KIO 760/21 WYROK dnia 27 kwietnia 2021 r.

Sygn. akt: KIO 760/21 

WYROK 

z dnia 27 kwietnia 2021  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Emil Kawa 

Protokolant:             Szymon Grzybowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  23  kwietnia  2021  roku  w  Warszawie, 

odwołania   

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  9  marca  2021  r.  przez 

wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlano-Konserwatorskie CASTELLUM Sp. z o.o., ul. 

Świdnicka  31,  50-066  Wrocław  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Karkonoska 

Państwowa Szkoła Wyższa w Jeleniej Górze ul. Lwówecka 18, 58-506 Jelenia Góra 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  - 

Konsorcjum: 

Przedsiębiorstwo  Budowlane  "CZĘSTOBUD"  D.  Ś.  -  Lider, 

Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Sp. z o.o., al. Bohaterów Monte Cassino 40, 

200  Częstochowa  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego 

po stronie zamawiającego 

orzeka 

Oddala odwołanie 

Kosztami postępowania obciąża odwołujące  Konsorcjum  i  zalicza w  poczet kosztów 

postępowania  kwotę  10 000,00  (dziesięć  tysięcy)  złotych  uiszczonych  przez 

odwołujące Konsorcjum tytułem wpisu od odwołania 

Zasądza  od  odwołującego  Konsorcjum  na  rzecz  zamawiającego  kwotę  4 399,00 

(cztery  tysiące  trzysta  dziewięćdziesiąt  dziewięć)  złotych,  tytułem  zwrotu  kosztu 

wynagrodzenia oraz dojazdu pełnomocnika na rozprawę. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący ………………………… 

Sygn.. KIO 760/21  

                                                               UZASADNIENIE 

Karkonoska  Państwowa  Szkoła Wyższa  w  Jeleniej  Górze  ul.  Lwówecka  18,  58-506 

Jelenia Góra, zwana dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia 

publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  - 

Prawo  zamówień 

publicznych,  tekst  jednolity  (Dz.  U.  z  2019  roku,  poz.  1843  ze  zm.)  na  roboty  budowlane 

obejmujące zadanie pn.: „Przebudowa budynku powojskowego przy ul. Kadetów 3 w Jeleniej 

Górze na Centrum Integracji Społecznej”. Numer referencyjny: DM-2151-7/20. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  zamieszczone  w  BZP  nr  769111-N-2020  z  dnia 

21.12.2020 r. 

Zamawiający pismem z dnia 4.03.2021 r. poinformował wykonawców o wyborze jako 

najkorzystniejszej  oferty,  ofert

ę  złożoną  przez  ww.  Konsorcjum,  tj.  1)Przedsiębiorstwo 

Budowlane  "CZĘSTOBUD"  D.  Ś.  -  Lider,  2)Przedsiębiorstwo  Budowlane  BUDOPOL  Sp.  z 

o.o.,  al.  Bohaterów  Monte  Cassino  40,  42-200  Częstochowa.    Od  takiej  czynności 

zamawiającego wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlano-Konserwatorskie CASTELLUM Sp. 
z  o.o.,  ul.  Świdnicka  31,  50-066 Wrocław,  zwane  dalej  „odwołującym”  wniósł  odwołanie  do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.  

We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1/  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp,  poprzez  naruszenie  zasad  uczciwej  konkurencji  poprzez 

wybór  wykonawcy  w  sposób  niezgodny  z  przepisami  Pzp,  albowiem  wybór  jako 

najkorzystniejszej oferty, która podlegała odrzuceniu,  

2/  art.  89  ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp,  bowiem  Zamawiający  nie  odrzucił  oferty,  która  w  treści 

zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu,  

3/  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  poprzez  jego  błędne  zastosowanie  w  sytuacji,  w  której 

regulacja ta nie powinna zostać zastosowana. 

Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

1/  ponownego 

przeprowadzenia  oceny  ofert  pod  kątem  spełniania  przez  wykonawców 

warunków do udziału w postępowaniu, 

2/ wykluczenia Konsorcjum: Częstobud D. Ś. oraz Przedsiębiorstwo Budowlane Budopol sp. 

z o.o. z postępowania, 

3/  odrzucenie  oferty  Konsorcjum:  C

zęstobud  D.  Ś.  oraz  Przedsiębiorstwo  Budowlane 

Budopol sp. z o.o., 

4/  dokonania  ponownego  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  przy    odrzuceniu  oferty 

Konsorcjum: Częstobud D. Ś. oraz Przedsiębiorstwo Budowlane Budopol sp. z o.o., 

Uzasadniaj

ąc  podniesione  zarzuty  i  żądania  podał,  że  zamawiający  w  SIWZ  ustalił, 

dla  przedmiotowego  zadania

,  jakie  stawki  podatku  VAT  wykonawcy  winni  zastosować  dla 

określonej grupy robót.  Zdaniem odwołującego oferta Konsorcjum była nieprawidłowa, gdyż 

zawierała  wadliwe  stawki  podatku  od  towarów  i  usług.  Podał,  że  w  toku  postępowania,  po 

złożeniu  przez  Konsorcjum  oferty  doszło  do  jej  zmiany,  poprzez  zmianę  jej  ceny  po 

poprawieniu  stawki  podatku  VAT  przez  zamawiającego.  Zamawiający  w  formularzu 

ofertowym  w 

załączniku  nr  1  do  SIWZ  wskazał  w  jaki  sposób  należy  przedstawić  cenę 

ofertową.  Ponadto,  w  wyjaśnieniach  Zamawiającego  (pkt  13)  z  dnia  26.01.2021  r. 

szczegółowo zostało opisane, w jaki sposób należy naliczać stawki podatku VAT w zakresie 

prac  wykonywanych  w  Domu  Studenta.  Pomimo 

podania  złej  stawki  podatku  przez 

Konsorcjum  to  jednak  zamawiający  dokonał  wyboru  tej  oferty  jako  najkorzystniejszej  w 

post

ępowaniu.  Z  powyższym  rozstrzygnięciem  zamawiającego  odwołujący  się  nie  zgodził, 

albowiem  ocena  oferty,  a  w  konsekwencj

i  wybór  najkorzystniejszej  oferty,  odbyły  się  z 

naruszeniem  prawa.  Niedopuszczalne  było  zastosowanie  przez  zamawiającego  poprawy 

treści oferty w oparciu o przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w celu poprawienia ceny w złożonej 

przez Konsorcjum ofercie.  

Podkre

ślił,  że zamawiający  pismem  z  dnia 8 lutego 2021  r.,  wezwał  Konsorcjum  do 

złożenia  wyjaśnień  w  przedmiocie  ceny  ofertowej.  Konsorcjum  w  dniu  18  lutego  2021  r., 

złożyło takie wyjaśnienie zamawiającemu. Jeżeli zaistnieją wątpliwości co do treści oferty  to 

zgodnie  z  art.  87  ust.1  Pzp

,  zamawiający  ma możliwość żądania od  wykonawcy  wyjaśnień 

co  do  treści  całej  oferty.  Oznacza  to,  że  zamawiający  nie  jest  zobowiązany  do  wzywania 

wykonawcy do wyjaśnień treści oferty w każdym przypadku jej niezgodności z treścią SIWZ. 

Instytucja wyjaśnień nie może zmieniać złożonego przez wykonawcę oświadczenia woli, lecz 

służy pomocą przy wykładni jego treści, jeżeli jest ona niejasna dla zamawiającego. Zatem w 

sytuacji  powzięcia  przez  zamawiającego  uzasadnionych  wątpliwości  co  do  poprawności 

zaoferowania  przedmiotu  zamówienia  zamawiający  może,  zwrócić  się  do  wykonawcy  o 

wyjaśnienie  treści  oferty  (ale  nie  o  zmianę  ceny  poprzez  ponowne  określenie  składowych 

ceny ofertowej np. stawek podatku od towarów i usług).  

Przywołana  regulacja  art.  87  ustawy  Pzp  zdaniem  odwołującego  nie  może  znaleźć 

zastosowania w ocenianej sprawie, gdyż nie mamy do czynienia z omyłką, która może być 

poprawiana  na  zasadzie  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp.  Oferta  Konsorcjum  w  zakresie 

określenia  ceny  nie  nasuwała  żadnych  wątpliwości  interpretacyjnych.  W  szczególności  nie 

wymagała  wykładni.  Określona  w  ofercie  Konsorcjum  cena,  została  zbudowana  z 
naruszeniem  prawa,  tj.  z  zastosowaniem  wadliwych  stawek  podatku  od  towarów  i  usług. 

Tego  rodzaju  błąd  określenia  ceny  nie  wymaga  wykładni  oświadczenia,  lecz  wiąże  się  z 

koniecznością odrzucenia oferty wadliwej. 

Zgodnie  z  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp 

zamawiający  poprawia  w  ofercie  również  inne  omyłki 

polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, jeżeli nie 

powodują  istotnych  zmian  w  treści  oferty.  Jednak  stosowanie  tego  przepisu  ma  określone 

granice,  które  są  wyznaczone  koniecznością  zachowania  zasady  przejrzystości  i  jawności 

postępowania oraz konieczności równego traktowania wszystkich wykonawców (wyr. KIO z 

23.1.2013  r.,  KIO  27/13,  z  wyr.  KIO  z  2.2.2017  r.,  KIO  140/17).  W  ocenianej  sprawie 

z

amawiający  swym  wystąpieniem  skierowanym  do  Konsorcjum  „skłonił”  Konsorcjum  do 

podjęcia działań sprzecznych z prawem, a polegających na zmianie ceny ofertowej poprzez 

zastosowanie  w  miejsce  błędnych  stawek  podatku  VAT  prawdopodobnie  stawek 

prawidłowych. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem błędne podanie stawki podatku VAT 

stanowi  błąd  w  obliczeniu  ceny,  który  nie  podlega  poprawie  i  skutkuje  koniecznością 

odrzucenia  oferty  w  oparciu  o  art.  89  ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp  (wyrok  SO  w  Warszawie  z 

13.6.2003 r., sygn. akt V Ca 222/03; wyrok KIO z 5.2.2009 r., KIO/UZP 95/09; wyrok KIO z 

5.2.2009 r., KIO/UZP 107/09; wyrok KIO z dnia 23.11.2020, KIO 2772/20).

W  oceniany

m  przypadku  doszło do  zmiany  oferty  w  zakresie jej  niezmiennego  elementu  tj. 

ceny. Doszło do swoistych negocjacji zamawiającego z wykonawcą co do stawek podatku od 

towarów  i  usług. W  efekcie  prowadzonej  przez  zamawiającego korespondencji  wykonawca 

de  facto 

przyznał  się do  błędnego  ustalenia stawek  podatku  VAT i  dokonał  nieuprawnionej 

zmiany  ceny  ofertowej.  Zmiana  ceny  ofertowej  w  ofercie  Konsorcjum  koreluje  z 

zastosowaniem  odmiennych stawek  podatku VAT  od  tych,  jakie zostały przyjęte  pierwotnie 

przy tworzen

iu ceny ofertowej. Zastosowane pierwotnie stawki były wadliwe. W konsekwencji 

i  cena  ofertowa  była  zbudowana  wadliwie  (niezgodnie  z  prawem  powszechnie 

obowiązującym – prawem podatkowym). Oferta dotknięta tego rodzaju wadliwością powinna 

podlegać odrzuceniu. Omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp winny mieć 

taki  charakter,  by  czynności  ich  poprawy  mógł  dokonać  zamawiający  samodzielnie,  bez 

udziału wykonawcy. Oznacza to, że „oczywistość” omyłki winna być możliwa do ustalenia na 

podstawie ofe

rty, ewentualnie (w ograniczonym zakresie) może pochodzić z wyjaśnień, które 

Zamawiający  może  uzyskać  od  wykonawcy  na  podstawie  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp. 

Egzekwowanie  i  stosowanie  tego  wymogu  jest  niezwykle  istotne  w  związku  z  ogólnym 

zakazem  negocjowania 

i  zmieniania  złożonych  ofert  wyrażonym  w  art.  87  ust.  1  zdanie  2 

ustawy  Pzp.  Poprawienie  oferty  nie  może  de  facto  stanowić  wytworzenia  zupełnie 

odmiennego,  nowego  oświadczenia  woli  wykonawcy,  np.  w  przedmiocie  oferowanego 

świadczenia czy dowolnego wypełnienia go dodatkową treścią, co do której zamawiający nie 

posiada żadnych danych i  informacji  (tak  wyrok KIO  z  17.1.2008 r.,  KIO/UZP  77/07;  wyrok 

ZA  z  21.7.2006  r.,  UZP/ZO/0-2075/06;  30.3.2006  r.,  UZP/ZO/0-879/06;  9.1.2006  r., 

UZP/ZO/0-4036/05). 

W  przedmiotowej  sprawie 

zdaniem  odwołującego  doszło  do  wytworzenia  nowej  treści 

oświadczenia  woli.  Konsorcjum  bez  odwołania  się  do  regulacji  dotyczących  podatku  od 

towarów i usług nie dokonałoby zmiany ceny ofertowej. Również wada oferty polegająca na 

zastosowaniu  nie

poprawnej  stawki  VAT  nie  może  być  kwalifikowana  jako  widoczna  na 

pierwszy rzut oka dla każdego. To zaś przemawia za wnioskiem, że wada w określeniu ceny 

niezgodnej  z  przepisami  podatkowymi  w  zakresie  określenia  stawek  VAT  miała  charakter 

istotny,  jej  próba  usunięcia  z  inspiracji  Zamawiającego  przyjęła  natomiast  postać  działania 

bezprawnego.

 W  wyjaśnieniach  Zamawiającego  (pkt  13)  z  dnia  26.01.2021  r.  szczegółowo 

zostało  opisane,  w  jaki  sposób  należy  naliczać  stawki  podatku  VAT  w  zakresie  prac 

wykonywanych w Domu Studenta (Wytyczne, pkt 13, s. 4-

5). Zamawiający określił do jakiego 

rodzaju robót i dostaw należy przyjąć stawkę VAT w wysokości 8%, a do jakich stawkę VAT 

W  świetle  powyższego,  nie  może  być  mowy  o  jakiejkolwiek  omyłce  Konsorcjum. 

Zatem  w  sprawi

e,  zastosowanie  powinna  mieć  regulacja  art.  89  ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp, 

zgodnie z którą, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść zawiera błędy w obliczeniu ceny 

lub kosztu. 

Reasumując prezentowane stanowisko, odwołujący podkreślił, że  oferta Konsorcjum 

powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Nadto  ponowne 

przeprowadzenie  oceny  złożonych  w  postępowaniu  ofert,  przy  jednoczesnym  wykluczeniu 

Konsorcjum, nie wpłynie w żaden sposób negatywnie na plany inwestycyjne zamawiającego. 

Wynika  to  z  faktu,  że  zaplanowany  i  ogłoszony  przez  zamawiającego  budżet  dla 

przedmiotowej inwestycji, znacząco przewyższa wartość oferty odwołującego. 

Zamawiający  w  złożonej  na  piśmie  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  odrzucenie 

odwołania,  a  w  przypadku  nie  podzielenia  tego  wniosku  o  jego  oddalenie.  Uzasadniając 

powyższe  podał,  że  zamawiający  kwestionuje  uprawnienie  odwołującego  do  wniesienia 

odwołania,  gdyż  niniejsze  postępowanie  jest  podprogowe.  W  odniesieniu  do  postępowań, 

których  wartość  nie  przekracza  kwot,  o  których  mowa  w  art.  11  ust.  8  Pzp,  ustawodawca 

określa enumeratywny katalog czynności, od których przysługuje odwołanie ( art. 180 ust. 2 

Pzp).    W  tym 

postępowaniu  żadna  z  zaskarżonych  czynności  nie  miała  wpływu  na  wybór 

oferty najkorzystniejszej 

— kluczowe dla tego wyboru było zwrócenie się do przystępującego 

o  wyjaśnienia  w  trybie  art.  87  ust.  1  Pzp  i  uzyskanie  tych  wyjaśnień.  W  odwołaniu  w  tym 

zakresie nie zostały podniesione żadne zarzuty, co powoduje że niedopuszczalne jest jego 

wniesien

ie,  tym  bardziej,  że  odwołujący  nie  wyjaśnił  związku  przyczynowo  -skutkowego 

pomiędzy  zaskarżonymi  czynnościami  a  dokonanym  wyborem.  Podał,  że  podstawowe 

znaczenie  dla  sprawy  ma  rozstrzygniecie,  czy  za

istniały  podstawy  do  zastosowania  w  tej 

sprawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. 

Zamawiający  podkreślił,  że  ostateczny  kształt  postanowień  SIWZ  wynikał  ze  zmian 

nadanych w wyjaśnieniach nr 2 — odpowiedź nr 5 i w wyjaśnieniach nr 4- odpowiedź nr 13 

co  zostało  podsumowane  zmianą  z  dnia  28.01.2021  roku,  którą  wprowadzono  do  SIWZ 

ostateczne brzmienie formularza oferty. 

Należało posługując się tabelą ceny ryczałtowej ( zał 

nr 10 ) wyliczyć wartości netto a następnie wartość tę przenieść odpowiednio do formularza 

oferty,  który  zawierał  przypisane  przez  zamawiającego  stawki  podatku  VAT  dla 

poszczególnych zakresów robót i dostaw. 

Postępowanie przetargowe obejmowało bowiem wykonanie robót ze stawką 8% i 23 % oraz 

dostawy  i  montaż  wyposażenia ze stawką 8% ( wyposażenie stałe )  i  23  %  (  wyposażenie 

ruchome).  Natomiast  p

oziom  szczegółowości  tabeli  ceny  ryczałtowej  był  inny  aniżeli 

formularza  oferty.  W  efekcie  okazało  się,  że  do  formularza  oferty  mogły  zostać  wpisane 

wartości wynikające z sumowania elementów z różnymi stawkami podatku VAT. 

W  zaistniałej  sytuacji,  uznano  że  istnieje  możliwość  wyjaśnienia  kwestii  w  aspekcie 

matematycznym  przy  zastosowaniu  art.  87  ust.  1  Pzp, 

skutkiem  czego  zwrócono  się  do 

p

rzystępującego  -  pismem  z  dnia  08.02.2021  roku  o  wyjaśnienie  -  przedstawienie 

szczegółowych wyliczeń oraz rozdziału kwot poz. 5.10 ( pkt od 1.1. do 1.6 w tym zabudowy 

kuchenne,  szafy  do  zabudowy,  lodówki  itp.  )  tabeli  ceny  ryczałtowej.  Pismem  z  dnia 

18.02.2021 roku p

rzystępujący przedstawił wyjaśnienia w zakresie żądnym tj. podał wartości 

netto  dla  poz.  5.10  tabeli  ceny  rycz

ałtowej  jednocześnie  wnosząc  o  poprawienie  w  jego 

ofercie błędów w obliczeniu ceny. 

Podkreślenia wymaga kwestia, że zarzuty odwołania nie odnoszą się do tej czynności 

z

amawiającego  co  oznacza.  że  odwołujący  nie  kwestionuje  prawa  do  ustalenia  przez 

zamawiaj

ącego  wartości  netto,  składającej  się  na  zagregowane  poz.  5.10  tabeli  ceny 

ryczałtowej.  Ten  moment  jest  zdaniem  zamawiającego  kluczowy  gdyż  w  SIWZ  -  formularz 

oferty  zawierał  narzucone  przez  zamawiającego  stawki  podatku  VAT  dla    poszczególnych 

zakresów robót i dostaw. 

Wskazał, że celem zastosowanego w postępowaniu przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp 

jest  niedopuszczenie  do  wyeliminowania  z  postępowania  ofert  w  przeważającym  zakresie 

poprawnych, 

które  na  skutek  zaistnienia  nieistotnych  niezgodności  z  treścią  SIWZ,  winny 

podlegać poprawie. 

Reasumując  podał,  że  retoryka  odwołania  oraz  powołane  w  nim  orzecznictwo  nie 

przystają  do  ustawowych  obowiązków  zamawiającego  na  etapie  badania  i  oceny  ofert. 

Obowiązki  te  zostały  wypełnione  z  należytą  starannością  co  przekłada  się  na  dokonaniu 

zgodnym z prawem wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Podkreślił także, iż poprawienie omyłek 

w ofercie p

rzystępującego nie zmieniło rankingu ofert wg. ustalonych w SIWZ kryteriów 

Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego 

złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum (1) D. Ś. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo  Budowlane  Częstobud  z 

siedzibą w Częstochowie (Lider) oraz (2) Przedsiębiorstwo Budowlane Budopol Sp. z o.o. z 

siedzibą w Jaskrowie (Partner) (zwani dalej „przystępującym”. Izba potwierdziła skuteczność 

przystąpienia Konsorcjum.  

Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący zauważył, że mając na 

względzie aktualną  linię orzeczniczą oraz  interpretację  przepisu art.  87  ust.  2 pkt  3  ustawy 

Pzp,  uznać  należy,  iż  poprawienie  stawki  podatku  VAT  w  ofercie  przystępującego  było 

uprawnione,  spełniało  wymogi  innej  omyłki  polegającej  na  niezgodności  oferty  z  SIWZ, 

niepowo

dującej  istotnych  zmian  w  treści  oferty.  Zamawiający  w  SIWZ  wskazał  stawkę 

podatku, jaką należy zastosować, uprawniony więc był do poprawienia oferty.  

Fakt  złożenia  oferty  determinuje  chęć  realizacji  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie 

przewidzianym  opisem  p

rzedmiotu  zamówienia.  Nie  jest  intencją  wykonawców  składanie 

ofert niezgodnych z wymogami SIWZ.  

Jak wynika z obu uchwał SN, w przypadku gdy w SIWZ została wskazana stawka podatku 

VAT, a wykonawca wpisał inną niż określona przez zamawiającego, wówczas konieczne jest 

poprawienie  oferty  zawierającej  inną  omyłkę  w  rozumieniu  przepisów  Pzp.  Brak  jest 

ustawowych definicji poszczególnych omyłek. Jako dopuszczające dokonanie poprawek jak 

w przedmiotowym postępowaniu przystępujący przywołał wyroki Izby: z dnia 4 stycznia 2013 

r.,  sygn.  akt  KIO  2836/12,  KIO  2842/12

.  Podobne  stanowisko  przystępującego  wynikało 

także ze złożonego w dniu 21 kwietnia 2021 roku pisma procesowego.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron  i  uczestnika  postępowania 

odwoławczego,  na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  i 

stanowisk  stron  i  uczestnika  zaprezentowanych  na  rozprawie,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza  ustaliła  i  zważyła,  co  następuje  –  odwołanie  jest  niezasadne,  gdyż 

podniesione zarzuty nie mają oparcia w obowiązujących przepisach Pzp. 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi 

art.  528  ustawy  nPzp,  skutkujących  odrzuceniem  odwołania.  Izba  oceniła,  że  odwołujący 

posiada  interes  w 

wniesieniu  odwołania,  gdyż  jego  uwzględnienie  daje  szansę  na  wybór 

oferty  odwołującego.  Tym  samym  została  wypełniona  materialnoprawna  przesłanka 

dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp.  

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o 

udzielenie  zamówienia  przekazaną  przez  zamawiającego,  w  szczególności  ogłoszenie  o 

zamówieniu,  specyfikację  istotnych  warunków  zamówienia  wraz  z  załącznikami  oraz 

wyjaśnieniami  i  modyfikacjami,  ofertę  odwołującego,  zawiadomienie  o  wyborze 

najkorzystniejszej oferty z dnia 04 marca 2021 r.

, a także stanowiska stron i przystępującego 

złożone na piśmie i do protokołu rozprawy. 

Izba po wysłuchaniu stanowisk stron i uczestnika –  oddaliła wniosek zamawiającego 

o  odrzucenie  odwołania  z  powodu  niezaistnienia  przesłanek  wskazanych  w  art.  180  ust.2 

Pzp. Niewątpliwym jest, że odwołujący wnosząc odwołanie miał na celu uchylenie czynności 

zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty, a także w wyniku ponownego badania i 

oceny  ofert  liczył  na  wybór  jego  oferty  jako  najkorzystniejszej.  To  zdaniem  Izby  wypełnia 

przesłankę  interesu  wykonawcy  we  wniesieniu  odwołania.  Nadto  podkreślić  należy,  że 

zamawiający dopiero przy prezentacji swojego stanowisk w sprawie oświadczył, że cofa ten 

zarzut. 

Przechodząc  do  merytorycznej  oceny  podniesionego  zarzutu  tj.  naruszenia  art.  87 

ust.  1  i  2  pkt  3  podkreślić  należy,  że  przepis  art  87  ust.  1  Pzp  nakłada na  zamawiającego 

obowiązek żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert wówczas, 

gdy  zamawiający  zamierza  odrzucić  ofertę  wykonawcy  w  sytuacji,  gdy  jej  treść  nie 

odpowiada treści SIWZ. Należy pamiętać o tym, że z przepisu art. 87 ust. 1 Pzp nie wynika, 
aby  zamawiający  w  każdej  sytuacji  wskazującej  na  wątpliwości  co  do  zgodności  oferty  z 

SIWZ 

był  zobowiązany  do  występowania  do  wykonawcy  z  żądaniem  złożenia  wyjaśnień. 

Ustawodawca  takiego  wymogu  nie  zawarł,  nie  określił  również  katalogu  spraw,  o  których 

wyjaśnienie  zamawiający  winien  zwracać  się  do  wykonawcy.  Tym  samym  pozostawił 

zamawiającemu  swobodę  w  ustaleniu,  kiedy  takie  wątpliwości  co  do  treści  złożonej  oferty 

występują. Podkreślić należy także, że zamawiający jest jednak zobowiązany do wystąpienia 

do wykonawcy 

z żądaniem złożenia wyjaśnień, kiedy ich wystąpienie jest niewątpliwe, a więc 

w sytuacji kiedy zam

awiający zamierza odrzucić złożoną ofertę z powodu jej niezgodności z 

treścią SIWZ w szerokim znaczeniu „niezgodności”. Zaniechanie przez zamawiającego tego 

trybu wyjaśniania wątpliwości odnoszących się do treści złożonej oferty winno być uznane za 

narusze

nie  przepisów  postępowania,  ponieważ  to  na  zamawiającym,  który  ze  swoich 

twierdzeń wywodzi skutek prawny w postaci możliwości odrzucenia oferty, spoczywa ciężar 

udowodnienia podstawy do zastosowania tej sankcji wobec oferty wykonawcy. 

Dopiero wyczerpanie t

ej procedury uprawnia zamawiającego do ewentualnego ustalenia, że 

dana  oferta  nie  odpowiada  treści  SIWZ.  (por  wyrok  KIO  z  29  stycznia  2014  r.  sygn.  KIO 

W  przedmiotowym  stanie  faktycznym 

niewątpliwie  wystąpiła  sytuacja  wymagająca 

wystąpienia  zamawiającego  do  wykonawcy  o  wskazanie  dlaczego  w  sytuacji,  kiedy 

zamawiający  w  SIWZ  wskazał  stawki  podatku  VAT  jakie  winny  być  zastosowane  przy 

obliczeniu  ceny  ofertowej

,  a  wykonawca  w  załączniku  nr  1  do  SIWZ  podał  stawki  w  innej 

wysokości.  Było  to  istotne  zdaniem  Izby  dlatego,  że  wykonawca  mógł  w  wyjaśnieniach 

podać, że nastąpiła z jego strony omyłka co do stawki podatku, ale również mógł stwierdzić, 

że  w  ofercie  podaje  stawki  prawidłowe,  a  te  wskazane  przez  zamawiającego  w  SIWZ  są 

błędne. Powyższe dwie hipotetyczne możliwości treści wyjaśnień wykonawcy miałyby istotne 

znaczenie dla dalszych działań zamawiającego, gdyż w pierwszym przypadku  zamawiający 

byłby zobowiązany do ustalenia możliwości poprawy stawek podatku w oparciu o przepis art. 

87  ust.  2  pkt  3  Pzp.  N

atomiast  w  drugim  przypadku  zamawiający  byłby  zobowiązany  do 

analizy sytuacji pod kątem, czy wskazane przez niego stawki podatku są prawidłowe, czy też 

racja  jest  po  stronie  wykonawcy. 

Jeśli  stawki  wskazane  przez  zamawiającego  zostałyby 

uznane  za  prawidłowe  to  zamawiający  byłby  zobligowany  do  odrzucenia  oferty 

przystępującego. 

W  przedmiotowej  sytuacji,  kiedy  wykonawca 

w  ramach  wyjaśnień  oświadczył,  że 

nastąpiła w formularzu omyłka w zakresie stawki podatku VAT w kwotach z poz. 5.10 ( pkt 

od  1.1.  do  1.6)    i 

winna  być  wpisana  stawka  wskazana  w  SIWZ,  to  zamawiający  nie  miał 

innej  możliwości  postępowania,  jak  dokonać  poprawy  omyłki  w  tym  zakresie  w  oparciu  o 

przepis  art.  87  ust.2  pkt  3  Pzp.  W  przedmiotowej 

sytuacji  należy  mieć  na  względzie 

ugruntowana linię orzeczniczą z której wynika, że wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę w 

trybie art. 87 ust.1 Pzp 

stanowią jego oświadczenie woli, którym jest on związany na równi ze 

złożoną ofertą.  

Przechodząc  do  kwestii  możliwości  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  dokonania 

poprawy stawki podatku VAT podkreślić należy, że przy ocenie tego zarzutu, Izba kierowała 

się stanowiskiem wynikającym z uchwał z 20 października 2011 r. Sądu Najwyższego (sygn. 

akt III CZP 52/11 i III CZP 53/11). Zgodnie z nimi w wypadku wskazania w SIWZ 

(co miało 

miejsce  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym)  stawki  podatku  VAT,  to  rola  z

amawiającego 

sprowadza  się  do  weryfikacji  złożonych  ofert  po  tym  kątem  i  ewentualnego  rozważenia 

zastosowania  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp 

jeśli zaistnieją przesłanki ku temu. Naturalnie inaczej 

jest,  gdy 

zamawiający  stawki  podatku  nie  wskazał  to  wtedy  na  wykonawcach  spoczywa 

obowiązek ustalenia prawidłowej stawki. Podkreślić należy za stanowiskiem SN, wskazanym 

w ww. uchwałach, że  podstawowym dokumentem, który jest niezbędny do przeprowadzenia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  jest  SIWZ.  Na  podstawie  zawartych  w  nim 

warunków,  wykonawcy  przygotowują  ofertę,  jej  bowiem  treść  jest  wiążąca  tak  dla 

wykonawcy jak i dla 

zamawiającego. W specyfikacji zamawiający, podając sposób obliczenia 

ceny  (art.  36  ust.  1 

pkt  12),  może  również  określić  stawkę  podatku  VAT.  Jeżeli  zatem, 

zamawiający w SIWZ w części dotyczącej sposobu obliczenia ceny, wskazał stawkę podatku 

VAT  wówczas  kontrola oferty  w  tym  zakresie  może  sprowadzać  się  do  poprawienia  oferty. 

Jeżeli  jednak  zamawiający  opisując  w  SIWZ  sposób  obliczenia  ceny  nie  zawarł  żadnych 

wskazań  dotyczących  stawki  podatku  VAT,  wówczas  oferta  zawierająca  stawkę  podatku 

VAT 

niezgodną z obowiązującymi przepisami podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt  6  Pzp. 

Jednocześnie  art.  89  ust.1  pkt  6  Pzp  stanowi,  że  zamawiający  ma  obowiązek 

odrzucić ofertę zawierającą błąd w obliczeniu ceny. Jeśli więc poprawienie nie jest możliwe 

winno  to  skutkować  odrzuceniem  oferty.  Przy  czym,  zgodnie  z  art.  3  ust.  1  pkt  1  ustawy  o 

cenach - 

ceną jest cena uwzględniająca podatek od towarów i usług. Izba w całości podziela 

stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w przywołanych uchwałach.  

Podkreślić  należy,  że w  przedmiotowym  stanie faktycznym,  stawka  ostatecznie była 

zn

ana  w  wyniku  modyfikacji  SIWZ  w  dniu  28  stycznia  2021  rok.  Natomiast  odwołujący  w 

swoim  odwołaniu  i  stanowiskach  wskazywał  na  rzekomo  ostatnią  zmianę,  która  miała 

miejsce w dniu 26 stycznia 2021 roku, co nie jest zgodne z prawdą.  

Nadto  zauważyć  należy,  iż  nie  jest  zasadne  stanowisko  odwołującego  w  zakresie 

prezentowanego  stanowiska,  że  aby  zamawiający  mógł  dokonać  poprawy  treści  oferty  w 

oparciu o przepis art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp, to

 omyłki winny mieć taki charakter, by czynności 

ich poprawy zamawiający mógł dokonać samodzielnie, bez udziału wykonawcy. Taki wymóg 
dotyczy tylko oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych. W przypadku innych omyłek o 

których  mowa  w  art.  87  ust.2  pkt  3  Pzp  skuteczność  czynności  poprawy  omyłki  jest 

uzależniona od zgody na poprawę przez wykonawcę. Natomiast przy poprawie oczywistych 

omyłek taka zgoda wykonawcy nie jest wymagana. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  ustalenia  i  rozważania  przy  wzięciu  pod  uwagę  treści 

dokumentacji postępowania oraz dodatkowych stanowisk stron i przystępującego złożonych 

na p

iśmie. Izba orzekła jak w sentencji uznając czynności zamawiającego o poprawie treści 

oferty  w  zakresie  stawki  podatku  VAT 

za  prawidłową.  Tym  samym  nie  znalazło 

potwierdzenia 

naruszenie przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu. W związku z faktem 

iż  odwołanie  zostało  oddalone  w  całości  to  tym  samym  całością  kosztów  postępowania 

został obciążony odwołujący. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący …………………………