiej
sytuacji szczegółowo przeanalizuje każdą pozycję cenową oferty, w szczególności gdy
mamy do czynienia z zamówieniem na robotę budowlaną.
Zwrócenia uwagi wymaga, że w rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z przedmiotem
zamówienia na roboty budowlane z czym wiąże się posiadanie przez Zamawiającego tzw.
'kosztorysu inwestorskiego”, który pokazuje poziom i strukturę kosztów, Tym samym
stwierdzić należy, że Zamawiający był w stanie wyodrębnić najbardziej znaczące pod
względem ceny grupy kosztów i w przypadku, gdyby był zainteresowany ich poziomem w
ofercie Odwołującego mógł to wyraźnie wskazać w treści wezwania. Wobec tego Izba
uznała, że w okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie sposób stwierdzić, że złożone przez
wykonawcę wyjaśnienia są ogólnikowe czy lakoniczne, bowiem w treści wezwania
Zamawiający nie określił stopnia ich szczegółowości i nie wskazał jakich konkretnie
informacji Zamawiający oczekuje w złożonych wyjaśnieniach. Zaznaczenia również wymaga,
że w treści wezwania do złożenia wyjaśnień Zamawiający nie wskazał nawet, że oczekuje
przedstawienia przez wykonawcę kalkulacji kosztów, nie mówiąc już o tym, że określił
stopień jej szczegółowości. Zatem trudno uznać, że wykonawca mógł się domyślić, że
Zamawiający takiej kalkulacji oczekuje i jak miałaby być ona szczegółowa.
Wobec tego Przystępujący nie był zobowiązany do złożenia modelu wyjaśnień, który chce
narzucić odwołujący — np. kosztorysu obejmującego wszystkie pozycje zawarte w Wykazie
Cen -
jak podnosi Odwołujący.
Przystępujący TRAKT przyjął inny sposób wyjaśnień, do którego miał prawo, a który również
w sposób dostateczny, że cena oferty nie jest rażąco niska.
Na uwagę zasługuje okoliczność, że tam gdzie Zamawiający wymagał przedstawienia
konkretnego dokumentu czy wyliczenia
— tj. Wykazów cen dotyczących wykonania
wszystkich warstw bitumicznych (wezwanie z 2.02.2021 r.) -
tam Przystępujący przedkłada
taki dokument. Również w tym przypadku wyjaśnienia korespondują z treścią wezwania.
N
ależy wskazać, że wezwanie z 02.02.2021 r. - w świetle ogólnej treści pierwszego
wezwania i konieczności zbadania cen jednostkowych w zakresie najistotniejszej części
składowej ceny jaką jest cena za wykonanie wszystkich warstw bitumicznych. Skierowanie
do
Przystępującego dodatkowego wezwania do wyjaśnień w świetle okoliczności
postępowania - w szczególności przy braku wskazania w pierwszym wezwaniu tych
elementów ceny ofert, które budzą uzasadnione wątpliwości co ich wysokości, oraz przy
rzeczowych i popar
tych dowodami wyjaśnieniach Przystępującego - należy uznać za
zasadne.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 grudnia 2017 r. KIO 2411/17
Decydującym kryterium w zakresie dopuszczalności kolejnego wezwania do wyjaśnień w
przedmiocie rażąco niskiej ceny jest rzetelność w udzielaniu wyjaśnień, niemniej zwrócić
należy uwagę, że ocena treści wyjaśnień jest nierozerwalnie związana z treścią samego
wezwania do złożenia wyjaśnień - to wezwanie do wyjaśnień w ocenie Izby determinuje
bowiem treść odpowiedzi. Zamawiający w piśmie z dnia 1 września 2017 r. zawarł ogólne
wezwanie do złożenia wyjaśnień i dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,
stanowiące w praktyce przytoczenie brzmienia przepisu art. 90 ust. 1 Ustawy Pzp. Oprócz
tego Zamawiający w treści wezwania jedynie pouczył wykonawcę, że w przypadku
niezłożenia rzeczowych wyjaśnień popartych dowodami, jak również w przypadku, gdy
dokonana na ich podstawie ocena potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę,
Zamawiający odrzuci ofertę wykonawcy. Zamawiający, pomimo dysponowania załączonym
do oferty Przystępującego kosztorysem, nie wskazał na konkretne elementy ceny, których
wyjaśnienia żąda. Dlatego też w ocenie Izby w takiej sytuacji - ze względu na ogólność
wezwania -
dopuszczalne było zwrócenie się do Przystępującego o uszczegółowienie już
złożonych wyjaśnień i konkretne wskazanie w formie pytań tych elementów, których
wyjaśnienia żąda Zamawiający. Izba podziela wyrażany w orzecznictwie KIO pogląd, że
możliwość wezwania do dodatkowych wyjaśnień zachodzi w praktyce w dwóch sytuacjach:
gdy sam zamawiający nie poinformował wykonawcy, jakie elementy oferty budzą jego
wątpliwości co do ewentualnego rażącego zaniżenia oferty, a wezwanie było
odzwierciedleniem przepisów ustawy, a także gdy wykonawca złożył wy jaśnienia, poparte
dowodami i z tych wyjaśnień wprost jednoznacznie nie wynika, że wykonawca zaoferował
cenę rażąco niską, a niektóre elementy wyjaśnień, co do kosztów, czy założeń
kalkulacyjnych nie zostały w dostateczny sposób wyjaśnione przez wykonawcę i budzą
wątpliwości zamawiającego (por. wyrok KIO z dnia 28 marca 2017 r., sygn. akt KIO 466/17),
Jak wskazano powyżej, wezwanie skierowane przez Zamawiającego do Przystępującego w
dniu 1 września 2017 r. miało charakter ogólny i sprowadzało się w zasadzie wyłącznie do
przytoczenia treści art. 90 Ustawy Pzp, nie wskazywało na jakiekolwiek elementy oferty,
które wzbudziły wątpliwości Zamawiającego i które powinny stać się przedmiotem
wyjaśnienia. Dlatego też w ocenie Izby w tej sytuacji, Zamawiający był uprawniony do tego,
aby zwrócić się do Przystępującego o uszczegółowienie już złożonych wyjaśnień
W niniejszej sytuacji
— wezwanie dotyczące warstw bitumicznych miało charakter
uszczegółowienia, a Zamawiający miał pełne prawo dokonania tej czynności.
6. Jednocze
śnie, należy podkreślić, że takie okoliczności jak możliwość uszczegółowienia
wyjaśnień w zakresie warstw bitumicznych - nie zachodziły wobec wyjaśnień wykonawcy
AGLET Sp. z o.o. -
bowiem w ramach wyjaśnień wykonawca ten przedstawił konkretne —
sprzeczne z
wymaganiami STWiORB założenia — albo nieprawdziwe (brak instalacji w
Skierniewicach) albo sprzeczne z wymaganiami STWioRB (lokalizacja w Kielcach), które
wraz z pozostałymi okolicznościami wynikającymi z treści wyjaśnień - jednoznacznie
potwierdziły, że cena wykonawcy w tym zakresie jest rażąco niska.
W tym stanie rzeczy Zamawiający nie był uprawniony do skierowania do wykonawcy
dodatkowego wezwania
— w wyniku podjęcia takiej czynności mogłoby dojść jedynie do
złożenia zupełnie nowych wyjaśnień, w tym przyjęcia nowej wyceny za warstwy bitumiczne,
co byłoby niedopuszczalne. Działanie Zamawiającego nie stanowiło zatem naruszenia
zasady równego traktowania, a było konsekwencją prawidłowej oceny wyjaśnień złożonych
przez obydwu wykonawców. W tym przypadku nie doszło do naruszenia zasady równego
traktowania, bowiem sytuacja w jakiej był wykonawca AGLET Sp. z o.o. była zupełnie inna
niż ta Przystępującego.
II. W przedmiocie zarzutu nr 2 odwołania, dotyczącego spełnienia warunków udziału w
postępowaniu przez Przystępującego,
1. W ramach wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 6.2.c
SIWZ, o treści: Zamawiający uzna warunek, o którym mowa w art 22 ust, 1b pkt 3 ustawy
Pzp, dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże
co najmniej dwie roboty budowlane wykonane nie wcześniej niż w okresie ostatnich pięciu lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
— w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i
podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów
określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności
informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i
prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów — inne dokumenty o wartości minimum: 2 000
000,00 zł (słownie: dwa miliony złotych) brutto każda, podobne z rodzaju do przedmiotu
zamówienia. Za roboty podobne z rodzaju do przedmiotu zamówienia uznaje się wykonanie
budowy, przebudowy lub remontu drogi o nawierzchni bitumicznej o wartości minimum 2 000
000,00 zł brutto.
Przystępujący wskazał trzy roboty budowlane, z których każda spełnia warunek w zakresie
przedmiotowym (tj. rodzaju prac) jak i wartości wykonanej roboty:
1) Odnosząc się do robót wskazanych w pkt 1 Wykazu:
Budowa drogi w ul. Dmowskiego i rozbudowa ul. 1-
go Maja w Łowiczu realizowanego na
rzecz zamawiającego — Miasto Łowicz, wartość prac wykonanych wyłącznie przez
Przystępującego — wyniosła 88% całego zadania — a więc — 8 982 837, 60 zł. a więc
ponad 4 krotnie przekraczała wartość wymaganą.
2) Odnosząc się do robót wskazanych w pkt 2 Wykazu:
Przebudowa drogi gminnej nr 291204W i nr 291205W Mirosław - Stare Gulczewo wraz z
budową infrastruktury technicznej na rzecz zamawiającego Gmina Słupno o wartości 5 057
558,97 zł - Przystępujący wykonywał zamówienie w ramach konsorcjum, na co wskazują
referencje załączone do Wykazu.
Wartość prac wykonanych w ramach tego zamówienia samodzielnie przez Przystępującego
wyniosła ok. 4 154 758,00 zł brutto — a więc ponad dwukrotnie niż wartość wymagana.
Prace konsorcjanta w ramach tego zamówienia ograniczyły się do wykonania 7720 m2 masy
bitumicznej za łączną kwotę netto 516 468,00 zł. Ponadto Przystępujący pełnił funkcję lidera
konsorcjum i poza wykonywaniem prac budowlanych sprawował nadzór nad realizacją
całości zamówienia. Powyższe potwierdza umowa konsorcjum zawarta między
Przystępującym a konsorcjantem - Przedsiębiorstwem Robót Drogowych Sp. z o.o. z
siedzibą w Kutnie.
Wobec powyższego - robota wskazana w pkt 2 Wykazu - spełnia wymogi ustanowione w
warunku udziału w postępowaniu.
3) Wreszcie odnosząc się do robót z pkt 3 Wykazu:
Przebudowa ul. M. Konopnickiej wraz z przebudową i budową kanalizacji deszczowej
realizowanej na rzecz zamawiającego Miasto Łęczyca - Przystępujący wykonywał
zamówienie w ramach konsorcjum, na co wskazują referencje załączone do Wykazu.
Zakres prac jakie wykonał Przystępujący w ramach konsorcjum wyniósł 50% zakresu całego
zamówienia i otrzymał wynagrodzenie wynoszące również 50% wartości całego
wynagrodzenia
— tj. 2 359 687,05 zł (również przekroczyło wartość wymaganą). Umowa
konsorcjum zawarta w celu realizacji zamówienia z pkt 3 Wykazu zawiera postanowienia o
równym podziale prac i wynagrodzenia między konsorcjantami. Ponadto Przystępujący pełnił
funkcję lidera konsorcjum i kierował działalnością konsorcjum podczas realizacji zamówienia
w załączeniu umowa Konsorcjum (załącznik ...).
Wobec powyższego również doświadczenie wskazane w pkt 3 Wykazu jest prawidłowe.
Zarówno zakres wykonanych robót jak i ich wartość odpowiada warunkowi udziału w
postępowaniu.
Podkreślenia wymaga, że Przystępujący złożył Wykaz zgodnie ze stanem
faktycznym. Przystępujący w kolumnie 2. dotyczącej wartości robót - zaznaczał
każdorazowa, że wpisana wartość to wartość całej inwestycji, a nie tylko części, którą
zrealizował. Jednocześnie okoliczność wykonywania dwóch robót z wykazu w ramach
współpracy z innymi wykonawcami - wynikała ze złożonych do wykazu referencji.
Nie sposób również zarzucać Przystępującemu, że ukrywał fakt realizacji dwóch robót z
Wykazu w ramach konsorcjum -
byłoby to zupełnie bezcelowe, bowiem zakres prac
samodzielnie wykonywanych przez Przystępującego oraz ich wartość - spełniają treści
warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący przyjął, że już sam fakt realizacji robót referencyjnych w ramach
konsorcjum świadczy o niespełnieniu warunku udziału w postępowaniu. Stanowisko takie
jest niezasadne w świetle orzecznictwa KIO wydanego na kanwie wyroku TSUE w sprawie
C-
387/14 Esaprojekt, które z resztą zostało przywołane w odwołaniu. KIO wielokrotnie
wskazywała, że wykonawca może powoływać się na doświadczenie zdobyte w ramach
konsorcjum.
Niemniej jednak w niniejszym przypadku nie tyle idzie o
możliwość powołania się na
doświadczenie zdobyte w ramach konsorcjum przez Przystępującego. Kwestia ta nie jest o
tyle istotna, z uwagi na to, że Przystępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu nawet
wtedy, gdy będzie brany pod uwagę jedynie ten zakres prac i ich wartość, które wykonywał
samodzielnie w ramach wykonywania zamówienia we współpracy z innym wykonawcą.
Reasumując — odwołanie jest bezzasadne. Zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny są
tendencyjne -
— nie uwzględniają realnych cen w niniejszym postępowaniu, są oparte
wyłącznie o próbę „zakwestionowania” wyjaśnień. Wyjaśnienia były prawidłowe i
uwzględniały
całość
wykonania
przedmiotowego
zamówienia.
Wezwanie
do
uszczegółowienia dot. wyceny warstw bitumicznych — nie było podwójnym wezwaniem, ale
jedynie uszczegółowieniem.
Natomiast zarzuty dotyczące kwestii wykazu robót — są całkowicie bezzasadne z uwagi na
to, że elementy samodzielnie wykonane przez Przystępującego — wielokrotnie przewyższają
wartości wymagane w treści warunku.
Sygn. akt KIO 764/21
ODWOŁANIE z 2021-03-09 AGLET Sp. z o.o. z s.Warszawa
We wniesionym odwołaniu Odwołujący
zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp2004r.:
Art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez bezzasadne odrzucenie
oferty Odwołującego;
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez naruszenie zasady równego traktowania przejawiające
się w odmiennym sposobie oceny wyjaśnień złożonych przez Odwołującego oraz
Przedsiębiorstwa Budowlano - Produkcyjnego „TRAKT" B., T. Spółka jawna (dalej:
„TRAKT");
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty TRAKT pomimo, że
wykonawca ten nie udzielił wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Art. 90 ust. 1 i ust. 1a ustawy Pzp przez dwukrotne skierowanie do wykonawcy
TRAKT wezwania do wyjaśnienia ceny oferty.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert;
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę TRAKT.
Uzasadnienie
I.
Odwołujący jako wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu posiada interes w
uzyskaniu zamówienia będącego jego przedmiotem. Będąca przedmiotem odwołania
czynność bezzasadnego odrzucenia oferty Odwołującego w sposób bezpośredni pozbawia
go możliwości uzyskania zamówienia, co skutkuje powstaniem szkody po jego stronie. W
świetle kryteriów oceny ofert złożona przez Odwołującego oferta byłaby uznana za
najkorzystniejszą.
Pismem z dnia 04.03.2021 r. otrzymanym w tym samym dniu Zamawiający przekazał
Odwołującemu informację o wynikach postępowania. Za najkorzystniejszą uznana została
oferta firmy TRAKT, a oferta Odwołującego została odrzucona.
Jako podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał art. 89 ust. 1
pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający stwierdził, że oferta ta zawiera rażąco
niską cenę, a złożone przez Odwołującego wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W dalszej części uzasadnienia
odrzucenia tej oferty Zamawiający wskazał, że przyczyną skierowania do Odwołującego
wezwania do wyjaśnienia ceny oferty był art. 90 ust. la ustawy Pzp.
W szczegółowym uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający stwierdził, że
niewiarygodne są wyjaśnienia Odwołującego dotyczące możliwości korzystania z będącej
jego własnością wytwórni mas bitumicznych zlokalizowanej w Skierniewicach. Zamawiający
stwierdził, że:
„[...] przedmiotowa Wytwórnia Mas Bitumicznych jest nieczynna od kilku lat, jej
właściciel nie ma do niej zapewnionego prawnego i fizycznego dostępu oraz posiada wobec
właściciela nieruchomości zaległość finansową za bezumowne korzystanie z nieruchomości
W odniesieniu do przywołanej w wyjaśnieniach ceny oferty okoliczności dysponowania
Wytwórnią Mas Bitumicznych w Kielcach Zamawiający stwierdził:
udzielonych wyjaśnień wynika, że Aglet Sp. z o.o. jedynie dysponuje Wytwórnią Mas
Bitumicznych
w Kielcach. Wykonawca nie przedstawia żadnego dokumentu
potwierdzającego sposób przedmiotowego dysponowania, a co za tym idzie dla
Zamawiającego wątpliwe pozostaje stwierdzenie, że będzie miał możliwość nieograniczonej
produkcji betonów asfaltowych w cenach ich wytworzenia."
Dodać należy, że argument dotyczący zgromadzonej nadwyżki kruszyw nie może być
brany pod uwagę, ponieważ z w/w wyjaśnień nie wynika, aby Aglet sp. z o.o. był jej
właścicielem, albo posiadał do niego jakiekolwiek prawo".
„Biorąc pod uwagę łączny czas od załadunku do wbudowania masy bitumicznej,
zgodnie z wyżej przedstawionymi danymi, czas transportu mieszanki mineralno-asfaltowej z
Kielc do Skierniewic w sposób znaczący przekroczy 2 godziny, co będzie niezgodnej ze
SPECYFIKACJ
Ą ISTOTNYCH WARUNKÓW ZAMÓWIENIA dla przedmiotowego
postępowania".
W dalszej części uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał:
„Dodatkowo Zamawiający poddał analizie wpływ kosztów transportu na wykonanie
nawierzchni asfal
towej w przedmiotowym postępowaniu".
„W celu ustalenia, czy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe są
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający może badać ceny
jednostkowe, które mogą mieć również cechy samodzielnych cen za wykonanie
poszczególnych świadczeń składających się na złożone zamówienie".
„Z wyżej wymienionych wyjaśnień wynika, że korzystanie przez Wykonawcę z
Wytwórni [....] Skierniewice na terenie Zakłady Wodociągów i Kanalizacji WOD-KAN sp. z
o.o.
nie jest możliwe, a korzystanie z Wytwórni Mas Bitumicznych w Kielcach niezgodne ze
SPECYFIKACJĄ [...] i niewątpliwie będzie miało wpływ na obniżenie jakości wykonywanych
robót budowlanych w przedmiotowym postępowaniu".
„ Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny swojej oferty
zobowiązany jest do złożenia wyjaśnień szczegółowych, odpowiednio umotywowanych,
przekonujących, że cena złożonej przez niego oferty nie jest rażąco niska [.....]. Reasumując,
wyjaśnienia otrzymane od Aglet sp. z o.o. [...] nie spełniają powyższych wymagań. Ponadto
brak jest kalkulacji cenowej, która w sposób rzeczowy i przekonujący przedstawia cenę
oferty mimo wyższych w stosunku do pozostałych wykonawców kosztów transportu. Tym
samym, zgodnie z ugruntowanym stanowis
kiem orzecznictwa złożenie wyjaśnień, które nie
rozpraszają wątpliwości Zamawiającego, co do rynkowego charakteru ceny oferty, zrównane
jest w skutkach z niezłożeniem wyjaśnień i powoduje odrzucenie oferty {....]".
II.
Zarzut nr 1)
Uzasadniając zasadność sformułowanych zarzutów na wstępie Odwołujący zauważa, że u
podstaw zakwestionowania przez Zamawiającego złożonych przez niego wyjaśnień RNC
legła ta część wyjaśnień, która dotyczyła cen obejmujących warstwy bitumiczne. Z
uzasadnienia decyzji Zamawiającego wynika, że wadliwość wyjaśnień w tym zakresie, a nie
jakiejkolwiek innej części wyjaśnień skutkowała stwierdzeniem wystąpienia rażąco niskiej
ceny oferty. W tym miejscu należy jednak zaznaczyć, że treść decyzji Zamawiającego nie
jest precyzyjna i z jedn
ej jej części wynika, że podstawą odrzucenia oferty jest wystąpienie
RNC całej oferty, a z innej, że RNC części składowej tj. warstwy bitumicznej.
„Dodatkowo Wykonawca załącza do wyjaśnień Stan Materiałów Wytwórni Mas
Bitumicznych na dzień 31.12.2020 r. Wyjaśnienia te nie zostały potwierdzone żadnymi
dokumentami. Z
Należy przypomnieć, że stosownie do treści SIWZ cena ofertowa ma charakter ryczałtowy
(pkt 16.1 S1WZ). Na treść oferty składała się całościowa cena netto/brutto oferty, w tym
Zamawiający nie wymagał załączenia do oferty kosztorysów ofertowych. Stosownie do pkt
3.5 SIWZ Zamawiający zastrzegł obowiązek złożenia wypełnionych kosztorysów ofertowych
jedynie w stosunku do wybranego wykonawcy (obowiązek złożenia przed podpisaniem
umowy). Równocześnie Zamawiający wskazał, że ilości przedmiarowe podane w kosztorysie
mają wyłącznie charakter informacyjny (pkt 14.1 SIWZ).
W dalszej kolejności Odwołujący podnosi, iż skierowane do niego wezwanie do wyjaśnienia
RNC dotyczyło ceny całej oferty, miało charakter ogólny i w zasadzie stanowiło przepisanie
treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Wymaga podkreślenia, że Zamawiający nie wyszczególnił
jakiejkolwiek pozycji cenowej/kosztowej, która miałaby być przedmiotem wyjaśnień.
Odwołujący stwierdza bezzasadność ustalenia przez Zamawiającego wystąpienia RNC, jak
też złożenia lakonicznych, czy niewiarygodnych wyjaśnień na podstawie zakwestionowania
wyjaśnień w części dotyczącej wykonania warstw bitumicznych.
Uzasadniając powyższe należy zauważyć, że z treści uzasadnienia decyzji Zamawiającego
w żaden sposób nie wynika na jakiej podstawie uznał on, że sugerowana RNC w zakresie
warstw bitumicznych skutkuje wystąpieniem rażąco niskiej ceny całej oferty. Nie wiadomo
ponadto na jakiej podstawie uznał on, iż rzekome lakoniczne wyjaśnienia ceny w tym
zakresie oznaczają, że wyjaśnienia w pozostałym zakresie nie obalają domniemania RNC.
Odwołujący podnosi, że obowiązkiem Zamawiającego jest przedstawienie uzasadnienia
faktycznego i prawnego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, a
tymczasem Zamawiający nawet nie uprawdopodobnił stwierdzenia, że rzekome założenie
RNC za warstwy bitumiczne skutkuje powstaniem rażąco niskiej ceny całej oferty.
W
tym miejscu Odwołujący podkreśla, że cena oferty ma charakter ryczałtowy, a wykonawcy
nie byli zobowiązani do złożenia wraz z ofertami kosztorysów ofertowych. Poziom cen
jednostkowych w zasadzie mógł być dowolnie kształtowany przez wykonawców do momentu
p
odpisania umowy (zgodnie z SIWZ kosztorysy miały być złożone, w celach informacyjnych,
przed podpisaniem umowy przez wybranego wykonawcę). W tej sytuacji tym większy
zdziwienie budzi działanie Zamawiającego, który odrzuca ofertę Odwołującego jako rażąco
ni
ską z powołaniem się na zaniżenie „wyceny" jednej z pozycji kosztorysowych, podawanych
informacyjnie, bez jakiejkolwiek próby ustalenia, czy rzekome zaniżenie tej pozycji faktycznie
skutkować może wykonaniem całego zamówienia poniżej kosztów.
Niezależnie od powyższego, w świetle okoliczności faktycznych, Zamawiający winien był być
świadomym, że nawet hipotetyczne zaniżenie przyjętych w ofercie kosztów w zakresie
warstw bitumicznych nie skutkuje wystąpieniem rażąco niskiej ceny oferty. Należy bowiem
zauważyć, że łączna wartość wykonania warstw bitumicznych (materiał, transport,
wbudowanie) według kalkulacji Odwołującego (warstwa wiążąca, warstwa ścieralna,
podbudowa) wynosi ok. 1.240.199,29 zł netto. Z kolei według szacunków Zamawiającego
(według kosztorysu inwestorskiego) łączna ich wartość wynosi: ok 1.788.827 zł. Hipotetyczny
poziom niedoszacowania wynosi zatem ok. 548.628 zł. Wymaga natomiast podkreślenia, że
poziom zysku w ofercie wykonawcy określony został na 15% co daje kwotę ok. 832.933,79 zł
netto. Ja
k zatem widać, z uwagi na założony i niezakwestionowany przez Zamawiającego
poziom zysku, pozwalający na pokrycie ewentualnych niedoszacowań w zakresie
poszczególnych pozycji, nie może być mowy o wystąpieniu rażąco niskiej ceny oferty z
uwagi na ujętą w wyjaśnieniach wycenę wykonania warstw bitumicznych.
Odwołujący podnosi ponadto, że na wskazaną w wyjaśnieniach wycenę wykonania warstw
bitumicznych składają się następujące pozycje kosztowe:
Zakup masy bitumicznej Transport masy na teren budowy Wbudowanie masy.
Tymczasem, z decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego wynika, że w
zasadzie oparł ją wyłącznie o analizę kosztu w zakresie zakupu masy bitumicznej.
Zamawiający nawet nie ustalił jaki procent w zakresie podanych cen wykonania warstw
bi
tumicznych stanowi zakup masy bitumicznej. Brak ten również świadczy o wadliwości
decyzji Zamawiającego.
Odwołujący kwestionuje ustalenie Zamawiającego, że wyjaśnienia ceny oferty w zakresie
wykonania warstw bitumicznych są lakoniczne, niewiarygodne i nie obalają domniemania
RNC. Wymaga podkreślenia, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Odwołujący
przedstawił podstawowy dokument jaki winien składać się na wyjaśnienia tj. szczegółowe
rozbicie ceny ofertowej zawarte w kosztorysach ofertowych. W odnie
sieniu do ujętych w nich
pozycji dotyczących wykonania warstw bitumicznych, Odwołujący przedstawił dowody i
wyjaśnienia uzasadniające poziom szacowanej ceny tj.
oświadczenie o dysponowaniu własnymi wytwórniami warstw bitumicznych w Kielcach oraz
Skierniewicach
stan materiałów niezbędnych do wykonania warstw bitumicznych ze wskazaniem kosztu
poszczególnych kruszyw
oferty dotyczące sprzedaży materiałów niezbędnych do wykonania warstw bitumicznych.
Zamawiający winien być świadomym, że okoliczność dysponowania na terenie
Skierniewicach wytwórnią mas bitumicznych jest okolicznością, która w sposób oczywisty
umożliwia zaoferowania niższych cen. Odwołujący jako producent masy bitumicznych nie
musi korzystać z usług pośredników przy zakupie masy bitumicznych co realnie pozwala na
obniżenie ceny w stosunku do cen rynkowych o kilkanaście procent. W tych okolicznościach
występująca różnica pomiędzy wyceną Zamawiającego, a Odwołującego znajduje swoje
uzasadnienie.
Równocześnie Odwołujący stwierdza, że Zamawiający w sposób dowolny ustalił, że
Odwołujący nie ma możliwości wykorzystania instalacji (wytwórni) w Skierniewicach do
realizacji przedmiotu zamówienia. Wymaga podkreślenia, że Odwołujący czyni obecnie na tę
instalację nakłady w celu jej uruchomienia.
Odwołujący dodaje, że oceniając realność wyjaśnień w zakresie wykonania warstw
bitumicznych Zamawiający winien mieć wiedzę, że dostępne na rynku ceny zakupu
mieszanek bitumicznych do wbudowania są bardziej zbliżone od jego wyceny, a nie do
wyceny Zamawiającego. Wiedza o realnych cenach rynkowych warstw bitumicznych jest
powszechna, co oznacza, że nieuwzględnienie tej okoliczności przy ocenie oferty
Odwołującego stanowiło zaniechanie ze strony Zamawiającego. Nawet zatem, gdyby
Odwołujący nie był w stanie wykorzystać do realizacji zamówienia materiałów z własnych
instalacji to oczywistym było, że wynikająca z wyjaśnień cena pozwala na pokrycie kosztów
zakupu tych materiałów na rynku.
Odwołujący podnosi, iż niezasadne jest odrzucenie jego oferty z powołaniem się na
zaniżenie części składowej tj. wykonania warstw bitumicznych również z tej przyczyny, że
Zamawiający nie wzywał Odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia
części składowej ceny oferty (oczywistym jest zresztą, że cena oferty nie obejmowała żadnej
części składowej). Jak wprost wynika z wezwania, jego treścią było wyjaśnienie ceny całej
oferty, a nie części składowej. Jeżeli zatem podstawą odrzucenia oferty jest ustalenie, że
rażąco niska jest cena części składowej oferty, to decyzja ta jest wadliwa m.in. z tej
przyczyny, że Odwołujący nie był wzywany do wyjaśnienia tej części składowej. Należy
ponadto powtórzyć, że w żadnym miejscu uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego nie
pojawiła się argumentacja wskazująca, że rzekoma rażąco niska cena wykonania warstw
bitumicznych skutkuje powstaniem rażąco niskiej ceny całej oferty. Ustalenie zamawiającego
w tym zakresie było zatem całkowicie dowolne, co skutkuje przyjęciem, że Zamawiający
odrzucił ofertę Odwołującego z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp.
Odwołujący zaznacza ponadto, że wbrew ustaleniom Zamawiającego zawartym w
informacji o odrzuceniu jego oferty różnica pomiędzy ceną oferty Odwołującego, a
szacunkiem Zamawiającego nie wynosiła co najmniej 30%, który to poziom
wymagany jest w treści art. 90 ust. la ustawy Pzp. Kwota odczytana podczas
otwarcia ofert to: 9.700.000 zł brutto (7.886.178 zł netto), a cena oferty Odwołującego
wynosi: 6.830.057,41 zł brutto (netto: 5.552.892,20 zł), co stanowi różnicę mniejszą
niż 30%.
Z drugiej natomiast strony różnica pomiędzy ceną oferty Odwołującego, a średnią
arytmetyczną cen złożonych ofert wynosi jedynie 2,25%. Ceny wszystkich złożonych
ofert nieznacznie się różnią, która to okoliczność winna była stanowić dla
Zamawiającego obiektywną informację, że to raczej jego szacunek jest zawyżony, a
poziom cen złożonych ofert obrazuje realne ceny rynkowe. W tym miejscu dodać
należy, że kosztorys inwestorski Zamawiającego w odniesieniu do którego oceniał on
wystąpienie RNC różni się od przygotowanych przez niego przedmiarów. Ponadto,
szacunek wynikający z kosztorysu inwestorskiego różni się od kwoty odczytanej
przed otwarciem ofert. Okoliczność ta również świadczy o dowolności ustalenia przez
Zamawiającego wystąpienia RNC oferty Odwołującego.
II. Zarzut nr 2)
Odwołujący podnosi, że cena oferty TRAKT jest wyższa od ceny Odwołującego o
jedynie 12.432,59 zł brutto. Są to zatem w zasadzie jednakowe ceny. Wykonawca
ten również został wezwany do wyjaśnienia RNC. Treść wezwania była tożsama z
wezwaniem skierowanym do Odwołującego. Analizując wyjaśnienia tego wykonawcy
należy zauważyć, że nie złożył on podstawowego dokumentu jaki winien być
elementem wyjaśnień tj. rozbicia ceny ofertowej na części składowe. W
przeciwieństwie do firmy TRAKT Odwołujący złożył na pierwsze wezwania kompletne
kosztorysy ofertowe. Od samego początku Odwołujący informował Zamawiającego o
poziomie wyceny w zakresie warstw bitumicznych. W wyjaśnieniach TRAKT zabrakło
tych informacji. Wymaga ponadto podkreślenia, że w treści wyjaśnień tego
wykonawcy nie znalazły się jakiekolwiek wyjaśnienia czy dowody określające sposób,
czy poziom cen w zakresie wykonania warstw bitumicznych.
Uwzględniając powyższe należy stwierdzić naruszenie przez Zamawiającego zasady
równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Oferta Odwołującego,
który na wezwanie Zamawiającego złożył kosztorysy ofertowe określające wycenę
warstw bitumicznych oraz załączył inne dowody i wyjaśnienia w zakresie tej pozycji,
została odrzucona, natomiast oferta firmy TRAKT, która nie złożyła żadnych
wyjaśnień odnoszących się do wykonania warstw bitumicznych została przyjęta.
O nierównym traktowaniu świadczy ponadto okoliczność w której wykonawca TRAKT, już po
złożeniu wyjaśnień, w tym kosztorysów przez Odwołującego, został wezwany do złożenia
kosztorysu akurat w zakresie wykonania warstw bitumicznych. Znając wyjaśnienia
Odwołującego oraz wycenę warstw bitumicznych, a także znając wątpliwości
Zamawiającego w stosunku do tej części wyjaśnień Odwołującego, firma TRAKT mogła
dowolnie ukształtować w swoim kosztorysie poziom cen w zakresie wykonania warstw
bitumicznych. Znamienne jest zresztą to, że wynikająca z tych wyjaśnień wycena TRAKT w
zakresie warstw bitumicznych w zasadzie pokrywa się z wyceną Zamawiającego, a z kolei
cała oferta jest o blisko 30% niższa od wyceny Zamawiającego.
Zwraca ponadto uwagę okoliczność w której Zamawiający odrzuca ofertę Odwołującego z
powołaniem się na zakwestionowanie możliwości dysponowania wytwórnią mas
bitumicznych w K
ielcach oraz Skierniewicach, natomiast przyjmuje ofertę firmy TRAKT, która
w odpowiedzi na wezwanie nie składa żadnych wyjaśnień dotyczących wykonania warstw
bitumicznych.
III.
Zarzut nr 3) i 4)
Jak wynika z pkt II uzasadnienia Odwołania firma TRAKT nie złożyła na wezwanie
Zamawiającego rozbicia ceny ofertowej na poszczególne części składowe. Brak tak
podstawowego dokumentu winien był skutkować odrzuceniem tej oferty na podstawie art, 90
ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na praktyczny brak złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny całej
oferty. W tej sytuacji okoliczność złożenia przez tego wykonawcę kalkulacji dotyczącej
wykonania warstw bitumicznych jest bezprzedmiotowa, gdyż dokument ten złożony został po
terminie.
Zasadny jest zarzut naruszenia art. 90 ust 1 i ust. 1a ustawy Pzp poprzez dwukrotne
wezwanie TRAKT do wyjaśnienia ceny oferty. Możliwość powtórnego wezwania do
wyjaśnienia ceny może mieć miejsce tylko w celu doprecyzowania złożonych już wyjaśnień.
Z taką sytuacją nie mamy do czynienia. Wykonawca ten nie wskazał w pierwotnych
wyjaśnieniach poziomu cen w zakresie wykonania warstw bitumicznych oraz nie załączył
dowodów w tym zakresie.
Sygn. akt KIO 764/21
ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO NA ODWOŁANIE 2021-04-14
Na podstawie art. 521 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września
2019 roku, w odpowiedzi na odwołanie Aglet Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, zamawiający wniósł o:
1. Oddalenie odwołania w całości z uwagi na bezzasadność wywiedzionych w nim zarzutów,
2. Dopuszczenie i prze
prowadzenie dowodów z dokumentów a to:
Protokołu z posiedzenia Komisji Przetargowej z dnia 22.02.2021. — uzasadnienie
odrzucenia oferty Aglet sp. z o.o. wraz z załącznikami (w tym w szczególności pisma L.dz.
492/2021 Zakładu Wodociągów i Kanalizacji WOD-KAN Sp. z o.o. z dnia 29.01.2021 r., opinii
mgr inż. T. W. z dnia 21 stycznia 2021 roku oraz opinii inspektora nadzoru inwestorskiego A.
M. z dnia 3 lutego 2021 roku) -
znajdujących się w aktach zamówienia publicznego
RZP.27i.57.2020 i przekazanych do
Krajowej Izby Odwoławczej w niniejszej sprawie
Fragmentu treści STWiORB (str. od str. 1 do str. 2 i od str. 62 do str. 64) — załączone
do odpowiedzi
dla stwierdzenia faktu: nieudowodnienia przez Aglet sp. z o.o., że złożona
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, niezgodności oferty Aglet sp. z o.o. z SIWZ,
wystąpienia przesłanek odrzucenia oferty Aglet sp. z o.o.. braku możliwości dowozu
mieszanki asfaltowej z Kielc na teren budowy w czasie nieprzekraczającym 2 godzin,
Wezwań Zamawiającego z dnia 14 stycznia 2021r. oraz z dnia 2 lutego 2021r. skierowanych
do Przedsiębiorstwa Budowlano — Produkcyjnego „TRAKT” B., T. — spółka jawna, do
złożenia, a następnie uzupełnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
Pism z dnia 19 stycznia 2021 r. oraz z dnia 3 lutego
2021r. zawierających wyjaśnienia
Przedsiębiorstwa Budowlano — Produkcyjnego „TRAKT” B., T. Spółka jawna znajdujących
się w aktach zamówienia publicznego RZR271,57.2020 i przekazanych do Krajowej Izby
Odwoławczej w niniejszej sprawie.
dla stwierdzenia faktu
: przeprowadzenia przez Zamawiającego czynności badania
wystąpienia w ofertach uczestników postępowania rażąco niskiej ceny z poszanowaniem
dyspozycji art. 7 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych;
3. Zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600,00 zł jak w
załączonej fakturze VAT wraz z dowodem uiszczenia należności z niej wynikających.
Uzasadnienie
Odwołujący Aglet Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością zarzucił Zamawiającemu
naruszenie przepisów:
Art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez bezzasadne odrzucenie
oferty Odwołującego;
Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez naruszenie zasady równego traktowania przejawiające
się w odmiennym sposobie oceny wyjaśnień złożonych przez Odwołującego oraz
Przedsiębiorstwa Budowlano — Produkcyjnego „TRAKT” B., T. Spółka jawna;
Art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty TRAKT pomimo, że
wyko
nawca ten nie udzielił wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz art. 90 ust. 1 i ust. 1a ustawy
Pzp poprzez dwukrotne skierowanie do wykonawcy TRAKT wezwania do wyjaśnienia ceny
oferty.
Dla uporządkowania wywodu, przedmiotowe uzasadnienie zostanie podzielone na części
odpowiadające podniesionym zarzutom.
1. Dot. zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p.
Wbrew twierdzeniu Aglet sp. z o.o. Zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy prawo z
amówień publicznych poprzez niezasadne odrzucenie
oferty odwołującego. W związku z podejrzeniem wystąpienia rażąco niskiej ceny,
Zamawiający wezwał uczestnika postępowania do złożenia wyjaśnień. Po wnikliwej ocenie
złożonych wyjaśnień oraz przeprowadzeniu czynności sprawdzających ich wiarygodność,
Zamawiający dokonał zasadnego stwierdzenia, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny udzielone
przez Aglet Sp. z o.o. są niewystarczające, niewiarygodne, a w konsekwencji oferowana
cena pozostaje nierealistyczna, co pro
wadzi do zachwiania ekwiwalentności wzajemnych
świadczeń stron stosunku zobowiązaniowego (wyrok KIO z 12.03.2013 r., KIO 437/13).
W treści uzasadnienia protokołu z posiedzenia Komisji Przetargowej z dnia 22 lutego 2021
roku, Zamawiający dokonał wyczerpującego uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Aglet
sp. z o.o., z uwagi na wystąpienie rażąco niskiej ceny. Wnioski z przeprowadzonej procedury
wyjaśniającej elementów cenowych oferty zostały poparte stosownymi dokumentami,
oświadczeniami, opiniami oraz wyliczeniami stanowiącymi załączniki do przedmiotowego
protokołu.
Dowód: protokół z posiedzenia Komisji Przetargowej z dnia 22.02.2021. uzasadnienie
odrzucenia oferty Aglet sp. z o.o. wraz z załącznikami (w tym w szczególności pisma L.dz.
492/2021 Zakładu Wodociągów i Kanalizacji WOD-KAN Sp. z o.o. z dnia 29.01.2021 r., opinii
mgr inż. T. W. z dnia 21 stycznia 2021 roku oraz opinii inspektora nadzoru inwestorskiego A.
M. z dnia 3 lutego 2021 roku)
Mając na uwadze powyższe, w tym miejscu należy jedynie podkreślić, że:
Aglet sp. z o.o. nie udowodnił możliwości wykorzystania Wytwórni Mas Bitumicznych
zlokalizowanej w miejscowości Mokra Prawa 30, 96-100 Skierniewice na terenie Zakładu
Wodociągów i Kanalizacji WOD-KAN Sp. z o.o.,
Aglet sp. z o.o. wskazał na możliwość wykorzystania Wytwórni Mas Bitumicznych w
Kielcach, jednakże z uwagi na odległość przedmiotowej wytwórni od miejsca realizacji
inwestycji, dostarczenie gotowych mieszanek asfaltowych nie mogłoby nastąpić z
zachowaniem wymogów przewidzianych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
oraz miałoby wpływ na obniżenie jakości wykonywanych robót budowlanych w
przedmiotowym postępowaniu.
Zgodnie bowiem z zapisami STWiORB (strona 64, pkt 4, ostatni akapit): „Czas transportu
mieszanki, liczony od załadunku do rozładunku, nie powinien przekraczać 2 godzin z
zachowaniem wymaganej minimalnej temperatury przy zagęszczeniu”. W związku z
zamiarem wykorzystania przez Aglet sp. z o.o. wytwórni mas bitumicznych w Kielcach, z
uwagi na odległość dzielącą przedmiotowa wytwórnię z lokalizacją inwestycji, czas
transportu mieszanki bitumicznej przekroczyłby znacznie 2 godziny od załadunku do
rozładunku. Powyższe znajduje potwierdzenie w opinii mgr inż. T. W. z dnia 21 stycznia
2021 roku, opinii inspektora nadzoru inwestorskiego A. M. z dnia 3 lutego 2021 roku
stanowiących załączniki do protokołu z posiedzenia Komisji Przetargowej z dnia 22 lutego
2021 roku.
W związku z powyższym, ziściły się przesłanki odrzucenia oferty wskazane w art. 89 ust. 1
pkt 4 PZP w zw. z art. 90 ust. 3 PZP.
3. Dot. zarzutu naruszenia art.7 ust.1 p.z.p.
Nie sposób zgodzić się z twierdzeniem Aglet sp. z o.o. jakoby Zamawiający dopuścił się
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez naruszenie zasady równego traktowania mającego
przejawiać się w odmiennym sposobie oceny wyjaśnień złożonych przez Odwołującego oraz
Przedsiębiorstwa Budowlano — Produkcyjnego „TRAKT” B., T. Spółka jawna.
W ocenie odwołującego, wezwanie Przedsiębiorstwa Budowlano Produkcyjnego „TRAKT”
B., T.
Spółka jawna do złożenia kosztorysów wykonania warstw bitumicznych stanowiło
naruszenie zasady równego traktowania, bowiem nastąpiło to po złożeniu rzeczonych
kosztorysów przez Aglet sp. z o.o. W ślad za wyrokiem KIO z dnia 26 stycznia 2021 r. sygn.
akt: 3393/20, ustawa z 2004r. -
Prawo zamówień publicznych w art. 90 ust. 1 i 1a pozwala
Zamawiającemu na badanie zaoferowanej przez wykonawcę ceny nie tylko w zakresie ceny
za wykonanie przedmiotu zamówienia, ale także co do elementów składowych owej ceny,
jeżeli ich wysokość budzi wątpliwości zamawiającego.
Tym samym, wystąpienie przez Zamawiającego do złożenia przez Przedsiębiorstwo
Budowlano
— Produkcyjnego „TRAKT” B., T. Spółka jawna kosztorysów wykonania warstw
bitumicznych po złożeniu analogicznych kosztorysów przez Odwołującego nie może zostać
uznane za czynność powodującą naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, bowiem wątpliwości w tym przedmiocie wyniknęły w stosunku do
Przedsiębiorstwa Budowlano — Produkcyjnego „TRAKT” B., T. Spółka jawna na
późniejszym etapie.
3. Dot. zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 i ust. 1a p.z.p. oraz zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3
p.z.p.
Niezgodne z prawdą jest także twierdzenie odwołującego o przyjęciu ofert Przedsiębiorstwa
Budowlano
— Produkcyjnego „TRAKT” B., T. Spółka jawna, mimo niezłożenia przez tego
wykonawcę wyjaśnień w zakresie wartości wykonania poszczególnych warstw bitumicznych.
W ślad za wezwaniem Zamawiającego z dnia 2 lutego 2021r., ww. wykonawca pismem z
dnia 3 lutego 2021 roku przekazał szczegółowy wykaz wartości wszystkich warstw
bitumicznych oraz pozostałych prac z rozbiciem na poszczególne części składowe, wobec
czego udzielił wyczerpujących wyjaśnień dotyczących wskazanej w ofercie
Dowód: pisma zawierające wyjaśnienia Przedsiębiorstwa Budowlano — Produkcyjnego
„TRAKT” B., T. Spółka jawna z dnia 19 stycznia 2021r. oraz z dnia 3 lutego 2021r.
Nie można zgodzić się z zarzutem, jakoby Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 90 ust.
1 i ust. 1
a ustawy Pzp poprzez dwukrotne skierowanie do Przedsiębiorstwa Budowlano —
Produ
kcyjnego „TRAKT” B., T. Spółka jawna wezwania do wyjaśnienia ceny oferty. W
wyroku z dnia 13 października 2014 r., sygn. akt: KIO 2025/14, Krajowa Izba Odwoławcza
uznała, że „w przypadku, gdy wykonawca składa wyjaśnienia ogólne, mato rzeczowe,
zamawiający ma obowiązek dokonać oceny tych wyjaśnień. Zamawiający może domagać
się dodatkowo wyjaśnienia wątpliwości, które powstały na tle wyjaśnień już złożonych przez
wykonawcę” (co miało w tej sprawie miejsce). Na możliwość wielokrotnego wzywania do
udzielenia wy
jaśnień potwierdzają też opinie prawne Urzędu Zamówień Publicznych zawarte
w Informatorze Urzędu Zamówień Publicznych nr 11 z 2013 r., oraz orzeczeniach sądów
okręgowych (np. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 5 lipca 2007 r., V Ca 2214/06,
wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 9 grudnia 2010 r., V Ga 122/10), w których sądy
jednoznacznie wskazywały, że brak jest przeszkód do ponownego wzywania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień, jeżeli pierwotne wyjaśnienia zamawiającego nie rozwiały wątpliwości
zamawiającego związanych z rażąco niską ceną.
Dowód: wezwania Zamawiającego z dnia 14 stycznia 202 1r. oraz z dnia 2 lutego 202 1r. do
złożenia i uzupełniania wyjaśnień rażąco niskiej ceny, pismo zawierające wyjaśnienia
Przedsiębiorstwa Budowlano — Produkcyjnego „TRAKT” B., T. Spółka jawna z dnia 19
stycznia 202 Ir.
Złożone w piśmie z dnia 19 stycznia 2021 roku wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny
wywołały wątpliwości Zamawiającego, ponieważ nie zawierały szczegółowej wyceny z
rozbiciem na poszczególne etapy prac. Wobec powyższego, zachodziły podstawy do
ponownego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie wskazanym przez
Zamawiającego.
Niezależnie od powyższego, na etapie oceny ofert zgodnie z zapisami punktu 3.5 SIWZ
oferenci nie byli zobowiązani do przedstawienia kalkulacji cenowej: "Uwaga: - Wykonawca,
którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą, przed podpisaniem umowy
zobowiązany jest do przedstawienia Zamawiającemu kalkulacji cenowej sporządzonej w
oparciu o zamieszczone przedmiary robót.”
Oferenci Aglet sp. z o.o., oraz Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych sp. z o.o.
złożyli pełne kalkulacje cenowe na etapie wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wykonawca
Przedsiębiorstwo Budowlano Produkcyjne „TRAKT” B., T. — spółka jawna tego nie zrobił,
ponieważ zgodnie z SIWZ nie miał takiego obowiązku.
Dokonując konstatacji powyższego należy wskazać, że odwołanie uczestnika postępowania
Aglet sp. z o.o. nie
zasługują na uwzględnienie, wobec czego zamawiający wnosi jak w
petitum pisma.
Jednocześnie wskazuje, że Zamawiający poniósł koszty reprezentacji w niniejszym
postępowaniu przez profesjonalnego pełnomocnika, na potwierdzenie czego w załączeniu
przedkłada fakturę wraz z dowodem opłaty. Mając na uwadze powyższe, wnoszę o
zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym
kosztów wynagrodzenia ustanowionego pełnomocnika.
Sygn. akt KIO 764/21
STANOWISKO PRZYSTĘPUJĄCEGO PB-P„TRAKT” B., T. sp.j. z s. Kutno z 2021-04-14
Pismo procesowe Przystępującego
W imieniu wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlano Produkcyjne „TRAKT” B., T. — Spółka
jawna (Woźniaków 110, 99-300 Kutno) — dalej jako „Przystępujący”,
w nawiązaniu do przystąpienia złożonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Przebudowa ulic w osiedlu Halinów” — nr sprawy: RZP.271.57.2020,
prowadzonym przez Zamawiającego Miasto Skierniewice (ul. Rynek 1, 96-100 Skierniewice),
dalej jako „Zamawiający”,
odnosząc się do zarzutów i twierdzeń odwołania wniesionego przez wykonawcę Aglet Sp. z
o.o. (ul. Nowogrodzka 31, 00-
511 Warszawa) dalej jako „Odwołujący”, wskazuję:
I. W przedmiocie zarzutów dotyczących odrzucenia oferty Odwołującego AGLET z
postępowania z powodu rażąco niskiej ceny oferty.
1. Na wstępie należy podkreślić, że Zamawiający w niniejszym postępowaniu miał prawo a
jednocześnie obowiązek badać zarówno ceny jednostkowe za wykonanie poszczególnych
prac w ramach zamówienia jak i cenę całkowitą oferty pod kątem wystąpienia rażąco niskiej
ceny. Bez znaczenia pozostaje przy tym okoliczność, iż wynagrodzenie wykonawcy miało
charakter ryczałtowy. W orzecznictwie KIO utrwalony jest pogląd, że w przypadku
wynagrodzenia ryczałtowego ceny jednostkowe poszczególnych pozycji również podlegają
badaniu, co więcej rzetelna ocena cen jednostkowych wpływa na ocenę ceny całkowitej
oferty
— w zakresie rażąco niskiej ceny: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 czerwca
2016 r., sygn. akt KIO 910/16:
Za nieuzasadnioną Izba uznaje argumentację, że wobec ceny ryczałtowej nie można badać
poszczególnych pozycji wyceny całości zadania. Owszem należy zgodzić się z
twierdzeniem, że o rażąco niskiej cenie decyduje całość wynagrodzenia a nie wynagrodzenie
poszczególnych jej pozycji. Niemniej by odpowiedzieć na pytanie czy cena ma charakter
rażąco niskiej należy zbadać jej poszczególne elementy, składające się na całość, co daje
podstawę do odpowiedzi czy cena ryczałtowa pokrywa koszty jak i zysk przedsiębiorcy na
zadaniu. Tylko przez pokazanie
zaniżonych elementów w cenie ryczałtowej można
stwierdzić jej zaniżenie.
O możliwości badania poszczególnych cen jednostkowych nie decyduje zatem sam
charakter wynagrodzenia, a to czy konkretna cena jednostkowa jest istotną częścią
składową ceny całkowitej oferty. Taki charakter bez wątpienia miały ceny zaoferowane za
warstwy bitumiczne.
Warstwy bitumiczne w ofercie Odwołującego zostały wycenione na kwotę 1 240 199,29 zł
netto, która to wartość stanowi 22% ceny całkowitej netto oferty Odwołującego.
Przede
wszystkim należy stwierdzić, że wykonanie robót związanych z warstwami
bitumicznymi to jedna z głównych i najbardziej istotnych prac w ramach tego zamówienia.
Prawidłowa wycena tych prac ma kluczowe znaczenie dla realizacji zamówienia.
Powyższe przesądza, że ceny za warstwy bitumiczne są jedną z głównych części
składowych ceny całkowitej oferty, a ich zaniżenie wpływa znacząco na zaniżenie ceny
całkowitej oferty. Konsekwencją powyższego — rażąco niska cena pozycji dotyczących
warstw bitumicznych przesądza o rażąco niskiej cenie oferty. Cena za warstwy bitumiczne
spełnia przesłanki uznania ją za „istotną” w rozumieniu art. 90 ust. 1 Pzp — określone w
orzecznic
twie Krajowej Izby Odwoławczej: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia14
sierpnia 2018r. KIO 1489/18
Badanie kwestii rażąco niskiej ceny, niezależnie od podstaw jej wszczęcia (...), dotyczyć
może całkowitej ceny oferty, bądź jej istotnej części składowej (por. przepis art. 90 ust. 1 in
principio Pzp). Ową istotność tłumaczyć należy jako wymierny wpływ na cenę całkowitą
oferty, co wymaga ustalenia w okolicznościach danej sprawy, przy uwzględnieniu m.in.
rodzaju przedmiotu zamówienia, czy czynnika cenotwórczego. Stwierdzenie, że wysokość
istotnej składowej ceny oferty ustalona została w oderwaniu od realiów rynkowych powoduje,
że cenę całkowitą oferty uznać należy za rażąco niską. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 18 stycznia 2019 r. KIO 2678/18
Pojęcie "istotności” części składowej ceny lub kosztu należy interpretować również poprzez
odniesienie się do "istotności” części przedmiotu zamówienia, przynależnej danej części
składowej ceny lub kosztu. Jeżeli określone prace w ramach realizacji zamówienia mają dla
zamawiającego istotne znaczenie, to powinien on mieć prawo zbadania czy za prace te
wykonawca oferuje cenę, która nie została przez niego rażąco zaniżona.
Tym samym
— właśnie nieprawidłowe elementy wyjaśnień w zakresie tego elementu —
słusznie spowodowały, że wykonawca ten potwierdził w wyjaśnieniach rażąco niską cenę.
2. Wbrew twierdzeniom odwołującego wysokości cen jednostkowych nie można było ustalić
„dowolnie”. Zgodnie ze sposobem obliczenia ceny oferw ustanowionym w SIWZ, należało:
16. Spo
sób obliczenia ceny oferty
16.1. Cenę na dane zadanie należy określić jako cenę ryczałtową. Wartość pozycji i ceny
jednostkowe, winny być wyrażone w PLN z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.
16,2. Ceny jednostkowe winny być podane netto i zawierać wszystkie składniki, o których
mowa w specyfikacji technicznej mające wpływ na kompletność wykonania zamówienia oraz
na dostosowanie się do wymogów zamówienia.
16,3. Wykonawca określi ceny jednostkowe netto na wszystkie pozycje wymienione w
Wykazie Cen, a n
astępnie przemnoży je przez wymaganą ilość. Tym samym Wykonawca
określi wartość netto pozycji wymienionych w Wykazie Cen.
16.4 Po zsumowaniu cen netto za poszczególne pozycje kosztorysu ofertowego Wykonawca
określa cenę netto oraz cenę brutto za całe Zamówienie.
16.5. Ceny określone przez Wykonawcę zostaną ustalone na czas umowy i nie będą
podlegały zmianom, RZP.271.57.2020. „Przebudowa ulic w osiedlu Halinów” oprócz
ustawowej zmiany stawki podatku VAT.
16.6. Cena ryczałtowa wskazana w ofercie winna odpowiadać wartości ustalonej w Wykazie
Cen (załączniki nr 2.1 do SIWZ)
Ponadto w wyjaśnieniach treści SIWZ z 5.01.2021 r. Zamawiający - w odpowiedzi na pytanie
dotyczące charakteru wynagrodzenia oraz wymaganego w postępowaniu Wykazu Cen,
wskazał:
W SIWZ pkt 14.)
.a) Zamawiający podkreśla, że Wykonawcy niewolno zmieniać ilości
podanych w C W. Tymczasem zarówno we wzorze umowy 53 jak i w SIWZ pkt 16.1 widnieje
zapis, że cenę za zadanie należy określić jako ryczałtową.
Prosimy o wyjaśnienie kwestii, która forma obliczania ceny jest właściwa
Odpowiedź.
Mimo, że wynagrodzenie jest ryczałtowe, wykaz cen jest dokumentem pomocniczym i
koniecznym np. przy dokonywaniu odbiorów częściowych i dokonywaniu rozliczeń na etapie
realizacji inwestycji. Dlatego zamawiający zastrzega, że podany wykaz cen nie może ulec
zmianie. W innym przypadku dopuszczenie do zmian w tym zakresie doprowadziłoby do
wielu niejasności dla obydwu stron realizacji przedsięwzięcia.
Niniejsze pismo stanowi integralną część specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn: pn.: „Przebudowa ulic w osiedlu
Halinów",
Tym samym, Zamawiający potwierdził, że Wykaz Cen — ma istotne znaczenie w
przedmiotowym postępowaniu - a jego treść tj. Wskazane ceny jednostkowe — nie może
ulec zmianie. Ceny przyjęte w wykazie — na podstawie których oblicza się cenę całkowitą -
nie mogły ulec zmianie. Oznacza to, że po złożeniu oferty, wykonawcy nie mogli dowolnie
przerzucać kosztów z jednej pozycji wykazu do innych.
Ponadto, ceny ws
kazane w wykazie będą stanowiły podstawę rozliczeń między stronami
umowy w trakcie realizacji zamówienia i w oparciu o te ceny nastąpi wypłata wynagrodzenia
Wykonawcy.
Co prawda wykaz cen podlega złożeniu przez wykonawcę, którego oferta zostanie wybrana
ja
ko najkorzystniejsza, niemniej jednak powyższe postanowienia SIWZ wskazują na
konieczność obliczenia ceny oferty o taki wykaz. Przygotowanie wykazu i rzetelna wycena
wszystkich jego pozycji była konieczna do prawidłowego obliczenia ceny całkowitej oferty.
Jednocześnie ceny jednostkowe z wykazu, które będą stanowić podstawę do rozliczeń
podlegają badaniu czy nie są rażąco niskie. Mając na względzie powyższe — wymagane
było w niniejszym postępowaniu obliczenie ceny całkowitej jako sumy cen jednostkowych
wyliczonych
na podstawie realnych i rzeczowych danych. Okoliczność ta wyklucza „dowolne”
określenie cen jednostkowych.
3. Zamawiający prawidłowo ocenił treść wyjaśnień Odwołującego AGLET w zakresie ceny
zaoferowanej za warstwy bitumiczne. Odwołujący podnosi, że wobec treści wezwania do
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w którym Zamawiający nie żądał wprost wyjaśnień
w zakresie ceny jednostkowej za warstwy bitumiczne -
to w związku z tym Zamawiający nie
mógł za podstawę odrzucenia oferty przyjąć rażąco niskiej ceny tych pozycji.
Powyższa argumentacja nie jest zasadna. Po pierwsze - wezwanie do wyjaśnień nie
musiało, a nawet nie mogło dotyczyć cen jednostkowych bowiem na tym etapie Zamawiający
ich nie znał.
Po drugie wykonawca składając wyjaśnienia musi się liczyć z tym, że ich treść będzie
podlegała ocenie. Jeżeli w ramach wyjaśnień Odwołujący przedstawił informację o przyjętych
cenach jednostkowych i w tych samych wyjaśnieniach odniósł się do nich szczegółowo — tj.
wskazał na jakiej podstawie dokonał wyceny pozycji, to oczywistym jest, że Zamawiający ma
obowiązek odnieść się do pełnej treści wyjaśnień — w tym do wyjaśnień w zakresie
konkretnej ceny jednostkowej.
Nie jest zasadne twierdzenie, że Zamawiający mógł w takim przypadku oceniać wyjaśnienia
wyłącznie pod kątem rażąco niskiej ceny całkowitej oferty i zupełnie pominąć tę część
wyjaśnień, która wskazuje, że istotna część składową ceny — tj. cena za warstwy bitumiczne
jest rażąco niska. To nie treść wezwania determinuje zakres oceny Zamawiającego ale treść
wyjaśnień. Zamawiający nie mógł pominąć okoliczności wskazujących na rażąco niską cenę
jednostkową, tylko dlatego, że nie pytał o nie w sposób bezpośredni w treści wezwania.
Ocena wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie może być wybiórcza. Każda okoliczność ujawniona
w treści wyjaśnień a mająca znaczenie dla oceny oferty pod kątem wystąpienia w niej rażąco
niskiej ceny musi być wzięta pod uwagę.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 maja 2017 r., KIO 1001/17
Skład orzekający uznaje, że w aktualnym stanie prawnym z uwagi na treść art. 90 ust. 1
ustawy pzp dopuszczalne jest odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp
w wyniku negatywnej oceny przez zamawiającego otrzymanych "wyjaśnień dotyczących
istotnych części składowych ceny oferty. Odmienny pogląd prezentowany przez
odwołującego prowadziłby do wniosku, że pozbawione merytorycznego znaczenia byłyby
wyjaśnienia co do istotnych części składowych oferty. Tym samym istotne części składowe
ceny lub kosztu mogą być badane pod kątem przesłanek rażąco niskiej ceny.
Cena zaoferowana przez Odwołującego AGLET jest rażąco niska, co potwierdzają
złożone przez niego wyjaśnienia.
Odwołujący przyjął za podstawę wyceny pozycji związanych z warstwami bitumicznymi —
okoliczność, że dysponuje własnymi wytwórniami warstw bitumicznych w Kielcach i
Skierniewicach. Przy czym należy podkreślić, że powyższe należy traktować nie jako fakt ale
jedynie założenie wykonawcy. Zamawiający wykazał bowiem, że Odwołujący nie jest
właścicielem wytwórni, nie ma do niej żadnego tytułu prawnego oraz, że wątpliwym jest
możliwość nieograniczonego wykorzystania wytwórni przez Odwołującego. W odwołaniu de
facto potwierdzono zasadność tych wątpliwości. Co więcej Odwołujący przyznał, że obecnie
czyni nakłady w celu uruchomienia tej wytwórni.
Oznacza to, że wytwórnia aktualnie nie pracuje — zatem założenia w zakresie kosztów
związanych z produkcją mas bitumicznych w tej wytwórni nie opierają się na realnych
danych a jedynie na założeniach wykonawcy — trudno zatem mówić w tych okolicznościach
o faktach, dane przyjęte przez Odwołującego oparte są wyłącznie na przypuszczeniach,
które nie są poparte żadnymi dowodami. Ponadto, jeżeli Odwołujący zamierza uruchomić
wytwórnię dla potrzeb niniejszego zamówienia i czyni w związku z tym nakłady — to również
nakłady poczynione na rozruch wytwórni i koszty związane z jej funkcjonowaniem w trakcie
realizowania zamówienia powinny zostać ujęte w kalkulacji, bowiem dotyczą wykonywania
tego konkretnego zamówienia. Tymczasem nic takiego nie wynika z wyjaśnień
odwołującego.
Należy również podkreślić, że transport mieszanki bitumicznej zgodnie ze
specyfikacjami technicznymi w niniejszym zamówieniu nie powinien przekraczać 2 godziny z
zachowaniem wymaganej minimalnej temperatury przy zagęszczeniu (s. 64 STWiORB):
Skrzynie samochodów wywrotek muszą być dostosowane do współpracy z układarką w
czasie rozładunku mieszanki. Czas transportu mieszanki, liczony od załadunku do
rozładunku, nie powinien przekraczać 2 godziny z zachowaniem wymaganej minimalnej
tempe
ratury przy zagęszczeniu.
Natomiast transport mieszanki z Kielc nie odpowiada takiemu wymogowi.
Droga z Kielc do Skierniewic
— samochodem osobowym zajmuje co najmniej 2 h 8 min —
zatem czas pokonania tej samej drogi w przypadku obciążanych i wolniejszych samochodów
wyładowczych i wywrotek do transportu mieszanki bitumicznej będzie jeszcze dłuższy z
uwagi na ograniczenia związane z transportem takiego ładunku, zachowaniem bezpiecznej
prędkości przejazdu itd.
W tym aspekcie wyjaśnienia złożone przez Odwołującego — wskazują na sposób wykonania
zamówienia niezgodny z wymogami ustanowionymi w postępowaniu.
Natomiast odnośnie zarzutu w zakresie wezwania Przystępującego do wyjaśnień
dodatkowych, podczas gdy Zamawiający nie wzywał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dodatkowych dotyczących wyceny warstw bitumicznych — wskazać należy, że w stosunku
do Odwołującego AGLET - nie zachodziły okoliczności, które wskazywałyby na zasadność
takiego wezwania.
Przede wszystkim treść wyjaśnień Odwołującego z dn. 14.01.2021 r. jednoznacznie
rozwiewała wątpliwości w zakresie rażąco niskiej ceny w pozycjach dot. warstw
bitumicznych. Poza rzekomym dysponowaniem wytwórnią mas bitumicznych w
Skierniewicach
— nie było innych okoliczności wpływających na rażąco niską cenę w
pozycjach do
t. mas bitumicznych i kolejne wyjaśnienia w tym zakresie nic by nie zmieniły.
Podstawą przyjętych cen były jedynie te okoliczności wskazywane w wyjaśnieniach z dn.
14.01.2021 r. Nawet w treści odwołania Odwołujący nie wskazał choćby jednego innego
powodu,
który wpłynął poza okolicznościami już znanymi - na taką a nie inną wycenę tych
pozycji. Dodatkowe wyjaśnienia Odwołującego prowadziłyby w tej sytuacji jedynie do
złożenia zupełnie nowych wyjaśnień — w szczególności potwierdza to okoliczność, że
zdaniem Od
wołującego wycena poszczególnych cen jednostkowych mogła być dowolna.
W tym miejscu należy przywołać fragment uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia
2 sierpnia 2019 r, , sygn. akt KIO 1334/19, w którym Izba odnosząc się do możliwości
wezwania
wykonawcy do dodatkowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny - uzależniła
takowe wezwanie od treści złożonych uprzednio przez wykonawcę wyjaśnień:
W odniesieniu do możliwości ponownego żądania wyjaśnień Izba wskazuje na własne
orzecznictwo (wyrok z dnia 17 lipca 2015 r.; sygn. akt KIO 1410/15, czy z dnia 27 lipca 2015
r. sygn. akt. KIO 1479/15), w którym niejednokrotnie wskazywała, że żądanie ponownych
wyjaśnień dotyczących podejrzenia rażąco niskiej ceny od tego samego wykonawcy nie
może prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji, Takie
żądanie jest dopuszczalne, jeśli wyjaśnienia wykonawcy złożone na wcześniejsze wezwanie
zamawiającego budzą określone wątpliwości i wymagają doprecyzowania. Z pewnością
ponowne żądanie wyjaśnień nie może prowadzić do złożenia zupełnie nowych wyjaśnień,
czy też prowadzenia procedury wyjaśnień do czasu pełnego usprawiedliwienia przez
wykonawcę swojej wyceny ofertowej. Ponowne żądanie wyjaśnień musi być zatem
uzasadnione w świetle wyjaśnień czy dowodów przedłożonych przez wykonawcę "na
pierwsze wezwanie". Zamawiający nie ma obowiązku ponownie wzywać wykonawcy do
złożenia wyjaśnień jeżeli wykonawca nie rozwiał jego wątpliwości co do podejrzenia rażąco
niskiej ceny i nie przedstawił na potwierdzenie powyższego stosownych dowodów. W takiej
sytuacji należy bowiem uznać, że wykonawca nie wywiązuje się należycie z ciążącego na
nim, stosownie do art 90 ust 2 Pzp, ciężaru dowodu.
W niniejszym przypadku mamy do czynienia z sytuacją, w której wyjaśnienia złożone przez
Odwołującego — potwierdziły, że jego cena jest rażąco niska, wobec czego nie było
zasadne doprecyzowanie takich wyjaśnień.
Odnośnie zaś wyjaśnień złożonych przez Przystępującego — to w pełni odzwierciedlały one
zakres wezwania, zawierały stosowne dowody, a ich doprecyzowanie dotyczyło wyłącznie
cen warstw bitumicznych, których Przystępujący nie wyjaśniał w pierwszych wyjaśnieniach,
bowiem Zamawiający tego nie wymagał.
Natomiast Odwołujący sam podjął się wyjaśnienia cen za warstwy bitumiczne już na
pierwsze wezwanie wykonawcy
— mimo braku takiego żądania w wezwaniu. Przedstawienie
przez Odwołującego szczegółowych informacji w tym zakresie wykluczyło możliwość
dalszego wyjaśniania tej kwestii, bowiem została ona wyjaśniona w sposób jednoznaczny i
konkretny. Złożone wyjaśnienia potwierdziły że założenia Odwołującego w zakresie cen za
wykonanie warstw bitumicznych są nierealne, oparte na błędnych założeniach i jako takie
potwierdzają rażąco niską cenę tych pozycji, które jako istotne części składowe ceny
przesądzają o rażąco niskiej cenie całkowitej oferty.
7. Ustosunkowując się do zarzutu w zakresie niewystarczającego uzasadnienia odrzucenia
oferty Odwołującego to również jest on niezasadny.
W uzasadnieniu tym Zamawiający wskazał jednoznacznie okoliczności, które stały u
podstaw odrzucenia. Zamawiający wskazał, które elementy wyjaśnień Odwołującego
potwierdzają wystąpienie rażąco niskiej ceny. Były to w szczególności:
nieudowodnione dysponowanie wytwórnią mas bitumicznych na ternie Skierniewic,
nieu
dowodnione posiadanie prawa do wykorzystania rzekomej nadwyżki kruszywa
przeznaczonego do wykonania mas,
wykazanie przez Zamawiającego, że wykorzystanie wytwórni w Skierniewicach
będzie niemożliwe, brak ujęcia w kosztach mas bitumicznych kosztów transportu z
wytwórni z Kielc,
ponadto sam transport mas z Kielc przy znacznym oddaleniu miejsca wykonania
zamówienia zdaniem Zamawiającego wpływa na jakość kruszywa i w związku z tym
aspekcie można wskazywać na niezgodność oferty Odwołującego z wymaganiami
postanowionymi w SIWZ.
Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego — wobec przywołanej powyżej treści - nie
może zostać uznane jako nieprecyzyjne.
Wobec powyższego decyzję Zamawiającego o negatywnej ocenie wyjaśnień Odwołującego
w zakresie rażąco niskiej należy uznać za prawidłową. Oferta odwołującego podlega
odrzuceniu z uwagi na rażąco niską cenę jej istotnych części składowych — tj. wyceny
warstw bitumicznych, a to wpływa na rażąco niską cenę całkowitą oferty.
II. W przedmiocie zarzutów dotyczących oferty Przystępującego TRAKT.
Odnosząc się do przedmiotowego zarzutu na wstępie należy podkreślić, że
Odwołujący uzasadnia go w sposób zdawkowy i lakoniczny.
W ocenie Odwołującego nie doszło do złożenia wyjaśnień przez Przystępującego TRAKT - a
jako argument Odwołujący wskazuje brak załączenia do wyjaśnień kalkulacji szczegółowej.
Tymczasem Odwołujący nie był zobowiązany do złożenia takiej kalkulacji. Treść wezwania
nie wskazywała na taki obowiązek.
Wyjaśnienia Przystępującego były szczegółowe, zawierały odniesienie się do
poszczególnych składowych ceny całkowitej a przede wszystkim zawierały szereg dowodów
jednoznacznie potwierdzających, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska.
W wyjaśnieniach Przystępujący przedstawił koszty wykonania zamówienia — określił
wysokość robocizny, koszty sprzętu, koszty gwarancji, dojazdów, urlopów, planowany zysk a
w zakresie kosztów materiałowych — przedstawił oferty na zakup materiałów.
Przystępujący złożył wraz z wyjaśnieniami dowody w postaci:
wykaz
sprzętu i urządzeń budowlanych będących własnością wykonawcy
oferty
na sprzedaż mieszanek do mas bitumicznych
oferta na kostki betonowe
oferty na wszystkie materiały budowlane konieczne do wykonania zamówienia
Takie dok
umenty stanowią wystarczające dowody na to, że zaoferowana cena ma swoje
uzasadnienie, że jest realna. Przystępujący składając stosowne wyjaśnienia oraz
korespondujące z nimi dowody - wykazał, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. Tego
samego nie można powiedzieć o „dowodach” przedstawionych z wyjaśnieniami
Odwołującego - tamte są jedynie zbiorem niczym niepopartych założeń własnych
wykonawcy
— nie znajdują odzwierciedlenia w rzeczywistości.
Należy podkreślić, że Przystępujący składając wyjaśnienia — wykazał w sposób
dostatec
zny, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. Zamawiający miał wszelkie podstawy
do uznania ceny za prawidłową.
a) Złożenie oferty/ opartej o ceny realne — właściwe firmom wykonawczym, które są
znacznie niższe niż ceny, o które oparte jest szacowanie przedmiotu zamówienia zostało
wskazane w wyjaśnieniach jako jeden z głównych powodów, dla których Zamawiający
powinien dać wiarę Przystępującemu — sporządzenie kosztorysów na podstawie WYCEN
WŁASNYCH - a nie na podstawie stawek Sekocenbudu — było właściwe DLA
WSZYSTKICH WYKONAWCÓW (w tym dla odwołującego również),
b)
Przystępujący wskazał na wizję lokalną - przeprowadzenie wizji lokalnej w niniejszej
sytuacji, o której mowa miało istotne znaczenie — pozwoliło na wszechstronną ocenę
możliwości zastosowania materiałów oraz pracochłonności projektu,
c)
Wieloletnie, nieprzerwane doświadczenie wykonawcy w wykonywaniu właśnie takich
zamówień - jest również czynnikiem pozwalającym na uznanie przez Zamawiającego, że
niższe ceny, niż przyjęte w szacowaniu - są możliwe do uzyskania przez tego wykonawcę,
d)
Własny sprzęt i baza transportowa — związane również z lokalnym charakterem
Wykonawcy oraz faktem, że jest to firma WYKONAWCZA — są również bardzo istotnym
elementem potwierdzającym wiarygodność ceny,
e)
Struktura organizacyjna firmy
— jest również elementem potwierdzającym niższe
koszty, niż przyjmowane przez ogólne cenniki — w takiej strukturze tzw. koszty pośrednie —
są znacznie niższe niż w przypadku tzw. Generalnych wykonawców,
f)
Potencjał własny w zakresie kontenerów i wskazanie specjalistycznego sprzętu, który
jest właściwy właśnie dla tego typu inwestycji — również potwierdza, że Zamawiający ma do
czynienia z profesjonalnym wykonawcą wykonującym właśnie takie roboty, jak w
przedmiocie zamówienia,
g)
W wyjaśnieniach określono w sposób wiarygodny i jednoznaczny robociznę:
wskazano 12 osób, wskazano wynagrodzenie tych osób (4000,00 zł / etat), koszt
obsady kierowniczej przez cały okres inwestycji — 100 000,00 zł
h)
Przedstawienie sprzętu własnego w tabeli - który jest idealnie dostosowany do
wykonywania właśnie takiej roboty, jak przedmiot zamówienia, z określeniem orientacyjnej
kwoty kosztów sprzętu — jest również bardziej czytelne niż szczegółowe podziały kategorii
RMS w kosztorysach szczegółowych,
i)
Przedstawienie
innych kosztów w kategorii zbiorczej oraz planowanego zysku
również czytelne i jednoznaczne.
j)
Należy mieć na względzie, że w zakresie istotnego elementu ceny — tj. mieszanek
bitumicznych
— złożono konkretną ofertę — dotyczącą:
mieszanki do wykonania podbudowy - AC22P KR3 -
225 zł It,
mieszanki do wykonania warstwy wiążącej A16W KR3 — 240 zł lit,
mieszanki do wykonania warstwy ścieralnej KR3 — ACIIS — 290/t
Ponadto -
oferta obejmowała wynajęcie zespołu do rozkładania mieszanek — w ryczałcie
dziennym 660
0, 00 za użycie rozkładarki i 2 pracowników.
Oferta stanowiła istotny element potwierdzający wiarygodność ceny,
Wyjaśnienia Przystępującego korespondowały z treścią wezwania oraz zawierały
wszelkie informacje i dane, które w sposób jednoznaczny potwierdzały, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny. Natomiast okoliczność, że Zamawiający wezwał do ich uzupełnienia o
przedstawienie szczegółowej wyceny za wykonanie warstw bitumicznych jedynie potwierdza
istotność wyceny tego konkretnego elementu zamówienia.
Również okoliczność, że cena zaoferowana przez Odwołującego jest niższa od ceny
oferty Przystępującego tylko o 12 432,59 zł nie przesądza ani o tym, że cena oferty
Odwołującego nie jest rażąco niska ani o tym, że obydwie ceny są rażąco niskie.
Po
pierwsze taka różnica nie wynika z faktycznych kosztów przyjętych przez obu
wykonawców, tylko z tego, że Odwołujący przyjął zysk na poziomie 832 933,79 zł netto,
podczas gdy Przystępujący przyjął zysk na poziomie 350 000,00 zł - czyli ponad dwukrotnie
niższym. Odwołujący wycenił faktyczne koszty związane z realizacją zamówienia na kwotę
niższą o około 482 tys. zł - i to zaniżenie, które dotyczyło prac związanych z wykonaniem
nawierzchni bitumicznej dróg świadczy o rażąco niskiej cenie istotnej części składowej ceny
całkowitej - a w konsekwencji również o rażąco niskiej cenie całkowitej oferty.
Reasumując — odwołanie AGLET jest całkowicie bezzasadne i zasługuje na oddalenie.
Próba manipulacji nieczynną wytwórnią mas bitumicznych na terenie Skierniewic słusznie
spowodowała uznanie, że istotny element ceny — nie został prawidłowo uwzględniony i
oszacowany w ofercie AGLET.
Sygn. akt KIO 764/21
STANOWISKO PRZYSTĘPUJĄCEGO PRD-M Sp. z o.o. z s. Piotrków Trybunalski z
PISMO PROCESOWE PRZYSTĘPUJĄCEGO PRD-M Sp. z o.o.
Działając w imieniu Przedsiębiorstwa Robót Drogowo-Mostowych Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim („Przystępujący”), w związku z
odwołaniem wniesionym przez wykonawcę Aglet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(„Odwołujący”, „Aglet”) pismem z dnia 9 marca 2021 r. w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: „Przebudowa ulic w osiedlu Halinów” (nr postępowania:
RZP.271.57.2020,
„Postępowanie”)
prowadzonym
przez
Miasto
Skierniewice
(„Zamawiający”) wniósł o:
oddalenie odwołania w części dot. zarzutu 1);
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do pisma procesowego,
wnioskowanych w piśmie procesowym lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności
wskazane w uzasadnieniu pisemnym
bądź ustnym.
UZASADNIENIE
ZWIĘZŁY OPIS STANU FAKTYCZNEGO
Zamawiający prowadzi Postępowanie przedmiotem którego jest przebudowa ulic w
osiedlu Halinów. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, w
oparciu o przepisy ustawy z dn
ia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych („Pzp”),
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
18 grudnia 2020 r. pod nr pozycji: 768720-N-2020.
Pismem z dnia 14 stycznia 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny jego oferty. W odpowiedzi pismem –z dnia 19
stycznia-
2021 przekazał Zamawiającemu wyjaśnienia.
20 stycznia 2021 r. Zamawiający skierował do Odwołującego dodatkowe zapytanie
nawiązujące do wezwania z 14 stycznia 2021 r. Przedmiotem zapytania było wskazanie
położenia oraz terminu uruchomienia Wytwórni Mas Bitumicznych w Skierniewicach, na
które powołał się Odwołujący w swoich wyjaśnieniach.
Pismem z dnia 21 stycznia 2021 r. Aglet udzielił dodatkowych odpowiedzi dot. Wytwórni
mas bitumicznych.
Pismem z dnia 4 marca 2021 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o
odrzuceniu Jego oferty.
Pismem z dnia 9 marca 2021 r. Odwołujący złożył odwołanie do Krajowej Izby
Odwoławczej, w którym to zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Naruszenie powyższych przepisów ma się odzwierciedlać w
nieprawidłowym uznaniu przez Zamawiającego, że Odwołujący nie wykazał, że jego oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Zamawiający dokonał jednak prawidłowych ustaleń w zakresie oceny wyjaśnień złożonych
przez Odwołującego. Jak zostanie wykazane w dalszej części pisma. Odwołujący udzielił
ogólnych i lakonicznych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny swojej oferty, co
doprowadziło do podjęcia przez Zamawiającego uzasadnionych działań polegających na
odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp.
UZASADNIENIE PRAWNE
PROCEDURA WYJAŚNIAJĄCA W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY
8. W treści swojego odwołania Odwołujący podnosi, że Jego oferta została niesłusznie
odrzucona przez Zamawiającego w przedmiotowym Postępowaniu. W ocenie Odwołującego
Zamawiający dokonał nieprawidłowej analizy złożonych wyjaśnień odnoszących się do
rażąco niskiej ceny oferty Odwołującego. O ile jednak Zamawiający zdecydowaną część
uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego skupił na wskazaniu, że Odwołujący nie
dysponuje Wytwórnią Mas Bitumicznych w Skierniewicach, to nie można jednak pominąć, że
taka info
rmacja istotnie wpłynęła na stwierdzenie, że Odwołujący przedstawił ofertę z rażąco
niską cenę i nie udowodnił, że ofertą ta skalkulowana została w sposób rzetelny i rynkowy.
Odwołujący podnosi, że z treści uzasadnienia odrzucenia Jego oferty nie sposób stwierdzić
na jakiej podstawie Zamawiający uznał, że cena w zakresie warstw bitumicznych skutkuje
uznaniem, że cena oferty jest ceną rażąco niską. Odwołujący zdaje się jednak pomijać, że
Odwołujący nie tylko przedstawił nieprawdziwie informacje w zakresie dysponowania
Wytwórnią Mas Bitumicznych, która miała wpływać na obniżenie ceny Jego oferty, ale nie
udzielił de facto przekonujących wyjaśnień już w piśmie z 19 stycznia 2021 roku.
W wezwaniu do wyjaśnień z dnia 14 stycznia 2021 r. Zamawiający zobowiązał
Odwołującego do udzielenia wyjaśnień w zakresie wynikającym wprost z art. 90 ust. 1 Pzp.
Wszczęcie procedury wyjaśniającej w oparciu o art. 90 ust. 1 i ust. 1a Pzp kreuje
domniemanie wystąpienia w ofercie badanego wykonawcy rażąco niskiej ceny jego oferty.
Powstanie takiego domniemania skutkuje przerzuceniem ciężaru dowodzenia na
wykonawcę. Powyższe wynika wprost z art. 90 ust. 2 Pzp. To z kolei oznacza, że
wykonawca, w stosunku do którego wystosowano wezwanie do złożenia wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny zobowiązany jest do udzielenia rzetelnych, wyczerpujących i
szczegółowych wyjaśnień, które dokładnie przedstawiają ukształtowanie ceny oferty i które
poparte będą dowodami co do sposobu kalkulacji ceny, przyjętych założeń, uwzględnionych
czynni
ków kosztotwórczych i innych okoliczności mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny. Niewywiązanie się z tego obowiązku skutkuje koniecznością odrzucenia
oferty. Zatem konsekwencją złożenia wyjaśnień, które nie pozwalają stwierdzić, że
zaoferowana cena
jest realna, nie są wyczerpujące i poparte dowodami, jest obowiązek
odrzucenia oferty.(KIO 3448/20 z 20 stycznia 2021r.)
Jak podkreśla się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej „celem postępowania
wyjaśniającego sposób kalkulacji ceny jest ustalenie faktów świadczących o tym, że
zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna, wiarygodna zapewni prawidłowe wykonanie
przedmi
otu zamówienia procedura wyjaśniająca musi zmierzać do klarownego wyjaśnienia
sposobu skalkulowania ceny oferty, a także wątpliwych jej kosztów. Zaś wyjaśnienia
wykonawcy powinny zawierać jednoznaczne informacje, przekładające się na uchwytne i
wymierne wa
rtości ekonomiczne, co powinno zostać poparte adekwatnymi wiarygodnymi
dowodami (art. 90 ust. 2 p.z.p.), ponieważ brak udowodnienia realności ceny skutkuje
odrzuceniem oferty również na podstawie art. 89 ust, 1 pkt 4 p.z.p. (Wyrok KIO z dnia 17
czerwca 2019 r. KIO 992/19)
Z kolei skuteczne złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny będzie miało
miejsce wówczas, gdy wyjaśnienia będą „konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego
przedmiotu zamówienia (Wyrok KIO z dnia 9 listopada 2018r. KIO 2175/18).
Wobec powyższego stwierdzić jednoznacznie należy, że w przypadku wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, obowiązkiem danego
wykonawcy jest udzielenie konkretnych i wyczerpujących wyjaśnień, które wprost wskażą że
możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Wyjaśnienia
w zakresie rażąco niskiej ceny powinny być również poparte obiektywnym materiałem
dowodowym, który potwierdzi okoliczności wskazane przez wykonawcę w wyjaśnieniach.
Odwołujący nie sprostał wskazanym wyżej wymaganiom odnoszących się do konstrukcji
i koniecznej treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia Aglet sprowadziły się do
ogólnych stwierdzeń, a w przeważającej mierze poparte zostały subiektywnymi dowodami
przygotowanymi przez Odwołującego, nie określono przy tym, jak dowody te przekładają się
na cenę końcową oferty Aglet. Jak Przystępujący przedstawi w dalszej części pisma,
wyjaśnienia Odwołującego nie potwierdziły, że przedmiot zamówienia można realnie
wyk
onać za cenę zaproponowaną przez Odwołującego. Tym samym, wątpliwości
Zamawiającego nie zostały rozwiane, co z kolei upoważniało Zamawiającego do odrzucenia
oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp.
II.2.
OFERTA AGLET ZAW
IERA RAŻĄCO NISKĄ CENĘ
16. Analiza wyjaśnień Odwołującego z dnia 19 stycznia 2021 r. prowadzi do wniosku, że
Odwołujący nie sprostał wymaganiom postawionym przez Zamawiającego. Wezwaniem
z dnia 14 stycznia 2021 r. Zamawiający zobowiązał Odwołującego do przedstawienia
wyjaśnień, który potwierdziłyby, że zaproponowana cena oferty nie zawiera rażąco
niskiej ceny w zakresie:
(a)
oszczędności
metody
wykonania
zamówienia,
wybranych
rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków
wykonywania
zamówienia
dostępnych
dla
wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,
ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października
2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę;
(b)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
(c)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o
zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym
realizowane jest zamówienie;
(d)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
(e)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
W treści wezwania z dnia 14 stycznia 2021 r. Zamawiający podkreślił, że odrzuci
ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień, wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Udzielone przez Odwołującego wyjaśnienia z dnia 19 stycznia 2021 r. słusznie nie
zostały zaakceptowane przez Zamawiającego. Wyjaśnienia te bowiem w żaden sposób nie
potwierdziły, że zaoferowana cena jest realna.
Odwołujący w treści swoich wyjaśnień z dnia 19 stycznia 2021 r. wskazał w
szczególności, że:
posiada własny sprzęt i urządzenia do realizacji przedmiotu zamówienia, co skutkuje
niższymi kosztami oraz brakiem konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów związanych
z wynajmem sprzętu oraz maszyn budowlanych;
posiada szeroko wykształconą kadrę pracowników z wieloletnim wykształceniem w
zakresie wykonywa
nia robót drogowych co ma znacznie obniżyć koszty realizacji
zamówienia;
zatrudnieni pracownicy posiadają umowę o pracę;
Odwołujący nawiązał współpracę z producentami materiałów i kruszyw;
Odwołujący dysponuje Wytwórnią Mas Bitumicznych w Kielcach oraz Skierniewicach,
co daje mu możliwość nieograniczonej produkcji betonów asfaltowych na potrzeby własnej;
Odwołującemu przyznana została pomoc publiczna;
pozycje kosztorysu ofertowego w pełni pokrywają wszystkie koszty bezpośrednie w
propor
cji do kosztów pośrednich;
podwykonawca robót elektrycznych i telekomunikacyjnych złożył ofertę cenową
wykonania robót na kwotę 235 213,36 zł netto.
Odwołujący podsumowując swoje krótkie wyjaśnienia wskazał, że
oferta przygotowana została zgodnie z przedmiarami robót;
cena ofertowa została wyliczona w oparciu o przedmiary robót;
poszczególne ceny zostały skalkulowane w sposób rzetelny i właściwy;
cena oferty uwzględnia całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia.
Wyjaśnienia Odwołującego skupiły się przede wszystkim na gołosłownych
oświadczeniach i deklaracjach, że wymienione w tym piśmie okoliczności pozwolą Aglet
zrealizować zamówienie za zaoferowaną cenę. W wyjaśnieniach z 19 stycznia 2021 r.
zostały zawarte jedynie oświadczenia Odwołującego, że zaoferowana przez niego cena jest
rzetelna i rynkowa oraz, że uwzględnia i obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu
zamówienia. Samego oświadczenia wykonawcy, że cenę obliczono prawidłowo, nie można
jednak uznać za tożsame ze złożeniem wyjaśnień.
Aglet de facto w żaden sposób nie wyjaśnił w jaki sposób przedstawione wyżej
okoliczności realnie obniżyły zaoferowaną przez niego cenę. Do wyjaśnień załączone został
wykaz środków trwałych, który wskazuje, jakie urządzenia i maszyny są w posiadaniu
Odwołującego, wykaz stanu materiałów oraz oferty cenowe. Nie wyjaśniono jednak w jaki
sposób, i w jakiej wysokości załączone do wyjaśnień dowody miałyby obniżać cenę oferty
Odwołującego.
Przechodząc jednak do analizy oświadczeń Odwołującego w wyjaśnieniach, wskazać
należy, że oświadczenia złożone przez Odwołującego pozostają zupełnie nieprzydatne do
ustalenia, czy skalkulowana przez niego cena jest prawidłowa j rynkowa.
Po pierwsze, nie można uznać, że złożony dowód w postaci wykazu środków
trwałych miałby pozwalać na marginalizowanie kosztów pracy sprzętu. Fakt posiadania przez
Odwołującego bazy sprzętu nie uzasadnia jeszcze obniżenia kosztów wykonania robót
budowlanych. Co istotne, w treści wyjaśnień, Odwołujący nie wskazuje na jakim dokładnie
poziomie oszczędności z tego tytułu się kształtują oraz jak wpływają na cenę ofertową.
Odwołujący w tym zakresie stawia gołosłowne twierdzenia, które nie zostały poparte
rzetelnymi informacjami. Samo posiadanie sprzętu nie jest niczym szczególnym. Niezależnie
od tego czy Odwołujący posiada na własność wskazany przez niego sprzęt, ponosi on
koszty pracy sprzętu, tj. ubezpieczenie, amortyzację, koszty paliwa, serwisu. Jeżeli zatem
Odwołujący zamierzał powołać się na obniżone koszty pracy sprzętu jako wyjątkową
okoliczność mającą wpływ na obniżenie ceny ofertowej, powinien właśnie te okoliczności
wykazać. Tymczasem, w wyjaśnieniach Aglet powołuje się wyłącznie na fakt posiadania
sprzętu, nie podając nawet w przybliżeniu kwoty kosztów pracy sprzętu ani tym bardziej
skalkulowanych elementów składających się na ten koszt.
Po drugie, Odwołujący twierdzi, że obniżenie ceny oferty ma związek z posiadaniem
wykwalifikowanej i doświadczonej kadry pracowniczej. Niemniej jednak, fakt posiadania
doświadczonej kadry nie stanowi okoliczności wyjątkowej, która pozwalałby istotnie obniżyć
koszty wykonania robót. W rzeczywistości jest to jedynie okoliczność, która pozwala
stwierdzić, że wykonawca jest zdolny do wykonania przedmiotu zamówienia. Na tę
okoliczność Odwołujący nie przedstawił żadnych szerszych wyjaśnień czy też dowodów,
które pozwalałyby potwierdzić, że posiadanie doświadczonej kadry pozwala na ograniczenie
kosztów, a tym samym uzasadnia obniżoną cenę oferty. Bez znaczenia pozostają tu także
deklaracje O
dwołującego, że zatrudnieni pracownicy posiadają umowy o pracę, a ich zarobki
są wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę. Poza powyższym oświadczeniem,
Aglet winien był wskazał jaki jest faktyczny koszt pracowników w cenie ofertowej i jak wpływa
to na
obniżenie ceny całkowitej oferty.
W dalszej część wyjaśnień Odwołujący wskazał, że nawiązał stałą współpracę z
producentami kruszyw i innych materiałów budowlanych, co skutkować miałoby rzekomo
niższymi cenami zakupu. Do wyjaśnień załączono oferty handlowe, jednak nie sposób z nich
wydedukować, w jakiej wysokości Odwołujący otrzymał korzystniejsze warunki cenowe na
zakup poszczególnych materiałów budowlanych. Zarówno z wyjaśnień, jak i z ofert
handlowych nie wynika, że ceny te są istotnie obniżone. Odwołujący w sposób bardzo
ogólnikowy powołał się na przysługujące mu rabaty, przy czym nie wskazał, jakich produktów
to dotyczy i jak przekłada się na zaoferowaną cenę. W wyjaśnieniach nie podano żadnych
konkretnych informacji na temat cen materiałów ani ich udziału w cenie oferty, nie określono
założeń dotyczących ich przewidywanego zużycia. Jedynym dowodem dotyczącym cen
kosztów materiałów są oferty handlowe, z którym wprost nie wynika, że obniżają one ceny
oferty Odwołującego. Tym samym, nie można jednoznacznie przyjąć, że współpraca z
dostawcami kruszyw wpływa na cenę ofertową.
I wreszcie, Odwołujący wskazał, że dysponuje Wytwórnią Mas Bitumicznych w
Kielcach oraz jest właścicielem Wytwórni Mas Bitumicznych zlokalizowanej w
Skierniewicach. Powyższe okoliczności miały rzekomo przekładać się na obniżenie kosztów
działalności spółki i stwarzać możliwość nieograniczonej produkcji betonów asfaltowych na
potrzeby własne w cenach ich wytworzenia. Odwołujący nie przedłożył jednak żadnych
dowodów na to, by potwierdzić, że dysponowanie powyższymi zakładami wpłynie na cenę
oferty w Postępowaniu. Odwołujący nie zdecydował się nawet na przedstawienie dowodów,
które potwierdzałyby; że Odwołujący faktycznie dysponuje Wytwórnią Mas Bitumicznych w
Kielcach oraz, że jest właścicielem Wytwórni Mas Bitumicznych w Skierniewicach. Zamiast
tego, do wyjaśnień załączono sporządzony przez Niego wykaz nadwyżki kruszyw na
Wytwórni w Kielcach. Przystępującemu ciężko doszukać się uzasadnienia w przedłożeniu
takiego dowodu.
Oceniaj
ąc powyższe, już pobieżnie można stwierdzić że Odwołujący złożył
ogólnikowe i niepoparte wystarczającymi dowodami wyjaśnienia, które nie wykazują, że cena
oferty nie jest rażąco niska. Odnosząc się do okoliczności wskazanych w wyjaśnieniach
należy stwierdzić że w żadnej mierze nie potwierdzają one realności ceny. Ogólnikowa treść
wyjaśnień nie odnosi się do okoliczności związanych z kalkulacją ceny dla konkretnego
przedmiotu zamówienia w tym Postępowaniu. Odwołujący w żadnym fragmencie swoich
wyjaśnień nie wskazał, jak każda z poszczególnych okoliczności wpływa na obniżenie ceny.
Już zatem z tych względów zasadnym było uznanie, że Odwołujący nie sprostał ciężarowi
wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
ODRZUCENIE OFERTY ODWOŁUJĄCEGO Z UWAGI NA NIEPOTWIERDZENIE
DYSPONOWANIA WYTWÓRNIA MAS BITUMICZNYCH W SKIERNIEWICACH
Pismem z dnia 20 stycznia 2021 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z
zapytaniem dot. Wytwórni Mas Bitumicznych w Skierniewicach na którą powołał się
Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 19 stycznia 2021 r. Z uwagi, że Wytwórnia ta jest
właściwa miejscowo dla siedziby Zamawiającego, Zamawiający zwrócił się z prośbą o
odpowiedź, pod jakim dokładnie adresem zlokalizowana jest Wytwórnia oraz w jakim
terminie zostanie u
ruchomiona. Pismem z dnia 21 stycznia 2021 r. Odwołujący udzielił
odpowiedzi, wskazując na adres wytwórni oraz wskazał, że uruchomiona zostanie ona do
końca czerwca 2021 r. Co istotne - Odwołujący w pierwotnych wyjaśnieniach wskazał, że
jest właścicielem Wytwórni w Skierniewicach, jednak nie przedstawił na tę okoliczność
żadnego dowodu.
Nie dziwi zatem fakt, że Zamawiający powziął wątpliwości, co do faktycznego
dysponowania przez Odwołującego obiektu, który znajdować miałby się w obrębie
działalności Zamawiającego. Zamawiający samodzielnie więc zwrócił się do Zakładu
Wodociągów i Kanalizacji WODKAN Sp. z o.o., na terenie którego znajdować miała się
Wytwórnia.
Informacją z dnia 4 marca 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego (oraz
wszystkich poz
ostałych wykonawców) o odrzuceniu jego oferty. Podstawą odrzucenia był art.
89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp. Całość uzasadnienia Zamawiającego skupiła się na
wspomnianej wcześniej Wytwórni Mas Bitumicznych w Skierniewicach. Jak bowiem wskazał
Zamawiaj
ący, po uzyskaniu odpowiedzi od Odwołującego, Zamawiający zwrócił się do
Zakładu Wodociągów i Kanalizacji WOD-KAN Sp. z o.o. z zapytaniem o Wytwórnię.
Powyższy podmiot wskazał Zamawiającemu, że Odwołujący bezprawnie zajmuje
nieruchomość. Co więcej, Wytwórnia Mas Bitumicznych jest nieczynna, a sam właściciel nie
ma do niej zapewnionego prawnego i fizycznego dostępu.
Nie może więc budzić żadnych wątpliwości, że przedstawione przez Odwołującego w
zakresie rażąco niskiej ceny nie tylko nie potwierdziły, że cena nie jest zaniżona, ale
wprowadziły dodatkowo Zamawiającego w błąd. Mamy bowiem do czynienia z sytuacją, w
której podmiot trzeci (Zakład Wodociągów i Kanalizacji WOD-KAN Sp. z o.o.),
niezaangażowany bezpośrednio ani pośrednio w inwestycję stanowiącą przedmiot
Postępowania (a więc niemający w tym zakresie jakiegokolwiek interesu), zaprzecza
istnieniu okoliczności, która jawi się jako mająca w decydujący sposób przemawiać za
uznaniem, że cena ofertowa Aglet nie jest ceną rażąco niską. Bezsporne jest, że
Z
amawiający okoliczności tej nie mógł zignorować i zmuszony był do odrzucenia oferty
Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę.
Odwołujący stara się w treści swojego odwołania przekonać, że trudno odczytać
intencje Zamawiającego i nie jest Odwołującemu wiadome co dokładnie wpłynęło na decyzje
o odrzuceniu Jego oferty z Postępowania. Odwołujący zdaje się jednak celowo pomijać
okoliczność, że już same wyjaśnienia złożone pismem z dnia 19 stycznia 2021 r. były
niewystarczające z punktu widzenia objaśnienia czynników obniżających cenę oferty.
Dodatkowym i przeważającym aspektem był z kolei fakt, że Odwołujący w wyjaśnieniach
wskazał, że na obniżenie ceny wpływa fakt, iż jest właścicielem Wytwórni Mas Bitumicznych
w Skierniewicach, co miałoby przyczynić się na obniżenia produkcji mas bitumicznych.
Odwołujący próbuje przerzucić na Zamawiającego ciężar udowodnienia, że jego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, podczas gdy samodzielnie nie pokusił się na przedłożenie
jednoznacznych dowodów na tę okoliczność. Nie dziwi więc, że Zamawiający mając już
wątpliwości co do całokształtu wyjaśnień, po uzyskaniu informacji od Zakładu Wodociągów i
Kanalizacji WOD-
KAN Sp. z o.o. utwierdził się, że wykonanie zamówienia za cenę
przedstawioną przez Odwołującego jest niemożliwe.
Zamawiający w tym zakresie przedstawił dokładne uzasadnienie faktyczne, prawne
jak i techniczne. Zamawiający dokładnie omówił i przedstawił, co wzbudziło jego wątpliwości
i co legło u podstaw decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Wobec
powyższego, decyzja od odrzuceniu oferty Odwołującego była prawidłowa.
Szereg okoliczności zaistniałych w toku procedury wyjaśniającej potwierdziły, że oferta
Odwołującego zawiera rażąco niską cenę.
KRAJOWA IZBA ODWOŁAWCZA USTALIŁA I ZWAŻYŁA
Sygn. akt KIO 762/21 i Sygn. akt KIO 764/21
Obydwa odwołania złożono w związku z czynnością/zaniechaniem czynności przez
zmawiającego, o których odwołujący zostali powiadomieni przez zamawiającego w dniu 4
marca 2021roku.
Obydwa odwołania złożono w dniu 9 marca 2021roku, w związku z ogłoszeniem wyniku
przetargu przez zamawiającego, zgodnie z art. 92 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r., Prawo
zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) zwaną także „ustawą
Pzp” oraz „ustawą Pzp2004”.
Ogłoszenie o wyniku przetargu, nastąpiło wskutek badania i oceny ofert przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w
trybie przetargu nieograniczonego pn: „Przebudowa ulic w osiedlu Halinów”.
Ogłoszenie o zamówieniu zamawiający opublikował w Biuletynie Zamówień Publicznych w
dniu 18 grudnia 2020 r. pod nr pozycji: 768720-N-2020.
Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej oznaczonej nr 4, złożonej przez
Wykonawcę PRZEDSIĘBIORSTWO BUDOWLANO-PRODUKCYJNE „TRAKT” B., T. Spółka
jawna 99-
300 Kutno, Woźniaków 110, zwane też TRAKT:
Cena wybranej oferty: 5 563 000,00
zł + VAT wynosi 6 842 490,00 zł
Okres gwarancji wynosi: 60 miesięcy.
Jak poda
ł zamawiający oferta oznaczona nr 4 złożona przez Wykonawcę TRAKT Kutno
spełnia wymogi postawione w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) i na
podstawie kryteriów oceny ofert, na które składa się cena 60% i okres gwarancji 40%,
uzyskała najkorzystniejszy bilans punktów, tj. 100,00 pkt na 100,00 pkt możliwych do
uzyskania.
Zamawiający ustalił następujący ranking złożonych ofert. Przy czym każdy z czterech
wykonawców zaoferował gwarancję 60 miesięczną, a różnice w ofertach polegają na
wysokości zaoferowanego wynagrodzenia. I tak:
1. Aglet Sp. z o.o. ul. Nowogrodzka 31; 00-511 Warszawa kwota 6 830 057,41
zł. brutto
– odwołujący w sprawie o Sygn. akt KIO 764/21,
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo — Mostowych Sp. z o.o. 97-300 Piotrków
Trybunalski ul. Południowa 17/19, kwota 6 877 971,53 zł. brutto – odwołujący w
sprawie o Sygn. akt KIO 762/21,
3. JKM MIREX sp. z o.o. ul. Czerwona 9, 96-100 Skierniewice kwota 7. 400 644,18
zł.
brutto,
wykonawca ten na wezwanie zamawiającego nie przedłużył terminu związania
ofertą
PRZEDSIĘBIORSTWO BUDOWLANO-PRODUKCYJNE „TRAKT” B., T. Spółka
jawna 99-
300 Kutno, Woźniaków kwota 6 842 490,00 zł brutto to jest wykonawca,
którego ofertę zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą, po odrzuceniu ofert z pkt 1
i 3.
Zamawiający zawiadamiając o wyborze najkorzystniejszej oferty, zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt.
3 ustawy Pzp2004
poinformował o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone i tak:
1. Aglet Sp. z o.o. ul. Nowogrodzka 31, 00-511 Warszawa
(odwołujący – Sygn. akt KIO
zwana też „Aglet”, „Aglet Warszawa” z następującym uzasadnieniem prawnym:
Oferta została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp2004
. Oferta zawiera rażąco niską cenę, a złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia
potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Tak więc czynność zamawiającego została dokonana w związku ze złożonymi
wyjaśnieniami, a nie brakiem złożenia wyjaśnień, na podstawie dyspozycji art.90 ust.3
ustawy Pzp2004.
Zamawiający w dniu 4 marca 2021r.podał następujące uzasadnienie faktyczne odrzucenia
oferty Aglet Warszawa:
W toku oceny ofert Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Zamawiający stwierdził, że przepis art. 90 ust. 1a ustawy Pzp wprowadza przesłankę
kwotową zgodnie z którą, jeżeli cena oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, to zamawiający ma obowiązek
wezwać do złożenia wyjaśnień ceny.
Tak więc bezsporną okolicznością w sprawie jest, że wezwanie zamawiającego miało źródło
w dyspozycji art.90 ust.1a, a nie w dyspozycji art.90 ust.1 ustawy Pzp2004r.
czyli było
podyktowane
formułą bezwzględną, nakazującą wezwanie, a nie podlegało ocenie
zamawiającego czy wezwać do wyjaśnień, co z kolei ma miejsce w dyspozycji art.90 ust.1
ustawy Pzp2004.
Dla oceny przez Izbę zasadności, to jest zgodności z prawem, ale też racjonalności
wezwania do
złożenia wyjaśnień w kierunku rażąco niskiej ceny (r.n.c.) mają następujące
okoliczności .
Jak wynika z protokołu postępowania prowadzonego przez zamawiającego w dniu 4
listopada 2021r. ustalono wartość zamówienia na podstawie kosztorysu inwestorskiego i
wyniosła 12.561.111,68 zł., co stanowi równowartość 2.942.202,39 euro. Zgodnie z art.32
ust.1 ustawy Pzp2004 oznacza to szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od
towarów i usług, ustalone przez zamawiającego. W tym szacunkowym wynagrodzeniu
zamawiający przewidział zamówienia, o których mowa w art.67 ust.1 pkt 6 i 7 ustawy
Pzp2004 na kw
otę 4.187.048,23 zł, co stanowi równowartość 980.734,13 euro.
Z kolei w dniu 11.01.2021r. na otwarciu ofert to jest bezpośrednio przed ich otwarciem
zamawiający podał kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w
wysokości 9.700.000,00zł. brutto. W dniu otwarcia ofert zamawiający uznał, że zamówienie
można wykonać za kwotę 9.700.000,00zł. brutto, pomimo szacunku na poziomie
12.561.111,68 zł. bez podatku od towarów i usług.
Ponadto Izba bierze pod uwagę przy ocenie zasadności wezwania przez zamawiającego do
wyjaśnień okoliczność, że oferty złożone przez wykonawców są na tym samym poziomie.
W tym miejscu Izba przywołuje fragment cytowanego powyżej w całości pisma z dnia
14.04.2021r. przystępującego TRAKT w sprawie KIO 762/21 (odwołanie PRD-M Piotrków
Trybunalski):
I. W przedmiocie zarzutu nr 1 odwołania - dotyczącego wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny złożonych przez Przystępującego TRAKT oraz zarzutu nr 3 dotyczącego wezwania
Przystępującego do dodatkowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny co zdaniem
Odwołującego było wbrew zasadzie równego traktowania wykonawców.
„1. Na wstępie należy wskazać, że oferty złożone w postępowaniu miały ceny na zbliżonym
poziomie. Cena Odwołującego Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o. jest
większa od ceny TRAKT zaledwie o 0,5% - tj. niecałe 30 tys. złotych. Poniżej tabela z
zestawieniem wszystkich cen zaoferowanych w niniejszym postępowaniu oraz porównanie
tych cen złotych brutto do ceny złotych brutto zaoferowanej przez Przystępującego TRAKT:
Przystępujący - TRAKT 5 563 000,00
cena wyjściowa do porównań
2.Aglet Sp. z o.o.
cena mniejsza o około 0,2 %
Przedsiębiorstwo Robót
Drogowo-Mostowych Sp. z o.o. 5 591 846,77
cena większa o około 0,5%
4.JKM MIREX sp. z o.o.
cena większa o około 8%
ŚREDNIA CENA:
cena większa o około 2%
Biorąc pod uwagę skalę i zakres zamówienie de facto są to takie same ceny. W tych
okolicznościach nie sposób wywodzić, że CENA CAŁKOWITA wynosząca 5 563 000,00 zł
jest rażąco niska, a cena wyższa od niej o zaledwie 0,5% - wynosząca 5 591 846,77 zł — już
nie jest ceną rażąco niską.”(fragment pisma TRAKT jako przystępującego – KIO 762/21 –
odwołujący PRD-M Piotrków Trybunalski).
Z fo
rmalnego punktu widzenia w ocenie Izby zamawiający miał prawo wszcząć
postępowanie wyjaśniające w kierunku r.n.c. zarówno wobec oferty odwołującego Aglet
Warszawa
– KIO 764/21 (najniższa cena) jak i wykonawcy wybranego TRAKT Kutno (KIO
– odwołanie PRDM Piotrków Trybunalski). Zezwala zamawiającemu na to brzmienie
art.90 ust.1 pkt 1 a ustawy Pzp2004 (wartość szacunkowa powiększona o vat lub średnia
arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert). Na taką czynność zezwalało zamawiającemu
porównanie kwot cenowych ofert zarówno odwołującego Aglet Warszawa, jak i oferta
przystępującego/wykonawcy wybranego TRAKT Piotrków Trybunalski. Natomiast na taką
czynność nie zezwalało zamawiającemu porównanie ofert złożonych to jest ich średnia
arytmetyczna, która różniła oferty na poziomie 0,2% czy 0,5% oraz 8% oferta wykonawcy
JKM MIREX Skierniewice, który nie odpowiedział na wezwanie zamawiającego do
przedłużenia terminu związania ofertą. Z kolei na taką czynność zamawiającemu już nie
zezwalałoby porównanie ofert z kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia,
ogłoszoną przez zamawiającego na otwarciu ofert (9.700.000,00zł. kwota zamawiającego na
otwarciu ofert i kwota
najtańszej oferty 6.830.057,41 Aglet Warszawa i pułap kwoty
zamawiającego pomniejszonej o 30% - 6.790.000,00zł.). Niemniej są to wnioski na
przyszłość, które bardziej racjonalizują badanie rażąco niskiej ceny przez porównania nie z
wartością szacunkową powiększoną o podatki od towarów i usług a przez porównanie z
kwot
ą jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Tak więc skoro dla zamawiającego bardziej realną kwotą do oceny rażąco niskiej ceny jest
wartość szacunkowa, która zwierała w sobie również wypełnioną dyspozycję do art.67 ust.1
pkt 6 i 7 ustawy Pzp2004, a nie średnia złożonych ofert to z punktu formalnego, a nie
celowego
Izba stwierdza, że zamawiający miał suwerenne prawo wszcząć procedurę z
art.90 ustawy Pzp2004.
Co do KIO 764/21
Tak więc poniżej Izba prezentuje uzasadnienie zamawiającego do czynności odrzucenia
oferty z najniższą ceną odwołującego Aglet Warszawa, odnosząc się do zasadności tej
czynności, biorąc pod uwagę ocenę złożonych dowodów w postępowaniu odwoławczym jak i
argumentacji
i wyjaśnień stron i uczestników postępowania prezentowanych we wstępnej
części uzasadnienia wyroku w pismach w tym odwołaniu (KIO 764/21).
Wobec jednoznacznej formuły art.90 ust.1 a ustawy Pzp2004 co do podstawy wezwania jaką
jest jedno z kryterium wezwania to jest
wartość szacunkowa powiększona o podatek vat Izba
odnosi się do słuszności czynności zamawiającego odrzucenia oferty odwołującego Aglet
Warszawa.
Zamawiający następująco uzasadnił czynność odrzucenia oferty odwołującego Aglet
Warszawa z powodu rażąco niskiej ceny.
„W wyjaśnieniu przesłanym przez Aglet Sp. z o.o. ul. Nowogrodzka 31, 00-511 Warszawa w
dniu 19.01.2021r. wykonawca poinformował Zamawiającego cyt.: „że w wycenie zostały
uwzględnione wszystkie wymogi zawarte w SIWZ dla zadania pn.: Przebudowa ulic w
osiedlu Halinów, a także wszelkie niezbędne koszty dla prawidłowej i rzetelnej realizacji
przedmiotu zamówienia, bez obniżania jakości wykonywanych robót budowlanych.” Na
potwierdzenie przedstawił m.in. informacje, że dysponuje Wytwórnią Mas Bitumicznych,
zlokalizowaną w Kielcach, ponadto jest właścicielem Wytwórni Mas Bitumicznych
zlokalizowanej w Skierniewicach. Jednocześnie załączył do wyjaśnień informację dotyczącą
stanu materiałów Wytwórni Mas Bitumicznych w Kielcach. Zamawiający nie miał wiedzy aby
na terenie Skierniewic, której jest jednocześnie jednostką samorządu terytorialnego
zlokalizowana była jakakolwiek Wytwórnia Mas Bitumicznych. W związku z powyższym
wezwał Wykonawcę do wyjaśnień na temat informacji, które przekazał w piśmie z dnia
19.01.2021r. w
ytwórni mas bitumicznych zlokalizowanych w Skierniewicach. Aglet Sp. z
o.o. pismem z dnia 21.01.2021 r. wyjaśnił, że Wytwórnia Mas Bitumicznych zlokalizowana
jest
w miejscowości Mokra Prawa 30, 96-100 Skierniewice (na terenie Zakładu
Wodociągów) oraz że przedmiotowa wytwórnia jest w trakcie renowacji i uruchamiania, a
planowany termin uruchomienia to czerwiec 2021
r. Zamawiający na potwierdzenie w/w
wyjaśnień skierował do Zakładu Wodociągów i Kanalizacji WOD-KAN Sp. z o.o. pismo z dnia
.2021 r oraz udzielenie informacji dotyczących Wytwórni Mas Bitumicznych
zlokalizowanej na ich terenie
. W odpowiedzi Zakład Wodociągów i Kanalizacji WOD-KAN
Sp. z o.o. pismem z dnia 29.01.2021 r wyjaśnił, że Wytwórnia Mas Bitumicznych należąca do
Aglet Sp. z o.o. znajduje się na jego terenie bezprawnie, a Aglet Sp. z o.o. nie posiada
żadnego tytułu prawnego do nieruchomości, na której znajduje się przedmiotowa ruchomość.
Ponadto z informacji przekazanej przez Zakład Wodociągów i Kanalizacji WOD-KAN Sp. z
o.o. wynika, że przedmiotowa Wytwórnia Mas Bitumicznych jest nieczynna od kilku lat, jej
właściciel nie ma do niej zapewnionego prawnego i fizycznego dostępu, oraz posiada wobec
właściciela nieruchomości zaległość finansową za bezumowne korzystanie z nieruchomości
stanowiącej własność ZWIK WOD-KAN Sp. z o.o. Zamawiający biorąc pod uwagę powyższe
informacje stwierdza, że wyjaśnienia Aglet Sp. z o.o. są niewiarygodne, a korzystanie przez
Wykonawcę z Wytwórni Mas Bitumicznych zlokalizowanej na terenie Zakładu Wodociągów i
Kanalizacji WOD-
KAN Sp. z o.o. nie jest możliwe. Ponadto Aglet Sp. z o.o. w wyjaśnieniach
wskazuje, że „dysponuje Wytwórnią Mas Bitumicznych, zlokalizowaną w m. Kielce więc ma
możliwość nieograniczonej produkcji betonów asfaltowych na potrzeby własne w cenach ich
wytworzenia, co w znaczący sposób przekłada się na obniżenie kosztów działalności”.
Dodatkowo Wykonawca załącza do wyjaśnień Stan Materiałów Wytwórni Mas Bitumicznych
na dzień 31.12.2020 r. Wyjaśnienia te nie zostały potwierdzone, żadnymi dokumentami. Z
udzielonych wyjaśnień wynika, że Aglet Sp. z o.o., jedynie dysponuje Wytwórnią Mas
Bitumicznych
w Kielcach. Wykonawca nie przedstawia żadnego dokumentu
potwierdzającego sposób przedmiotowego dysponowania, a co za tym idzie dla
Zamawiającego wątpliwe pozostaje stwierdzenie, że będzie miał możliwość nieograniczonej
produkcji betonów asfaltowych w cenach ich wytworzenia. Dodać należy, że argument
dotyczący zgromadzonej nadwyżki kruszyw nie może być brany pod uwagę, ponieważ z w/w
wyjaśnień nie wynika, aby Aglet Sp. z o.o. był jej właścicielem, albo posiadał do niego
jakiekolwiek prawo.
Zgodnie ze SPECYFIKACJAMI TECHNICZNYMI WYKONANIA I ODBIORU WYKONANIA
ROBÓT BUDOWLANYCH dla zadania „Przebudowa ulic na osiedlu Halinów w
Skierniewicach” opracowanymi przez Projektanta mgr inż. Pawła Frynia, które stanowią
integralną całość SPECYFIKACJI ISTOTNYCH WARUNKÓW ZAMÓWIENIA zadania
inwestycyjnego pn. P
rzebudowa ulic w osiedlu Halinów D.04.07.01. PODBUDOWA Z
BETONU ASFALTOWEGO, D.05.OO.05 NAWIERZCHNIA Z BETONU ASFALTOWEGO
D.05.03.05/01 WYKONANIE WARSTWY WIĄŽĄCEJ Z BETONU ASFALTOWEGO AC16W
D.05.03.05/02 WYKONANIE WARSTWY ŚCIERALNEJ Z BETONU ASFALTOWEGO w
punkcie 4. TRANSPORT wskazano, że: „Do transportu mieszanki przewiduje się samochody
samowyładowcze posiadające pokrowce brezentowe zapewniające utrzymanie odpowiedniej
temperatury transportowanej mieszanki.
Ładowność i ilość środków transportowych powinna
być tak dobrana aby zapewnić ciągłą pracę układarki a jednocześnie nie dopuścić do zbyt
długiego przestoju przed wyładowaniem i wbudowaniem mieszanki asfaltowej. Transport
powinien być zorganizowany w taki sposób aby nie dopuścić do spadków temperatury
przewożonej mieszanki z wytwórni do miejsca wbudowania poniżej 10% temperatury
wyjściowej. Powierzchnia wewnętrzna skrzyni samochodów przed załadunkiem musi być
spryskana środkami zapobiegającymi przyklejaniu się mieszanki. Skrzynie samochodów
wywrotek muszą być dostosowane do współpracy z układarką w czasie rozładunku
mieszanki.
Czas transportu mieszanki, liczony od załadunku do rozładunku, nie powinien
przekraczać 2 godziny z zachowaniem wymaganej minimalnej temperatury przy
zagęszczeniu. Zamawiający zgodnie z załączonymi wyznaczonymi trasami przejazdu dla -
Samochodów ciężarowych oszacował, że czas przejazdu mieszanki z wytwórni mas
bitumicznych zlokalizowanych w Kielcach do Skierniewic wyniesie dla trasy 194,2 km 3,0
godziny, Dla trasy 458 km 4 godziny i 50 minut.
Biorąc pod uwagę łączny czas od załadunku
do wbudowania masy bitumicznej, zgodnie z wyżej przedstawionymi danymi, czas transportu
mieszanki mineralno
asfaltowej z Kielc do Skierniewic w sposób znaczący przekroczy 2
godziny, co będzie niezgodnie ze SPECYFIKACJĄ WARUNKÓW ZAMÓWIENIA
przedmiotowego postępowania. Dodatkowo Zamawiający poddał analizie wpływ kosztów
transportu na wykonanie nawierzchni asfaltowej w przedmiotowym postępowaniu. W celu
ustalenia, czy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe są rażąco niskie
w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający może badać ceny jednostkowe, które
mogą mieć również cechy samodzielnych cen za wykonanie poszczególnych świadczeń
składających się na złożone zamówienie. W wyroku z 24.08.2012 r. KIO 1734/12, LEX nr
1216249, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że ceny jednostkowe mogą mieć cechy
samodzielnych cen za wykonanie poszczególnych dostaw składających się na złożone
zamówienie i być rozpatrywane w kategorii rażąco niskiej ceny w odniesieniu do danego
elementu dostawy.
Z wyżej wymienionych wyjaśnień wynika, że korzystanie przez
Wykonawcę z Wytwórni Mas Bitumicznych zlokalizowanej w miejscowości Mokra Prawa 30,
100 Skierniewice na terenie Zakładu Wodociągów i Kanalizacji WOD-KAN Sp. z o.o. nie
jest możliwe, a korzystanie z Wytwórni Mas Bitumicznych w Kielcach niezgodne ze
SPECYFIKACJĄ ISTOTNYCH WARUNKÓW ZAMÓWIENIA i niewątpliwie będzie miało
wpływ na obniżenie jakości wykonywanych robót budowlanych w przedmiotowym
postępowaniu. O cenie rażąco" niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od
realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub
wytworzenia (
Wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r., XIX Ga
Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny swojej oferty
zobowiązany jest do złożenia wyjaśnień szczegółowych, odpowiednio umotywowanych,
przekonujących, że cena złożonej przez niego oferty nie jest rażąco niska (Nowicki Józef
Edmund, Kołecki Mikołaj, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. IV). Reasumując,
wyjaśnienia otrzymane od Aglet Sp. z o.o. ul. Nowogrodzka 31, 00-511 Warszawa, nie
spełniają powyższych wymagań. Ponadto brak jest kalkulacji cenowej, która w sposób
rzeczowy i przekonujący przedstawia cenę oferty mimo wyższych w stosunku do pozostały
oferentów kosztów transportu. Tym samym, zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem
orzecznictwa złożenie wyjaśnień, które nie rozpraszają wątpliwości Zamawiającego, co do
rynkowego charakteru ceny oferty, zrównane jest w skutkach z niezłożeniem wyjaśnień i
powoduje odrzucenie oferty (wyrok KIO z 13.10.2014 r., KIO 2031/14).
Biorąc wszystkie
powyższe argumenty pod uwagę należy przyjąć, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
udzielone przez Aglet Sp. z o.o. są niewystarczające, niewiarygodne, a w konsekwencji
oferowana cena pozostaje nierealistyczna, co prowadzi do zachwia
nia ekwiwalentności
wzajemnych świadczeń stron stosunku zobowiązaniowego (wyrok KIO z 12.03.2013 r., KIO
Na skutek powyższego, nieprzedstawienie kompletnych i wystarczająco
konkretnych wyjaśnień skutkuje ziszczeniem się przesłanki odrzucenia oferty wskazanej w
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp.
”
Izba podsumowując argumentację zamawiającego odrzucenia oferty odwołującego Aglet
Warszawa (KIO 764/21) stwierdza,
że zasadnicza argumentacja sprowadza się do braku
dysponowania na terenie Skierniewic przez Aglet
, a dokładnie na terenie nieruchomości w
Mokra-Prawa
Zakładu Wodociągów i Kanalizacji WOD-KAN Sp. z o.o. (spółka ze 100%
kapitałem zakładowym zamawiającego) czynnej wytworni mas bitumicznych. Powyższe
ustalenie
skłoniło zamawiającego do stwierdzenia, że druga wytwórnia mas bitumicznych,
będąca w posiadaniu odwołującego znajduje się w odległych Kielcach. Zamawiający
poczynił szereg ustaleń i pozyskał szereg opinii z których wynika, że niespełniony będzie
wymóg co do dostawy mieszanki bitumicznej w ciągu 2 godzin na plac budowy, a czego
wymaga proces technologiczny układania warstw bitumicznych. W ocenie Izby fakt jest
bezsporny, że w ciągu dwóch godzin na dokona się załadunku i rozładunku masy
bitumicznej dowożonej z wytworni mas bitumicznych w Kielcach na teren budowy w
Skierniewicach
. Niemniej faktem jest, że około trzech lat temu odwołujący kupił wytwornię
mas bitumicznych i od ubiegłego roku 2020r.(czerwiec-lipiec) czyni nakłady na jej
uruchomienie (przedstawił trzy faktury na roboty elektryczne AKPiA na kwotę około 30 tys.
złotych –akta sprawy). Faktem również jest, że zamawiający jest decyzyjny co do
uregulowania kwestii
użytkowania wytwórni mas bitumicznych odwołującego na terenie
ZWiK WOD-
KAN Sp. z o.o. jako 100% udziałowiec tej spółki. W ocenie Izby uruchomienie
nieczynnej od trzech lat wytwórni mas bitumicznych na terenie Mokra-Prawa rejon
Skierniewic da korzyści nie tylko odwołującemu, ale również zamawiającemu jako
gospodarzowi terenu, który ożywi się przez to gospodarczo i zapewni dostęp do blisko
położonej wytwórni mas bitumicznych przy wszelkiego rodzaju robotach drogowych w
obszarze zarządzania zamawiającego. Niemniej jak twierdził przystępujący na rozprawie
PRDM Piotrków Trybunalski, jako jedyny wśród wykonawców dysponujący własną czynną
wytw
órnią mas bitumicznych, na decyzję środowiskową na uruchomienie wytwórni czeka się
nawet do dwóch lat.
Izba rozstrzygając tę kwestię sporną nie znajduje podstaw co do jakiegokolwiek znaczenia
kwestii posiadania,
bądź nie posiadania własnej wytwórni mas bitumicznych. Nie było
wymogu
posiadania własnej wytwórni mas bitumicznych. Każdy wykonawca do realizacji
przewidzianych rob
ót drogowych ma prawo do zakupy masy bitumicznej u zewnętrznych
podmiotów. Takim zewnętrznym podmiotem jest chociażby przystępujący PRDM Piotrków
Trybunalski, który jak oświadczył na rozprawie posiada własną wytwornię mas bitumicznych.
Ponadto na rozprawie odwołujący Aglet Warszawa przedstawił dwie internetowe informacje
handlowe o możliwości zakupu masy bitumicznej z podaniem cen, w rejonie spełniającym
wymóg czasowy co do odległości miejsca wytwórni od miejsca robót drogowych (Falbruk
oraz Masfalt).
W ocenie Izby aby przyjąć powyższy dokument jako dowód na zapewnienie
dostawy masy bitumicznej, n
ie musi mieć on charakteru wiążącej oferty do przedmiotowego
postępowania. Twierdzący o konieczności wiążącej oferty do przedmiotowego zamówienia
nie wykazali, że na rynku dostaw są jakiegokolwiek ograniczenia, w podaży to jest w
zdolnościach produkcyjnych wytwórni mas bitumicznych, na terenie zamawiającego. W tym
stanie rzeczy wywody zamawiającego, jak i przystępujących w złożonych pismach oraz na
rozprawie o r.n.c. jeżeli chodzi o ułożenie w tym zakup masy bitumicznej oraz dodatkowych
kosztach transportu
z Kielc nie potwierdziły się.
Izba
przyznała również zasadność argumentacji zawartej w odwołaniu:
We wniesionym odwołaniu Odwołujący
zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp2004r.:
Art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez bezzasadne odrzucenie
oferty Odwołującego;
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez naruszenie zasady równego traktowania przejawiające
się w odmiennym sposobie oceny wyjaśnień złożonych przez Odwołującego oraz
Przedsiębiorstwa Budowlano - Produkcyjnego „TRAKT" B., T. Spółka jawna (dalej:
„TRAKT");
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty TRAKT pomimo, że
wykonawca ten nie udzielił wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Art. 90 ust. 1 i ust. 1a ustawy Pzp przez dwukrotne skierowanie do wykonawcy
TRAKT wezwania do wyjaśnienia ceny oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert;
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę TRAKT.
Odwołujący jako wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu posiada interes w
uzyskaniu zamówienia będącego jego przedmiotem. W świetle kryteriów oceny ofert złożona
przez Odwołującego oferta byłaby uznana za najkorzystniejszą.
Uzasadniając zasadność sformułowanych zarzutów na wstępie Odwołujący zauważa, że u
podstaw zakwestionowania przez Zamawiającego złożonych przez niego wyjaśnień RNC
legła ta część wyjaśnień, która dotyczyła cen obejmujących warstwy bitumiczne. Z
uzasadnienia decyzji Zamawiającego wynika, że wadliwość wyjaśnień w tym zakresie, a nie
jakiejkolwiek innej części wyjaśnień skutkowała stwierdzeniem wystąpienia rażąco niskiej
ceny oferty.
Należy przypomnieć, że stosownie do treści SIWZ cena ofertowa ma charakter ryczałtowy
(pkt 16.1 S1WZ). Na treść oferty składała się całościowa cena netto/brutto oferty, w tym
Zamawiający nie wymagał załączenia do oferty kosztorysów ofertowych. Stosownie do pkt
3.5 SIWZ Zamawiający zastrzegł obowiązek złożenia wypełnionych kosztorysów ofertowych
jedynie w stosunku do wybranego wykonawcy (obowiązek złożenia przed podpisaniem
umowy). Równocześnie Zamawiający wskazał, że ilości przedmiarowe podane w kosztorysie
mają wyłącznie charakter informacyjny (pkt 14.1 SIWZ).
W dalszej kolejności Odwołujący podnosi, iż skierowane do niego wezwanie do wyjaśnienia
RNC dotyczyło ceny całej oferty, miało charakter ogólny i w zasadzie stanowiło przepisanie
treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Wymaga podkreślenia, że Zamawiający nie wyszczególnił
jakiejkolwiek pozycji cenowej/kosztowej, która miałaby być przedmiotem wyjaśnień.
W tym miejscu Odwołujący podkreśla, że cena oferty ma charakter ryczałtowy, a wykonawcy
nie byli zobowiązani do złożenia wraz z ofertami kosztorysów ofertowych. Poziom cen
jednostkowych w zasadzie mógł być dowolnie kształtowany przez wykonawców do momentu
podpisania umowy (zgodnie z SIWZ kosztorysy miały być złożone, w celach informacyjnych,
przed podpisaniem umowy przez wybranego wykonawcę). W tej sytuacji tym większy
zdziwienie budzi działanie Zamawiającego, który odrzuca ofertę Odwołującego jako rażąco
niską z powołaniem się na zaniżenie „wyceny" jednej z pozycji kosztorysowych, podawanych
informacyjnie, bez jakiejkolwiek próby ustalenia, czy rzekome zaniżenie tej pozycji faktycznie
skutkować może wykonaniem całego zamówienia poniżej kosztów.
Niezależnie od powyższego, w świetle okoliczności faktycznych, Zamawiający winien był być
świadomym, że nawet hipotetyczne zaniżenie przyjętych w ofercie kosztów w zakresie
warstw bitumicznych nie skutkuje wystąpieniem rażąco niskiej ceny oferty. Należy bowiem
zauważyć, że łączna wartość wykonania warstw bitumicznych (materiał, transport,
wbudowanie) w
edług kalkulacji Odwołującego (warstwa wiążąca, warstwa ścieralna,
podbudowa) wynosi ok. 1.240.199,29 zł netto. Z kolei według szacunków Zamawiającego
(według kosztorysu inwestorskiego) łączna ich wartość wynosi: ok 1.788.827 zł. Hipotetyczny
poziom niedos
zacowania wynosi zatem ok. 548.628 zł. Wymaga natomiast podkreślenia, że
poziom zysku w ofercie wykonawcy określony został na 15% co daje kwotę ok. 832.933,79 zł
netto. Jak zatem widać, z uwagi na założony i niezakwestionowany przez Zamawiającego
poziom zy
sku, pozwalający na pokrycie ewentualnych niedoszacowań w zakresie
poszczególnych pozycji, nie może być mowy o wystąpieniu rażąco niskiej ceny oferty z
uwagi na ujętą w wyjaśnieniach wycenę wykonania warstw bitumicznych.
Odwołujący podnosi ponadto, że na wskazaną w wyjaśnieniach wycenę wykonania warstw
bitumicznych składają się następujące pozycje kosztowe:
Zakup masy bitumicznej Transport masy na teren budowy Wbudowanie masy.
Tymczasem, z decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego wynika, że w
zasadzie oparł ją wyłącznie o analizę kosztu w zakresie zakupu masy bitumicznej.
Zamawiający nawet nie ustalił jaki procent w zakresie podanych cen wykonania warstw
bitumicznych stanowi zakup masy bitumicznej. Brak ten również świadczy o wadliwości
decyzji
Zamawiającego.
Odwołujący kwestionuje ustalenie Zamawiającego, że wyjaśnienia ceny oferty w zakresie
wykonania warstw bitumicznych są lakoniczne, niewiarygodne i nie obalają domniemania
RNC. Wymaga podkreślenia, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Odwołujący
przedstawił podstawowy dokument jaki winien składać się na wyjaśnienia tj. szczegółowe
rozbicie ceny ofertowej zawarte w kosztorysach ofertowych. W odniesieniu do ujętych w nich
pozycji dotyczących wykonania warstw bitumicznych, Odwołujący przedstawił dowody i
wyjaśnienia uzasadniające poziom szacowanej ceny tj.
oświadczenie o dysponowaniu własnymi wytwórniami warstw bitumicznych w Kielcach oraz
Skierniewicach,
stan materiałów niezbędnych do wykonania warstw bitumicznych ze wskazaniem kosztu
poszc
zególnych kruszyw,
oferty dotyczące sprzedaży materiałów niezbędnych do wykonania warstw bitumicznych.
Równocześnie Odwołujący stwierdza, że Zamawiający w sposób dowolny ustalił, że
Odwołujący nie ma możliwości wykorzystania instalacji (wytwórni) w Skierniewicach do
realizacji przedmiotu zamówienia. Wymaga podkreślenia, że Odwołujący czyni obecnie na tę
instalację nakłady w celu jej uruchomienia.
Odwołujący dodaje, że oceniając realność wyjaśnień w zakresie wykonania warstw
bitumicznych Zamawiający winien mieć wiedzę, że dostępne na rynku ceny zakupu
mieszanek bitumicznych do wbudowania są bardziej zbliżone od jego wyceny, a nie do
wyceny Zamawiającego. Wiedza o realnych cenach rynkowych warstw bitumicznych jest
powszechna, co oznacza, że nieuwzględnienie tej okoliczności przy ocenie oferty
Odwołującego stanowiło zaniechanie ze strony Zamawiającego. Nawet zatem, gdyby
Odwołujący nie był w stanie wykorzystać do realizacji zamówienia materiałów z własnych
instalacji to oczywistym było, że wynikająca z wyjaśnień cena pozwala na pokrycie kosztów
zakupu tych materiałów na rynku.
Odwołujący zaznacza ponadto, że wbrew ustaleniom Zamawiającego zawartym w
informacji o odrzuceniu jego oferty różnica pomiędzy ceną oferty Odwołującego, a
szacunkiem Zamawiającego nie wynosiła co najmniej 30%, który to poziom
wymagany jest w treści art. 90 ust. 1a ustawy Pzp. Kwota odczytana podczas
otwarcia ofert to: 9.700.000 zł brutto (7.886.178 zł netto), a cena oferty Odwołującego
wynosi: 6.830.057,41 zł brutto (netto: 5.552.892,20 zł), co stanowi różnicę mniejszą
niż 30%.
Z drugiej natomiast strony różnica pomiędzy ceną oferty Odwołującego, a średnią
arytmetyczną cen złożonych ofert wynosi jedynie 2,25%. Ceny wszystkich złożonych
ofert nieznacznie się różnią, która to okoliczność winna była stanowić dla
Zamawiającego obiektywną informację, że to raczej jego szacunek jest zawyżony, a
poziom cen złożonych ofert obrazuje realne ceny rynkowe. W tym miejscu dodać
należy, że kosztorys inwestorski Zamawiającego w odniesieniu do którego oceniał on
wystąpienie RNC różni się od przygotowanych przez niego przedmiarów. Ponadto,
szacunek wynikający z kosztorysu inwestorskiego różni się od kwoty odczytanej
przed otwarciem ofert. Okoliczność ta również świadczy o dowolności ustalenia przez
Zamawiającego wystąpienia RNC oferty Odwołującego.
Zwraca ponadto uwagę okoliczność w której Zamawiający odrzuca ofertę Odwołującego z
powołaniem się na zakwestionowanie możliwości dysponowania wytwórnią mas
bitumicznych w Kielcach oraz Skierniewicach, natomiast przyjm
uje ofertę firmy TRAKT, która
w odpowiedzi na wezwanie nie składa żadnych wyjaśnień dotyczących wykonania warstw
bitumicznych.
Zasadny jest zarzut naruszenia art. 90 ust 1 i ust. 1a ustawy Pzp poprzez dwukrotne
wezwanie TRAKT do wyjaśnienia ceny oferty. Możliwość powtórnego wezwania do
wyjaśnienia ceny może mieć miejsce tylko w celu doprecyzowania złożonych już wyjaśnień.
Z taką sytuacją nie mamy do czynienia. Wykonawca ten nie wskazał w pierwotnych
wyjaśnieniach poziomu cen w zakresie wykonania warstw bitumicznych oraz nie załączył
dowodów w tym zakresie.”
Co do zarzutów odwołania odnoszących się do oferty TRAKT Kutno (zarzuty 3 i 4 odwołania)
to Izba nie uwzględniła zarzutów, które powielają zarzuty zawarte w odwołaniu PRDM
Piotrków Trybunalski, a które to odwołanie zostało oddalone (KIO 762/21). Zresztą na
posiedzeniu Izby zarzuty zawarte w pkt 3 i 4 odwołania zostały przez odwołującego Aglet
cofnięte.
Podsumowując Izba nie stwierdziła, aby wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny
wskazywały na r.n.c w ofercie odwołującego Aglet Warszawa.
W tym
stanie rzeczy Izba orzekła jak w sentencji wyroku (Sygn. akt KIO 764/21).
Kosztami postępowania obciąża odwołującego Aglet Warszawa i zamawiającego Miasto
Skierniewice, zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
uiszczoną przez odwołującego Aglet Warszawa tytułem wpisu od odwołania, zasądzając od
zamawiającego Miasto Skierniewice na rzecz odwołującego Aglet Warszawa kwotę 5 000 zł
00 gr, stanowiącą połowę uiszczonego wpisu od odwołania, a w pozostałym zakresie koszty
postępowania – wynagrodzenia pełnomocników znoszą się wzajemnie.
Co do KIO 762/21
Co do odwołania w sprawie KIO 762/21 to zarzuty odwołania nie zasługują na
uwzględnienie.
Odwołujący PRDM Piotrków Trybunalski na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 w zw. z art. 505 ust.
1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2019 poz. 2019 ze
zm.) („ustawaPzp2019”/”Pzp2019”) wniósł odwołanie wobec następujących czynności
podjętych przez zamawiającego w postępowaniu:
I.
Zaniechania:
(1) odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Budowlano-Produkcyjnego „Trakt” B., T. Spółka
jawna z siedzibą w Kutnie (dalej „Trakt”), pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do pr
zedmiotu zamówienia, a złożone przez Trakt wyjaśnienia nie potwierdzają, że
zaoferowana cena ma realny charakter;
(2) przeprowadzenia względem wykonawcy Trakt procedury wyjaśniającej w zakresie
doświadczenia spełniającego warunek udziału w postępowaniu opisany w pkt 6.2.c) SIWZ;
(3) dokonania wyboru oferty Trakt jako najkorzystniejszej w Postępowaniu.
II.
Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisów Pzp2004:
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie ich
zastos
owania i odrzucenia oferty Trakt na skutek niezasadnego uznania, że wyjaśnienia
złożone przez tego wykonawcę pozwalają uznać, że złożona przez niego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny;
art. 26 ust. 3 i 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez zaniechanie ich
zastosowania, gdy tymczasem z przedłożonych przez Trakt dokumentów nie wynika, że
wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu zawarte w pkt 6.2.c) SIWZ;
art. 7 ust. 1 Pzp polegającego na nierównym traktowaniu wykonawców ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego, które przejawiało się w nieuzasadnionym
korzystniejszym traktowaniu wyjaśnień Trakt w zakresie rażąco niskiej ceny niż wyjaśnień
wykonawcy Aglet sp. z o.o., a także stosowaniu wobec obu wykonawców dwóch modeli
badania rażąco niskiej ceny (wobec Trakt mniej rygorystycznego, wnikliwego badania
kalkulacji ceny ofertowej, w tym rzekomych oszczędności generowanych przez Trakt).
III.
Na podstawie tak sformułowanych zarzutów, odwołujący wniósł o:
rozpatrzenie i
uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
Zamawiającemu:
(a)
unieważnienia czynności wyboru oferty Trakt;
(b)
odrzucenia oferty Trakt w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp;
i
(c)
wykluczenia wykonawcy Trakt w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp;
(d)
ponowne p
rzeprowadzenie czynności badania i oceny ofert;
[ewentualnie]
w razie braku wykluczenia Trakt, nakazanie Zamawiającemu zastosowanie wobec
Trakt art. 26 ust. 3 lub 4 Pzp i przeprowadzenie ponownego badania oferty Trakt pod kątem
spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
w każdym przypadku zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm
przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
i
IV.
Interes we wniesieniu odwołania
Odwołujący uzasadnił interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem
postępowania oraz możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów prawa.
Oferta złożona przez Trakt została sklasyfikowana przez Zamawiającego na pozycji wyższej
niż oferta złożona przez Odwołującego. Uznanie przez Zamawiającego, że oferta Trakt nie
podlega odrzuceniu prowadzić może do pozbawienia Odwołującego uzyskania zamówienia.
Izba na podstawie przeprowadzone
go postępowania dowodowego z dokumentacji
post
ępowania przekazanej przez zamawiającego do akt sprawy, w zakresie złożonych
wyjaśnień przez wykonawcę Trakt Kutno, nie stwierdza, aby złożone wyjaśnienia
wskazywały na rażąco niską cenę oraz zarzucaną przez odwołującego ogólnikowość czy też
lakoniczność złożonych wyjaśnień, czy też brak dowodów. Przystępujący Trakt złożył na
potwierdzenie wiarygodności ceny w tym w zakresie jej istotnego elementu to jest kosztu i
możliwości zakupu mieszanki bitumicznej dowody(wyciąg z protokołu” Adwokat,
pełnomocnik Przystępującego Trakt składa dowody dla sprawy 762/211- . Oferta ERBEDiM
08.01.2021, z której wynikają ceny na mieszankę do wykonania podbudowy, która była
złożona w toku pierwszych wyjaśnień, niemniej była objęta tajemnicą przedsiębiorstwa (nie w
zakresie ceny tylko w zakresie danych producenta),-
2 wydruk z Google stanowiący
potwierdzenie, że ERBEDiM oferujący nam mieszankę do wykonania podbudowy posiada
wytwórnię na terenie Strykowa i jest to wiedza powszechna.
Iz
ba również nie stwierdza zarzucanego zamawiającemu nierównego traktowania
wykonawcy Trakt Kutno w stosunku do wykonawcy Aglet Warszawa
przy ocenie złożonych
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Jak już wyżej w sprawie Sygn. akt KIO 764/21
Izba
ustaliła, wezwania do wyjaśnień opierały się na dosłownym brzmieniu art.90 ust.1
ustawy Pzp2004 r. oraz nie wymagały od wykonawców złożenia kalkulacji cenowych, przy
pierwszym wezwaniu do złożenia wyjaśnień. Bowiem po pierwsze cena ma charakter
ryczałtowy i dopiero wykonawca wybrany ma obowiązek na etapie zawierania umowy
przedłożyć kalkulację cenową. W tej sytuacji nie można uznać za nieuprawnione drugie
wezwanie do
złożenia wyjaśnień, a konkretnie do złożenia kalkulacji cenowej, które to
żądanie nie było sprecyzowane na etapie pierwszego wezwania do złożenia wyjaśnień w
kierunku rażąco niskiej cen. To wykonawca Aglet Warszawa z własnej inicjatywy złożył
kalkulacj
ę cenową na etapie pierwszego wezwania, bez postawienia takiego wymogu przez
zamawiającego. W tej sytuacji zrozumiałym jest, że zamawiający dla równego traktowania
stron przy ocenie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę, wezwał do uzupełnienia wyjaśnień
Trakt Kutno przez doręczenie kalkulacji cenowej, jak to uczynił Aglet Warszawa z własnej
inicjatywy,
przekazując wyjaśnienia zamawiającemu. Izba również przywołuje w tym miejscu
ocenę złożonych ofert w związku z cenami z nich wynikającymi, które są na tym samym
poziomie,
różnią się od kilkunastu do kilkudziesięciu tysięcy złotych (Aglet Warszawa,
TRAKT K
utno oraz PRDM Piotrków Trybunalski) oraz kilkuset tysięcy złotych (niespełna 600
tys. złotych to jest około 8 % od pozostałych ofert) JKM MIREX Skierniewice, który nie
przedłużył terminu związania ofertą. To jest przy cenach całkowitych opiewających na kwoty
milionowe (
na poziomie 7 mln złotych), w sytuacji gdy kwota podana na sfinansowanie
zamówienia na otwarciu ofert przez zamawiającego znacznie odbiegała od kwoty
szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług, przy uwzględnieniu
przy szacowaniu
wartości zamówienia dyspozycji wynikającej z art.67 ust.1 pkt 6 i 7 ustawy
Pzp2004..
W tym stanie rzeczy Izba nie podzieliła argumentacji odwołującego PRDM Piotrków
Trybunalski co do oceny złożonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny przez
przystępującego Trakt Kutno.
Izba również nie podzieliła oceny odwołującego PRDM Piotrków Trybunalski co do
wymaganego doświadczenia zawodowego na poziomie dwóch podobnych robót drogowych
każda co najmniej po 2 miliony złotych. Wykonawca Trakt Kutno na posiedzeniu/rozprawie
przedłożył umowy Konsorcjum(w aktach sprawy), w których jako lider/partner konsorcjum
miał powierzone zadania przekraczające nawet kilkakrotnie poziom dwóch milionów złotych.
(Wyciąg z protokołu:” Adwokat, pełnomocnik Przystępującego Trakt składa dowody dla
sprawy 762/21:w związku z zarzutem doświadczenia uzyskanego jako członek konsorcjum
składa trzy umowy konsorcjum, z których wynika, że działając w ramach konsorcjum wykonał
wartość robót znacznie przekraczających wymóg SIWZ, tj. poziomu 2 mln zł i tak dla pozycji
1 umowa 21.08.2017 budowa drogi ul. Dmowskiego i rozbudowa ul. 1 maja w Łowiczu wraz
z infrastrukturą techniczną 2 przetarg z par. 6 wynika, że Trakt wykonał 88% wartości całego
zadania co stanowi kwotę 8 982 837 zł (w piśmie procesowym z 14.04.2021 str. 7) co
stanowi 4 krotne przekroczenie wymogu SIWZ, dla pozycji 2. 18.08.2016 przebudowa drogi
gminnej Mirosław – Stare Gulczewo gdzie wykonano roboty przez Trakt 80% co daje kwotę
000 zł (str. 7 pisma z 14.04.2021) co jednocześnie stanowi ponad 2 krotność wymogu
SIWZ oraz 05.03.2018 przebudowa ulicy M. Konopnickiej w Łęczycy wraz z odwodnieniem
gdzie Trakt wykonał 50% wartości całego zadania co stanowi 2 359 000 zł (str. 7 pisma
procesowego) na okoliczność, iż Trakt będąc w konsorcjum wykonał roboty na znacznie
wyższym poziomie niż wymagany jest przez SIWZ i to po odjęciu robót wykonanych przez
drugiego konsorcjanta”). Owszem zarzuty odwołującego PRDM Piotrków Trybunalski
mogłyby zasługiwać na uwzględnienie gdyby odwołujący wykazał, że w toku realizacji umów
nastąpiły zmiany proporcji wykonanych robót w stosunku do umów konsorcjalnych. Izba
inaczej by oceniła twierdzenia odwołującego PRDM, gdyby wykazał podnoszone zarzuty czy
to protokołami odbioru robót, czy też informacjami od zamawiającego, potwierdzającymi
zmianę udziału w proporcjach robót między konsorcjantami w stosunku do zawartych robót.
Izba nie
przyjęła za wykazane, że w ramach dostępu do informacji publicznej odwołujący
PRDM
Piotrków Trybunalski nie mógł uzyskać stosownej informacji, w związku z udziałem u
w realizacji robót drogowych wykazanych umowami konsorcjalnymi. Przywołanie nawet
wyroku WSA w Warszawie w tym zakresie, ale w innej indywidualnej sprawie co do odmowy
dostępu do informacji, nie zwalnia wnioskującego z podjęcia próby uzyskania informacji
publicznej dla wykazania podnoszonych twierdzeń.
W tym stanie rzeczy nie potwierdziły się zarzuty odwołania, a argumentacja zawarta w
stanowisku
przystępującego TRAKT Kutno w piśmie z dnia 14.04.2021r. oraz złożone w toku
postępowania
dowodowego
przez
pełnomocnika
dokumenty
oraz
stanowisko
zamawiającego z dnia 14 kwietnia 2021r. skutecznie odparły zarzuty odwołania. Izba
podzieliła argumentację zamawiającego i przystępującego TRAKT Kutno, które zostały
przedstawione
we wstępnej części uzasadnienia wyroku.
Odwołanie w sprawie Sygn. akt KIO 762/21 nie zasługuje na uwzględnienie.
Kosztami postępowania obciążono odwołującego i zaliczono w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, zasądzając od
odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3.600 zł 00 gr stanowiącą wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego
Przewodniczący: …………………………….