KIO 761/21 POSTANOWIENIE dnia 21 kwietnia 2021 r.

Sygn. akt: KIO 761/21 

POSTANOWIENIE 

z dnia 21 kwietnia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Agnieszka Trojanowska 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  w  dniu  21  kwietnia  2021  r.  w 

Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dnia  9  marca 

2021 r.  przez 

wykonawcę  Mostostal  Zabrze  Gliwickie  Przedsiębiorstwo  Budownictwa 

Przemysłowego Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach, Plac Piastów 10 w postępowaniu 

prowadzonym przez 

zamawiającego – Gmina Świętochłowice, ul. Katowicka 54 

postanawia: 

Umorzyć postępowanie. 

Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 10 000 zł 

00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Mostostal 

Zabrze Gliwickie Prze

dsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Spółka Akcyjna 

z siedzibą w Gliwicach, Plac Piastów 10 tytułem zwrotu wpisu od odwołania.  

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 

11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - 

w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………….. 

Sygn. akt: KIO 761/21 

U z a s a d n i e n i e 

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na 

Wykonanie  robót  budowlanych  na  potrzeby  realizacji  inwestycji  pn.  Termomodernizacja 

budynku OSiR „Skałka" w Świętochłowicach wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie 

zostało wszczęte ogłoszeniem nr 2021/BZP 00013343/01 z dnia 4.03.2021 roku.  

W  dniu  9  marca  2021  r.  wykonawca 

Mostostal  Zabrze  Gliwickie  Przedsiębiorstwo 

Budownictwa Przemysłowego Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach, Plac Piastów 10 – dalej 

odwołujący wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego 

na podstawie pełnomocnictwa z dnia 9 marca 2021 r. udzielonego przez dwóch wiceprezesów 

zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z 

KRS. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 9 marca 2021 r.  

Odwołujący skarżąc postanowienia SWZ zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

art.  99  ust.  6  ustawy, 

przez  zaniechanie  wskazania  w  opisie  przedmiotu  zamówienia 

kryter

iów  stosowanych  w  celu  oceny  równoważności  rozwiązań  oferowanych  przez 

wykonawców; 

art. 433 pkt 3 ustawy, 

przez przerzucenie w §1 ust. 5 projektu umowy na wykonawcę 

odpowiedzialności za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający; 

art.  99  ust,  1ustawy  i  ust.  4  ustawy, 

przez niejednoznaczne i niejasne sformułowanie 

reguł  w  zakresie  ryzyk  wynikających  z  §1  ust.  5  projektu  umowy,  co  -  w  konsekwencji  - 

unie

możliwia  uzyskanie  przez  zamawiającego  precyzyjnie  wycenionych  i  porównywalnych 

ofert w Postępowaniu; 

art.  433  pkt  3  ustawy, 

przez  przerzucenie  w  §2  ust,  3  zd.  1  projektu  umowy  na 

wykonawcę  odpowiedzialności  za  okoliczności,  za  które  wyłączną  odpowiedzialność  ponosi 

Zamawiający; 

art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy, przez nieprecy

zyjne i niejasne sformułowanie w §3 ust. 4 

zd. 1 projektu umowy reguł rządzących płatnościami częściowymi, gdyż nie daje on podstaw 

do ustalenia, czy przedmiotem odbiorów częściowych będą: [a] roboty faktycznie wykonane w 

danym  miesięcznym  okresie  rozliczeniowym;  czy  też  [b]  wyłącznie  ukończone  w  danym 

miesięcznym  okresie  rozliczeniowym  etapy  robót  określone  w  harmonogramie 

rzeczowofinansowym,  co  narusza  uczciwą  konkurencję,  gdyż  prowadzi  do  uwzględnienia  w 

ofertach różnych systemów finansowania realizacji inwestycji; 

art.  99  ust.  1  i  ust.  4  ustawy,  przez 

nieprecyzyjne  opisanie  zakresu  obowiązku 

przeprowadzenia  szkoleń,  o którym  mowa  w  §3  ust.  12  projektu  umowy,  gdyż  zamawiający 

zaniechał  opisania  tego  obowiązku  za  pomocą  jakichkolwiek  obiektywnych  i  mierzalnych 

kryteriów; 

art. 99 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 644 k.c. i art. 656 §1 k.c., przez określenie w §4 ust. 

14  projektu  umowy    generalnej  i  sprzecznej  z  art.  644  k.c.  w  zw.  z  art.  656  §1  k.c,  reguły, 

zgodnie  z  którą:  W  przypadku  odstąpienia  przez  zamawiającego  od  umowy  w  trakcie  jej 

realizacjo Wykonawcy  przysługuje  wynagrodzenie  odpowiadające  stopniowi  zaawansowania 

prac, stwierdzone protok

ołem sporządzonym przy udziale zamawiającego; 

art.  99  ust.  1  i  ust.  4  ustawy,  przez 

nieokreślenie  przez  zamawiającego  w  §5  ust.  6 

projektu 

umowy  terminu,  w  którym  zamawiający  ma  zrealizować  obowiązek  powiadomienia 

wykonawcy o konieczności realizacji robót zamiennych lub dodatkowych; 

art.  99  ust.  1  i  ust.  4  ustawy 

w  zw.  z  art.  395  §1  k.c.,  przez  określenie  w  §6  ust.  1 

projektu  umowy  umownego  prawa  odstąpienia  bez  wskazania    wymaganego  przez  normę 

określoną w art, 395 §1 k.c.  terminu wykonania umownego prawa odstąpienia; 

art.  99  ust.  1  i  ust.  4  ustawy  w  zw.  z  art.  644  k.c.,  przez 

uregulowanie  skutków 

odstąpienia  przez  zamawiającego  od  umowy  z  przyczyn  od  niego  zależnych,  które  zostały 

określone w §6 ust. 4 projektu umowy w sposób sprzeczny z normą określoną w art. 644 k.c.; 

art. 99 ust. 1 i ust. 4  ustawy, przez 

zastrzeżenie w §14 ust. 1 pkt 13 projektu umowy 

kary umownej, której przesłanki są nieprecyzyjnie określone;  

art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy 

w zw. z art. 483 §1 k.c., przez zastrzeżenie w §14 ust, 1 

pkt 15 projektu umowy kary umownej, która narusza normę określoną w art. 483 §1 k.c., gdyż 

wartość kary nie została przez zamawiającego określona; 

art.  99  ust.  4  ustawy,  przez 

uregulowanie  przesłanek  umownego  prawa  odstąpienia, 

określonych  w  §15  ust.  4  pkt  68  projektu  umowy  w  sposób  nieproporcjonalny  do  skali 

naruszeń zobowiązań wykonawcy i skali możliwych uszczerbków zamawiającego; 

art.  99  ust,  4  ustawy,  przez 

zaniechanie  umożliwienia  w  §16  projektu  umowy 

dokonania  zmiany  umowy  polegającej  na  zwiększeniu  wynagrodzenia  wykonawcy  w 

przypadku,  gdy  dojdzie  do  wydłużenia  realizacji  inwestycji  z  przyczyn  niedotyczących 

wykonawcy; 

Wniósł o uwzględnienie odwołania i; 

a. 

nakazanie 

zamawiającemu  sformułowania  kryteriów  stosowanych  w  celu  oceny 

równoważności, o których mowa w art. 99 ust. 6 ustawy; 

b. 

nakazanie 

zamawiającemu usunięcia klauzuli określonej w §1 ust. 5 projektu umowy, 

zgodnie  z  którą:  Wykonawca  oświadcza,  że  zapoznał  się  z  dokumentacją  projektową  oraz 

uwarunkowaniami  wynikającymi  z  zezwoleń  dotyczących  realizacji  inwestycji  i  nie  wnosi  do 

nich  zastrzeżeń,  a  także,  że  nie  widzi  przeszkód  do  pełnego  i  terminowego  wykonania 

przedmiotu umowy; 

c. 

nakazanie 

zamawiającemu  doprecyzowania  §5  ust.  1  projektu  umowy,  przez 

jednoznaczne 

wskazanie zakresu ryzyk, które zamawiający przerzuca na wykonawcę, co do 

dokumentacji projektowej i zezwoleń dotyczących realizacji inwestycji; 

d. 

nakazanie 

zamawiającemu  usunięcia  reguły  określonej  w  §2  ust.  3  zd.  1  projektu 

umowy,  zgodnie  z  którą:  Wykonawca,  nie  później  niż  w  dniu  przekazania  terenu  budowy, 

zobowiązany  jest  do  opracowania  i  przedłożenia  zamawiającemu  oświadczeń  osób 

wchodzących  w  skład  zespołu  kierownictwa  budowy  o  zapoznaniu  się  z  dokumentacją 

projektową,  umową  o  dofinansowanie,  dokumentacją  postępowania  przetargowego 

poprzedzającego  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  roboty  budowlane,  umową  na 

wyk

onanie  robót  budowlanych  oraz  wszystkimi  dokumentami  stanowiącymi  podstawę 

realizacji inwestycji oraz o dokonaniu ich weryfikacji pod względem kompletności; 

e. 

nakazanie 

zamawiającemu  doprecyzowania  reguły  określonej  w  §3  ust.  4  zd.  1 

projektu  umowy,  przez 

przyjęcie,  że:  [a]  odbiory  częściowe  i  płatności  częściowe  będą 

realizowane  w  odniesieniu  do  robót  faktycznie  wykonanych  w  danym  miesięcznym  okresie 

rozliczeniowym;  lub  że  [b]  odbioru  częściowe  i  płatności  częściowe  będą  realizowane  w 

odniesieniu  do  wykon

anych  w  danym  miesięcznym  okresie  rozliczeniowym  pełnych  etapów 

robót określonych w harmonogramie rzeczowofinansowym;  

f. 

nakazanie 

zamawiającemu doprecyzowanie obowiązku szkoleń, o którym mowa w §3 

ust.  12  projektu  umowy,  przez  jednoznacznie  wskazanie  zak

resu  przedmiotowego  szkoleń  i 

jego wymiaru godzinowego; 

g. 

nakazanie 

zamawiającemu  wyraźne  wskazanie  w  §4  ust.  14  projektu  umowy,  iż 

reguła, zgodnie z którą: w przypadku odstąpienia przez  zamawiającego od umowy w trakcie 

jej realizacji w

ykonawcy przysługuje wynagrodzenie odpowiadające stopniowi zaawansowania 

prac,  stwierdzone  protokołem  sporządzonym  przy  udziale  zamawiającego  nie  dotyczy 

przypadku, gdy z

amawiający odstąpi na podstawie określonej w art. 644 k.c.; 

h. 

nakazanie 

zamawiającemu  określenia  w  §5  ust.  6  projektu  umowy,  że  zamawiający 

ma  obowiązek  pisemnego  poinformowania  wykonawcy  o  konieczności  wykonania  robót 

zamiennych  lub  dodatkowych  w  terminie  5  dni  od  dnia  powzięcia  przez  zamawiającego 

informacji o konieczności realizacji tych robót; 

i. 

nakazanie 

zamawiającemu  określenia  w  §6  ust.  1  projektu  umowy,  że  zamawiający 

może ograniczyć zakres przedmiotu umowy na tej podstawie wyłącznie w terminie 90 dni od 

dnia jej zawarcia; 

J. nakazanie 

zamawiającemu eliminację skutków określonych w §6 ust. 4 projektu umowy w 

przypadkach,  gdy  z

amawiający  ograniczy  przedmiot  umowy  w  sytuacjach  określonych  w  §6 

ust. 1 projektu umowy, zależnych od zamawiającego tj. [a] gdy zamawiający uzna wykonanie 

części  umowy  za  zbędne  dla  realizacji  przedmiotu  umowy;  oraz  [b]  gdy  zamawiający  uzna 

wykonanie części umowy za nieleżące w interesie zamawiającego; 

k. 

nakazanie 

zamawiającemu doprecyzowanie, czy kara umowna określona w §14 ust. 1 

pkt 13 projektu umowy będzie naliczana od 1 dnia zwłoki, czy od 15 dnia zwłoki wykonawcy; 

l. 

nakazanie 

zamawiającemu  usunięcia  kary  umownej  określonej  w  §14  ust.  1  pkt  14 

projektu umowy; 

m. 

nakazanie 

zamawiającemu  usunięcia  przesłanek  umownych  praw  odstąpienia, 

określonych w §15 ust. 4 pkt 68 projektu umowy; 

n. 

nakazanie 

zamawiającemu uzupełnienia podstaw zmiany umowy, określonych w §16, 

przez 

dodanie  możliwości  zwiększenia  wynagrodzenia  wykonawcy  w  przypadku,  w  którym 

dojdzie do wydłużenia realizacji inwestycji z przyczyn niedotyczących wykonawcy; 

o. 

obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego według rachunków, 

które  zostaną  złożone  podczas  rozprawy,  w  tym  zasądzenie  od  zamawiającego  zwrotu 

kosztów zastępstwa radcowskiego; 

W  dniu  25  marca  2021  r.  zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  po 

zapoznaniu się z treścią odwołania, zarzutami, uzasadnieniem tych zarzutów oraz żądaniami 

określonymi w odwołaniu zamawiający:  

1. uzna

ł odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów nr 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 11, 12,  

2. wni

ósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów nr 1, 9, 10, 13 i 14.  

Jed

nocześnie  zamawiający  poinformował,  że  na  wezwanie  zamawiającego,  które  zostało 

udostępnione innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia 

za pomocą strony prowadzonego postępowania, do postępowania odwoławczego w terminie 

ustawowy

m określonym w przepisie art. 525 ust. 1 ustawy nie przystąpił żaden wykonawca.  

W dniu 20 kwietnia 2021 r. odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania w zakresie 

zarzutów 1, 9, 10, 13, 14 i wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu 

niejawnym  bez  udziału  stron  na  podstawie  określonej  w  art.  522  ust.  3  ustawy,  zniesienie 

kosztów o których mowa w par. 5 ust. 2 rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie 

szczegółowego  rodzaju  kosztów  (…)  na  podstawie  określonej  w  par.  9  ust.  1  pkt  2  ppkt.  B 

rozporządzenia oraz o wydanie orzeczenia o zwrocie odwołującemu uiszczonego wpisu.  

Izba zważyła, co następuje: 

Izba  nie  dopatrzyła  się  zaistnienia  przesłanek,  które  mogłyby  skutkować  odrzuceniem 

odwołania na podstawie art. 528 ustawy.  

I

zba  oceniła,  że  odwołujący  wykazał  przesłankę  materialnoprawną  dopuszczalności 

odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy.  

Izba  ustaliła,  że  zamawiający  uwzględnił  w  części  zarzuty  odwołania,  a  odwołujący  w 

pozostałej  części  cofnął  zarzuty  odwołania.  Izba  ustaliła  także,  że  do  postępowania  nie 

przystąpił żaden wykonawca.  

Zgodnie  z  art.  522  ust.  3  ustawy  w  przypadku  uwzględnienia  przez  zamawiającego  części 

zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  i  wycofania  pozostałych  zarzutów  przez 

odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez 

obecności  stron  oraz  uczestników  postępowania  odwoławczego,  którzy  przystąpili  do 

postępowania  po  stronie  wykonawcy,  pod  warunkiem  że  w  postępowaniu  odwoławczym  po 

stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  w  terminie  żaden  wykonawca  albo  wykonawca,  który 

przystąpił  po  stronie  zamawiającego  nie  wniósł  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  części 

zarzutów. W takim przypadku zamawiający  wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu  w 

zakresie  uwzględnionych  zarzutów.  W  niniejszej  sprawie  wycofanie  zarzutów 

nieuwzględnionych przez zamawiającego nastąpiło przed wyznaczonym na dzień 22 kwietnia 

2021  r.  posiedzeniem 

z  udziałem  stron  i  uczestnika,  a  zatem  był  to  moment,  w  którym 

możliwe stało się wydanie postanowienia kończącego postępowanie odwoławczego.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  575  ustawy,  tj. 

stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa 

Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  z  dnia  30  grudnia 

2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstaw

ie par. 9 ust. 1 pkt 2 lit. b cyt. rozporządzenia 

znosząc  wzajemnie  koszty  pomiędzy  stronami  o  których  mowa  w  par.  5  ust.  2  lit.  b 

rozporządzenia tj. koszty zastępstwa prawnego i orzekła o dokonaniu zwrotu odwołującemu z 

rachunku bankowego Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu.  

Przewodniczący:…………………………..